rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-23
rok: 2013
Powiązane tematy:
- pełnomocnictwo
- tryb postępowania - przetarg ograniczony
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1681/13
KIO 1681/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2013 r. przez odwołującego – Eneria
Sp. z o.o., ul. Izabelin-Dziekanówek 6, 05-092 Łomianki, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Spółka Energetyczna "Jastrzębie" S.A., ul. Rybnicka 6c, 44-335
Jastrzębie-Zdrój
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2013 r. przez odwołującego – Eneria
Sp. z o.o., ul. Izabelin-Dziekanówek 6, 05-092 Łomianki, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Spółka Energetyczna "Jastrzębie" S.A., ul. Rybnicka 6c, 44-335
Jastrzębie-Zdrój
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eneria Sp. z o.o., ul. Izabelin-Dziekanówek 6, 05-092
Łomianki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eneria
Sp. z o.o., ul. Izabelin-Dziekanówek 6, 05-092 Łomianki tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………….
Sygn. akt: KIO 1681/13
U z a s a d n i e n i e
Spółka Energetyczna "Jastrzębie" S.A., ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie-Zdrój
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pt. „Dostawa i zabudowa kogeneracyjnego agregatu prądotwórczego o mocy 2
MWe w PEC S.A.. w Wodzisławiu Śląskim”
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2013 r. poinformował wykonawcę Eneria Sp.
z o.o., ul. Izabelin-Dziekanówek 6, 05-092 Łomianki (dalej „odwołujący” lub „Eneria”) o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
wniosków wraz z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W piśmie zamawiający wskazał, że
przyczyną wykluczenia Eneria z postępowania było niespełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu sektorowym z dnia 20 maja 2013 r. (dalej: „ogłoszenie o zamówieniu”).
9 lipca 2013 r. Eneria wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp
czynności zamawiającego w przedmiocie wykluczenia odwołującego z prowadzonego
postępowania przetargowego i jednocześnie niezakwalifikowania go do udziału w tym
postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż dokonując wykluczenia Eneria z
postępowania przetargowego naruszył następujące przepisy ustawy:
1. art. 26 ust. 3 Pzp zd. ostatnie, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków oznacza, że wykonawca winien złożyć na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty opatrzone najpóźniej datą z dnia, w którym upłynął
termin składania wniosków, podczas gdy z przepisu tego wynika, że nawet, gdy
uzupełniony przez wykonawcę dokument nosi datę późniejszą niż termin
składania wniosków w sytuacji, gdy potwierdza on fakt, który miał miejsce
przed terminem składania wniosków, wykonawca spełnił prawidłowo wezwanie
zamawiającego i w konsekwencji powinien zostać dopuszczony do udziału w
postępowaniu;
2. art. 96 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że
pełnomocnictwo udzielone panu L………. N…………. z dnia 19 grudnia 2012 r. nie
obejmuje umocowania do podpisywania wniosku/oferty w postępowaniu, podczas
gdy pełnomocnictwo to obejmuje umocowanie do czynności negocjowania i
zawierania transakcji handlowych, podpisywania umów, a więc także do składania i
podpisywania wniosków/ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które mają na celu zawarcie umowy;
a w konsekwencji naruszenie:
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
wykluczenie odwołującego z prowadzonego postępowania pomimo, iż spełnił on
wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Eneria wnosił o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 4 lipca 2013 r. o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
wniosków oraz o wykluczenia odwołującego z postępowania;
2. nakazanie
zamawiającemu
przeprowadzenie
ponownej
oceny
i
badania
wniosków i dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu;
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego.
W treści uzasadnienia odwołujący wyjaśniał, że w dniu 3 czerwca 2013 r. Eneria
złożył wniosek o dopuszczenie go do udziału w omawianym postępowaniu. Pismem z dnia
17 czerwca 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
wniosku, wskazując w szczególności, że wykonawca dołączył do wniosku „Wykaz dostaw
wykonanych lub wykonywanych” w poz. 5 (str. 16 Wniosku), w kolumnie „Nazwa Wykonawcy
*pkt
1
wpisał Eneria S.A.S. i jednocześnie nie dołączył do wniosku „Pisemnego zobowiązania
podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” wystawionego przez Eneria
S.A.S., o którym mowa w pkt VI.3) ppkt 9 ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z postanowieniem pkt VI.3) ppkt 9 ogłoszenia w celu potwierdzania
spełnienia warunków opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp,
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z stosunków. Wykonawca zobowiązany
jest wtedy udowodnić zamawiającemu, iź będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne (oryginał lub
kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez notariusza) zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. wykonawca dostarczy również dokumenty poświadczające,
że osoby podpisujące zobowiązanie były do tego uprawnione.
Wobec tego, zamawiający wezwał odwołującego o uzupełnienie wniosku o:
-
oryginał
lub
poświadczoną
za
zgodność
z
oryginałem
przez
notariusza,
zobowiązania Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującemu niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, podpisanego
przez uprawnionego przedstawiciela podmiotu oddającego niezbędne zasoby;
-
dokumenty poświadczające, że osoby podpisujące zobowiązanie były do tego
zobowiązane.
Dodatkowo, zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia wniosku o
pełnomocnictwo wystawione dla pana L……… N……….., bowiem — w ocenie
zamawiającego — pełnomocnictwo złożone wraz z wnioskiem w swojej treści nie
zawierało
umocowania
do
podpisywania
wniosku/oferty
składanej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie zaś z postanowieniem pkt VI.3) ppkt 5 ogłoszenia, oryginał wniosku musi
być podpisany przez osoby upoważnione do reprezentacji wykonawcy zgodnie z zasadą
reprezentacji danego wykonawcy wynikającą z dokumentu wydanego przez właściwy organ
rejestrowy bądź przez prawidłowo umocowanych pełnomocników dla których należy złożyć
stosowne pełnomocnictwo.
Pismem z dnia 20 czerwca 2013 r., odwołujący złożył pisemne zobowiązanie Eneria
S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania
zamówienia na okres korzystania z nich podczas realizacji zamówienia podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentowania spółki Eneria S.A.S. w dniu 20 czerwca 2013 r.
wraz z odpisem z francuskiego rejestru przedsiębiorców spółki Eneria S.A.S. z dnia 10
czerwca 2013 r. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że do złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wystarczy pełnomocnictwo jak do zwykłych czynności
zarządu, to jest pełnomocnictwo ogólne. Wskazał, że „upoważnienie do składania oferty
wypływające z pełnomocnictwa ogólnego, czyli pełnomocnictwa do zawierania umów,
upoważnia także do podpisywania wszelkich załączników do oferty czy do potwierdzania za
zgodność z oryginałem dokumentów załączanych, a także do wysyłania i odbierania
korespondencji od zamawiającego w toku postępowania, czyli do wszystkich niezbędnych
czynności doprowadzających do efektu końcowego, jakim jest zawarcie umowy o udzielenie
zamówienia publicznego”. Wobec powyższego odwołujący wyjaśnił, że pełnomocnictwo dla
Pana L………. N…………. z dnia 19 grudnia 2012 r. jest wystarczającym upoważnieniem do
złożenia wniosku w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2013 r. poinformował wykonawców o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz
z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami oraz o wykluczeniu odwołującego z postępowania. W
piśmie zamawiający wskazał, że wykonawca nie spełnił wskazanego w pkt III.2.3)
ogłoszenia wymagania dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
polegającego na wykonaniu co najmniej pięciu dostaw agregatów wytwarzających energię
elektryczną i ciepło zasilanych paliwami gazowymi (opartymi o gazowe silniki spalinowe) o
wartości przekraczającej 2.000.000,00 złotych brutto dla jednostkowej dostawy, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres działalności jest
krótszy — w tym okresie.
Odwołujący podnosił, że w związku z wezwaniem odwołującego do uzupełnienia
braku pisemnego zobowiązania Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującego
niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich podczas
realizacji zamówienia, podpisanego przez osoby upoważnione do reprezentowania spółki
Eneria S.A.S., dołączył on wprawdzie do wniosku takie zobowiązanie Eneria S.A.S. wraz z
dowodem potwierdzającym, że osoby które zobowiązania udzieliły są upoważnione do
działania w imieniu spółki Eneria S.A.S., przy czym zobowiązanie to zostało złożone w dniu
20 czerwca 2013 r. wraz z odpisem z francuskiego rejestru przedsiębiorców z dnia 10
czerwca 2013 r., a więc po terminie złożenia wniosków, który upływał w dniu 5 czerwca 2013
r. W związku z powyższym — w ocenie zamawiającego — odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał się posiadaniem niezbędnej
wiedzy
i
doświadczenia,
której
wymagał
zamawiający
w
myśl
pkt
III.2.3)
ogłoszenia na dzień 5 czerwca 2013 r.
Eneria wskazywał, że w myśl art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia
i
dokumenty
powinny
potwierdzać
spełnienie
przez
wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków. Podkreślał, że zamawiający powołał się
wprawdzie na powyższy przepis w piśmie wzywającym do złożenia wyjaśnień lub
przekazania uzupełnień z dnia 17 czerwca 2013 r., tym niemniej rozumiał przez to, że
pisemne zobowiązanie do oddania przez Eneria S.A.S. niezbędnych zasobów — o
uzupełnienie którego wzywał — winno być podpisane przez osoby upoważnione ze strony
Eneria S.A.S. najpóźniej na dzień złożenia wniosków.
W opinii odwołującego stanowisko prezentowane przez zamawiającego nie jest w
tym przypadku prawidłowe, gdyż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp istotnym jest to,
czy warunek stawiany przez zamawiającego jest spełniony w dniu, w którym upływał termin
składania wniosków niezależnie od tego, jaką datę nosi dokument potwierdzający fakt
spełniania warunku. Zwracał uwagę, że we wniosku na stronie 16 w poz. 5 zostało
wskazane, że dostawa została zrealizowana przez Eneria S.A.S. dla Residence
OZENFANT we Francji w okresie od maja 2011 roku do listopada 2011 roku. W związku z
czym na dzień złożenia wniosków spełniony został warunek, o którym mowa w pkt III.2.3)
ogłoszenia tj. by wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej pięciu dostaw agregatów
wytwarzających energię elektryczną i ciepło zasilanych paliwami gazowymi na dzień
składania wniosków.
Odwołujący podkreślał, że w tych okolicznościach sprawy nie ma znaczenia, że
Eneria przedstawił zamawiającemu dokument jednocześnie opatrzony prawdziwą datą jego
sporządzenia, ale odnoszący się do stanu przeszłego – przed dniem złożenia wniosków.
Odwołując się do orzecznictwa Izby podnosił, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, będący podstawą
czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu przystępującego do uzupełnienia
dokumentów, wprost w zdaniu ostatnim stanowi bowiem, iż złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert, co oznacza, że istotnym jest to, czy warunek był spełniony w dniu, w
którym upływał termin składania niezależnie od tego, jaką datę nosi dokument fakt spełniania
warunku potwierdzający.
Eneria wyjaśniał, że nie mógł złożyć pisemnego zobowiązania Eneria S.A.S. do
oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na
okres korzystania przez nich podczas realizacji zamówienia z datą na dzień
składania wniosków, a z datą kiedy je uzupełniał. Wraz z wnioskiem złożonym w dniu 3
czerwca 2013 r. odwołujący oświadczył, iż posiada doświadczenie w wykonaniu dostawy
agregatów wytwarzających energię elektryczną i ciepło zasilanych paliwami gazowymi
(opartymi o gazowe silniki spalinowe) dla Residence OZENFANT we Francji w okresie od
maja 2011 roku do listopada 2011 roku. Odwołujący wskazywał, że w złożonym pisemnym
zobowiązaniem z dnia 20 lipca 2013 r. potwierdził posiadanie doświadczenia w tym
obszarze na dzień składania wniosków, gdyż z załącznika nr 3 do wniosku „Wykaz dostaw
wykonanych lub wykonywanych” (s. 16) wynikał powyższy stan.
Zwracał uwagę, że w wyroku KIO 293/10 stwierdzono że „(...) uzupełnione na
wezwanie Zamawiającego dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na dzień otwarcia ofert - wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza to, że
mają być wystawione przed tą datą. Mogą być wystawione z datą późniejszą, lecz z ich
treści powinno w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że w dniu otwarcia ofert
wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu (...)”.
W związku z powyższym zdaniem Eneria, skoro z treści załącznika nr 3 do wniosku
„Wykaz dostaw wykonanych lub wykonywanych” jednoznacznie wynika, że odwołujący
spełnia warunki postawione przez zamawiającego w pkt III.2.3) ogłoszenia na dzień złożenia
wniosków to złożone przez odwołującego pisemne zobowiązanie Eneria S.A.S. do oddania
do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na okres
korzystania przez nich podczas realizacji zamówienia umacnia złożone oświadczenia i
potwierdza stan faktyczny.
Następnie odwołujący uzasadniał postawienie zarzutu naruszenia art. 98 k.c. w zw. z
art. 14 Pzp
Wskazywał, że w piśmie z dnia 4 lipca 2013 r., zamawiający wskazał, że dokumenty
składane do wniosku są oświadczeniem wykonawcy, wobec czego zamawiający musi mieć
pewność, że osoba reprezentująca wykonawcę, składając w jego imieniu oświadczenia ma
odpowiednie umocowanie w tym zakresie. W ocenie zamawiającego pełnomocnictwo dla
pana L………. N…………. z dnia 19 grudnia 2012 r. nie spełnia tych wymagań, bowiem z
pełnomocnictwa tego nie wynika, by pan L………. N……….. miał prawo do podpisywania
wniosku/oferty w niniejszym postępowaniu.
Eneria wskazywał, że zgodnie z art. 96 k.c., który znajduje zastosowanie w
niniejszym postępowaniu na podstawie art. 14 Pzp, umocowanie do działania w cudzym
imieniu może opierać się na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Zgodnie z
pełnomocnictwem udzielonym w dniu 19 grudnia 2012 r., pan L………. N……….. został
wyznaczony przez osoby upoważnione na przedstawiciela Zarządu spółki Eneria Sp. z o.o. z
prawem do występowania w imieniu Spółki oraz reprezentowania Spółki między innymi w
zakresie „negocjowania i zawierania transakcji handlowych, podpisywania umów (zwłaszcza
zakupu, sprzedaży, dzierżawy, umów współpracy, umów z podwykonawcami itp.) będących
głównym przedmiotem zakresu działalności Spółki, uwzględniając wyposażenie i produkty
wymienione w zakresie działania i na terytorium objętym działalnością Spółki Eneria Sp. z
o.o.” Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 19 grudnia 2012 roku Pan
L……….. N…………. upoważniony został zatem do działania w imieniu Spółki w
szczególności w zakresie zawierania umów. Podkreślał, że katalog umów przez słowo
„zwłaszcza” stanowi w pełnomocnictwie katalog otwarty, wobec czego upoważnienie pana
L………… N………….. do zawierania umów obejmuje nie tylko umowy sprzedaży, dzierżawy
ale także prawo do zawierania umów o udzielenie zamówienia publicznego (umowy dostawy,
umowy na wykonanie usługi itp.). Tym samym zdaniem Eneria pełnomocnictwo w tym
zakresie jest zatem jednoznaczne. Jednocześnie stosując zasadę wykładni logicznej a
fortiori argumentum a major ad minus pełnomocnictwo z dnia 19 grudnia 2012 r. upoważnia
Pana L……….. N……….. także do podpisywania ofert (w tym ofert składanych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego), podpisywania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
(w tym wniosku złożonego w niniejszym Postępowaniu), potwierdzania za zgodność z
oryginałem dokumentów załączanych do oferty/wniosku itp.
W opinii Eneria z treści złożonego pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2012 r.
jednoznacznie wynika, że pełnomocnik upoważniony jest do „negocjowania i zawierania
transakcji handlowych, podpisywania umów”, a zatem z całą pewnością również do złożenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także do złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący twierdził,
że pełnomocnictwo pana L………… N………….. z dnia 19 grudnia 2012 r. upoważniało go
do złożenia wniosku w niniejszym postępowaniu w imieniu odwołującego.
9 lipca 2013 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.
23 lipca 2013 r. w toku posiedzenia z udziałem stron zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie w formie pisemnej, wskazując w treści odpowiedzi, że uznaje odwołanie za
całkowicie bezpodstawne i zarazem wnosił o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, dowody oraz
stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Eneria w
postępowaniu oraz treścią pisma zamawiającego kierowanego do odwołującego wraz z
odpowiedzią na ww. pismo, zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało
zreferowane powyżej.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła dokumentację postępowania
przedłożona przez odwołującego oraz oświadczenie osób upoważnionych do reprezentacji
Eneria z dnia 9 lipca 2013 r. – wraz z tłumaczeniem na język polski - w treści, którego
wskazano, że „rzeczywistą wolą spółki było, by pełnomocnictwo z 19 grudnia 2012 r.
udzielone przez Spółkę Panu L……….. N……….. upoważniało pana L……….. N………….
do reprezentowania spółki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności w przedmiotowym postępowaniu upoważniało do zawierania umów w sprawie
zamówienia publicznego, w tym składania ofert, wniosków, oświadczeń i zobowiązań (…)”.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W okolicznościach omawianej sprawy Izba stanęła na stanowisku, że odwołujący nie
wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia a także, iż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Eneria, został podpisany przez Pana L……….. N………., który nie posiadał
odpowiedniego umocowania do dokonania tej czynności.
Z ustaleń Izby wynika, że odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w
niniejszym postępowaniu. Bezspornym jest, że zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. wezwał Eneria do uzupełnienia wniosku o:
- oryginał lub poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza, zobowiązania
Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującemu niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, podpisanego przez uprawnionego
przedstawiciela
podmiotu
oddającego
niezbędne
zasoby
wraz
dokumentami
oświadczającymi, że osoby podpisujące zobowiązanie były do tego zobowiązane;
- pełnomocnictwo wystawione dla Pana L………. N…………, które zawierałoby w swojej
treści umocowanie do reprezentowania odwołującego w prowadzonym postępowaniu.
Nie było także spornym, że Eneria w wyznaczonym przez zamawiającego terminie
złożył pisemne zobowiązanie Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującego
niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich podczas
realizacji zamówienia podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania spółki
Eneria S.A.S., opatrzone datą 20 czerwca 2013 r. wraz z odpisem z francuskiego rejestru
przedsiębiorców spółki Eneria S.A.S. z dnia 10 czerwca 2013 r. Natomiast w kwestii
pełnomocnictwa Pana L……….. N………… z dnia 19 grudnia 2012 r. odwołujący nie złożył
żadnych dokumentów, a jedynie zawarł w piśmie wyjaśnienia z których wynikało, że zdaniem
odwołującego, powołane powyżej pełnomocnictwo jest wystarczające do podpisania wniosku
złożonego przez odwołującego.
Rozpoznając zarzuty niniejszego odwołania Izba przede wszystkim wskazuje, że
przepisy ustawy Pzp nakładają na wykonawcę, który ubiega się o udzielenie zamówienia
zobowiązanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu. W przypadku, gdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie danego zamówienia nie wykaże w sposób wystarczający ich
spełnienia to oczywistym jest, że zamawiający jest zobligowany do wykluczenia takiego
wykonawcy z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Tym
samym wykazanie spełnienia warunków udziału w określonym postępowaniu niewątpliwie
jest obowiązkiem wykonawcy. Po rozpoznania zarzutów odwołania Izba uznała, że w
niniejszym postępowaniu odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości
spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodzić się należy z odwołującym, że złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków,
co oznacza, że istotnym jest to, czy warunek był spełniony w dniu, w którym upływał termin
składania niezależnie od tego, jaką datę nosi dokument fakt spełniania warunku
potwierdzający. Nie oznacza to wcale, że uzupełnione oświadczenia i dokumenty mają być
wystawione przed tą datą składania wniosków. Mogą być wystawione z datą późniejszą, lecz
z ich treści powinno w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że w dniu otwarcia ofert
wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym postępowaniu. Po pierwsze,
wskazać należy, że pisemne zobowiązanie Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji
odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na okres korzystania przez
nich podczas realizacji zamówienia zostało opatrzone data 20 lipca 2013 r. i nie zawiera w
swej treści informacji, że udostępnienie zasobów tego podmiotu nastąpiło nie później niż w
dniu w którym upłynął termin składania wniosków, tj. 5 czerwca 2013 r. Wobec tego na
podstawie niniejszego zobowiązania datowanego na dzień 20 lipca 2013 r. nie można, w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości stwierdzić, że wykonawca Eneria S.A.S. udostępnił
własny potencjał odwołującemu nie później niż w dniu 5 czerwca 2013 r.
Odnosząc się zaś do stanowiska odwołującego opierającego się tym, że z tego, iż
odwołujący dysponował referencjami wykonawcy Eneria SAS, Izba uznała, że samo
zamieszczenie referencji we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
przesądza o tym, że podmiot, tj. Eneria S.A.S., udostępnił odwołującemu własny potencjał w
określonej dacie.
Zgodzić się należy z zamawiającym, który podnosił, że wywód odwołującego zawarty
w odwołaniu, odnoszący się do okresu w jakim podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie wykonał dostawy ujęte przez Eneria w wykazie, jest w niniejszym
postępowaniu całkowicie bez znaczenia, albowiem z dokumentów nie wynika, iż w dniu
składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. 5 czerwca 2013 r.)
odwołujący dysponował zobowiązaniem podmiotu oddającego niezbędne zasoby, a
dokument wystawiony przez Eneria SAS datowany na dzień 20 lipca 2013 r. nie potwierdza
w żadnym stopniu, by zobowiązanie to dotyczyło także czasookresu poprzedzającego jego
wystawienie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt III. 2 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, a zatem
zamawiający właściwie uznał, że wykonawca Eneria podlega wykluczeniu z prowadzonego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 96 k.c. w zw. z 14 Pzp, przez błędne
przyjęcie, że pełnomocnictwo udzielone L………. N……….. z dnia 19 grudnia 2012 r. nie
obejmuje umocowania do podpisania wniosku/oferty w postępowaniu. Izba po
przeanalizowaniu całości materiału dowodowego w sprawie stwierdziła, że podnoszony zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym jest, że zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że
wymaga, aby oryginał wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był podpisany
przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy, zgodnie z zasadą reprezentacji danego
wykonawcy, wynikającą z dokumentu wydanego przez właściwy organ rejestrowy, bądź przez
prawidłowo umocowanych pełnomocników, dla których należało załączyć pełnomocnictwo.
Izba ustaliła, że odwołujący do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu załączył pełnomocnictwo Pana L……….. N…………… z dnia 19 grudnia 2012.
Zamawiający uznając, że z ww. pełnomocnictwa nie wynika prawidłowe umocowanie do
podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pismem z dnia 17 czerwca
2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia wniosku o stosowne pełnomocnictwo.
Odwołujący zamiast żądanego dokumentu w dniu 20 czerwca 2013 r. przedstawił jedynie
wyjaśnienia, zgodnie z którymi powołane pełnomocnictwo należało uznać za wystarczające
do podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Po przeanalizowaniu treści pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2012 r. udzielonego
Panu L……….. N……… Izba stwierdziła, że Zarząd Spółki Eneria wyznaczył co prawda
Pana L……….. N………… na przedstawiciela Zarządu i upoważnił go do występowania w
imieniu Eneria, jednakże istotnym jest, że w treści pełnomocnictwa enumeratywnie
wymieniono sytuacje w których Pan L………. N……….. jest uprawiony do reprezentowania
Spółki. Izba wskazuje, że z treści pkt 1 i 2 ww. pełnomocnictwa, na które powoływał się
odwołujący nie wynika, że Pan L……….. N………. posiada umocowanie do podpisania
wniosku o dopuszczenie do udziału w prowadzonym postępowaniu.
Wskazać należy, że w pkt 1 pełnomocnictwa upoważnia Pana L………… N…………
do negocjowania i zawierania transakcji handlowych, podpisywania umów (zwłaszcza:
zakupu, sprzedaży i dzierżawy, umów współpracy, umów z podwykonawcami itp.). Izba
zwraca uwagę, że powyższe należy odnosić do stosunków w obrocie handlowych, a zatem
nie jest właściwym rozciąganie powyższego uprawnienia na sferę związaną z
uczestnictwem w postępowaniach mających na celu udzielanie zamówień publicznych.
Analogiczna argumentacja znajduje również zastosowanie do pkt 2 pełnomocnictwa do
którego odwoływał się Eneria, gdzie podano: „Zakup, wynajem i sprzedaż wszelkich
koniecznych produktów i urządzeń, nie zwartych w poprzednim punkcie, w zakresie
niezbędnym do prowadzenia działalności Spółki, jak również podpisywanie, doprowadzania
do zawarcia i rozwiązania odnośnych kontraktów handlowych”. Zdaniem Izby powołana
treść pełnomocnictwa nie daje podstaw do przyjęcia, że Pan L……… N………. jest
uprawniony do reprezentowania odwołującego w zakresie podpisania wniosku do udziału w
postępowaniu.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodu w postaci oświadczenia zarządu Eneria z dnia 9
lipca 2013 r., uznając jego przedstawione w toku rozprawy za spóźnione, gdyż zostało ono
wystawione w dniu 9 lipca 2013 r. co przesądza o tym, że zamawiający nie dysponował nim
na etapie podejmowania decyzji w kwestii prawidłowości pełnomocnictwa zawartego we
wniosku odwołującego.
Izba podkreśla, że odwołujący przedstawiając, na wezwanie zamawiającego z dnia
17 czerwca 2013 r., jedynie wyjaśnienia zamiast stosownego dokumentu, sam pozbawił się
dalszego uczestnictwa w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podsumowując, Izba uznała za prawidłową czynność zamawiającego polegającą na
wykluczeniu odwołującego z prowadzonego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z ww.
przyczyn.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eneria Sp. z o.o., ul. Izabelin-Dziekanówek 6, 05-092
Łomianki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eneria
Sp. z o.o., ul. Izabelin-Dziekanówek 6, 05-092 Łomianki tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………….
Sygn. akt: KIO 1681/13
U z a s a d n i e n i e
Spółka Energetyczna "Jastrzębie" S.A., ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie-Zdrój
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pt. „Dostawa i zabudowa kogeneracyjnego agregatu prądotwórczego o mocy 2
MWe w PEC S.A.. w Wodzisławiu Śląskim”
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2013 r. poinformował wykonawcę Eneria Sp.
z o.o., ul. Izabelin-Dziekanówek 6, 05-092 Łomianki (dalej „odwołujący” lub „Eneria”) o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
wniosków wraz z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W piśmie zamawiający wskazał, że
przyczyną wykluczenia Eneria z postępowania było niespełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu sektorowym z dnia 20 maja 2013 r. (dalej: „ogłoszenie o zamówieniu”).
9 lipca 2013 r. Eneria wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp
czynności zamawiającego w przedmiocie wykluczenia odwołującego z prowadzonego
postępowania przetargowego i jednocześnie niezakwalifikowania go do udziału w tym
postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż dokonując wykluczenia Eneria z
postępowania przetargowego naruszył następujące przepisy ustawy:
1. art. 26 ust. 3 Pzp zd. ostatnie, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków oznacza, że wykonawca winien złożyć na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty opatrzone najpóźniej datą z dnia, w którym upłynął
termin składania wniosków, podczas gdy z przepisu tego wynika, że nawet, gdy
uzupełniony przez wykonawcę dokument nosi datę późniejszą niż termin
składania wniosków w sytuacji, gdy potwierdza on fakt, który miał miejsce
przed terminem składania wniosków, wykonawca spełnił prawidłowo wezwanie
zamawiającego i w konsekwencji powinien zostać dopuszczony do udziału w
postępowaniu;
2. art. 96 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że
pełnomocnictwo udzielone panu L………. N…………. z dnia 19 grudnia 2012 r. nie
obejmuje umocowania do podpisywania wniosku/oferty w postępowaniu, podczas
gdy pełnomocnictwo to obejmuje umocowanie do czynności negocjowania i
zawierania transakcji handlowych, podpisywania umów, a więc także do składania i
podpisywania wniosków/ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które mają na celu zawarcie umowy;
a w konsekwencji naruszenie:
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
wykluczenie odwołującego z prowadzonego postępowania pomimo, iż spełnił on
wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Eneria wnosił o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 4 lipca 2013 r. o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
wniosków oraz o wykluczenia odwołującego z postępowania;
2. nakazanie
zamawiającemu
przeprowadzenie
ponownej
oceny
i
badania
wniosków i dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu;
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego.
W treści uzasadnienia odwołujący wyjaśniał, że w dniu 3 czerwca 2013 r. Eneria
złożył wniosek o dopuszczenie go do udziału w omawianym postępowaniu. Pismem z dnia
17 czerwca 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
wniosku, wskazując w szczególności, że wykonawca dołączył do wniosku „Wykaz dostaw
wykonanych lub wykonywanych” w poz. 5 (str. 16 Wniosku), w kolumnie „Nazwa Wykonawcy
*pkt
1
wpisał Eneria S.A.S. i jednocześnie nie dołączył do wniosku „Pisemnego zobowiązania
podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” wystawionego przez Eneria
S.A.S., o którym mowa w pkt VI.3) ppkt 9 ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z postanowieniem pkt VI.3) ppkt 9 ogłoszenia w celu potwierdzania
spełnienia warunków opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp,
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z stosunków. Wykonawca zobowiązany
jest wtedy udowodnić zamawiającemu, iź będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne (oryginał lub
kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez notariusza) zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. wykonawca dostarczy również dokumenty poświadczające,
że osoby podpisujące zobowiązanie były do tego uprawnione.
Wobec tego, zamawiający wezwał odwołującego o uzupełnienie wniosku o:
-
oryginał
lub
poświadczoną
za
zgodność
z
oryginałem
przez
notariusza,
zobowiązania Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującemu niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, podpisanego
przez uprawnionego przedstawiciela podmiotu oddającego niezbędne zasoby;
-
dokumenty poświadczające, że osoby podpisujące zobowiązanie były do tego
zobowiązane.
Dodatkowo, zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia wniosku o
pełnomocnictwo wystawione dla pana L……… N……….., bowiem — w ocenie
zamawiającego — pełnomocnictwo złożone wraz z wnioskiem w swojej treści nie
zawierało
umocowania
do
podpisywania
wniosku/oferty
składanej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie zaś z postanowieniem pkt VI.3) ppkt 5 ogłoszenia, oryginał wniosku musi
być podpisany przez osoby upoważnione do reprezentacji wykonawcy zgodnie z zasadą
reprezentacji danego wykonawcy wynikającą z dokumentu wydanego przez właściwy organ
rejestrowy bądź przez prawidłowo umocowanych pełnomocników dla których należy złożyć
stosowne pełnomocnictwo.
Pismem z dnia 20 czerwca 2013 r., odwołujący złożył pisemne zobowiązanie Eneria
S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania
zamówienia na okres korzystania z nich podczas realizacji zamówienia podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentowania spółki Eneria S.A.S. w dniu 20 czerwca 2013 r.
wraz z odpisem z francuskiego rejestru przedsiębiorców spółki Eneria S.A.S. z dnia 10
czerwca 2013 r. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że do złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wystarczy pełnomocnictwo jak do zwykłych czynności
zarządu, to jest pełnomocnictwo ogólne. Wskazał, że „upoważnienie do składania oferty
wypływające z pełnomocnictwa ogólnego, czyli pełnomocnictwa do zawierania umów,
upoważnia także do podpisywania wszelkich załączników do oferty czy do potwierdzania za
zgodność z oryginałem dokumentów załączanych, a także do wysyłania i odbierania
korespondencji od zamawiającego w toku postępowania, czyli do wszystkich niezbędnych
czynności doprowadzających do efektu końcowego, jakim jest zawarcie umowy o udzielenie
zamówienia publicznego”. Wobec powyższego odwołujący wyjaśnił, że pełnomocnictwo dla
Pana L………. N…………. z dnia 19 grudnia 2012 r. jest wystarczającym upoważnieniem do
złożenia wniosku w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2013 r. poinformował wykonawców o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz
z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami oraz o wykluczeniu odwołującego z postępowania. W
piśmie zamawiający wskazał, że wykonawca nie spełnił wskazanego w pkt III.2.3)
ogłoszenia wymagania dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
polegającego na wykonaniu co najmniej pięciu dostaw agregatów wytwarzających energię
elektryczną i ciepło zasilanych paliwami gazowymi (opartymi o gazowe silniki spalinowe) o
wartości przekraczającej 2.000.000,00 złotych brutto dla jednostkowej dostawy, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres działalności jest
krótszy — w tym okresie.
Odwołujący podnosił, że w związku z wezwaniem odwołującego do uzupełnienia
braku pisemnego zobowiązania Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującego
niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich podczas
realizacji zamówienia, podpisanego przez osoby upoważnione do reprezentowania spółki
Eneria S.A.S., dołączył on wprawdzie do wniosku takie zobowiązanie Eneria S.A.S. wraz z
dowodem potwierdzającym, że osoby które zobowiązania udzieliły są upoważnione do
działania w imieniu spółki Eneria S.A.S., przy czym zobowiązanie to zostało złożone w dniu
20 czerwca 2013 r. wraz z odpisem z francuskiego rejestru przedsiębiorców z dnia 10
czerwca 2013 r., a więc po terminie złożenia wniosków, który upływał w dniu 5 czerwca 2013
r. W związku z powyższym — w ocenie zamawiającego — odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał się posiadaniem niezbędnej
wiedzy
i
doświadczenia,
której
wymagał
zamawiający
w
myśl
pkt
III.2.3)
ogłoszenia na dzień 5 czerwca 2013 r.
Eneria wskazywał, że w myśl art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia
i
dokumenty
powinny
potwierdzać
spełnienie
przez
wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków. Podkreślał, że zamawiający powołał się
wprawdzie na powyższy przepis w piśmie wzywającym do złożenia wyjaśnień lub
przekazania uzupełnień z dnia 17 czerwca 2013 r., tym niemniej rozumiał przez to, że
pisemne zobowiązanie do oddania przez Eneria S.A.S. niezbędnych zasobów — o
uzupełnienie którego wzywał — winno być podpisane przez osoby upoważnione ze strony
Eneria S.A.S. najpóźniej na dzień złożenia wniosków.
W opinii odwołującego stanowisko prezentowane przez zamawiającego nie jest w
tym przypadku prawidłowe, gdyż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp istotnym jest to,
czy warunek stawiany przez zamawiającego jest spełniony w dniu, w którym upływał termin
składania wniosków niezależnie od tego, jaką datę nosi dokument potwierdzający fakt
spełniania warunku. Zwracał uwagę, że we wniosku na stronie 16 w poz. 5 zostało
wskazane, że dostawa została zrealizowana przez Eneria S.A.S. dla Residence
OZENFANT we Francji w okresie od maja 2011 roku do listopada 2011 roku. W związku z
czym na dzień złożenia wniosków spełniony został warunek, o którym mowa w pkt III.2.3)
ogłoszenia tj. by wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej pięciu dostaw agregatów
wytwarzających energię elektryczną i ciepło zasilanych paliwami gazowymi na dzień
składania wniosków.
Odwołujący podkreślał, że w tych okolicznościach sprawy nie ma znaczenia, że
Eneria przedstawił zamawiającemu dokument jednocześnie opatrzony prawdziwą datą jego
sporządzenia, ale odnoszący się do stanu przeszłego – przed dniem złożenia wniosków.
Odwołując się do orzecznictwa Izby podnosił, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, będący podstawą
czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu przystępującego do uzupełnienia
dokumentów, wprost w zdaniu ostatnim stanowi bowiem, iż złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert, co oznacza, że istotnym jest to, czy warunek był spełniony w dniu, w
którym upływał termin składania niezależnie od tego, jaką datę nosi dokument fakt spełniania
warunku potwierdzający.
Eneria wyjaśniał, że nie mógł złożyć pisemnego zobowiązania Eneria S.A.S. do
oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na
okres korzystania przez nich podczas realizacji zamówienia z datą na dzień
składania wniosków, a z datą kiedy je uzupełniał. Wraz z wnioskiem złożonym w dniu 3
czerwca 2013 r. odwołujący oświadczył, iż posiada doświadczenie w wykonaniu dostawy
agregatów wytwarzających energię elektryczną i ciepło zasilanych paliwami gazowymi
(opartymi o gazowe silniki spalinowe) dla Residence OZENFANT we Francji w okresie od
maja 2011 roku do listopada 2011 roku. Odwołujący wskazywał, że w złożonym pisemnym
zobowiązaniem z dnia 20 lipca 2013 r. potwierdził posiadanie doświadczenia w tym
obszarze na dzień składania wniosków, gdyż z załącznika nr 3 do wniosku „Wykaz dostaw
wykonanych lub wykonywanych” (s. 16) wynikał powyższy stan.
Zwracał uwagę, że w wyroku KIO 293/10 stwierdzono że „(...) uzupełnione na
wezwanie Zamawiającego dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na dzień otwarcia ofert - wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza to, że
mają być wystawione przed tą datą. Mogą być wystawione z datą późniejszą, lecz z ich
treści powinno w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że w dniu otwarcia ofert
wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu (...)”.
W związku z powyższym zdaniem Eneria, skoro z treści załącznika nr 3 do wniosku
„Wykaz dostaw wykonanych lub wykonywanych” jednoznacznie wynika, że odwołujący
spełnia warunki postawione przez zamawiającego w pkt III.2.3) ogłoszenia na dzień złożenia
wniosków to złożone przez odwołującego pisemne zobowiązanie Eneria S.A.S. do oddania
do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na okres
korzystania przez nich podczas realizacji zamówienia umacnia złożone oświadczenia i
potwierdza stan faktyczny.
Następnie odwołujący uzasadniał postawienie zarzutu naruszenia art. 98 k.c. w zw. z
art. 14 Pzp
Wskazywał, że w piśmie z dnia 4 lipca 2013 r., zamawiający wskazał, że dokumenty
składane do wniosku są oświadczeniem wykonawcy, wobec czego zamawiający musi mieć
pewność, że osoba reprezentująca wykonawcę, składając w jego imieniu oświadczenia ma
odpowiednie umocowanie w tym zakresie. W ocenie zamawiającego pełnomocnictwo dla
pana L………. N…………. z dnia 19 grudnia 2012 r. nie spełnia tych wymagań, bowiem z
pełnomocnictwa tego nie wynika, by pan L………. N……….. miał prawo do podpisywania
wniosku/oferty w niniejszym postępowaniu.
Eneria wskazywał, że zgodnie z art. 96 k.c., który znajduje zastosowanie w
niniejszym postępowaniu na podstawie art. 14 Pzp, umocowanie do działania w cudzym
imieniu może opierać się na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Zgodnie z
pełnomocnictwem udzielonym w dniu 19 grudnia 2012 r., pan L………. N……….. został
wyznaczony przez osoby upoważnione na przedstawiciela Zarządu spółki Eneria Sp. z o.o. z
prawem do występowania w imieniu Spółki oraz reprezentowania Spółki między innymi w
zakresie „negocjowania i zawierania transakcji handlowych, podpisywania umów (zwłaszcza
zakupu, sprzedaży, dzierżawy, umów współpracy, umów z podwykonawcami itp.) będących
głównym przedmiotem zakresu działalności Spółki, uwzględniając wyposażenie i produkty
wymienione w zakresie działania i na terytorium objętym działalnością Spółki Eneria Sp. z
o.o.” Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 19 grudnia 2012 roku Pan
L……….. N…………. upoważniony został zatem do działania w imieniu Spółki w
szczególności w zakresie zawierania umów. Podkreślał, że katalog umów przez słowo
„zwłaszcza” stanowi w pełnomocnictwie katalog otwarty, wobec czego upoważnienie pana
L………… N………….. do zawierania umów obejmuje nie tylko umowy sprzedaży, dzierżawy
ale także prawo do zawierania umów o udzielenie zamówienia publicznego (umowy dostawy,
umowy na wykonanie usługi itp.). Tym samym zdaniem Eneria pełnomocnictwo w tym
zakresie jest zatem jednoznaczne. Jednocześnie stosując zasadę wykładni logicznej a
fortiori argumentum a major ad minus pełnomocnictwo z dnia 19 grudnia 2012 r. upoważnia
Pana L……….. N……….. także do podpisywania ofert (w tym ofert składanych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego), podpisywania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
(w tym wniosku złożonego w niniejszym Postępowaniu), potwierdzania za zgodność z
oryginałem dokumentów załączanych do oferty/wniosku itp.
W opinii Eneria z treści złożonego pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2012 r.
jednoznacznie wynika, że pełnomocnik upoważniony jest do „negocjowania i zawierania
transakcji handlowych, podpisywania umów”, a zatem z całą pewnością również do złożenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także do złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący twierdził,
że pełnomocnictwo pana L………… N………….. z dnia 19 grudnia 2012 r. upoważniało go
do złożenia wniosku w niniejszym postępowaniu w imieniu odwołującego.
9 lipca 2013 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.
23 lipca 2013 r. w toku posiedzenia z udziałem stron zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie w formie pisemnej, wskazując w treści odpowiedzi, że uznaje odwołanie za
całkowicie bezpodstawne i zarazem wnosił o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, dowody oraz
stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Eneria w
postępowaniu oraz treścią pisma zamawiającego kierowanego do odwołującego wraz z
odpowiedzią na ww. pismo, zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało
zreferowane powyżej.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła dokumentację postępowania
przedłożona przez odwołującego oraz oświadczenie osób upoważnionych do reprezentacji
Eneria z dnia 9 lipca 2013 r. – wraz z tłumaczeniem na język polski - w treści, którego
wskazano, że „rzeczywistą wolą spółki było, by pełnomocnictwo z 19 grudnia 2012 r.
udzielone przez Spółkę Panu L……….. N……….. upoważniało pana L……….. N………….
do reprezentowania spółki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności w przedmiotowym postępowaniu upoważniało do zawierania umów w sprawie
zamówienia publicznego, w tym składania ofert, wniosków, oświadczeń i zobowiązań (…)”.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W okolicznościach omawianej sprawy Izba stanęła na stanowisku, że odwołujący nie
wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia a także, iż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Eneria, został podpisany przez Pana L……….. N………., który nie posiadał
odpowiedniego umocowania do dokonania tej czynności.
Z ustaleń Izby wynika, że odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w
niniejszym postępowaniu. Bezspornym jest, że zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. wezwał Eneria do uzupełnienia wniosku o:
- oryginał lub poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza, zobowiązania
Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującemu niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, podpisanego przez uprawnionego
przedstawiciela
podmiotu
oddającego
niezbędne
zasoby
wraz
dokumentami
oświadczającymi, że osoby podpisujące zobowiązanie były do tego zobowiązane;
- pełnomocnictwo wystawione dla Pana L………. N…………, które zawierałoby w swojej
treści umocowanie do reprezentowania odwołującego w prowadzonym postępowaniu.
Nie było także spornym, że Eneria w wyznaczonym przez zamawiającego terminie
złożył pisemne zobowiązanie Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji odwołującego
niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich podczas
realizacji zamówienia podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania spółki
Eneria S.A.S., opatrzone datą 20 czerwca 2013 r. wraz z odpisem z francuskiego rejestru
przedsiębiorców spółki Eneria S.A.S. z dnia 10 czerwca 2013 r. Natomiast w kwestii
pełnomocnictwa Pana L……….. N………… z dnia 19 grudnia 2012 r. odwołujący nie złożył
żadnych dokumentów, a jedynie zawarł w piśmie wyjaśnienia z których wynikało, że zdaniem
odwołującego, powołane powyżej pełnomocnictwo jest wystarczające do podpisania wniosku
złożonego przez odwołującego.
Rozpoznając zarzuty niniejszego odwołania Izba przede wszystkim wskazuje, że
przepisy ustawy Pzp nakładają na wykonawcę, który ubiega się o udzielenie zamówienia
zobowiązanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu. W przypadku, gdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie danego zamówienia nie wykaże w sposób wystarczający ich
spełnienia to oczywistym jest, że zamawiający jest zobligowany do wykluczenia takiego
wykonawcy z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Tym
samym wykazanie spełnienia warunków udziału w określonym postępowaniu niewątpliwie
jest obowiązkiem wykonawcy. Po rozpoznania zarzutów odwołania Izba uznała, że w
niniejszym postępowaniu odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości
spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodzić się należy z odwołującym, że złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków,
co oznacza, że istotnym jest to, czy warunek był spełniony w dniu, w którym upływał termin
składania niezależnie od tego, jaką datę nosi dokument fakt spełniania warunku
potwierdzający. Nie oznacza to wcale, że uzupełnione oświadczenia i dokumenty mają być
wystawione przed tą datą składania wniosków. Mogą być wystawione z datą późniejszą, lecz
z ich treści powinno w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że w dniu otwarcia ofert
wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym postępowaniu. Po pierwsze,
wskazać należy, że pisemne zobowiązanie Eneria S.A.S. do oddania do dyspozycji
odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia na okres korzystania przez
nich podczas realizacji zamówienia zostało opatrzone data 20 lipca 2013 r. i nie zawiera w
swej treści informacji, że udostępnienie zasobów tego podmiotu nastąpiło nie później niż w
dniu w którym upłynął termin składania wniosków, tj. 5 czerwca 2013 r. Wobec tego na
podstawie niniejszego zobowiązania datowanego na dzień 20 lipca 2013 r. nie można, w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości stwierdzić, że wykonawca Eneria S.A.S. udostępnił
własny potencjał odwołującemu nie później niż w dniu 5 czerwca 2013 r.
Odnosząc się zaś do stanowiska odwołującego opierającego się tym, że z tego, iż
odwołujący dysponował referencjami wykonawcy Eneria SAS, Izba uznała, że samo
zamieszczenie referencji we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
przesądza o tym, że podmiot, tj. Eneria S.A.S., udostępnił odwołującemu własny potencjał w
określonej dacie.
Zgodzić się należy z zamawiającym, który podnosił, że wywód odwołującego zawarty
w odwołaniu, odnoszący się do okresu w jakim podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie wykonał dostawy ujęte przez Eneria w wykazie, jest w niniejszym
postępowaniu całkowicie bez znaczenia, albowiem z dokumentów nie wynika, iż w dniu
składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. 5 czerwca 2013 r.)
odwołujący dysponował zobowiązaniem podmiotu oddającego niezbędne zasoby, a
dokument wystawiony przez Eneria SAS datowany na dzień 20 lipca 2013 r. nie potwierdza
w żadnym stopniu, by zobowiązanie to dotyczyło także czasookresu poprzedzającego jego
wystawienie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt III. 2 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, a zatem
zamawiający właściwie uznał, że wykonawca Eneria podlega wykluczeniu z prowadzonego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 96 k.c. w zw. z 14 Pzp, przez błędne
przyjęcie, że pełnomocnictwo udzielone L………. N……….. z dnia 19 grudnia 2012 r. nie
obejmuje umocowania do podpisania wniosku/oferty w postępowaniu. Izba po
przeanalizowaniu całości materiału dowodowego w sprawie stwierdziła, że podnoszony zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym jest, że zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że
wymaga, aby oryginał wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był podpisany
przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy, zgodnie z zasadą reprezentacji danego
wykonawcy, wynikającą z dokumentu wydanego przez właściwy organ rejestrowy, bądź przez
prawidłowo umocowanych pełnomocników, dla których należało załączyć pełnomocnictwo.
Izba ustaliła, że odwołujący do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu załączył pełnomocnictwo Pana L……….. N…………… z dnia 19 grudnia 2012.
Zamawiający uznając, że z ww. pełnomocnictwa nie wynika prawidłowe umocowanie do
podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pismem z dnia 17 czerwca
2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia wniosku o stosowne pełnomocnictwo.
Odwołujący zamiast żądanego dokumentu w dniu 20 czerwca 2013 r. przedstawił jedynie
wyjaśnienia, zgodnie z którymi powołane pełnomocnictwo należało uznać za wystarczające
do podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Po przeanalizowaniu treści pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2012 r. udzielonego
Panu L……….. N……… Izba stwierdziła, że Zarząd Spółki Eneria wyznaczył co prawda
Pana L……….. N………… na przedstawiciela Zarządu i upoważnił go do występowania w
imieniu Eneria, jednakże istotnym jest, że w treści pełnomocnictwa enumeratywnie
wymieniono sytuacje w których Pan L………. N……….. jest uprawiony do reprezentowania
Spółki. Izba wskazuje, że z treści pkt 1 i 2 ww. pełnomocnictwa, na które powoływał się
odwołujący nie wynika, że Pan L……….. N………. posiada umocowanie do podpisania
wniosku o dopuszczenie do udziału w prowadzonym postępowaniu.
Wskazać należy, że w pkt 1 pełnomocnictwa upoważnia Pana L………… N…………
do negocjowania i zawierania transakcji handlowych, podpisywania umów (zwłaszcza:
zakupu, sprzedaży i dzierżawy, umów współpracy, umów z podwykonawcami itp.). Izba
zwraca uwagę, że powyższe należy odnosić do stosunków w obrocie handlowych, a zatem
nie jest właściwym rozciąganie powyższego uprawnienia na sferę związaną z
uczestnictwem w postępowaniach mających na celu udzielanie zamówień publicznych.
Analogiczna argumentacja znajduje również zastosowanie do pkt 2 pełnomocnictwa do
którego odwoływał się Eneria, gdzie podano: „Zakup, wynajem i sprzedaż wszelkich
koniecznych produktów i urządzeń, nie zwartych w poprzednim punkcie, w zakresie
niezbędnym do prowadzenia działalności Spółki, jak również podpisywanie, doprowadzania
do zawarcia i rozwiązania odnośnych kontraktów handlowych”. Zdaniem Izby powołana
treść pełnomocnictwa nie daje podstaw do przyjęcia, że Pan L……… N………. jest
uprawniony do reprezentowania odwołującego w zakresie podpisania wniosku do udziału w
postępowaniu.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodu w postaci oświadczenia zarządu Eneria z dnia 9
lipca 2013 r., uznając jego przedstawione w toku rozprawy za spóźnione, gdyż zostało ono
wystawione w dniu 9 lipca 2013 r. co przesądza o tym, że zamawiający nie dysponował nim
na etapie podejmowania decyzji w kwestii prawidłowości pełnomocnictwa zawartego we
wniosku odwołującego.
Izba podkreśla, że odwołujący przedstawiając, na wezwanie zamawiającego z dnia
17 czerwca 2013 r., jedynie wyjaśnienia zamiast stosownego dokumentu, sam pozbawił się
dalszego uczestnictwa w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podsumowując, Izba uznała za prawidłową czynność zamawiającego polegającą na
wykluczeniu odwołującego z prowadzonego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z ww.
przyczyn.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
