rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-29
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1703/13
KIO 1703/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2013r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2013 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1)
Koncept Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), 2) ORTI B……… Sp. k.: adres dla
pełnomocnika: ul. Racławicka 56; 30-017 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Kujawsko – Pomorskie, Plac Teatralny 2; 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy: Infomex sp. z o.o., ul. Wesoła 19 b, 34-300 śywiec zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2013 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1)
Koncept Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), 2) ORTI B……… Sp. k.: adres dla
pełnomocnika: ul. Racławicka 56; 30-017 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Kujawsko – Pomorskie, Plac Teatralny 2; 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy: Infomex sp. z o.o., ul. Wesoła 19 b, 34-300 śywiec zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Koncept Sp. z o.o. (pełnomocnik
konsorcjum), 2) ORTI B………. Sp. k.: adres dla pełnomocnika: ul. Racławicka 56; 30-017
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1)
Koncept Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), 2) ORTI B……… Sp. k.: adres dla
pełnomocnika: ul. Racławicka 56; 30-017 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1703/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1703/13
Uzasadnienie
W dniu 12 lipca 2013r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone zostało odwołanie za
wpływem bezpośrednim (pismo z dnia 12 lipca 2013r.).
Odwołanie zostało złożone w związku z niezgodnymi z ustawą z dnia 29 stycznia 2004r. –
Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2013r. poz. 907) zwanej dalej „ustawą”
czynnościami oraz brakiem czynności zamawiającego polegającymi na: badaniu i ocenie
ofert INFOMEX sp. z o.o. z s.w śywcu (Infomex) oraz PC Factory S.A. (PC Factory);
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Infomex pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) praz pomimo, że zawiera błędy w
obliczeniu ceny; zaniechaniu odrzucenia ofert Infomex oraz PC Factory pomimo, że ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej; zaniechaniu odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajne w ofertach
Infomex oraz PC Factory.
Z ostrożności odwołujący wnosi odwołanie od zaniechania wezwania wykonawcy Infomex do
złożenia wydruków wymaganych w specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu,
stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ to jest wydruków ze stron producentów oprogramowania
i sprzętu specjalistycznego potwierdzających, że pakiet biurowy jest w pełni kompatybilny ze
specjalistycznym oprogramowaniem i sprzętem wymienionym w rozdziale II specyfikacji
technicznej oraz wymaganej w SIWZ aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, dla członka zarządu wykonawcy Infomex P.
K……….. S………...
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Infomex;
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert; odtajnienia dokumentów i
oświadczeń w ofertach Infomex oraz PC Factory zastrzeżonych jako tajnych; odrzucenia
oferty Infomex; dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z ostrożności wyłącznie na wypadek uznania, że w istniejących okolicznościach możliwe
jest wezwanie wykonawcy Infomex w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia
wymaganych w specyfikacji technicznej wydruków wymaganych w specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu oraz wymaganej w SIWZ aktualnej informacji z KRK w zakresie
określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 dla członka zarządu pana K……… S……….. Odwołujący
Sygn. akt KIO 1703/13
wnosi o nakazanie wezwania Infomex do złożenia w wyznaczonym terminie ww wydruków i
informacji, a w przypadku ich nie doręczenia do czynności odrzucenia lub wykluczenia z
postępowania wykonawcy Infomex na podstawie art.24 ust 2 pkt 4 i art.24 ust.4ustawy.
Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu zamówienia. Gdyby zamawiający zbadał
ofertę Infomex zgodnie z obowiązującymi przepisami to uwzględniając obowiązujące kryteria
oceny ofert byłaby odwołującego oferta najkorzystniejszą.
Ponadto gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy i ujawnił dokumenty i
oświadczenia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez Infomex
to odwołujący przez niczym nie ograniczoną weryfikację dokumentów mógłby faktycznie
wykazać czy Infomex spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy treść złożonej przez
niego oferty jest zgodna z postanowieniami SIWZ , również w zakresie nieobjętym zarzutami
niniejszego odwołania, a tym samum odwołujący miałby możliwość zweryfikowania
zasadności dokonanej przez zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum jak i oceny zgodności treści oferty złożonej przez
Konsorcjum z treścią SIWZ, a w rezultacie ewentualnego domagania się wykluczenia
Konsorcjum z postępowania, względnie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum? z
innych przyczyn niż wskazane w odwołaniu co zwiększyłoby szansę odwołującego na
uwzględnienie odwołania i uzyskania zamówienia. Ponadto gdyby zamawiający odtajnił
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty i oświadczenia w ofercie złożonej
przez wykonawcę PC Factory, odwołujący mógłby wykazać, że istnieje jeszcze więcej
podobieństw między ofertami złożonymi przez rzekomo konkurujących ze sobą
wykonawcami Infomex i PC Factory co potwierdziłoby zarzut popełnienia przez nich czynu
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zwiększyłoby szansę odwołującego na uzyskanie
zamówienia. Poprzez zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem
do sytuacji, w której odwołujący utracił szansą na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę skorzystania przez odwołującego ze
środkowa ochrony prawnej przewidzianych w aty.179 ust.1 ustawy.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art.192 ust.2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Odwołujący w dniu 3 lipca 2013r. otrzymał od zamawiającego pismo datowane na ten sam
dzień, zawierające informację o wyniku postępowania, zgodnie z którą jako najkorzystniejszą
ofertę wybrał ofertę Infomex, a oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
Sygn. akt KIO 1703/13
pozycji. Niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 12 lipca 2013r., co oznacza, że
odwołujący uczynił zadość wymaganiom art.182 ust.1 pkt 1 ustawy.
Zgodnie z art.180 ust.5 ustawy kopia odwołania została przesłana zamawiającemu, tak aby
mógł zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia
większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust.8 ustawy.
Zgodnie zatem z przepisem art.180 ust.1 i 2 ustawy niniejsze odwołanie należy uznać za
dopuszczalne.
W uzasadnieniu odwołania przestawiono szeroką argumentację formalno-prawną, a w
szczególności jak poniżej.
Co do naruszenia art.7 ust.1 i 3 w związku z naruszeniem art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
odwołujący przywołał następujące regulacje SIWZ.
Rozdział II pkt 2 SIWZ; Rozdział I specyfikacji technicznej , w części dotyczącej Komponentu
4 , w tabeli IV,poz.2”pakiet biurowy ”Pakiet musi być w pełni kompatybilny ze
specjalistycznym oprogramowaniem i sprzętem wymienionym w niniejszej specyfikacji –
rozdział II (załączyć wydruk ze stron producentów)
Na podstawie złożonej oferty przez Infomex odwołujący stwierdza, że wbrew
oświadczeniom wykonawcy Infomex w rzeczywistości pakiet biurowy MS Office Std 2013 nie
jest w pełni kompatybilny z oprogramowaniem ABBYY Finereader 11 Proffesional.
Przeciwnie oprogramowanie ABBYY Finereader 11 Proffesional nie współpracuje
prawidłowo z oprogramowaniem MS Office Std 2013, często powoduje jego awarie a firma
Microsoft wręcz odradza ich jednoczesne stosowanie. Nie sposób zatem uznać, że ww.
pakiet biurowy i oprogramowanie specjalistyczne są w pełni kompatybilne jak tego wymagał
zamawiający.
Na poparcie argumentacji odwołujący przywołuje odpowiedzi zamawiającego na pytania
wykonawców i tak np.: wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 30 kwietnia 2013r.gdzie z odpowiedzi
wynika, że ze względu na specyfikę projektu i beneficjentów projektu, zamawiający wymaga
aby wszelkie dostarczone oprogramowanie w projekcie było obsługiwane przez inne
programy, a w szczególności oprogramowanie specjalistyczne.
Tym samy wskazany powyżej brak kompatybilności dyskwalifikuje ofertę wykonawcy
Infomex i winien skutkować jej odrzuceniem.
Z ostrożności wykonawca odwołujący wskazuje, że nie jest możliwe uzupełnienie oferty w
trybie art.26 ust.3 ustawy, ponieważ nie są to warunki udziału w postępowaniu, nie są to
dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań zamawiającego przez oferowane usługi i
dostawy, nie są to wreszcie pełnomocnictwa. Brakujące dokumenty potwierdzające
Sygn. akt KIO 1703/13
kompatybilność dostarczonego oprogramowania i sprzętu w ocenie odwołującego stanowią
treść oferty, która nie może być ani uzupełniana ani zmieniana przez stosowanie art.26 ust.3
ustawy. Podsumowując swoje stanowisko odwołujący stwierdza, że oczywistą okolicznością
jest brak kompatybilności oprogramowania i sprzętu dostarczanego to jest pakietu biurowego
i specjalistycznego a zmiana oprogramowania czy sprzętu w jakimkolwiek zakresie
stanowiłaby zmianę merytoryczną oferty co jest niedopuszczalne ani w trybie art.26 ust 3 ani
w trybie art. 87 ust.1 i 2 ustawy.
Tak więc dla odwołującego okoliczność niezgodności treści oferty wykonawcy wybranego z
treścią SIWZ stanowi okoliczność oczywistą.
Natomiast elementem dodatkowym, ale również potwierdzającym sprzeczność treści oferty z
treścią SIWZ jest brak wydruku ze strony producenta oprogramowania specjalistycznego
ABBYY Finereader 11 Proffesional, potwierdzający pełną kompatybilność z zaoferowanym
pakietem biurowym.
Tymczasem w ofercie takiego dokumentu brak, a zatem również w tym zakresie zachodzi
niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Co do błędu w obliczeniu ceny
„W ocenie Odwołującego przyjęcie w ofercie wykonawcy INFOMEX w odniesieniu do
zaoferowanego syntezatora mowy stawki podatku VAT w wysokości 8% było nieuprawnione,
nie są bowiem w tym przypadku spełnione warunki zastosowania stawki obniżonej. Ww.
syntezator mowy nie mieści się bowiem w katalogu towarów i usług, zawartym w załączniku
nr 3 do ustawy do VAT. Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie wykonawca INFOMEX
przyjął w swojej ofercie 8% stawkę podatku VAT, może jedynie przypuszczać, iż wykonawca
ten uznał zaoferowany syntezatora mowy za wyrób medyczny w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych. W poz.105 załącznika nr 3 do ustawy do VAT pośród towarów i
usług objętych stawką 8% wskazano bowiem wyroby medyczne , w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium RP, inne niż wymienione w
pozostałych pozycjach załącznika. Jeżeli zastosowanie przez wykonawcę INFOMEX
obniżonej stawki podatku VAT nastąpiło na tej właśnie podstawie, Odwołujący już teraz
wskazuje, że takie działanie nie miało żadnego oparcia w obowiązujących przepisach(…)”.
(…) Dopuszczenie wyrobu medycznego do obrotu na terytorium kraju następuje natomiast
na podstawie zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu, co najmniej na 14 dni przed pierwszym
wprowadzeniem do obrotu wyrobu medycznego oznakowanego znakiem CE.(…).”Tym
samym dla zastosowania stawki 8% nie jest wystarczające, aby wyrób medyczny otrzymał
certyfikat CE, ale żeby został dopuszczony do obrotu nas terytorium kraju, tj. żeby podmiot
odpowiedzialny zgłosił wyrób Prezesowi Urzędu, co najmniej na 14 dni przez
wprowadzeniem do obrotu.”(…)
Sygn. akt KIO 1703/13
Co do czynu nieuczciwej konkurencji wykonawcy Infomex i PC Factory w zakresie zmowy
przetargowej to odwołujący w szczególności podniósł jak poniżej.
Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert pominął okoliczność, że oferty przez tych
dwóch wykonawców zostały złożone w wyniku dopuszczenia się zmowy przetargowej.
Odwołujący przywołał definicję ustawową zmowy przetargowej z art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r. Nr 50 poz. 331
ze zm. ) zgodnie z którą są zakazane porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, określony w art.3 ust.1 ustawy z dnia 14 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
(…) W konsekwencji „zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora
przetargu warunków składanych ofert.
W ocenie odwołującego Infomex i PC Factory uzgodnili warunki składanych ofert, a wynika
to z bardzo licznych podobieństw w treści złożonych ofert. Takimi okolicznościami są w
szczególności: a) obydwaj wykonawcy zaoferowali zamawiającemu identyczny sprzęt i
oprogramowanie, między żadnymi innymi złożonymi ofertami nie ma takich podobieństw; b)
opis produktów oferowanych jest w obu ofertach wiernym odbiciem; c) obydwaj wykonawcy
korzystają z zasobów podmiotu trzeciego to jest spółki ALTIX sp. z o.o. przy czym wykaz
dostaw i usług oraz Wykaz osób przy pomocy, których wykonawca będzie wykonywał usługi
w ofercie wykonawcy wybranego zostały zastrzeżone jako tajne. Odwołującemu pozostaje
się domyślać, że oferty Infomex i PC Factory są w tej części są identyczne. d)W obydwu
ofertach są identyczne błędy np.; w Wykazie Beneficjentów Ostatecznych oraz co do ilości
łączy w poszczególnych szybkościach transmisji danych do komputera; e) załączono do
obydwu ofert te same certyfikaty dotyczące zaoferowanego sprzętu i oprogramowania oraz
dodatkowe dokumenty nie wymagane przez zamawiającego; f)w obu ofertach usługi dostępu
do Internetu będą świadczone przez tego samego operatora –Polkomtel. Na podstawie
występujących podobieństw w ofertach Infomex i PC Factory ocenie odwołującego nie mogło
nie mieć miejsca porozumienie. Przy czym odwołujący podkreśla, że nie jest to
wyczerpująca lista podobieństw. Według odwołującego zmowa wykonawców naraziła
zarówno odwołującego jak i zamawiającego na szkodę. Wykonawcy ci znali nawzajem
warunki swoich ofert, a inni wykonawcy nie znali ofert konkurentów. Wykonawcy ci
Sygn. akt KIO 1703/13
prawdopodobnie naraziliby zamawiającego na szkodę np.; przez odmowę zawarcia umowy
gdyby zajęliby kolejno 1 i 2 miejsce. Przy czym różnica między ich ofertami zamyka się
kwotą 830.321,00zł brutto. Tak więc utrata wadium w kwocie 200.000,00 złotych byłaby
zrekompensowana. Oferty obydwu wymienionych wykonawców są dowodem na wystąpienie
pomiędzy nimi zmowy przetargowej.
Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Według odwołującego zastrzeżone informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach
zarówno Infomex jak i PC Factory nie mogą stanowić tajemnicy w rozumieniu
obowiązujących przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał definicje tajemnicy przedsiębiorstwa z art.11 ust.4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedstawiając podstawy do
stwierdzenia prawa do zastrzeżenia tajemnicy. Odwołujący zastrzeżenia tajemnicy w
obydwu ofertach ocenia jako naruszenie obowiązującej w zamówieniach publicznych zasady
jawności i uczciwej konkurencji. Wykonawca Infomex zastrzegł w swojej ofercie tajemnicę w
zakresie: pisemnego zobowiązania podmiotu ( str.26-27 oferty), wykazu dostaw i usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie ( str.40-41 i 44-45), wykazu osób
(str.48-58),działu technicznego (str.59). Odwołujący uważa, że dokumenty zastrzeżone
przez wykonawcę Infomex nie zawierają informacji, które mogłyby zasługiwać na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa i wnosi o ich odtajnienie.
W zakresie PC Factory zostały zastrzeżone następujące informacje: wykaz dostaw i usług,
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz pisemne zobowiązanie
podmiotu. Odwołujący również w tym przypadku uważa, że dokumenty te nie zawierają
informacji, które mogłyby zasługiwać na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i wnosi o
ich odtajnienie.
Co podniesionego z ostrożności zarzutu wezwania do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego kompatybilność oferowanego sprzętu i oprogramowania to odwołujący
uważa, że nie istnieje możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na
podstawy do odrzucenia oferty z powodu sprzeczność jej treści z treścią SIWZ z powodów
powyżej przedstawionych a to wyklucza zastosowanie art. 26 ust.3 ustawy. Przy czym
odwołujący uważa, że co do zasady brak podstaw do wezwania do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego kompatybilność sprzętu i oprogramowania, ponieważ stanowiłoby to
zmianę treści złożonej oferty.
Z racji tej, że wykonawca wybrany Infomex jako pakiet biurowy zaoferował MS Office Std
2013 OLPNL Gov Rental , co wynika z informacji na str. 6 oferty, natomiast jako program
OCR wykonawca Infomex zaoferował oprogramowanie ABBY Finereader 11 Proffesional z
Sygn. akt KIO 1703/13
licencją Rental , co wynika z informacji na str. 7 oferty. Wykonawca powinien przedłożyć
wydruk ze strony producenta. Takiego dokumentu w jego ofercie brak. Poza tym z
udostępnionej korespondencji między zamawiającym a wykonawcą Infomex wynika, że nie
wzywano do uzupełnienia tego dokumentu, co potwierdza zasadność zarzutu. Również
zasadny jest zarzut nie wezwania do potwierdzenia zaświadczenia z KRK dla członka
zarządu Infomex K………. S…………….
W dniu 23 lipca 2013r. wpłynęło pismo uzupełniające odwołanie, w którym podtrzymano
wszystkie zarzuty postawione w odwołaniu, z ponownym wnioskiem o ich uwzględnienie w
całości. Odwołujący rozwijając argumentację przedstawioną w odwołaniu wskazał w tym
piśmie okoliczności w jego przekonaniu przesądzające o zasadności odwołania.
Do pisma tego załączono jako dowody dwa pisma: pismo odwołującego z dnia 5 lipca 2013r.
i pismo z dnia 11 lipca 2013r. znak UR.DIM.IMB.461.414.2013.ID.1 Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Pismem z dnia 16 lipca 2013r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie zamawiającego wykonawca wybrany to jest Infomex sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
W dniu 23 lipca 2013r. przystępujący złożył pismo w sprawie zaprzeczając zarzutom
odwołania i składając następujące dowody z dokumentów w sprawie: Pismo ABBYY Ukraine
z dnia 18 lipca 2013r. wraz z tłumaczeniem; Wydruk ze strony producenta ABBYY Fine
Reader 11 Professional; Formularz zgłoszeniowy z dnia 29 czerwca 2006r.;
Potwierdzenie wpisu Syntezatora do Rejestru Wyrobów Medycznych z dnia 21 września
2006r.;Protokół kontroli nr: 51/08 z dnia 9 maja 2008r.; Deklaracja zgodności WE nr 1/06 z
dnia 28 czerwca 2006r.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 lutego 2013r. numer ogłoszenia
2013/S 032-050393 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiotem postępowania jest dostawa sprzętu komputerowego, specjalistycznych
urządzeń peryferyjnych, świadczenie usługi dostępu do sieci Internet oraz organizacja i
przeprowadzanie szkoleń.
Sygn. akt KIO 1703/13
Tryb postępowania: przetarg nieograniczony.
Na podstawie protokółu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dostarczonego
do akt sprawy przez zamawiającego ustalono jak poniżej.
Wartość zamówienia ustalono na kwotę 10.300.182,93zł. co stanowi równowartość
2.562.489,53 euro.
Zamówienie jest współfinansowane ze środków Unii Europejskiej; udział tych środków
wynosi 85 procent.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza na
sfinansowanie zamówienia to jest kwotę brutto: 12.669.225,00 złotych.
Do upływu terminu składania ofert złożono dziewięć ofert w tym: najniższa oferta INFOMEX
sp. z o.o. z siedzibą w śywcu ( wykonawca wybrany), przystępujący po stronie
zamawiającego na kwotę 11.102.404,00 złotych. Drugie miejsce pod względem ceny zajął
PC Factory S.A. z siedzibą w Warszawie za kwotę 11.932.725,00 złotych. Trzecią cenowo
ofertę przedłożył „Koncept” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (odwołujący) za kwotę
13.426.390,98 złotych.
Według SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) obowiązują następujące
kryteria oceny ofert: cena 70 % i jakość (jakość usługi dostępu do sieci Internet) 30%.
W wyniku dokonanej oceny ofert, według obowiązujących kryteriów oceny ofert, najwyższą
ilość punktów uzyskał: Infomex sp. z o.o. z s. w śywcu - 91,20 punktów (przystępujący po
stronie zamawiającego), drugie miejsce zajął „Koncept” sp. z o.o. z s. w Krakowie
(odwołujący) z ilością punktów 87,88, a trzecie miejsce zajął PC Factory S.A. z siedzibą w
Warszawie, który uzyskał 86,33 punkty.
W związku z powyższym odwołujący w myśl art.179 ust.1 ustawy posiada interes w
uzyskaniu zamówienia co uprawnia go do wniesienia odwołania w związku z podnoszonymi
przez niego naruszeniami przepisów ustawy, które to naruszenia uniemożliwiają jemu
uzyskanie zamówienia a przez to narażają jego na szkodę w postaci utraconych dochodów.
Jak przedstawiono w odwołaniu zarzuca się zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:art.7 ust.1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art.89 ust.1 pkt 2 poprzez
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego to jest Infomex
pomimo jej sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ ; Art.7 ust.1 i 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie zamawiającego odrzucenia
oferty Infomex pomimo , że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny; art. 7 ust.1 i 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 1703/13
Infomex i oferty PC Factory pomimo, że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.; art.7 ust.1 i 3
ustawy w związku z naruszeniem art.91 ust.1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego; art.7 ust.1 ustawy w związku z art.96 ust.3 ustawy w
związku z naruszeniem art.8 ust. od 1 do ust. 3 ustawy w związku z art.11 ust.4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów i
oświadczeń zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez Infomex
i wykonawcę PC Factory, pomimo że informacje zastrzeżone w ww. zastrzeżonych
dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z ostrożności odwołujący wnosi odwołanie od zaniechania wezwania wykonawcy Infomex
do złożenia wydruków wymaganych w specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu,
stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ to jest wydruków ze stron producentów oprogramowania
i sprzętu specjalistycznego potwierdzających, że pakiet biurowy jest w pełni kompatybilny ze
specjalistycznym oprogramowaniem i sprzętem wymienionym w rozdziale II specyfikacji
technicznej oraz wymaganej w SIWZ aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, dla członka zarządu wykonawcy Infomex P. K……….
S………...
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Infomex;
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert; odtajnienia dokumentów i
oświadczeń w ofertach Infomex oraz PC Factory zastrzeżonych jako tajnych; odrzucenia
oferty Infomex; dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z ostrożności wyłącznie na wypadek uznania, że w istniejących okolicznościach możliwe
jest wezwanie wykonawcy Infomex w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia
wymaganych w specyfikacji technicznej wydruków wymaganych w specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu oraz wymaganej w SIWZ aktualnej informacji z KRK w zakresie
określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 dla członka zarządu pana K………. S………. Odwołujący
wnosi o nakazanie wezwania Infomex do złożenia w wyznaczonym terminie ww wydruków i
informacji, a w przypadku ich nie doręczenia do czynności odrzucenia lub wykluczenia z
postępowania wykonawcy Infomex na podstawie art.24 ust 2 pkt 4 i art.24 ust.4ustawy.
Tak przedstawiają się zarzuty, żądania odwołującego.
Na rozprawie strony oraz uczestnik postępowania złożyli szereg wyjaśnień, oświadczeń i
wniosków o przeprowadzenie dowodów.
Sygn. akt KIO 1703/13
Co do zarzutu Nr 1 braku kompatybilności oprogramowań ABBYY i MS Office 2013(art.89
ust.1 pkt 2 ustawy)
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie na tę okoliczność dowodów przedłożonych i
zawnioskowanych na rozprawie; w szczególności dowodów ze strony ABBYY FineReader
jak wyglądała strona przed złożeniem ofert i po upływie terminu składania ofert przy
uwzględnieniu okoliczności, że termin składania ofert upłynął w dniu 8 maja 2013 r.; wydruku
ze strony internetowej MS z dnia 19 lipca 2013 r. (wersja anglojęzyczna i polska);
korespondencji mailowej pomiędzy Odwołującym a działem pomocy technicznej
oprogramowania ABBYY FineReader, z której wynika brak kompatybilności między
oprogramowaniem ABBYY a MS Office 2013; ekspertyzę Polskiego Związku Niewidomych
Okręg Wielkopolski, która potwierdza brak kompatybilności ABBYY FineReader z MS Office
2013. Na wezwanie przed zamknięciem rozprawy odwołujący w poczet dowodów na
okoliczność przedmiotowego zarzutu złożył dodatkowo oświadczenie spółki Harpo Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu z dnia 10 maja 2013r., z którego wynika, że użytkownikom, którzy
chcą korzystać z pełnej funkcjonalności programu Fine Reader Professional 11 rekomenduje
się, pakiet oprogramowania biurowego Microsoft 2010.
Odwołujący odnosząc się do przedłożonych na rozprawie dowodów oraz przy piśmie
przystępującego uważał, że nie potwierdzają one, iż by zgodnie z SIWZ kompatybilność
między wskazanymi programami istniała na dzień składnia ofert. Wobec krytyki
oprogramowania, producent ABBYY dostosował swoje oprogramowanie w zakresie
kompatybilności z MS Office 2013. Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z SIWZ nie chodziło o
oprogramowania, które będą tworzone, ale o istniejące oprogramowanie na dzień składania
ofert. W ocenie odwołującego, zamawiający w SIWZ w rozdz. II rozstrzygnął, iż
oprogramowanie ABBYY FineReader jest uznawane za specjalistyczne. Co do zasady
uważa, że jest to oprogramowanie specjalistyczne, wbrew twierdzeniom przystępującego na
dowód czego wskazuje rozdz. II str. 31, poz. 5, program OCR do rozpoznawania teksty, tym
programem jest ABBYY FIneReader Professional 11. Nazwa rozdz. II to „parametry
oprogramowania
specjalistycznego”.
Zaklasyfikowanie
tego
oprogramowanie
jako
specjalistycznego rodzi konsekwencję pełnej kompatybilności i obowiązku załączenia
wydruku ze strony producenta mającego potwierdzić kompatybilność.
Odwołujący w głosie końcowym stwierdził, że co do zagadnienia kompatybilności, to na
rozprawie zamawiający mija się z postanowieniami SIWZ. prawdą jest, że odwołujący nie
miał wydruku producenta z powodu pominięcia, ale na wezwanie uzupełniał. Natomiast
zamawiający żądał w SIWZ pełnej kompatybilności. Co do wskazywanych przez
Sygn. akt KIO 1703/13
przystępującego odpowiedzi zamawiającego, to dotyczyły one Open Source, natomiast takie
oprogramowanie nie zostało zaoferowane przez przystępującego. Przystępujący zaoferował
standardowe komercyjne oprogramowanie, dla którego trzeba było przedstawić wydruki
producenta.
Z kolei zamawiający odnosząc się do zarzutu braku kompatybilności na rozprawie wyjaśnił
jak poniżej. Zamawiający uważa, że oprogramowanie ABBYY FineReader nie jest
oprogramowaniem specjalistycznym, ponieważ służy ono do rozpoznawania tekstu i jest
oprogramowaniem, które rozszerza funkcję pakietu biurowego i użytkowany jest nie tylko
przez niepełnosprawnych, niewidomych. Uważa, że kompatybilność między tymi programami
jest zapewniona, były niezgodności, ale wnikały one z pasku narzędzi. Użytkownik, jeżeli
pojawiłyby się w pracy problem paska narzędziowego, mógł go wyłączyć. Głównym
elementem świadczącym o kompatybilności tych 2 rozwiązań jest zgodność formatów
plików, co przekłada się na to, że plik tekstowy generowany (docx albo rtf) przez
oprogramowanie FineReader może być bez przeszkód otwierane i edytowane we wszystkich
wersjach MS Office, co przedkłada się na to, że główna funkcjonalność oprogramowania
OCR jest spełniona. Podnoszone przez pełnomocnika Odwołującego dysfunkcje paska
narzędziowego nie są dowodem na brak kompatybilności między oprogramowaniami, tylko
jest to normalne, iż w trakcie funkcjonowania oprogramowanie usuwa się zgłaszane przez
użytkowników usterki. Jest to usuwane przez producentów poprzez udostępnianie poprawek.
Jest to robione w ramach tej same wersji oprogramowania. Na poparcie stanowiska
przywołuje dowód złożony w dniu rozprawy przez przystępującego to jest wydruk ze strony
internetowej producenta, gdzie na str. 3 jest wyraźne przywołanie produktu MS Office - pkt 5.
również pkt 2 tego dokumentu przywołujący obsługiwane formaty plików i formaty zapisu
dokumentów na str. 2. Formaty doc 97-2003 mogą być otwierane w wersji 2013. Tak samo
dotyczy to formatu docx. Według wiedzy zamawiającego i wiedzy dostępnej na rynku format
rtf jest kompatybilny ze wszystkimi wersjami MS Office 2013.
W ocenie Zamawiającego kompatybilność MS Office z ABBYY FineReader kompatybilność
jest pełna, z tego względu ze funkcjonalność polegająca na możliwości zeskanownia
dokumentu, przekształcenia go w postać odczytywalną i edytowaną przez pakiet MS Office
2013 jest spełniona. Również w ramach tego postępowania Zamawiający dopuszczał
oferowanie pakietów niekomercyjnych opartych o oprogramowanie Open Source, które
operują na publicznie dostępnych i otwartych formatach plików, np. na formacie odt czy rtf,
dzięki którym zachodzi praktycznie pełna kompatybilność oprogramowania FineReader 11 z
każdym dostępnym edytorem tekstów na rynku, niezależnie od producenta oprogramowania,
ponieważ zarówno komercyjny MS Office 2013 jak i dostępne Open Office czy też inne
pakiety oparte o Open Source są w stanie otwierać i edytować w sposób poprawny
Sygn. akt KIO 1703/13
wspomniane otwarte formaty plików. Powyższe wynika ze specyfikacji technicznej pakietu
biurowego i odpowiedzi na pytania oferentów z 30 kwietnia i 6 maja. Przytoczna przez
Odwołującego usterka, która występowała w przeszłości polegająca na problemach z
paskiem narzędziowym już została przez producenta FineReader została usunięta poprzez
opublikowanie poprawki korygującej ten błąd. Ciężko powiedzieć, kiedy to nastąpiło, jest to
normalny proces poprawiania usterek, który nie powoduje zmiany wersji produktu i należy
zauważyć, że FineReader jest w wersji 11.
Przystępujący, popierając stanowisko zamawiającego na rozprawie oświadczył, iż
oprogramowania MS Office 2013 i OCR wykazują pełną kompatybilność i na powyższe
złożył oświadczenie spółki Altix. Program OCR służy do skanowania tekstu i zamiany w
formę edytowalną. Program ten służy dla niewidomych do czytania tekstu, ponieważ ten
tekst może odczytać syntezator mowy. W jego ocenie, mimo to program ten nie jest
specjalistyczny, według przystępującego programem specjalistycznym jest syntezator mowy,
który specjalnie został stworzony dla osób niepełnosprawnych. Na dowód, iż
oprogramowania są kompatybilne złożył oświadczenie, pod groźbą odpowiedzialności karnej
i podkreślił, iż jest osobą, która podpisała oświadczenie – J………. M………... Nie złożył
wydruku ze strony producenta, gdyż tak jak pozostali wykonawcy programu OCR nie uważa
tego programu za specjalistyczny. Na poparcie swojego stanowiska o braku potrzeby
wydruku przywołuje odpowiedź zamawiającego z dnia 11 marca, 30 kwietnia i 6 maja b.r. Z
odpowiedzi Zamawiającego wynika, że w zakresie oprogramowania dopuszczał
oprogramowanie Open Source, czy bezpłatne i dlatego nie traktował je jako specjalistyczne.
Skoro Zamawiający dopuścił Open Source, to logicznym jest, że nie mógł żądać certyfikatu i
było to wielokrotnie omawiane w pytaniach i odpowiedziach. Również certyfikatu takiego nie
załączył odwołujący. Zarówno przystępujący jak i odwołujący zaoferowali oprogramowanie
ABBY FineReader 11, to samo oprogramowanie i obydwaj nie załączyli wydruków ze strony
producenta, tym samym składając ofertę rozumieli, że nie jest ono wymagane. Do pisma
załączył oświadczenie producenta z 18 lipca 2013 r. podkreśla, że oprogramowanie MS
Office 2013 było wprowadzone w grudniu 2012 r. i od tego momentu było testowane z
oprogramowanie ABBYY FineReader 11.
Odnosząc się do dowodu złożonego na rozprawie przez odwołującego tj. pisma z 25 maja
2013 r. Polskiego Związku Niewidomych uważa, że jest to opinia osoby, która pracuje w
stowarzyszeniu i to oświadczenie nie ma charteru ekspertyzy ze względu na to, że jest to, jak
każda organizacja, związkiem zainteresowanych osób i nie ma to charakteru eksperckiego,
nie reprezentuje osób niewidomych. Uważa, że jest to normalne stowarzyszenie okręgu, a
nie reprezentant środowiska. Nie zgadza się z treścią pisma, być może komputer był źle
skonfigurowany, dlatego pojawiały się błędy. Odnosząc się do kontaktu mailowego z „Panem
Sygn. akt KIO 1703/13
Markiem” kwituje to następująco: taka konwersacja mailowa nie może być dowodem ani
dokumentem, a uzyskana odpowiedź nie oznacza, że programy nie są kompatybilne - ani za
ani przeciw. Należy posługiwać się oświadczeniami oficjalnymi. Kwestia kompatybilności to
jest często odpowiedni dobór sprzętu i umiejętność skonfigurowania oprogramowania.
Uważa, że dalsza korespondencja z MS Customer Support jest manipulowaniem
rzeczywistością. Ponadto przystępujący oświadczył, że oferując licencję MS Office 2013 ma
prawo zainstalować wszystkie starsze wersje programu, czyli również MS Office 2010, a tutaj
odwołujący nie zaprzeczy braku kompatybilności, ponieważ taka ofertę złożył
zamawiającemu.
Co do zarzutu Nr 2 niewłaściwej stawki podatku VAT - syntezator Speak II (art.89 ust.1pkt 6
ustawy).
Odwołujący powołując się na argumentację odnośnie podatku VAT zawartą w odwołaniu
oraz w piśmie procesowym, na rozprawie dodatkowo przedłożył interpretację indywidualną
Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z zaznaczeniem fragmentu uzasadnienia na str. 7, z
którego wynika, że nie wystarczy, aby wyrób medyczny uzyskał certyfikat CE, ale również
żeby został dopuszczony na terytorium kraju, co oznacza, że wyrób został zgłoszony
Prezesowi Urzędu co najmniej 14 dni przed wprowadzeniem do obrotu i przywołuje dowód, z
którego wynika, że oprogramowanie nie znajduje się w zbiorze danych i nie zostało do niego
zgłoszone.
Tym dowodem jest : pismo Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 11.07.2013r. z którego wynika, że (…)w bazie
danych pochodzących ze zgłoszeń i powiadomień, o której mowa w art.64 ustawy z dnia 20
maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679 ze zm.) nie stwierdzono
wniosku złożonego dla wyrobu o nazwie Syntezator Mowy Speak II wytwórcy „Altix sp. z
o.o.(…) Ponadto Urząd pragnie poinformować, że informacje zawarte w niniejszym piśmie
dotyczą jedynie kwestii złożenia dokumentacji w Urzędzie.” Na podstawie uzyskanej
informacji odwołujący podtrzymuje stanowisko, że zastosowanie stawki podatku VAT w
wys. 8% było nieuprawnione i przywołuje art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy, który zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty. Wg jego wiedzy i ustaleń, firma Altix nie
przerejestrowała wyrobu zgodnie z art. 133 nowej ustawy z 2010 r. o wyrobach medycznych
w wyznaczonym okresie przejściowym, tj. do 18 września 2011 r., a również w późniejszym
okresie nie zarejestrowała na nowych zasadach wyrobu. Odwołujący podtrzymuje
stanowisko w kontekście ustawy o podatku VAT, iż stosowanie stawki 8% może nastąpić
pod warunkiem spełnienia wymogu dopuszczenia do obrotu, co może być czynione przez
Sygn. akt KIO 1703/13
zgłoszenie do wyżej wymienionego Urzędu. Nie zgadza się z wywodem przedstawionym w
piśmie przystępującego, że jedyną sankcją niezgłoszenia do zbioru danych jest kara
grzywny, co ma odniesienie tylko do ustawy o wyrobach medycznych. Natomiast, co
potwierdzają przywoływane interpretacje Izb Skarbowych, zgłoszenie do zbioru danych jest
niezbędne dla stosowania obniżonej stawki podatku VAT. Natomiast załączone dzisiaj
dowody przy piśmie przez Przystępującego wskazują na rejestrację, czy inne czynności
dotyczące przedmiotowego wyrobu Speak II w każdym przypadku przed 2010 r. W związku z
udzieloną odpowiedzią w ocenie odwołującego nie ma podstawy do zastosowania obniżonej
stawki podatku VAT. Jako dowód, iż program Speak II powinien być sprzedawany ze stawką
23% przedkłada przykładową fakturę VAT innego sprzedawcy – Ixion s.c. z dnia
17.07.2013r. oraz zamówienie.
Według przystępującego wyroby zakwalifikowane do medycznych na podstawie poprzednio
obowiązującej ustawy zachowują ten przymiot również na podstawie nowej ustawy o
wyrobach medycznych i na poparcie stanowiska przywołuje art. 138 aktualnej ustawy. Jego
zdaniem jest to uzasadnione chociażby tym, że poprzednio obowiązująca ustawa była
bardziej rygorystyczna jeżeli chodzi o procedurę uznawania wyrobu za medyczny, jak
również kontrolowania spełniania tej funkcji. Przywoływanie przedłożonej na rozprawie
interpretacji indywidualnej jest nieadekwatne, ponieważ wskazuje, iż dany wyrób ma tylko
oznakowanie CE, a nie był wcześniej dopuszczony jako wyrób medyczny, czyli nie można
odnosić tego do sytuacji Infomex. Wskazuje, iż na 9 złożonych ofert, 6 wykonawców
zaoferowało dla oprogramowanie Speak II podatek 8%. Natomiast Odwołujący wskazał
innego dostawcę – Ixion
.
W ocenie odwołującego rozstrzygający jest art. 133 ustawy. Twierdzenie, iż 6 pozostałych
wykonawców również dało stawkę 8% VAT jest zrozumiałym jeżeli firma Altix wprowadziła
ich w błąd, decydują w tej sytuacji przepisy.
Zamawiający w zakresie przedmiotowego zarzutu wnosił o jego oddalenie, ponieważ należy
uwzględniać również art.138 co skutkuje okolicznością, że wyrób nadal jest dopuszczony do
obrotu.
Przystępujący składa oświadczenie z dnia 23 lipca 2013r. firmy Altix sp. z o.o. w zakresie
syntezatora Speak II, jako producenta z którego wynika, że jest producentem i oficjalnym
dystrybutorem programu syntezującego mowę i do zapisu i odczytu w systemie brajla
SPEAK II. Potwierdza, że program Speak II jest wyrobem medycznym i spełnia wszystkie
związane z tym wymogi, prawidłowa stawka podatku VAT to 8 procent. Status wyrobu
medycznego uzyskano pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z 20 kwietnia 2004r.o
wyrobach medycznych. Speak II uzyskał status wyrobu medycznego , zostało wpisane do
Sygn. akt KIO 1703/13
rejestru wyrobów medycznych i uzyskano na te okoliczność odpowiednie certyfikaty. Do
pisma załączono: zaświadczenie z dnia 21.09.2006r. Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych potwierdzające, że Urząd
dokonał wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich
wprowadzenie do obrotu i do używania, zgodnie z art.52 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o
wyrobach medycznych w związku z pierwszym wprowadzeniem do obrotu. Dany wyrób
został opisany PL/DR 013160 SPEAK II i przypisany Altix Sp. z o.o. ul. Chlubna 88; 03-051
Warszawa. Do oświadczenia załączono również Formularz Zgłoszenia do Rejestru złożony
30.06.2006r.,a także deklaracje zgodności WE Nr 1/06 SPEAK II z rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 3 listopada 2004r. w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów
medycznych do różnego przeznaczenia oraz Protokół Kontroli Nr 51/08 z dnia 09.06.2008r.
w zakresie warunków wytwarzania, magazynowania, stanu technicznego pomieszczeń
produkcyjnych i magazynów, dokumentacji technologicznej, produkcyjnej, identyfikowalności
wyrobów gotowych, instrukcji używania, dokumentacji dotyczącej oceny zgodności, procedur
obowiązujących w przedsiębiorstwie dotyczące wyrobu SPEAK II.
Przystępujący wskazał również, że co do opodatkowania VATem to nie ma żadnego
przepisu w ustawie o wyrobach medycznych, że wyrób dopuszczony jako medyczny w
poprzednio obowiązujących przepisów traci swój charakter, a przy nie zarejestrowaniu do
zbioru danych SPEAK II, przywołuje art. 133 i 138 aktualnej ustawy o wyrobach
medycznych.
Stwierdza, że faktura wystawiona przez Ixion nie stanowi dowodu, gdyż jest fakturą pro
forma. Oświadcza, że firma Altix od 89 r. do dnia dzisiejszego wystawia faktury VAT na
poprzednio 7%, a aktualnie na 8%.
Co do zarzutu Nr 3 zmowy przetargowej pomiędzy przystępującym (wykonawca wybranym)
a P.C. Factory (art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy)
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem w piśmie przystępującego, ponieważ nie ma
możliwości wykazania wprost zaistnienia faktu zmowy przetargowej. Natomiast można tylko
udowodnić czyn nieuczciwej konkurencji poprzez pewne symptomy i tak jak wykazał, szereg
identycznych sformułowań czy nawet błędów w ofertach. Cytowane przez przystępującego w
jego piśmie orzecznictwo wskazuje na to, iż opiera się na wyrokach sprzed 2010 r.,
natomiast orzecznictwo to uległo pewnej zmianie po 2010 r., gdzie nie wymaga się dowodów
wprost poprzez np. udowodnienie jakiegoś spotkania, ale np. poprzez porównanie ofert
wykonawców i występujących w nich podobieństw.
Odwołujący zwraca uwagę, że w piśmie swym przystępujący odniósł się tylko do 4
podobieństw, natomiast zauważa, że w jego piśmie wskazał ich znacznie więcej, a poza tym
Sygn. akt KIO 1703/13
nie chodzi o użycie w ofertach PC Factory i Infomex tych samych produktów, tylko chodzi o
to, że w innych ofertach podobieństwo produktów dotyczy np. kilku producentów, a w
ofertach PC Factory oraz Infomex podobieństwo urządzeń zaoferowanych dotyczy
wszystkich urządzeń, czyli w każdej pozycji oferowany jest ten sam produkt opisany w ten
sam sposób łącznie z błędami literowymi. Wskazanie na str. 5 w pkt b, iż ci sami producenci
dla każdego z ww. wykonawców złożyli te same oferty wynika z faktu, iż ci sami producenci
przygotowywali oferty. Odwołujący wskazuje, iż skąd przystępujący wie, jacy producenci jego
konkurentowi przygotowywali oferty. Takie wyjaśnienie wskazuje na istnienie porozumienia z
PC Factory, czyli o zmowie przetargowej. Przywołuje podobieństwa wymienione w odwołaniu
w kontekście opisanych podobieństw w piśmie przystępującego, które w jego ocenie są
szczątkowo opisane przez przystępującego w stosunku do przedstawionych przez niego
podobieństw ofert. Również doświadczenie życiowe wskazuje na to, że podobieństwa tych
ofert świadczą o zmowie przetargowej. Odnosi się np. do podnoszonych braków w pismach.
Przywołuje argumentację zawartą w swoich pismach i stwierdza, że przeprowadzenie
dowodu wprost na istnienie zmowy przetargowej nie jest możliwe ze względów praktycznych.
Odwołujący na poparcie zmowy przetargowej przywołuje zestawienie kosztów związanych z
przeprowadzeniem szkoleń, gdzie nie obowiązywał żaden formularz, poza tytułem, gdzie PC
Factory i Infomex sformułowało identyczne warunki kosztowe, również w przypadku listy
ośrodków szkoleniowej i wykazu pomocy dydaktycznej w szkoleniach. Były to dokumenty
indywidualnie przygotowywane przez wykonawcę.
Zamawiający na rozprawie zaprzeczył rzekomej zmowie, iż takowa zmowa miała miejsce,
natomiast jako dowód, że były różne braki w ofertach Infomex i PC Factory złożył całkowity
raport z przeglądu ofert datowany na 24 lipca 2013 r. Oświadcza, iż braki występowały w
wielu ofertach i to podobne braki, natomiast podobieństwo oferowanych produktów czy
dystrybutorów wynika z faktu, że rynek sprzętu specjalistycznego dla niepełnosprawnych jest
rynkiem wąskim, dlatego oferenci bardzo często posługują się tymi samymi produktami co
nie powodowało to po jego stronie podejrzenia zmowy przetargowej.
Przystępujący złożył pismo Polkomtel z 22 lipca 2013 r. skierowane do przystępującego na
okoliczność, iż przystępujący wie od producentów, jaka jest oferta firmy konkurencyjnej wraz
z pełnomocnictwem dla pana S………… w załączonym do oferty oraz pismo HP Polska z 23
lipca 2013 r. na temat., dlaczego są te same dane techniczne w formularzu ofertowym. Z
powyższych pism wynika przyczyna, dla której wystąpiła zbieżność w ofertach PC Factory i
Infomex. Wyjaśnia, że Zamawiający na stronie internetowej zamieścił formularze ofertowe,
które zostały przesłane do producentów, którzy je wypełnili i odesłali wraz z ofertą cenową.
Sygn. akt KIO 1703/13
Jeżeli inni wykonawcy również zwrócili się do producentów, otrzymali identycznie wypełnione
formularze.
Przedstawiciel firmy Altix, pan J………. M……….., obecny na rozprawie oświadczył, że firmy
PC Factory, Infomex, Logon Intaris, Net2b, Integrated Solutions poprosiły go o ofertę
szkoleniową. Forma i treść przygotowanej propozycji była identyczna dla wszystkich.
Co do zarzutu Nr 4 zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Infomex i P.C. Factory a
P.C. Factory (art. 96 ust.3 pkt 3 ; art.8 ust.1-3 ustawy i 11 ust.4ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.)
Na rozprawie odwołujący podtrzymał dotychczasową argumentację odnoszącą się do
bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno dla zobowiązania
podmiotu trzeciego jak i wykazu osób, przy czym nadmienia, że PC Faktory odtajniła te
dokumenty, również wynika z tych dokumentów, że podmiotem trzecim jest spółka Altix,
odtajnienie tych dokumentów spełniłoby dla niego możliwość dalszego wykazania, iż firmy
działały w porozumieniu składając ofertę i weryfikacji spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Na rozprawie zamawiający stwierdził, że każda firma ma prawo chronić swoje dane, w
szczególności dotyczące potencjału kadrowego, aby w przyszłych postępowaniach
wykonawcy nie „podbierali” kadry. Zamawiający wskazuje, że przedsiębiorstwo ma prawo
chronić swoją przewagę konkurencyjną. Uważa, że skoro oferenci zastrzegają tajemnicę, to
jest to jakoś uzasadnione i nie chce narażać się na konsekwencję nieprawidłowego
odtajnienia. Tak stwierdziła Izba w wyroku z 10 stycznia 2013 r. uważa, że Izba jest w
komfortowej sytuacji, ponieważ może przeprowadzić dowód z części oferty zastrzeżonej i w
jego ocenie nie stanowią one dowodu na to, że pomiędzy Infomex a PC Faktory zachodzi
zmowa przetargowa, dlatego że w zastrzeżonych informacjach zachodzą rozbieżności.
Na rozprawie pełnomocnik odwołującego wycofał zarzut dotyczący braku zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego dla Pana K………. S…………. – członka zarządu Infomex.
Sygn. akt KIO 1703/13
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Co do zarzutu Nr 1 braku kompatybilności między zaoferowanym oprogramowaniem MS
Office 2013 i ABBYY FineReader (art. 89 ust.1 pkt 2).
Odwołujący nie wykazał zarzutu.
Przywołane powyżej dowody przedłożone przez odwołującego i przystępującego na
rozprawie zostały wskazane na okoliczność kompatybilności między zaoferowanym
oprogramowaniem MS Office 2013 i ABBYY FineReader (art. 89 ust. 1 pkt 2); Przy czym
odwołujący przedłożonymi dowodami wskazywał na brak kompatybilności a przystępujący na
kompatybilność tych oprogramowań.
Zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie odwołujący powołał się na obowiązek wydruku
potwierdzającego
kompatybilność
zaoferowanych
oprogramowań,
którego
wymóg
uregulowany jest w specyfikacji technicznej, rozdz. I – komponent 4, tabela IV 4, poz. 2,
pakiet biurowy, str. 21 SIWZ. Odwołujący uważa, że nie można wezwać przystępującego to
jest wykonawcę wybranego do uzupełnienia tego dokumentu, ale z uwagi na to, że art.26
ust.3 ustawy nie ma zastosowania gdy oferta z innych przyczyn podlega odrzuceniu.
Stanowisko odwołującego Izba w tym zakresie podziela. Czyli wydruk ze stron producenta
jest dokumentem, który co do zasady można uzupełnić w trybie art.26 ust.3 ustawy.
Natomiast Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, że oprogramowanie ma
charakter specjalistyczny i należało dostarczyć w związku z tym wydruk (wydruk ze strony
producenta oprogramowania i sprzętu specjalistycznego). O takim charakterze
oprogramowania nie świadczy okoliczność, że jego użytkownikami mają być osoby
niepełnosprawne w tym niedowidzące czy niewidzące. Izba w tym zakresie podziela
stanowiska zamawiającego i przystępującego. O braku charakteru specjalistycznego
oprogramowania świadczy okoliczność, że zamawiający dopuszcza oprogramowania Open
Source, czyli które nie mają producenta w powszechnym tego słowa znaczeniu, są to
oprogramowania ani komercyjne (np.:MS), ani specjalistyczne (syntezator mowy).
Natomiast Izba nie widzi podstaw do stwierdzenia, że oprogramowanie komercyjne jest
równoważne z oprogramowaniem specjalistycznym. Zresztą strony nie przywołały
jakiejkolwiek definicji oprogramowania specjalistycznego ani z SIWZ, ani z praktyki.
Natomiast przystępujący broniąc swojej oferty wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że
oprogramowanie ABBYY FineReader jest kompatybilne z Microsoft Office 2013.
Sygn. akt KIO 1703/13
Co do zasady Izba nie odmawia prawdziwości żadnego z przedstawionych przez strony i
uczestnika dowodu w tym zakresie. Niemniej dowody wskazane przez odwołującego
świadczą o doświadczeniach użytkowników, ale nie są to ekspertyzy, na co zwrocie uwagę
przystępujący (Kwestia kompatybilności to jest często odpowiedni dobór sprzętu i
umiejętność skonfigurowania oprogramowania).
. Natomiast problemy techniczne w zakresie kompatybilności mogą kwestią skonfigurowania
sprzętu, jak oświadczył na rozprawie przystępujący. Dla Izby jest oczywistym, że mogły być
problemy użytkowników w pierwszych miesiącach 2013r.z kompatybilnością nowej wersji
MsO2013, skoro wprowadzenie było pod koniec 2012r. i wiedza użytkowników była
niewystarczająca. Natomiast jak oświadczył zamawiający i przystępujący na rozprawie,
przedkładając miarodajne dowody( oświadczenie ABBYY Ukraina z 18.07.2013r. i
oświadczenie Altix Sp. z o.o. z s. Warszawa z 23.07.2013) odpowiednia wiedza
użytkowników
oraz
prace
ABBYY
FineReader
ułatwiające
posługiwanie
się
oprogramowaniami usunęła wszelki wątpliwości w związku z nowym oprogramowanie
Microsoft Office 2013, a Altix potwierdził pełną kompatybilność na 08.05.2013 czyli dzień
składania ofert.
Natomiast co do braku obowiązku załączenia wydruku ze stron producenta Izba uznaje za
miarodajne i przekonywujące oświadczenia pełnomocnika zamawiającego na rozprawie
(Zamawiający uważa, że oprogramowanie ABBYY FineReader nie jest oprogramowaniem
specjalistycznym, ponieważ służy ono do rozpoznawania tekstu i jest oprogramowaniem,
które rozszerza funkcję pakietu biurowego i użytkowany jest nie tylko przez
niepełnosprawnych, niewidomych) oraz oświadczenie przystępującego (Program OCR służy
do skanowania tekstu i zamiany w formę edytowalną. Program ten służy dla niewidomych do
czytania tekstu, ponieważ ten tekst może odczytać syntezator mowy. W jego ocenie, mimo to
program ten nie jest specjalistyczny, według przystępującego programem specjalistycznym
jest syntezator mowy, który specjalnie został stworzony dla osób niepełnosprawnych).
Reasumując w zakresie tegoż zarzutu Izba uważa, że przystępujący wykazał kompatybilność
zaoferowanych programów a odwołujący nie wykazał obowiązku dostarczenia wydruku
ABBYY Fine Reader, który według wiedzy Izby nie jest oprogramowaniem specjalistycznym.
Co do zarzutu Nr 2
niewłaściwej stawki podatku VAT - syntezator Speak II (art.89 ust.1pkt 6
ustawy).
Odwołujący nie wykazał zarzutu.
Pomimo szczegółowego przedstawienia przedmiotowego zagadnienia przez pełnomocnika
odwołującego na temat obowiązku rejestracji wyrobu w Rejestrze prowadzonym dla wyrobów
Sygn. akt KIO 1703/13
medycznych i skutkach z niego wypływających w zakresie stawki opodatkowania VAT oraz
przedstawienia pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych o nie złożeniu wniosku w zakresie Syntezatora SPEAK II na
podstawie aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. 2010r. Nr 107 poz. 679 ze zm.) to odwołujący nie wykazał, że ten wyrób medyczny
utracił status nadany w myśl obowiązującej poprzednio ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r.o
wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93 poz. 896).
Izba opierając nie na treści art. 138 w związku z art.140 aktualnie obowiązującej ustawy z
dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010r. Nr 107 poz. 679 ze zm.) w
związku z przedstawionymi dowodami przez przystępującego na rozprawie uznała zarzut
odwołującego za nieuprawniony.
Przystępujący przedstawił na rozprawie powyżej opisane pismo z dnia 21.09.2006r. Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych zgodnie
z którym wyrób o nazwie SPEAK II został wpisany do tegoż Rejestru na rzecz
przystępującego o symbolu wyrobu: PL/CA01 004518/W1.
W myśl art. 138 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach
medycznych wyroby wprowadzone do obrotu przed dniem wejścia w życie ustawy
spełniające wymagania w ustawie poprzednio obowiązującej o wyrobach medycznych mogą
pozostawać w obrocie i być wprowadzane do używania po tym terminie.
Przywoływany przez odwołującego art. 133 aktualnie obowiązującej ustawy o wyrobach
medycznych dotyczy wyrobów wpisanych do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania prowadzonego ma
podstawie dotychczasowych przepisów. Niemniej z przepisu tego nie wynika, że utrzymanie
uzyskanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o wyrobach
medycznych, statusu wyrobu medycznego jest uzależnione od wpisu do bazy danych, o
której mowa w art. 64 ust.1 aktualnej ustawy o wyrobach medycznych.
W związku z powyższym wyrób raz wpisany do rejestru pozostaje wyrobem medycznym bez
względu na zmianę przepisów ustawy.
Przepis ust.2 art. 133 aktualnej ustawy o wyrobach medycznych dotyczy tylko i wyłącznie
czynności przeniesienia do bazy danych, o której mowa w art. 64 ustawy, wyrobów objętych
wpisem. Powyższe odbywa się na wniosek o przeniesienie danych do bazy EUDAMED ,
która powstała na mocy aktualnie obowiązującej ustawy o wyrobach medycznych.
Powyższe stwierdzenie jest zbieżne z zaświadczeniem wydanym odwołującemu z dniu
11.07.2013r. gdzie Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych stwierdza, że informacje zawarte w niniejszym piśmie dotyczą
jedynie kwestii złożenia dokumentacji w Urzędzie, a zaświadczenie jak we wstępie tego
pisma wynika dotyczy art. 64 aktualnie obowiązującej ustawy, zgodnie z którym Prezes
Sygn. akt KIO 1703/13
Urzędu gromadzi dane pochodzące ze zgłoszeń i powiadomień w bazie danych, na
informatycznych nośnikach danych zabezpieczonych przed dostępem osób trzecich.
W tym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał, że wyrób SPEAK II nie jest wyrobem
medycznym, a przystępujący przedstawiając zaświadczenie z dnia 21.09.2006r. wykazał, że
SPEAK II został wpisany do Rejestru Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych na mocy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r.
o wyrobach medycznych.
.
Co do zarzutu Nr 3 zmowy przetargowej pomiędzy przystępującym (wykonawca wybranym)
a P.C. Factory (art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy)
Odwołujący nie wykazał zarzutu.
Jako podstawę prawną zarzutu odwołujący przywołał art.3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz.U. 2003r. Nr 153, poz. 1503) zgodnie z
którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jako kwalifikowaną postać czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał zmowę
przetargową pomiędzy wykonawcą wybranym (przystępującym po stronie zamawiającego) a
wykonawcą P.C. Factory. W ocenie odwołującego postępowanie tych wykonawców spełnia
przesłanki porozumienia ograniczającego konkurencję określanego mianem zmowy
przetargowej opisanej w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie
konkurencji i konsumentów ( Dz.U. z 2007r. Nr 50 poz.331 ze zm.). W myśl przywołanego
przez odwołującego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Odwołujący stawiając zarzut przywołał treść ofert obydwu wykonawców zwracając uwagę w
szczególności na identyczność ofert w zakresie oferowanych produktów oraz warunków
szkolenia beneficjentów w tym także tych samych błędów w ofertach.
Jak w odwołaniu podniesiono podobieństwo ofert obydwu wykonawców sprowadzała się do
zaoferowania zamawiającemu identycznych produktów (sprzęt i oprogramowanie), „ich oferty
dokładnie pokrywają się ze sobą.” (…)”Opisali je w swoich ofertach w identyczny sposób, tj.
z użyciem tych samych określeń i sformułowań, w tym samym układzie treści itd. Opisy
produktów w formularzach ofertowych są swoim wiernym odbiciem.” (…) „obydwaj
Sygn. akt KIO 1703/13
wykonawcy korzystają z zasobów udostępnionych przez ten sam podmiot, tj. przez firmę
Altix sp. z o.o.”. Kolejnym argumentem odwołującego związanym z firmą Altix jest Wykaz
wykonanych usług oraz referencji i osób przy pomocy, których wykonawcy będą wykonywać
zamówienie. W tym miejscu odwołujący domaga się odtajnienia zwłaszcza oferty wykonawcy
wybranego aby udowodnić identyczność składanych ofert to jest ofert Infomex i P.C. Factory.
Kolejne argumenty odwołującego to te same pomyłki w wykazie adresowym beneficjentów
ostatecznych co do ilości łączy w poszczególnych szybkościach transmisji danych do
komputera. Ostatnim już zarzutem w tym zakresie to dołączenie tych samych certyfikatów
dotyczących zaoferowanego sprzętu i oprogramowania. Tym bardziej, że zamawiający nie
wymagał dołączenia do oferty takiego oświadczenia (oświadczenie, że Altix jest
autoryzowanym dystrybutorem). Powyższe przykłady na podobieństwo czy też identyczność
ofert są przedstawione powyżej w uzasadnieniu jako argumentacja odwołującego. Ponowne
ich częściowe przytoczenie w tym miejscu następuje z uwagi na to, że na rozprawie
przystępujący w tym jego pełnomocnik będący przedstawicielem firmy Altix wskazali na
przyczyny podniesionych przez odwołującego podobieństw czy też identyczności opisów w
ofertach. Jak oświadczyli na rozprawie, powodem tych podobieństw czy identyczności było
to między innymi, że firma Altix przygotowała do oferty dokumenty wykonawcom
składającym oferty w tym postępowaniu przetargowym w szczególności przystępującemu to
jest firmie Infomex i firmie P.C. Factory, którym odwołujący postawił zarzut zmowy
przetargowej. Na rozprawie przedstawiciel firmy Altix oświadczył, że przygotowywali
dokumenty do oferty szkoleniowej. W piśmie z dnia 22 lipca 2013r. od Polkomtel sp. z o.o.
do Infomex potwierdza się, że do przedmiotowego postępowania przygotowywał szereg ofert
technicznych i cenowych dla firm, które się zwróciły i wyraziły chęć oraz zainteresowanie
dotyczące wykorzystania zasobów internetowych Polkomtel. Przy czym z pisma wynika, że
treść ofert handlowych złożonych przez Polkomtel poszczególnym wykonawcom stanowi
tajemnicę handlową Polkomtel sp. z o.o. Z kolei firma Hewlett Packard Polska Sp. z o.o.
poinformowała przystępującego t.j. Infomex pismem z dnia 23 lipca 2013r., że
przygotowywano na potrzeby niniejszego postępowania szczegółową specyfikację
techniczną według wytycznych zamawiającego zamieszczonych na jego stronie internetowej.
Sporządzone specyfikacje przekazano firmom partnerskim zainteresowanym udziałem w
niniejszym postępowaniu przetargowym.
Tak więc z przeprowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego na podstawie
przedstawionych na rozprawie dokumentów oraz wyjaśnień i oświadczeń przystępującego
jak i występującego po jego stronie przedstawiciela firmy Altix wynika, że podobieństwo czy
identyczność złożonych ofert czy to do sprzętu i oprogramowania, czy to do doświadczenia
zawodowego oraz osób przy pomocy, których będzie wykonywane zamówienie czy też
wreszcie ofert szkoleniowych dla beneficjentów zamówienia wynikają z tego, że formularze
Sygn. akt KIO 1703/13
ofertowe są znormalizowane. Natomiast firmy oferujące sprzęt, doświadczenie, zasoby
ludzkie czy ofertę szkoleniową miały prawo przygotować je w identyczny sposób dla
zwracających się do nich oferentów tego postępowania w tym przystępującego i wykonawcy
P.C. Factory a wykonawcy składając ofertę mogli nie dokonać zmian.
Reasumując dla Izby wystarczającym dowodem na istnienie zmowy przetargowej nie jest
okoliczność identyczności czy znacznego podobieństwa składanych dokumentów przez
wykonawców. Przede wszystkim dlatego, że w przedmiotowym postępowaniu firmy
ofertujące czy to sprzęt, czy to udostępniające wiedzę i doświadczenie oraz zasoby ludzkie,
czy też przygotowujące ofertę szkoleniową wyjaśniły, że przygotowywały oferty na to
postępowanie dla poszczególnych wykonawców składających oferty w tym postępowaniu,
nie różnicując ich. Poza tym jeżeli istniałoby porozumienie noszące znamiona zmowy
przetargowej to nie wydaje się racjonalnym, że uczestnicy takiego porozumienia
decydowaliby się identyczność ofert czy znaczne podobieństwo, ponieważ świadczyłoby to
wręcz o braku profesjonalizmu w negatywnym tego słowa znaczeniu.
Złożone dokumenty oraz oświadczenia i wyjaśnienia na rozprawie nie dają podstaw Izbie do
stwierdzenia, iż Infomex i P.C. Factory składając ofertę w niniejszym postępowaniu
przetargowym pozostawały w zmowie. W związku z powyższym fakt, iż w ofertach Infomex i
P.C. Factory znajduje się szereg podobieństw i identycznych zapisów nie świadczy o
porozumieniu tych wykonawców w celu wyeliminowania z postępowania i uzyskania
zamówienie przez innych wykonawców, którzy starają się o to zamówienie włącznie z
odwołującym.
Co do zarzutu Nr 4 zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Infomex i P.C. Factory a
P.C. Factory (art. 96 ust.3 pkt 3 ; art.8 ust.1-3 ustawy i 11 ust.4ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.)
Zarzut nie został wykazany.
Odwołujący domagał się odtajnienia ofert przede wszystkim z tego tytułu, że informacje
zawarte w Wykazie dostaw oraz referencjach, w Wykazie osób przy pomocy, których będzie
wykonywane zamówienie, oferty szkoleniowej powinny być odtajnione, ponieważ żaden
przepis ich nie chroni na tyle, że mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto zastrzeżenie tajemnicy ma na celu uniemożliwienie wykazania odwołującemu
zmowy przetargowej.
Sygn. akt KIO 1703/13
W ocenie Izby kwestia utajnienia informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju
informacji tylko znaczenia jej dla przedsiębiorstwa to jest dla umożliwienia realizacji jego
celów.
Izba odmówiła odtajnienia dokumentów, ponieważ kwestie sporne odwołania zostały
rozpoznane bez konieczności ich odtajniania to jest o zarzutu zmowy przetargowej.
Odnosząc się do wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy wydruki ze strony internetowej to
zarzut został rozstrzygnięty przez Izbę przez stwierdzenie, że nie było takiego obowiązku po
stronie wykonawcy, ponieważ program ABBYY Finereader według wiedzy Izby nie miał
charakteru specjalistycznego. Poza tym przystępujący wykazał jego kompatybilność z
Microsoft Office 2013.
Zarzut co do braku zaświadczenia członka zarządu z KRK nie podlega rozpoznaniu wobec
jego cofnięcia na rozprawie.
Wobec tego, że żaden z zarzutów nie został wykazany odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) oraz § 1 ust.1 pkt 2) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w koszty postępowania odwoławczego
wpis w kwocie 15.000,00 złotych uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Koncept Sp. z o.o. (pełnomocnik
konsorcjum), 2) ORTI B………. Sp. k.: adres dla pełnomocnika: ul. Racławicka 56; 30-017
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1)
Koncept Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), 2) ORTI B……… Sp. k.: adres dla
pełnomocnika: ul. Racławicka 56; 30-017 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1703/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1703/13
Uzasadnienie
W dniu 12 lipca 2013r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone zostało odwołanie za
wpływem bezpośrednim (pismo z dnia 12 lipca 2013r.).
Odwołanie zostało złożone w związku z niezgodnymi z ustawą z dnia 29 stycznia 2004r. –
Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2013r. poz. 907) zwanej dalej „ustawą”
czynnościami oraz brakiem czynności zamawiającego polegającymi na: badaniu i ocenie
ofert INFOMEX sp. z o.o. z s.w śywcu (Infomex) oraz PC Factory S.A. (PC Factory);
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Infomex pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) praz pomimo, że zawiera błędy w
obliczeniu ceny; zaniechaniu odrzucenia ofert Infomex oraz PC Factory pomimo, że ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej; zaniechaniu odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajne w ofertach
Infomex oraz PC Factory.
Z ostrożności odwołujący wnosi odwołanie od zaniechania wezwania wykonawcy Infomex do
złożenia wydruków wymaganych w specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu,
stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ to jest wydruków ze stron producentów oprogramowania
i sprzętu specjalistycznego potwierdzających, że pakiet biurowy jest w pełni kompatybilny ze
specjalistycznym oprogramowaniem i sprzętem wymienionym w rozdziale II specyfikacji
technicznej oraz wymaganej w SIWZ aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, dla członka zarządu wykonawcy Infomex P.
K……….. S………...
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Infomex;
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert; odtajnienia dokumentów i
oświadczeń w ofertach Infomex oraz PC Factory zastrzeżonych jako tajnych; odrzucenia
oferty Infomex; dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z ostrożności wyłącznie na wypadek uznania, że w istniejących okolicznościach możliwe
jest wezwanie wykonawcy Infomex w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia
wymaganych w specyfikacji technicznej wydruków wymaganych w specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu oraz wymaganej w SIWZ aktualnej informacji z KRK w zakresie
określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 dla członka zarządu pana K……… S……….. Odwołujący
Sygn. akt KIO 1703/13
wnosi o nakazanie wezwania Infomex do złożenia w wyznaczonym terminie ww wydruków i
informacji, a w przypadku ich nie doręczenia do czynności odrzucenia lub wykluczenia z
postępowania wykonawcy Infomex na podstawie art.24 ust 2 pkt 4 i art.24 ust.4ustawy.
Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu zamówienia. Gdyby zamawiający zbadał
ofertę Infomex zgodnie z obowiązującymi przepisami to uwzględniając obowiązujące kryteria
oceny ofert byłaby odwołującego oferta najkorzystniejszą.
Ponadto gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy i ujawnił dokumenty i
oświadczenia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez Infomex
to odwołujący przez niczym nie ograniczoną weryfikację dokumentów mógłby faktycznie
wykazać czy Infomex spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy treść złożonej przez
niego oferty jest zgodna z postanowieniami SIWZ , również w zakresie nieobjętym zarzutami
niniejszego odwołania, a tym samum odwołujący miałby możliwość zweryfikowania
zasadności dokonanej przez zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum jak i oceny zgodności treści oferty złożonej przez
Konsorcjum z treścią SIWZ, a w rezultacie ewentualnego domagania się wykluczenia
Konsorcjum z postępowania, względnie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum? z
innych przyczyn niż wskazane w odwołaniu co zwiększyłoby szansę odwołującego na
uwzględnienie odwołania i uzyskania zamówienia. Ponadto gdyby zamawiający odtajnił
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty i oświadczenia w ofercie złożonej
przez wykonawcę PC Factory, odwołujący mógłby wykazać, że istnieje jeszcze więcej
podobieństw między ofertami złożonymi przez rzekomo konkurujących ze sobą
wykonawcami Infomex i PC Factory co potwierdziłoby zarzut popełnienia przez nich czynu
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zwiększyłoby szansę odwołującego na uzyskanie
zamówienia. Poprzez zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem
do sytuacji, w której odwołujący utracił szansą na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę skorzystania przez odwołującego ze
środkowa ochrony prawnej przewidzianych w aty.179 ust.1 ustawy.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art.192 ust.2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Odwołujący w dniu 3 lipca 2013r. otrzymał od zamawiającego pismo datowane na ten sam
dzień, zawierające informację o wyniku postępowania, zgodnie z którą jako najkorzystniejszą
ofertę wybrał ofertę Infomex, a oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
Sygn. akt KIO 1703/13
pozycji. Niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 12 lipca 2013r., co oznacza, że
odwołujący uczynił zadość wymaganiom art.182 ust.1 pkt 1 ustawy.
Zgodnie z art.180 ust.5 ustawy kopia odwołania została przesłana zamawiającemu, tak aby
mógł zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia
większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust.8 ustawy.
Zgodnie zatem z przepisem art.180 ust.1 i 2 ustawy niniejsze odwołanie należy uznać za
dopuszczalne.
W uzasadnieniu odwołania przestawiono szeroką argumentację formalno-prawną, a w
szczególności jak poniżej.
Co do naruszenia art.7 ust.1 i 3 w związku z naruszeniem art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
odwołujący przywołał następujące regulacje SIWZ.
Rozdział II pkt 2 SIWZ; Rozdział I specyfikacji technicznej , w części dotyczącej Komponentu
4 , w tabeli IV,poz.2”pakiet biurowy ”Pakiet musi być w pełni kompatybilny ze
specjalistycznym oprogramowaniem i sprzętem wymienionym w niniejszej specyfikacji –
rozdział II (załączyć wydruk ze stron producentów)
Na podstawie złożonej oferty przez Infomex odwołujący stwierdza, że wbrew
oświadczeniom wykonawcy Infomex w rzeczywistości pakiet biurowy MS Office Std 2013 nie
jest w pełni kompatybilny z oprogramowaniem ABBYY Finereader 11 Proffesional.
Przeciwnie oprogramowanie ABBYY Finereader 11 Proffesional nie współpracuje
prawidłowo z oprogramowaniem MS Office Std 2013, często powoduje jego awarie a firma
Microsoft wręcz odradza ich jednoczesne stosowanie. Nie sposób zatem uznać, że ww.
pakiet biurowy i oprogramowanie specjalistyczne są w pełni kompatybilne jak tego wymagał
zamawiający.
Na poparcie argumentacji odwołujący przywołuje odpowiedzi zamawiającego na pytania
wykonawców i tak np.: wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 30 kwietnia 2013r.gdzie z odpowiedzi
wynika, że ze względu na specyfikę projektu i beneficjentów projektu, zamawiający wymaga
aby wszelkie dostarczone oprogramowanie w projekcie było obsługiwane przez inne
programy, a w szczególności oprogramowanie specjalistyczne.
Tym samy wskazany powyżej brak kompatybilności dyskwalifikuje ofertę wykonawcy
Infomex i winien skutkować jej odrzuceniem.
Z ostrożności wykonawca odwołujący wskazuje, że nie jest możliwe uzupełnienie oferty w
trybie art.26 ust.3 ustawy, ponieważ nie są to warunki udziału w postępowaniu, nie są to
dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań zamawiającego przez oferowane usługi i
dostawy, nie są to wreszcie pełnomocnictwa. Brakujące dokumenty potwierdzające
Sygn. akt KIO 1703/13
kompatybilność dostarczonego oprogramowania i sprzętu w ocenie odwołującego stanowią
treść oferty, która nie może być ani uzupełniana ani zmieniana przez stosowanie art.26 ust.3
ustawy. Podsumowując swoje stanowisko odwołujący stwierdza, że oczywistą okolicznością
jest brak kompatybilności oprogramowania i sprzętu dostarczanego to jest pakietu biurowego
i specjalistycznego a zmiana oprogramowania czy sprzętu w jakimkolwiek zakresie
stanowiłaby zmianę merytoryczną oferty co jest niedopuszczalne ani w trybie art.26 ust 3 ani
w trybie art. 87 ust.1 i 2 ustawy.
Tak więc dla odwołującego okoliczność niezgodności treści oferty wykonawcy wybranego z
treścią SIWZ stanowi okoliczność oczywistą.
Natomiast elementem dodatkowym, ale również potwierdzającym sprzeczność treści oferty z
treścią SIWZ jest brak wydruku ze strony producenta oprogramowania specjalistycznego
ABBYY Finereader 11 Proffesional, potwierdzający pełną kompatybilność z zaoferowanym
pakietem biurowym.
Tymczasem w ofercie takiego dokumentu brak, a zatem również w tym zakresie zachodzi
niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Co do błędu w obliczeniu ceny
„W ocenie Odwołującego przyjęcie w ofercie wykonawcy INFOMEX w odniesieniu do
zaoferowanego syntezatora mowy stawki podatku VAT w wysokości 8% było nieuprawnione,
nie są bowiem w tym przypadku spełnione warunki zastosowania stawki obniżonej. Ww.
syntezator mowy nie mieści się bowiem w katalogu towarów i usług, zawartym w załączniku
nr 3 do ustawy do VAT. Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie wykonawca INFOMEX
przyjął w swojej ofercie 8% stawkę podatku VAT, może jedynie przypuszczać, iż wykonawca
ten uznał zaoferowany syntezatora mowy za wyrób medyczny w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych. W poz.105 załącznika nr 3 do ustawy do VAT pośród towarów i
usług objętych stawką 8% wskazano bowiem wyroby medyczne , w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium RP, inne niż wymienione w
pozostałych pozycjach załącznika. Jeżeli zastosowanie przez wykonawcę INFOMEX
obniżonej stawki podatku VAT nastąpiło na tej właśnie podstawie, Odwołujący już teraz
wskazuje, że takie działanie nie miało żadnego oparcia w obowiązujących przepisach(…)”.
(…) Dopuszczenie wyrobu medycznego do obrotu na terytorium kraju następuje natomiast
na podstawie zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu, co najmniej na 14 dni przed pierwszym
wprowadzeniem do obrotu wyrobu medycznego oznakowanego znakiem CE.(…).”Tym
samym dla zastosowania stawki 8% nie jest wystarczające, aby wyrób medyczny otrzymał
certyfikat CE, ale żeby został dopuszczony do obrotu nas terytorium kraju, tj. żeby podmiot
odpowiedzialny zgłosił wyrób Prezesowi Urzędu, co najmniej na 14 dni przez
wprowadzeniem do obrotu.”(…)
Sygn. akt KIO 1703/13
Co do czynu nieuczciwej konkurencji wykonawcy Infomex i PC Factory w zakresie zmowy
przetargowej to odwołujący w szczególności podniósł jak poniżej.
Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert pominął okoliczność, że oferty przez tych
dwóch wykonawców zostały złożone w wyniku dopuszczenia się zmowy przetargowej.
Odwołujący przywołał definicję ustawową zmowy przetargowej z art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r. Nr 50 poz. 331
ze zm. ) zgodnie z którą są zakazane porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, określony w art.3 ust.1 ustawy z dnia 14 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
(…) W konsekwencji „zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora
przetargu warunków składanych ofert.
W ocenie odwołującego Infomex i PC Factory uzgodnili warunki składanych ofert, a wynika
to z bardzo licznych podobieństw w treści złożonych ofert. Takimi okolicznościami są w
szczególności: a) obydwaj wykonawcy zaoferowali zamawiającemu identyczny sprzęt i
oprogramowanie, między żadnymi innymi złożonymi ofertami nie ma takich podobieństw; b)
opis produktów oferowanych jest w obu ofertach wiernym odbiciem; c) obydwaj wykonawcy
korzystają z zasobów podmiotu trzeciego to jest spółki ALTIX sp. z o.o. przy czym wykaz
dostaw i usług oraz Wykaz osób przy pomocy, których wykonawca będzie wykonywał usługi
w ofercie wykonawcy wybranego zostały zastrzeżone jako tajne. Odwołującemu pozostaje
się domyślać, że oferty Infomex i PC Factory są w tej części są identyczne. d)W obydwu
ofertach są identyczne błędy np.; w Wykazie Beneficjentów Ostatecznych oraz co do ilości
łączy w poszczególnych szybkościach transmisji danych do komputera; e) załączono do
obydwu ofert te same certyfikaty dotyczące zaoferowanego sprzętu i oprogramowania oraz
dodatkowe dokumenty nie wymagane przez zamawiającego; f)w obu ofertach usługi dostępu
do Internetu będą świadczone przez tego samego operatora –Polkomtel. Na podstawie
występujących podobieństw w ofertach Infomex i PC Factory ocenie odwołującego nie mogło
nie mieć miejsca porozumienie. Przy czym odwołujący podkreśla, że nie jest to
wyczerpująca lista podobieństw. Według odwołującego zmowa wykonawców naraziła
zarówno odwołującego jak i zamawiającego na szkodę. Wykonawcy ci znali nawzajem
warunki swoich ofert, a inni wykonawcy nie znali ofert konkurentów. Wykonawcy ci
Sygn. akt KIO 1703/13
prawdopodobnie naraziliby zamawiającego na szkodę np.; przez odmowę zawarcia umowy
gdyby zajęliby kolejno 1 i 2 miejsce. Przy czym różnica między ich ofertami zamyka się
kwotą 830.321,00zł brutto. Tak więc utrata wadium w kwocie 200.000,00 złotych byłaby
zrekompensowana. Oferty obydwu wymienionych wykonawców są dowodem na wystąpienie
pomiędzy nimi zmowy przetargowej.
Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Według odwołującego zastrzeżone informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach
zarówno Infomex jak i PC Factory nie mogą stanowić tajemnicy w rozumieniu
obowiązujących przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał definicje tajemnicy przedsiębiorstwa z art.11 ust.4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedstawiając podstawy do
stwierdzenia prawa do zastrzeżenia tajemnicy. Odwołujący zastrzeżenia tajemnicy w
obydwu ofertach ocenia jako naruszenie obowiązującej w zamówieniach publicznych zasady
jawności i uczciwej konkurencji. Wykonawca Infomex zastrzegł w swojej ofercie tajemnicę w
zakresie: pisemnego zobowiązania podmiotu ( str.26-27 oferty), wykazu dostaw i usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie ( str.40-41 i 44-45), wykazu osób
(str.48-58),działu technicznego (str.59). Odwołujący uważa, że dokumenty zastrzeżone
przez wykonawcę Infomex nie zawierają informacji, które mogłyby zasługiwać na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa i wnosi o ich odtajnienie.
W zakresie PC Factory zostały zastrzeżone następujące informacje: wykaz dostaw i usług,
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz pisemne zobowiązanie
podmiotu. Odwołujący również w tym przypadku uważa, że dokumenty te nie zawierają
informacji, które mogłyby zasługiwać na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i wnosi o
ich odtajnienie.
Co podniesionego z ostrożności zarzutu wezwania do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego kompatybilność oferowanego sprzętu i oprogramowania to odwołujący
uważa, że nie istnieje możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na
podstawy do odrzucenia oferty z powodu sprzeczność jej treści z treścią SIWZ z powodów
powyżej przedstawionych a to wyklucza zastosowanie art. 26 ust.3 ustawy. Przy czym
odwołujący uważa, że co do zasady brak podstaw do wezwania do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego kompatybilność sprzętu i oprogramowania, ponieważ stanowiłoby to
zmianę treści złożonej oferty.
Z racji tej, że wykonawca wybrany Infomex jako pakiet biurowy zaoferował MS Office Std
2013 OLPNL Gov Rental , co wynika z informacji na str. 6 oferty, natomiast jako program
OCR wykonawca Infomex zaoferował oprogramowanie ABBY Finereader 11 Proffesional z
Sygn. akt KIO 1703/13
licencją Rental , co wynika z informacji na str. 7 oferty. Wykonawca powinien przedłożyć
wydruk ze strony producenta. Takiego dokumentu w jego ofercie brak. Poza tym z
udostępnionej korespondencji między zamawiającym a wykonawcą Infomex wynika, że nie
wzywano do uzupełnienia tego dokumentu, co potwierdza zasadność zarzutu. Również
zasadny jest zarzut nie wezwania do potwierdzenia zaświadczenia z KRK dla członka
zarządu Infomex K………. S…………….
W dniu 23 lipca 2013r. wpłynęło pismo uzupełniające odwołanie, w którym podtrzymano
wszystkie zarzuty postawione w odwołaniu, z ponownym wnioskiem o ich uwzględnienie w
całości. Odwołujący rozwijając argumentację przedstawioną w odwołaniu wskazał w tym
piśmie okoliczności w jego przekonaniu przesądzające o zasadności odwołania.
Do pisma tego załączono jako dowody dwa pisma: pismo odwołującego z dnia 5 lipca 2013r.
i pismo z dnia 11 lipca 2013r. znak UR.DIM.IMB.461.414.2013.ID.1 Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Pismem z dnia 16 lipca 2013r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie zamawiającego wykonawca wybrany to jest Infomex sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
W dniu 23 lipca 2013r. przystępujący złożył pismo w sprawie zaprzeczając zarzutom
odwołania i składając następujące dowody z dokumentów w sprawie: Pismo ABBYY Ukraine
z dnia 18 lipca 2013r. wraz z tłumaczeniem; Wydruk ze strony producenta ABBYY Fine
Reader 11 Professional; Formularz zgłoszeniowy z dnia 29 czerwca 2006r.;
Potwierdzenie wpisu Syntezatora do Rejestru Wyrobów Medycznych z dnia 21 września
2006r.;Protokół kontroli nr: 51/08 z dnia 9 maja 2008r.; Deklaracja zgodności WE nr 1/06 z
dnia 28 czerwca 2006r.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 lutego 2013r. numer ogłoszenia
2013/S 032-050393 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiotem postępowania jest dostawa sprzętu komputerowego, specjalistycznych
urządzeń peryferyjnych, świadczenie usługi dostępu do sieci Internet oraz organizacja i
przeprowadzanie szkoleń.
Sygn. akt KIO 1703/13
Tryb postępowania: przetarg nieograniczony.
Na podstawie protokółu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dostarczonego
do akt sprawy przez zamawiającego ustalono jak poniżej.
Wartość zamówienia ustalono na kwotę 10.300.182,93zł. co stanowi równowartość
2.562.489,53 euro.
Zamówienie jest współfinansowane ze środków Unii Europejskiej; udział tych środków
wynosi 85 procent.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza na
sfinansowanie zamówienia to jest kwotę brutto: 12.669.225,00 złotych.
Do upływu terminu składania ofert złożono dziewięć ofert w tym: najniższa oferta INFOMEX
sp. z o.o. z siedzibą w śywcu ( wykonawca wybrany), przystępujący po stronie
zamawiającego na kwotę 11.102.404,00 złotych. Drugie miejsce pod względem ceny zajął
PC Factory S.A. z siedzibą w Warszawie za kwotę 11.932.725,00 złotych. Trzecią cenowo
ofertę przedłożył „Koncept” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (odwołujący) za kwotę
13.426.390,98 złotych.
Według SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) obowiązują następujące
kryteria oceny ofert: cena 70 % i jakość (jakość usługi dostępu do sieci Internet) 30%.
W wyniku dokonanej oceny ofert, według obowiązujących kryteriów oceny ofert, najwyższą
ilość punktów uzyskał: Infomex sp. z o.o. z s. w śywcu - 91,20 punktów (przystępujący po
stronie zamawiającego), drugie miejsce zajął „Koncept” sp. z o.o. z s. w Krakowie
(odwołujący) z ilością punktów 87,88, a trzecie miejsce zajął PC Factory S.A. z siedzibą w
Warszawie, który uzyskał 86,33 punkty.
W związku z powyższym odwołujący w myśl art.179 ust.1 ustawy posiada interes w
uzyskaniu zamówienia co uprawnia go do wniesienia odwołania w związku z podnoszonymi
przez niego naruszeniami przepisów ustawy, które to naruszenia uniemożliwiają jemu
uzyskanie zamówienia a przez to narażają jego na szkodę w postaci utraconych dochodów.
Jak przedstawiono w odwołaniu zarzuca się zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:art.7 ust.1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art.89 ust.1 pkt 2 poprzez
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego to jest Infomex
pomimo jej sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ ; Art.7 ust.1 i 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie zamawiającego odrzucenia
oferty Infomex pomimo , że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny; art. 7 ust.1 i 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 1703/13
Infomex i oferty PC Factory pomimo, że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.; art.7 ust.1 i 3
ustawy w związku z naruszeniem art.91 ust.1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego; art.7 ust.1 ustawy w związku z art.96 ust.3 ustawy w
związku z naruszeniem art.8 ust. od 1 do ust. 3 ustawy w związku z art.11 ust.4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów i
oświadczeń zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez Infomex
i wykonawcę PC Factory, pomimo że informacje zastrzeżone w ww. zastrzeżonych
dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z ostrożności odwołujący wnosi odwołanie od zaniechania wezwania wykonawcy Infomex
do złożenia wydruków wymaganych w specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu,
stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ to jest wydruków ze stron producentów oprogramowania
i sprzętu specjalistycznego potwierdzających, że pakiet biurowy jest w pełni kompatybilny ze
specjalistycznym oprogramowaniem i sprzętem wymienionym w rozdziale II specyfikacji
technicznej oraz wymaganej w SIWZ aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, dla członka zarządu wykonawcy Infomex P. K……….
S………...
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Infomex;
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert; odtajnienia dokumentów i
oświadczeń w ofertach Infomex oraz PC Factory zastrzeżonych jako tajnych; odrzucenia
oferty Infomex; dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z ostrożności wyłącznie na wypadek uznania, że w istniejących okolicznościach możliwe
jest wezwanie wykonawcy Infomex w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia
wymaganych w specyfikacji technicznej wydruków wymaganych w specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu oraz wymaganej w SIWZ aktualnej informacji z KRK w zakresie
określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 dla członka zarządu pana K………. S………. Odwołujący
wnosi o nakazanie wezwania Infomex do złożenia w wyznaczonym terminie ww wydruków i
informacji, a w przypadku ich nie doręczenia do czynności odrzucenia lub wykluczenia z
postępowania wykonawcy Infomex na podstawie art.24 ust 2 pkt 4 i art.24 ust.4ustawy.
Tak przedstawiają się zarzuty, żądania odwołującego.
Na rozprawie strony oraz uczestnik postępowania złożyli szereg wyjaśnień, oświadczeń i
wniosków o przeprowadzenie dowodów.
Sygn. akt KIO 1703/13
Co do zarzutu Nr 1 braku kompatybilności oprogramowań ABBYY i MS Office 2013(art.89
ust.1 pkt 2 ustawy)
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie na tę okoliczność dowodów przedłożonych i
zawnioskowanych na rozprawie; w szczególności dowodów ze strony ABBYY FineReader
jak wyglądała strona przed złożeniem ofert i po upływie terminu składania ofert przy
uwzględnieniu okoliczności, że termin składania ofert upłynął w dniu 8 maja 2013 r.; wydruku
ze strony internetowej MS z dnia 19 lipca 2013 r. (wersja anglojęzyczna i polska);
korespondencji mailowej pomiędzy Odwołującym a działem pomocy technicznej
oprogramowania ABBYY FineReader, z której wynika brak kompatybilności między
oprogramowaniem ABBYY a MS Office 2013; ekspertyzę Polskiego Związku Niewidomych
Okręg Wielkopolski, która potwierdza brak kompatybilności ABBYY FineReader z MS Office
2013. Na wezwanie przed zamknięciem rozprawy odwołujący w poczet dowodów na
okoliczność przedmiotowego zarzutu złożył dodatkowo oświadczenie spółki Harpo Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu z dnia 10 maja 2013r., z którego wynika, że użytkownikom, którzy
chcą korzystać z pełnej funkcjonalności programu Fine Reader Professional 11 rekomenduje
się, pakiet oprogramowania biurowego Microsoft 2010.
Odwołujący odnosząc się do przedłożonych na rozprawie dowodów oraz przy piśmie
przystępującego uważał, że nie potwierdzają one, iż by zgodnie z SIWZ kompatybilność
między wskazanymi programami istniała na dzień składnia ofert. Wobec krytyki
oprogramowania, producent ABBYY dostosował swoje oprogramowanie w zakresie
kompatybilności z MS Office 2013. Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z SIWZ nie chodziło o
oprogramowania, które będą tworzone, ale o istniejące oprogramowanie na dzień składania
ofert. W ocenie odwołującego, zamawiający w SIWZ w rozdz. II rozstrzygnął, iż
oprogramowanie ABBYY FineReader jest uznawane za specjalistyczne. Co do zasady
uważa, że jest to oprogramowanie specjalistyczne, wbrew twierdzeniom przystępującego na
dowód czego wskazuje rozdz. II str. 31, poz. 5, program OCR do rozpoznawania teksty, tym
programem jest ABBYY FIneReader Professional 11. Nazwa rozdz. II to „parametry
oprogramowania
specjalistycznego”.
Zaklasyfikowanie
tego
oprogramowanie
jako
specjalistycznego rodzi konsekwencję pełnej kompatybilności i obowiązku załączenia
wydruku ze strony producenta mającego potwierdzić kompatybilność.
Odwołujący w głosie końcowym stwierdził, że co do zagadnienia kompatybilności, to na
rozprawie zamawiający mija się z postanowieniami SIWZ. prawdą jest, że odwołujący nie
miał wydruku producenta z powodu pominięcia, ale na wezwanie uzupełniał. Natomiast
zamawiający żądał w SIWZ pełnej kompatybilności. Co do wskazywanych przez
Sygn. akt KIO 1703/13
przystępującego odpowiedzi zamawiającego, to dotyczyły one Open Source, natomiast takie
oprogramowanie nie zostało zaoferowane przez przystępującego. Przystępujący zaoferował
standardowe komercyjne oprogramowanie, dla którego trzeba było przedstawić wydruki
producenta.
Z kolei zamawiający odnosząc się do zarzutu braku kompatybilności na rozprawie wyjaśnił
jak poniżej. Zamawiający uważa, że oprogramowanie ABBYY FineReader nie jest
oprogramowaniem specjalistycznym, ponieważ służy ono do rozpoznawania tekstu i jest
oprogramowaniem, które rozszerza funkcję pakietu biurowego i użytkowany jest nie tylko
przez niepełnosprawnych, niewidomych. Uważa, że kompatybilność między tymi programami
jest zapewniona, były niezgodności, ale wnikały one z pasku narzędzi. Użytkownik, jeżeli
pojawiłyby się w pracy problem paska narzędziowego, mógł go wyłączyć. Głównym
elementem świadczącym o kompatybilności tych 2 rozwiązań jest zgodność formatów
plików, co przekłada się na to, że plik tekstowy generowany (docx albo rtf) przez
oprogramowanie FineReader może być bez przeszkód otwierane i edytowane we wszystkich
wersjach MS Office, co przedkłada się na to, że główna funkcjonalność oprogramowania
OCR jest spełniona. Podnoszone przez pełnomocnika Odwołującego dysfunkcje paska
narzędziowego nie są dowodem na brak kompatybilności między oprogramowaniami, tylko
jest to normalne, iż w trakcie funkcjonowania oprogramowanie usuwa się zgłaszane przez
użytkowników usterki. Jest to usuwane przez producentów poprzez udostępnianie poprawek.
Jest to robione w ramach tej same wersji oprogramowania. Na poparcie stanowiska
przywołuje dowód złożony w dniu rozprawy przez przystępującego to jest wydruk ze strony
internetowej producenta, gdzie na str. 3 jest wyraźne przywołanie produktu MS Office - pkt 5.
również pkt 2 tego dokumentu przywołujący obsługiwane formaty plików i formaty zapisu
dokumentów na str. 2. Formaty doc 97-2003 mogą być otwierane w wersji 2013. Tak samo
dotyczy to formatu docx. Według wiedzy zamawiającego i wiedzy dostępnej na rynku format
rtf jest kompatybilny ze wszystkimi wersjami MS Office 2013.
W ocenie Zamawiającego kompatybilność MS Office z ABBYY FineReader kompatybilność
jest pełna, z tego względu ze funkcjonalność polegająca na możliwości zeskanownia
dokumentu, przekształcenia go w postać odczytywalną i edytowaną przez pakiet MS Office
2013 jest spełniona. Również w ramach tego postępowania Zamawiający dopuszczał
oferowanie pakietów niekomercyjnych opartych o oprogramowanie Open Source, które
operują na publicznie dostępnych i otwartych formatach plików, np. na formacie odt czy rtf,
dzięki którym zachodzi praktycznie pełna kompatybilność oprogramowania FineReader 11 z
każdym dostępnym edytorem tekstów na rynku, niezależnie od producenta oprogramowania,
ponieważ zarówno komercyjny MS Office 2013 jak i dostępne Open Office czy też inne
pakiety oparte o Open Source są w stanie otwierać i edytować w sposób poprawny
Sygn. akt KIO 1703/13
wspomniane otwarte formaty plików. Powyższe wynika ze specyfikacji technicznej pakietu
biurowego i odpowiedzi na pytania oferentów z 30 kwietnia i 6 maja. Przytoczna przez
Odwołującego usterka, która występowała w przeszłości polegająca na problemach z
paskiem narzędziowym już została przez producenta FineReader została usunięta poprzez
opublikowanie poprawki korygującej ten błąd. Ciężko powiedzieć, kiedy to nastąpiło, jest to
normalny proces poprawiania usterek, który nie powoduje zmiany wersji produktu i należy
zauważyć, że FineReader jest w wersji 11.
Przystępujący, popierając stanowisko zamawiającego na rozprawie oświadczył, iż
oprogramowania MS Office 2013 i OCR wykazują pełną kompatybilność i na powyższe
złożył oświadczenie spółki Altix. Program OCR służy do skanowania tekstu i zamiany w
formę edytowalną. Program ten służy dla niewidomych do czytania tekstu, ponieważ ten
tekst może odczytać syntezator mowy. W jego ocenie, mimo to program ten nie jest
specjalistyczny, według przystępującego programem specjalistycznym jest syntezator mowy,
który specjalnie został stworzony dla osób niepełnosprawnych. Na dowód, iż
oprogramowania są kompatybilne złożył oświadczenie, pod groźbą odpowiedzialności karnej
i podkreślił, iż jest osobą, która podpisała oświadczenie – J………. M………... Nie złożył
wydruku ze strony producenta, gdyż tak jak pozostali wykonawcy programu OCR nie uważa
tego programu za specjalistyczny. Na poparcie swojego stanowiska o braku potrzeby
wydruku przywołuje odpowiedź zamawiającego z dnia 11 marca, 30 kwietnia i 6 maja b.r. Z
odpowiedzi Zamawiającego wynika, że w zakresie oprogramowania dopuszczał
oprogramowanie Open Source, czy bezpłatne i dlatego nie traktował je jako specjalistyczne.
Skoro Zamawiający dopuścił Open Source, to logicznym jest, że nie mógł żądać certyfikatu i
było to wielokrotnie omawiane w pytaniach i odpowiedziach. Również certyfikatu takiego nie
załączył odwołujący. Zarówno przystępujący jak i odwołujący zaoferowali oprogramowanie
ABBY FineReader 11, to samo oprogramowanie i obydwaj nie załączyli wydruków ze strony
producenta, tym samym składając ofertę rozumieli, że nie jest ono wymagane. Do pisma
załączył oświadczenie producenta z 18 lipca 2013 r. podkreśla, że oprogramowanie MS
Office 2013 było wprowadzone w grudniu 2012 r. i od tego momentu było testowane z
oprogramowanie ABBYY FineReader 11.
Odnosząc się do dowodu złożonego na rozprawie przez odwołującego tj. pisma z 25 maja
2013 r. Polskiego Związku Niewidomych uważa, że jest to opinia osoby, która pracuje w
stowarzyszeniu i to oświadczenie nie ma charteru ekspertyzy ze względu na to, że jest to, jak
każda organizacja, związkiem zainteresowanych osób i nie ma to charakteru eksperckiego,
nie reprezentuje osób niewidomych. Uważa, że jest to normalne stowarzyszenie okręgu, a
nie reprezentant środowiska. Nie zgadza się z treścią pisma, być może komputer był źle
skonfigurowany, dlatego pojawiały się błędy. Odnosząc się do kontaktu mailowego z „Panem
Sygn. akt KIO 1703/13
Markiem” kwituje to następująco: taka konwersacja mailowa nie może być dowodem ani
dokumentem, a uzyskana odpowiedź nie oznacza, że programy nie są kompatybilne - ani za
ani przeciw. Należy posługiwać się oświadczeniami oficjalnymi. Kwestia kompatybilności to
jest często odpowiedni dobór sprzętu i umiejętność skonfigurowania oprogramowania.
Uważa, że dalsza korespondencja z MS Customer Support jest manipulowaniem
rzeczywistością. Ponadto przystępujący oświadczył, że oferując licencję MS Office 2013 ma
prawo zainstalować wszystkie starsze wersje programu, czyli również MS Office 2010, a tutaj
odwołujący nie zaprzeczy braku kompatybilności, ponieważ taka ofertę złożył
zamawiającemu.
Co do zarzutu Nr 2 niewłaściwej stawki podatku VAT - syntezator Speak II (art.89 ust.1pkt 6
ustawy).
Odwołujący powołując się na argumentację odnośnie podatku VAT zawartą w odwołaniu
oraz w piśmie procesowym, na rozprawie dodatkowo przedłożył interpretację indywidualną
Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z zaznaczeniem fragmentu uzasadnienia na str. 7, z
którego wynika, że nie wystarczy, aby wyrób medyczny uzyskał certyfikat CE, ale również
żeby został dopuszczony na terytorium kraju, co oznacza, że wyrób został zgłoszony
Prezesowi Urzędu co najmniej 14 dni przed wprowadzeniem do obrotu i przywołuje dowód, z
którego wynika, że oprogramowanie nie znajduje się w zbiorze danych i nie zostało do niego
zgłoszone.
Tym dowodem jest : pismo Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 11.07.2013r. z którego wynika, że (…)w bazie
danych pochodzących ze zgłoszeń i powiadomień, o której mowa w art.64 ustawy z dnia 20
maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679 ze zm.) nie stwierdzono
wniosku złożonego dla wyrobu o nazwie Syntezator Mowy Speak II wytwórcy „Altix sp. z
o.o.(…) Ponadto Urząd pragnie poinformować, że informacje zawarte w niniejszym piśmie
dotyczą jedynie kwestii złożenia dokumentacji w Urzędzie.” Na podstawie uzyskanej
informacji odwołujący podtrzymuje stanowisko, że zastosowanie stawki podatku VAT w
wys. 8% było nieuprawnione i przywołuje art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy, który zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty. Wg jego wiedzy i ustaleń, firma Altix nie
przerejestrowała wyrobu zgodnie z art. 133 nowej ustawy z 2010 r. o wyrobach medycznych
w wyznaczonym okresie przejściowym, tj. do 18 września 2011 r., a również w późniejszym
okresie nie zarejestrowała na nowych zasadach wyrobu. Odwołujący podtrzymuje
stanowisko w kontekście ustawy o podatku VAT, iż stosowanie stawki 8% może nastąpić
pod warunkiem spełnienia wymogu dopuszczenia do obrotu, co może być czynione przez
Sygn. akt KIO 1703/13
zgłoszenie do wyżej wymienionego Urzędu. Nie zgadza się z wywodem przedstawionym w
piśmie przystępującego, że jedyną sankcją niezgłoszenia do zbioru danych jest kara
grzywny, co ma odniesienie tylko do ustawy o wyrobach medycznych. Natomiast, co
potwierdzają przywoływane interpretacje Izb Skarbowych, zgłoszenie do zbioru danych jest
niezbędne dla stosowania obniżonej stawki podatku VAT. Natomiast załączone dzisiaj
dowody przy piśmie przez Przystępującego wskazują na rejestrację, czy inne czynności
dotyczące przedmiotowego wyrobu Speak II w każdym przypadku przed 2010 r. W związku z
udzieloną odpowiedzią w ocenie odwołującego nie ma podstawy do zastosowania obniżonej
stawki podatku VAT. Jako dowód, iż program Speak II powinien być sprzedawany ze stawką
23% przedkłada przykładową fakturę VAT innego sprzedawcy – Ixion s.c. z dnia
17.07.2013r. oraz zamówienie.
Według przystępującego wyroby zakwalifikowane do medycznych na podstawie poprzednio
obowiązującej ustawy zachowują ten przymiot również na podstawie nowej ustawy o
wyrobach medycznych i na poparcie stanowiska przywołuje art. 138 aktualnej ustawy. Jego
zdaniem jest to uzasadnione chociażby tym, że poprzednio obowiązująca ustawa była
bardziej rygorystyczna jeżeli chodzi o procedurę uznawania wyrobu za medyczny, jak
również kontrolowania spełniania tej funkcji. Przywoływanie przedłożonej na rozprawie
interpretacji indywidualnej jest nieadekwatne, ponieważ wskazuje, iż dany wyrób ma tylko
oznakowanie CE, a nie był wcześniej dopuszczony jako wyrób medyczny, czyli nie można
odnosić tego do sytuacji Infomex. Wskazuje, iż na 9 złożonych ofert, 6 wykonawców
zaoferowało dla oprogramowanie Speak II podatek 8%. Natomiast Odwołujący wskazał
innego dostawcę – Ixion
.
W ocenie odwołującego rozstrzygający jest art. 133 ustawy. Twierdzenie, iż 6 pozostałych
wykonawców również dało stawkę 8% VAT jest zrozumiałym jeżeli firma Altix wprowadziła
ich w błąd, decydują w tej sytuacji przepisy.
Zamawiający w zakresie przedmiotowego zarzutu wnosił o jego oddalenie, ponieważ należy
uwzględniać również art.138 co skutkuje okolicznością, że wyrób nadal jest dopuszczony do
obrotu.
Przystępujący składa oświadczenie z dnia 23 lipca 2013r. firmy Altix sp. z o.o. w zakresie
syntezatora Speak II, jako producenta z którego wynika, że jest producentem i oficjalnym
dystrybutorem programu syntezującego mowę i do zapisu i odczytu w systemie brajla
SPEAK II. Potwierdza, że program Speak II jest wyrobem medycznym i spełnia wszystkie
związane z tym wymogi, prawidłowa stawka podatku VAT to 8 procent. Status wyrobu
medycznego uzyskano pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z 20 kwietnia 2004r.o
wyrobach medycznych. Speak II uzyskał status wyrobu medycznego , zostało wpisane do
Sygn. akt KIO 1703/13
rejestru wyrobów medycznych i uzyskano na te okoliczność odpowiednie certyfikaty. Do
pisma załączono: zaświadczenie z dnia 21.09.2006r. Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych potwierdzające, że Urząd
dokonał wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich
wprowadzenie do obrotu i do używania, zgodnie z art.52 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o
wyrobach medycznych w związku z pierwszym wprowadzeniem do obrotu. Dany wyrób
został opisany PL/DR 013160 SPEAK II i przypisany Altix Sp. z o.o. ul. Chlubna 88; 03-051
Warszawa. Do oświadczenia załączono również Formularz Zgłoszenia do Rejestru złożony
30.06.2006r.,a także deklaracje zgodności WE Nr 1/06 SPEAK II z rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 3 listopada 2004r. w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów
medycznych do różnego przeznaczenia oraz Protokół Kontroli Nr 51/08 z dnia 09.06.2008r.
w zakresie warunków wytwarzania, magazynowania, stanu technicznego pomieszczeń
produkcyjnych i magazynów, dokumentacji technologicznej, produkcyjnej, identyfikowalności
wyrobów gotowych, instrukcji używania, dokumentacji dotyczącej oceny zgodności, procedur
obowiązujących w przedsiębiorstwie dotyczące wyrobu SPEAK II.
Przystępujący wskazał również, że co do opodatkowania VATem to nie ma żadnego
przepisu w ustawie o wyrobach medycznych, że wyrób dopuszczony jako medyczny w
poprzednio obowiązujących przepisów traci swój charakter, a przy nie zarejestrowaniu do
zbioru danych SPEAK II, przywołuje art. 133 i 138 aktualnej ustawy o wyrobach
medycznych.
Stwierdza, że faktura wystawiona przez Ixion nie stanowi dowodu, gdyż jest fakturą pro
forma. Oświadcza, że firma Altix od 89 r. do dnia dzisiejszego wystawia faktury VAT na
poprzednio 7%, a aktualnie na 8%.
Co do zarzutu Nr 3 zmowy przetargowej pomiędzy przystępującym (wykonawca wybranym)
a P.C. Factory (art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy)
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem w piśmie przystępującego, ponieważ nie ma
możliwości wykazania wprost zaistnienia faktu zmowy przetargowej. Natomiast można tylko
udowodnić czyn nieuczciwej konkurencji poprzez pewne symptomy i tak jak wykazał, szereg
identycznych sformułowań czy nawet błędów w ofertach. Cytowane przez przystępującego w
jego piśmie orzecznictwo wskazuje na to, iż opiera się na wyrokach sprzed 2010 r.,
natomiast orzecznictwo to uległo pewnej zmianie po 2010 r., gdzie nie wymaga się dowodów
wprost poprzez np. udowodnienie jakiegoś spotkania, ale np. poprzez porównanie ofert
wykonawców i występujących w nich podobieństw.
Odwołujący zwraca uwagę, że w piśmie swym przystępujący odniósł się tylko do 4
podobieństw, natomiast zauważa, że w jego piśmie wskazał ich znacznie więcej, a poza tym
Sygn. akt KIO 1703/13
nie chodzi o użycie w ofertach PC Factory i Infomex tych samych produktów, tylko chodzi o
to, że w innych ofertach podobieństwo produktów dotyczy np. kilku producentów, a w
ofertach PC Factory oraz Infomex podobieństwo urządzeń zaoferowanych dotyczy
wszystkich urządzeń, czyli w każdej pozycji oferowany jest ten sam produkt opisany w ten
sam sposób łącznie z błędami literowymi. Wskazanie na str. 5 w pkt b, iż ci sami producenci
dla każdego z ww. wykonawców złożyli te same oferty wynika z faktu, iż ci sami producenci
przygotowywali oferty. Odwołujący wskazuje, iż skąd przystępujący wie, jacy producenci jego
konkurentowi przygotowywali oferty. Takie wyjaśnienie wskazuje na istnienie porozumienia z
PC Factory, czyli o zmowie przetargowej. Przywołuje podobieństwa wymienione w odwołaniu
w kontekście opisanych podobieństw w piśmie przystępującego, które w jego ocenie są
szczątkowo opisane przez przystępującego w stosunku do przedstawionych przez niego
podobieństw ofert. Również doświadczenie życiowe wskazuje na to, że podobieństwa tych
ofert świadczą o zmowie przetargowej. Odnosi się np. do podnoszonych braków w pismach.
Przywołuje argumentację zawartą w swoich pismach i stwierdza, że przeprowadzenie
dowodu wprost na istnienie zmowy przetargowej nie jest możliwe ze względów praktycznych.
Odwołujący na poparcie zmowy przetargowej przywołuje zestawienie kosztów związanych z
przeprowadzeniem szkoleń, gdzie nie obowiązywał żaden formularz, poza tytułem, gdzie PC
Factory i Infomex sformułowało identyczne warunki kosztowe, również w przypadku listy
ośrodków szkoleniowej i wykazu pomocy dydaktycznej w szkoleniach. Były to dokumenty
indywidualnie przygotowywane przez wykonawcę.
Zamawiający na rozprawie zaprzeczył rzekomej zmowie, iż takowa zmowa miała miejsce,
natomiast jako dowód, że były różne braki w ofertach Infomex i PC Factory złożył całkowity
raport z przeglądu ofert datowany na 24 lipca 2013 r. Oświadcza, iż braki występowały w
wielu ofertach i to podobne braki, natomiast podobieństwo oferowanych produktów czy
dystrybutorów wynika z faktu, że rynek sprzętu specjalistycznego dla niepełnosprawnych jest
rynkiem wąskim, dlatego oferenci bardzo często posługują się tymi samymi produktami co
nie powodowało to po jego stronie podejrzenia zmowy przetargowej.
Przystępujący złożył pismo Polkomtel z 22 lipca 2013 r. skierowane do przystępującego na
okoliczność, iż przystępujący wie od producentów, jaka jest oferta firmy konkurencyjnej wraz
z pełnomocnictwem dla pana S………… w załączonym do oferty oraz pismo HP Polska z 23
lipca 2013 r. na temat., dlaczego są te same dane techniczne w formularzu ofertowym. Z
powyższych pism wynika przyczyna, dla której wystąpiła zbieżność w ofertach PC Factory i
Infomex. Wyjaśnia, że Zamawiający na stronie internetowej zamieścił formularze ofertowe,
które zostały przesłane do producentów, którzy je wypełnili i odesłali wraz z ofertą cenową.
Sygn. akt KIO 1703/13
Jeżeli inni wykonawcy również zwrócili się do producentów, otrzymali identycznie wypełnione
formularze.
Przedstawiciel firmy Altix, pan J………. M……….., obecny na rozprawie oświadczył, że firmy
PC Factory, Infomex, Logon Intaris, Net2b, Integrated Solutions poprosiły go o ofertę
szkoleniową. Forma i treść przygotowanej propozycji była identyczna dla wszystkich.
Co do zarzutu Nr 4 zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Infomex i P.C. Factory a
P.C. Factory (art. 96 ust.3 pkt 3 ; art.8 ust.1-3 ustawy i 11 ust.4ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.)
Na rozprawie odwołujący podtrzymał dotychczasową argumentację odnoszącą się do
bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno dla zobowiązania
podmiotu trzeciego jak i wykazu osób, przy czym nadmienia, że PC Faktory odtajniła te
dokumenty, również wynika z tych dokumentów, że podmiotem trzecim jest spółka Altix,
odtajnienie tych dokumentów spełniłoby dla niego możliwość dalszego wykazania, iż firmy
działały w porozumieniu składając ofertę i weryfikacji spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Na rozprawie zamawiający stwierdził, że każda firma ma prawo chronić swoje dane, w
szczególności dotyczące potencjału kadrowego, aby w przyszłych postępowaniach
wykonawcy nie „podbierali” kadry. Zamawiający wskazuje, że przedsiębiorstwo ma prawo
chronić swoją przewagę konkurencyjną. Uważa, że skoro oferenci zastrzegają tajemnicę, to
jest to jakoś uzasadnione i nie chce narażać się na konsekwencję nieprawidłowego
odtajnienia. Tak stwierdziła Izba w wyroku z 10 stycznia 2013 r. uważa, że Izba jest w
komfortowej sytuacji, ponieważ może przeprowadzić dowód z części oferty zastrzeżonej i w
jego ocenie nie stanowią one dowodu na to, że pomiędzy Infomex a PC Faktory zachodzi
zmowa przetargowa, dlatego że w zastrzeżonych informacjach zachodzą rozbieżności.
Na rozprawie pełnomocnik odwołującego wycofał zarzut dotyczący braku zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego dla Pana K………. S…………. – członka zarządu Infomex.
Sygn. akt KIO 1703/13
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Co do zarzutu Nr 1 braku kompatybilności między zaoferowanym oprogramowaniem MS
Office 2013 i ABBYY FineReader (art. 89 ust.1 pkt 2).
Odwołujący nie wykazał zarzutu.
Przywołane powyżej dowody przedłożone przez odwołującego i przystępującego na
rozprawie zostały wskazane na okoliczność kompatybilności między zaoferowanym
oprogramowaniem MS Office 2013 i ABBYY FineReader (art. 89 ust. 1 pkt 2); Przy czym
odwołujący przedłożonymi dowodami wskazywał na brak kompatybilności a przystępujący na
kompatybilność tych oprogramowań.
Zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie odwołujący powołał się na obowiązek wydruku
potwierdzającego
kompatybilność
zaoferowanych
oprogramowań,
którego
wymóg
uregulowany jest w specyfikacji technicznej, rozdz. I – komponent 4, tabela IV 4, poz. 2,
pakiet biurowy, str. 21 SIWZ. Odwołujący uważa, że nie można wezwać przystępującego to
jest wykonawcę wybranego do uzupełnienia tego dokumentu, ale z uwagi na to, że art.26
ust.3 ustawy nie ma zastosowania gdy oferta z innych przyczyn podlega odrzuceniu.
Stanowisko odwołującego Izba w tym zakresie podziela. Czyli wydruk ze stron producenta
jest dokumentem, który co do zasady można uzupełnić w trybie art.26 ust.3 ustawy.
Natomiast Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, że oprogramowanie ma
charakter specjalistyczny i należało dostarczyć w związku z tym wydruk (wydruk ze strony
producenta oprogramowania i sprzętu specjalistycznego). O takim charakterze
oprogramowania nie świadczy okoliczność, że jego użytkownikami mają być osoby
niepełnosprawne w tym niedowidzące czy niewidzące. Izba w tym zakresie podziela
stanowiska zamawiającego i przystępującego. O braku charakteru specjalistycznego
oprogramowania świadczy okoliczność, że zamawiający dopuszcza oprogramowania Open
Source, czyli które nie mają producenta w powszechnym tego słowa znaczeniu, są to
oprogramowania ani komercyjne (np.:MS), ani specjalistyczne (syntezator mowy).
Natomiast Izba nie widzi podstaw do stwierdzenia, że oprogramowanie komercyjne jest
równoważne z oprogramowaniem specjalistycznym. Zresztą strony nie przywołały
jakiejkolwiek definicji oprogramowania specjalistycznego ani z SIWZ, ani z praktyki.
Natomiast przystępujący broniąc swojej oferty wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że
oprogramowanie ABBYY FineReader jest kompatybilne z Microsoft Office 2013.
Sygn. akt KIO 1703/13
Co do zasady Izba nie odmawia prawdziwości żadnego z przedstawionych przez strony i
uczestnika dowodu w tym zakresie. Niemniej dowody wskazane przez odwołującego
świadczą o doświadczeniach użytkowników, ale nie są to ekspertyzy, na co zwrocie uwagę
przystępujący (Kwestia kompatybilności to jest często odpowiedni dobór sprzętu i
umiejętność skonfigurowania oprogramowania).
. Natomiast problemy techniczne w zakresie kompatybilności mogą kwestią skonfigurowania
sprzętu, jak oświadczył na rozprawie przystępujący. Dla Izby jest oczywistym, że mogły być
problemy użytkowników w pierwszych miesiącach 2013r.z kompatybilnością nowej wersji
MsO2013, skoro wprowadzenie było pod koniec 2012r. i wiedza użytkowników była
niewystarczająca. Natomiast jak oświadczył zamawiający i przystępujący na rozprawie,
przedkładając miarodajne dowody( oświadczenie ABBYY Ukraina z 18.07.2013r. i
oświadczenie Altix Sp. z o.o. z s. Warszawa z 23.07.2013) odpowiednia wiedza
użytkowników
oraz
prace
ABBYY
FineReader
ułatwiające
posługiwanie
się
oprogramowaniami usunęła wszelki wątpliwości w związku z nowym oprogramowanie
Microsoft Office 2013, a Altix potwierdził pełną kompatybilność na 08.05.2013 czyli dzień
składania ofert.
Natomiast co do braku obowiązku załączenia wydruku ze stron producenta Izba uznaje za
miarodajne i przekonywujące oświadczenia pełnomocnika zamawiającego na rozprawie
(Zamawiający uważa, że oprogramowanie ABBYY FineReader nie jest oprogramowaniem
specjalistycznym, ponieważ służy ono do rozpoznawania tekstu i jest oprogramowaniem,
które rozszerza funkcję pakietu biurowego i użytkowany jest nie tylko przez
niepełnosprawnych, niewidomych) oraz oświadczenie przystępującego (Program OCR służy
do skanowania tekstu i zamiany w formę edytowalną. Program ten służy dla niewidomych do
czytania tekstu, ponieważ ten tekst może odczytać syntezator mowy. W jego ocenie, mimo to
program ten nie jest specjalistyczny, według przystępującego programem specjalistycznym
jest syntezator mowy, który specjalnie został stworzony dla osób niepełnosprawnych).
Reasumując w zakresie tegoż zarzutu Izba uważa, że przystępujący wykazał kompatybilność
zaoferowanych programów a odwołujący nie wykazał obowiązku dostarczenia wydruku
ABBYY Fine Reader, który według wiedzy Izby nie jest oprogramowaniem specjalistycznym.
Co do zarzutu Nr 2
niewłaściwej stawki podatku VAT - syntezator Speak II (art.89 ust.1pkt 6
ustawy).
Odwołujący nie wykazał zarzutu.
Pomimo szczegółowego przedstawienia przedmiotowego zagadnienia przez pełnomocnika
odwołującego na temat obowiązku rejestracji wyrobu w Rejestrze prowadzonym dla wyrobów
Sygn. akt KIO 1703/13
medycznych i skutkach z niego wypływających w zakresie stawki opodatkowania VAT oraz
przedstawienia pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych o nie złożeniu wniosku w zakresie Syntezatora SPEAK II na
podstawie aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. 2010r. Nr 107 poz. 679 ze zm.) to odwołujący nie wykazał, że ten wyrób medyczny
utracił status nadany w myśl obowiązującej poprzednio ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r.o
wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93 poz. 896).
Izba opierając nie na treści art. 138 w związku z art.140 aktualnie obowiązującej ustawy z
dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010r. Nr 107 poz. 679 ze zm.) w
związku z przedstawionymi dowodami przez przystępującego na rozprawie uznała zarzut
odwołującego za nieuprawniony.
Przystępujący przedstawił na rozprawie powyżej opisane pismo z dnia 21.09.2006r. Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych zgodnie
z którym wyrób o nazwie SPEAK II został wpisany do tegoż Rejestru na rzecz
przystępującego o symbolu wyrobu: PL/CA01 004518/W1.
W myśl art. 138 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach
medycznych wyroby wprowadzone do obrotu przed dniem wejścia w życie ustawy
spełniające wymagania w ustawie poprzednio obowiązującej o wyrobach medycznych mogą
pozostawać w obrocie i być wprowadzane do używania po tym terminie.
Przywoływany przez odwołującego art. 133 aktualnie obowiązującej ustawy o wyrobach
medycznych dotyczy wyrobów wpisanych do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania prowadzonego ma
podstawie dotychczasowych przepisów. Niemniej z przepisu tego nie wynika, że utrzymanie
uzyskanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o wyrobach
medycznych, statusu wyrobu medycznego jest uzależnione od wpisu do bazy danych, o
której mowa w art. 64 ust.1 aktualnej ustawy o wyrobach medycznych.
W związku z powyższym wyrób raz wpisany do rejestru pozostaje wyrobem medycznym bez
względu na zmianę przepisów ustawy.
Przepis ust.2 art. 133 aktualnej ustawy o wyrobach medycznych dotyczy tylko i wyłącznie
czynności przeniesienia do bazy danych, o której mowa w art. 64 ustawy, wyrobów objętych
wpisem. Powyższe odbywa się na wniosek o przeniesienie danych do bazy EUDAMED ,
która powstała na mocy aktualnie obowiązującej ustawy o wyrobach medycznych.
Powyższe stwierdzenie jest zbieżne z zaświadczeniem wydanym odwołującemu z dniu
11.07.2013r. gdzie Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych stwierdza, że informacje zawarte w niniejszym piśmie dotyczą
jedynie kwestii złożenia dokumentacji w Urzędzie, a zaświadczenie jak we wstępie tego
pisma wynika dotyczy art. 64 aktualnie obowiązującej ustawy, zgodnie z którym Prezes
Sygn. akt KIO 1703/13
Urzędu gromadzi dane pochodzące ze zgłoszeń i powiadomień w bazie danych, na
informatycznych nośnikach danych zabezpieczonych przed dostępem osób trzecich.
W tym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał, że wyrób SPEAK II nie jest wyrobem
medycznym, a przystępujący przedstawiając zaświadczenie z dnia 21.09.2006r. wykazał, że
SPEAK II został wpisany do Rejestru Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych na mocy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r.
o wyrobach medycznych.
.
Co do zarzutu Nr 3 zmowy przetargowej pomiędzy przystępującym (wykonawca wybranym)
a P.C. Factory (art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy)
Odwołujący nie wykazał zarzutu.
Jako podstawę prawną zarzutu odwołujący przywołał art.3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz.U. 2003r. Nr 153, poz. 1503) zgodnie z
którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jako kwalifikowaną postać czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał zmowę
przetargową pomiędzy wykonawcą wybranym (przystępującym po stronie zamawiającego) a
wykonawcą P.C. Factory. W ocenie odwołującego postępowanie tych wykonawców spełnia
przesłanki porozumienia ograniczającego konkurencję określanego mianem zmowy
przetargowej opisanej w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie
konkurencji i konsumentów ( Dz.U. z 2007r. Nr 50 poz.331 ze zm.). W myśl przywołanego
przez odwołującego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Odwołujący stawiając zarzut przywołał treść ofert obydwu wykonawców zwracając uwagę w
szczególności na identyczność ofert w zakresie oferowanych produktów oraz warunków
szkolenia beneficjentów w tym także tych samych błędów w ofertach.
Jak w odwołaniu podniesiono podobieństwo ofert obydwu wykonawców sprowadzała się do
zaoferowania zamawiającemu identycznych produktów (sprzęt i oprogramowanie), „ich oferty
dokładnie pokrywają się ze sobą.” (…)”Opisali je w swoich ofertach w identyczny sposób, tj.
z użyciem tych samych określeń i sformułowań, w tym samym układzie treści itd. Opisy
produktów w formularzach ofertowych są swoim wiernym odbiciem.” (…) „obydwaj
Sygn. akt KIO 1703/13
wykonawcy korzystają z zasobów udostępnionych przez ten sam podmiot, tj. przez firmę
Altix sp. z o.o.”. Kolejnym argumentem odwołującego związanym z firmą Altix jest Wykaz
wykonanych usług oraz referencji i osób przy pomocy, których wykonawcy będą wykonywać
zamówienie. W tym miejscu odwołujący domaga się odtajnienia zwłaszcza oferty wykonawcy
wybranego aby udowodnić identyczność składanych ofert to jest ofert Infomex i P.C. Factory.
Kolejne argumenty odwołującego to te same pomyłki w wykazie adresowym beneficjentów
ostatecznych co do ilości łączy w poszczególnych szybkościach transmisji danych do
komputera. Ostatnim już zarzutem w tym zakresie to dołączenie tych samych certyfikatów
dotyczących zaoferowanego sprzętu i oprogramowania. Tym bardziej, że zamawiający nie
wymagał dołączenia do oferty takiego oświadczenia (oświadczenie, że Altix jest
autoryzowanym dystrybutorem). Powyższe przykłady na podobieństwo czy też identyczność
ofert są przedstawione powyżej w uzasadnieniu jako argumentacja odwołującego. Ponowne
ich częściowe przytoczenie w tym miejscu następuje z uwagi na to, że na rozprawie
przystępujący w tym jego pełnomocnik będący przedstawicielem firmy Altix wskazali na
przyczyny podniesionych przez odwołującego podobieństw czy też identyczności opisów w
ofertach. Jak oświadczyli na rozprawie, powodem tych podobieństw czy identyczności było
to między innymi, że firma Altix przygotowała do oferty dokumenty wykonawcom
składającym oferty w tym postępowaniu przetargowym w szczególności przystępującemu to
jest firmie Infomex i firmie P.C. Factory, którym odwołujący postawił zarzut zmowy
przetargowej. Na rozprawie przedstawiciel firmy Altix oświadczył, że przygotowywali
dokumenty do oferty szkoleniowej. W piśmie z dnia 22 lipca 2013r. od Polkomtel sp. z o.o.
do Infomex potwierdza się, że do przedmiotowego postępowania przygotowywał szereg ofert
technicznych i cenowych dla firm, które się zwróciły i wyraziły chęć oraz zainteresowanie
dotyczące wykorzystania zasobów internetowych Polkomtel. Przy czym z pisma wynika, że
treść ofert handlowych złożonych przez Polkomtel poszczególnym wykonawcom stanowi
tajemnicę handlową Polkomtel sp. z o.o. Z kolei firma Hewlett Packard Polska Sp. z o.o.
poinformowała przystępującego t.j. Infomex pismem z dnia 23 lipca 2013r., że
przygotowywano na potrzeby niniejszego postępowania szczegółową specyfikację
techniczną według wytycznych zamawiającego zamieszczonych na jego stronie internetowej.
Sporządzone specyfikacje przekazano firmom partnerskim zainteresowanym udziałem w
niniejszym postępowaniu przetargowym.
Tak więc z przeprowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego na podstawie
przedstawionych na rozprawie dokumentów oraz wyjaśnień i oświadczeń przystępującego
jak i występującego po jego stronie przedstawiciela firmy Altix wynika, że podobieństwo czy
identyczność złożonych ofert czy to do sprzętu i oprogramowania, czy to do doświadczenia
zawodowego oraz osób przy pomocy, których będzie wykonywane zamówienie czy też
wreszcie ofert szkoleniowych dla beneficjentów zamówienia wynikają z tego, że formularze
Sygn. akt KIO 1703/13
ofertowe są znormalizowane. Natomiast firmy oferujące sprzęt, doświadczenie, zasoby
ludzkie czy ofertę szkoleniową miały prawo przygotować je w identyczny sposób dla
zwracających się do nich oferentów tego postępowania w tym przystępującego i wykonawcy
P.C. Factory a wykonawcy składając ofertę mogli nie dokonać zmian.
Reasumując dla Izby wystarczającym dowodem na istnienie zmowy przetargowej nie jest
okoliczność identyczności czy znacznego podobieństwa składanych dokumentów przez
wykonawców. Przede wszystkim dlatego, że w przedmiotowym postępowaniu firmy
ofertujące czy to sprzęt, czy to udostępniające wiedzę i doświadczenie oraz zasoby ludzkie,
czy też przygotowujące ofertę szkoleniową wyjaśniły, że przygotowywały oferty na to
postępowanie dla poszczególnych wykonawców składających oferty w tym postępowaniu,
nie różnicując ich. Poza tym jeżeli istniałoby porozumienie noszące znamiona zmowy
przetargowej to nie wydaje się racjonalnym, że uczestnicy takiego porozumienia
decydowaliby się identyczność ofert czy znaczne podobieństwo, ponieważ świadczyłoby to
wręcz o braku profesjonalizmu w negatywnym tego słowa znaczeniu.
Złożone dokumenty oraz oświadczenia i wyjaśnienia na rozprawie nie dają podstaw Izbie do
stwierdzenia, iż Infomex i P.C. Factory składając ofertę w niniejszym postępowaniu
przetargowym pozostawały w zmowie. W związku z powyższym fakt, iż w ofertach Infomex i
P.C. Factory znajduje się szereg podobieństw i identycznych zapisów nie świadczy o
porozumieniu tych wykonawców w celu wyeliminowania z postępowania i uzyskania
zamówienie przez innych wykonawców, którzy starają się o to zamówienie włącznie z
odwołującym.
Co do zarzutu Nr 4 zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Infomex i P.C. Factory a
P.C. Factory (art. 96 ust.3 pkt 3 ; art.8 ust.1-3 ustawy i 11 ust.4ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.)
Zarzut nie został wykazany.
Odwołujący domagał się odtajnienia ofert przede wszystkim z tego tytułu, że informacje
zawarte w Wykazie dostaw oraz referencjach, w Wykazie osób przy pomocy, których będzie
wykonywane zamówienie, oferty szkoleniowej powinny być odtajnione, ponieważ żaden
przepis ich nie chroni na tyle, że mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto zastrzeżenie tajemnicy ma na celu uniemożliwienie wykazania odwołującemu
zmowy przetargowej.
Sygn. akt KIO 1703/13
W ocenie Izby kwestia utajnienia informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju
informacji tylko znaczenia jej dla przedsiębiorstwa to jest dla umożliwienia realizacji jego
celów.
Izba odmówiła odtajnienia dokumentów, ponieważ kwestie sporne odwołania zostały
rozpoznane bez konieczności ich odtajniania to jest o zarzutu zmowy przetargowej.
Odnosząc się do wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy wydruki ze strony internetowej to
zarzut został rozstrzygnięty przez Izbę przez stwierdzenie, że nie było takiego obowiązku po
stronie wykonawcy, ponieważ program ABBYY Finereader według wiedzy Izby nie miał
charakteru specjalistycznego. Poza tym przystępujący wykazał jego kompatybilność z
Microsoft Office 2013.
Zarzut co do braku zaświadczenia członka zarządu z KRK nie podlega rozpoznaniu wobec
jego cofnięcia na rozprawie.
Wobec tego, że żaden z zarzutów nie został wykazany odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) oraz § 1 ust.1 pkt 2) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w koszty postępowania odwoławczego
wpis w kwocie 15.000,00 złotych uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
