rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-26
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1704/13
KIO 1704/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) KMC Administrator
Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) W……….
P…………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług
Specjalistycznych "Spadochroniarz" W……….. P…………., (3) ASD Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: Plac Staszica 1, 64-920 Piła w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) KMC Administrator
Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) W……….
P…………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług
Specjalistycznych "Spadochroniarz" W……….. P…………., (3) ASD Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: Plac Staszica 1, 64-920 Piła w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) W……….. P………., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych "Spadochroniarz"
Waldemar Piotrowski, (3) ASD Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Plac Staszica 1, 64-
920 Piła i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) KMC Administrator
Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) W……….
P……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Specjalistycznych "Spadochroniarz" W………… P……….., (3) ASD Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: Plac Staszica 1, 64-920 Piła tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (pełnomocnik
wykonawców), (2) W………. P…………., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych "Spadochroniarz"
W……….. P……………, (3) ASD Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Plac Staszica
1, 64-920 Piła na rzecz Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu, ul.
Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych,
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1704/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pod
nazwą
Modernizację
systemu
elektroenergetycznego JW. 1156 Poznań-Krzesiny - wykonanie robót budowlanych
8 lipca 2013 roku Zamawiający ogłosił wynik postępowania o udzielnie zamówienia
informując o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia.
12 lipca 2013 roku Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej podnosząc:
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawców warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania wymagał by
wykonawcy na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykazali że: „1) spełniają wymogi
ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (Dz. U. z 2010r. Nr 182,
poz.1228) w zakresie ochrony informacji niejawnych, w tym: -pracownicy odpowiedzialni za
realizację zadania muszą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa do dostępu do informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą ZASTRZEśONE lub pisemne upoważnienie kierownika
jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych oraz zaświadczenie o odbyciu
szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych, - Wykonawca musi posiadać
akredytowany system teleinformatyczny do wytwarzania (przetwarzania) informacji
niejawnych o klauzuli ZASTRZEśONE (w tym obsługi geodezyjnej), -Wykonawca musi
posiadać koncesję MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia
upoważniającą do realizacji ochrony w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art. 3
ust 2 ustawy z dnia 22.08.1997r o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz. U. nr 145 pozy.
1221 z 2005 r. ze zmianami) a pracownicy tego Wykonawcy musza posiadać licencję
pracownika zabezpieczenia technicznego pierwszego stopnia. Warunki wymagane
od Wykonawców sprawdzane będą na podstawie złożonych we wniosku dokumentów
poświadczeń. Przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków zamawiający będzie się
kierował zasadą: spełnienia lub niespełnienia. Nie może być żadnego stanu pośredniego
co oznacza, że warunek spełniony częściowo będzie oceniony jako niespełniony.
Wykonawca musi spełnić wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego” (sekcją III
rozdział III.3.1. ogłoszenia). Jednocześnie w celu wykazania spełniania ww. warunku
Zamawiający wymagał wypełnienia załącznika nr 7 do ogłoszenia obejmującego
oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymogów przepisów o ochronie informacji
niejawnych, w tym oświadczenie, że osoby wymienione w tym oświadczeniu „posiadają
poświadczenia bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych oznaczone klauzulą
„ZASTRZEZONE” oraz zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych”.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołujący złożyli wniosek o dopuszczenie ich
do udziału w przetargu załączając do niego m.in. wypełniony załącznik nr 7 do ogłoszenia
obejmujący oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymogów przepisów o ochronie
informacji niejawnych, w tym oświadczenie, że osoby wymienione w tym oświadczeniu
(wykazie) posiadają poświadczenia bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych
oznaczone klauzulą „ZASTRZEZONE” oraz zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu
z zakresu ochrony informacji niejawnych w celu potwierdzenia spełniania przez
Odwołujących warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy, tj. warunku
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W oświadczeniu (wykazie) tym,
zamieszczony został m. in. administrator systemu teleinformatycznego w osobie Z………
P………, legitymującego się zaświadczeniem o odbyciu przeszkolenia z zakresu
obowiązków administratora systemu lub sieci teleinformatycznej nr 273/2001 wystawionym
przez
Wojskowe
Służby
Informacyjne.
Zaświadczenie
to
potwierdza
odbycie
specjalistycznego przeszkolenia z zakresu obowiązków „administratora systemu” w
przedmiocie ochrony informacji niejawnych. W dniu 8 lipca 2013 r. Zamawiający, na
podstawie
art.
24
ust.
2
pkt
4
ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczył Odwołujących z postępowania o udzielenie
zamówienia wskazując, iż wykonawca „[...] nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu”. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołujących zamawiający
podniósł, iż „na potwierdzenie spełniania ww. warunku, Wykonawca musiał wykazać,
że spełnia wymogi ustawy o ochronie informacji niejawnych, w tym że pracownik,
tj. Administrator Systemu Teleinformatycznego posiada zaświadczenie stwierdzające
odbycie szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych wydane przez SKW lub ABW
(zgodnie z art. 52 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5.08.2010 r. - Dz. U.
z 2010 r. nr 182, poz. 1228, z dnia 1.10.2010)”.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, odwołujący spełnili wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Po pierwsze,
Zamawiający w ogłoszeniu nie wymagał by „pracownik, tj. Administrator Systemu
Teleinformatycznego posiadał zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia z zakresu
ochrony informacji niejawnych wydane przez SKW lub ABW (zgodnie z art.
;
52 ust. 4 ustawy
o ochronie informacji niejawnych z dnia 5.08.2010 r. - Dz. U. z 2010 r. nr 182, poz. 1228,
z dnia 1.10.2010)”, tylko by „pracownicy odpowiedzialni za realizację zadania posiadali
poświadczenie bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
ZASTRZEśONE lub pisemne upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu
do informacji niejawnych oraz zaświadczenie o odbyciu szkolenia z zakresu ochrony
informacji niejawnych”. Po drugie, administrator systemu teleinformatycznego w osobie
Z……….. P…………., posiada zaświadczenie o odbyciu szkolenia z bezpieczeństwa
teleinformatycznego tyle, że wystawione przez Wojskowe Służby Informacyjne. W myśl
natomiast art. 74 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Służbie
Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego oraz ustawę o służbie
funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz.
U. z 2006 r. Nr 104, poz. 711), „decyzje, poświadczenia bezpieczeństwa, certyfikaty
i świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz umowy i porozumienia wydane lub
zawarte przez Szefa WSI na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów zachowują
ważność, chyba że na podstawie odrębnych przepisów zostaną zmienione lub utracą
ważność”. Akty te nie zostały zmienione na podstawie odrębnych przepisów, ani nie utraciły
ważności. Tym samym zaświadczenie o odbyciu szkolenia z zakresu bezpieczeństwa
teleinformatycznego wystawione dla Z……….. P……….. przez Wojskowe Służby
Informacyjne jest ważne. Na marginesie wskazać należy, iż także Agencja Bezpieczeństwa
Wewnętrznego Delegatura w Szczecinie nie zakwestionowała ważności tego zaświadczenia
i wydała „Świadectwo akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego nr 5/SZC/2012”
do przetwarzania informacji niejawnych do klauzuli „TAJNE” dla partnera konsorcjum firmy
ASD Sp. z o.o. w Szczecinie.
W konsekwencji przyjąć należy, iż odwołujący wykazali spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a tym samym brak było podstaw do ich wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wykluczenia z postępowania odwołujących, nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu z uwzględnieniem
wniosku złożonego przez odwołujących oraz dopuszczenie odwołujących do udziału
w przetargu; obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 lipca 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie do protokołu.
Odwołujący wskazał następujący dowód - (dowód nr 1) Świadectwo Akredytacji
Bezpieczeństwa Systemu Teleinformatycznego nr 5/SZC/2012
Zamawiający złożył pismo datowane na dzień 25 lipca 2013 roku zawierające
stanowisko Zamawiającego w sprawie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz
zasądzenie kosztów postępowania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali że: „1) spełniają wymogi ustawy o ochronie
informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (Dz. U. z 2010r. Nr 182, poz.1228) w zakresie
ochrony informacji niejawnych, w tym: -pracownicy odpowiedzialni za realizację zadania
muszą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą ZASTRZEśONE lub pisemne upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych oraz zaświadczenie o odbyciu szkolenia
z zakresu ochrony informacji niejawnych (…). Odwołujący złożył informację zgodnie
z załącznikiem nr 8 do ogłoszenia – oświadczenie o spełnieniu wymogów przepisów
o ochroni informacji niejawnych. Wskazać należy, że Odwołujący prawidłowo odczytał
wymagania jakie kształtowane są przez przepisy prawne dotyczące ochrony informacji
niejawnych i wskazał w oświadczeniu Zaświadczenie nr 273/2001 o odbyciu
specjalistycznego przeszkolenia w zakresie informacji niejawnych przez Administratora
Systemu Teleinformatycznego pana Z………. P………., które zostało wydane przez byłe
Wojskowe Służby Informacyjne.
Zgodnie z art. 52 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U. nr 182 poz. 1228 z 2010 roku; dalej: ustawa o ochronie informacji
niejawnych) Stanowiska lub funkcje, o których mowa w ust. 1, mogą zajmować lub pełnić
osoby spełniające wymagania, o których mowa w art. 16, po odbyciu specjalistycznych
szkoleń z zakresu bezpieczeństwa teleinformatycznego prowadzonych przez ABW albo
SKW wynika, że specjalistyczne szkolenia z zakresu bezpieczeństwa teleinformatycznego
prowadzone są przez ABW albo SKW i nie ma w tym przepisie wzmianki o WSI. Zgodnie
z art. 16 ww. ustawy Pracownikiem pionu ochrony w jednostce organizacyjnej może być
osoba, która posiada: (…) 3) zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony
informacji niejawnych. Zamawiający jednoznacznie określił, że wykonawcy ubiegający się
o zamówienie mają spełniać wymogi ustawy o ochronie informacji niejawnych, dodatkowo
wskazał w załączniku nr 8 do SIWZ, że należy podać informacje o zaświadczeniu wydanym
przez ABW lub SKW.
Odnosząc się do powołanego przez Odwołującego art. 74 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r.
przepisy wprowadzające ustawę o służbie kontrwywiadu wojskowego oraz ustawy służbie
wywiadu wojskowego oraz ustawę o służbie funkcjonariuszy służy kontrwywiadu
wojskowego oraz służby wywiadu wojskowego (Dz. U. nr 104 poz.711 z 2006 r.) - Decyzje,
poświadczenia bezpieczeństwa, certyfikaty i świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
oraz umowy i porozumienia wydane lub zawarte przez Szefa WSI na podstawie dotychczas
obowiązujących przepisów zachowują ważność, chyba że na podstawie odrębnych
przepisów zostaną zmienione lub utracą ważność wskazać należy, że przepis stanowi
enumeratywne wyliczenie i nie zawiera w swej treści „zaświadczenia”. Tym samym zasadną
była argumentacja Zamawiającego, iż nie można przepisu tego stosować do zaświadczeń
wydawanych przez WSI, bowiem gdyby wolą ustawodawcy było aby zaświadczenia
zachowały ważność na gruncie nowo obowiązujących przepisów, zostałoby to uwzględnione
w treści art. 74 ww. ustawy. Należy mieć również na uwadze, że zgodnie z art. 20 ustawy
o ochronie informacji niejawnych Szkolenie, o którym mowa w art. 19 ust. 1, kończy się
wydaniem zaświadczenia. Odbierając zaświadczenie, osoba przeszkolona składa pisemne
oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami o ochronie informacji niejawnych.
W piśmie z 25 lipca 2013 roku zwierającym stanowisko Zamawiającego w sprawie,
Zamawiający wskazał na Wytyczne Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych (str. 3/25, pkt
3, lit. b, tiret 4) podnosząc, że zgodnie z tym dokumentem „szkolenia realizowane przez WSI
straciły swoją ważność”. Choć ww. wytyczne nie stanowią prawa powszechnie
obowiązującego, co twierdził Odwołujący, to nie można pomijać ich przy rozpoznaniu
tej sprawy, wskazać bowiem należy, że ściśle dotyczą one Zamawiającego, który
obowiązany jest do ich przestrzegania a jednocześnie stanowią odzwierciedlenie obecnie
obowiązujących przepisów prawa.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Wskazany przez Odwołującego dowód (dowód nr 1) Świadectwo Akredytacji
Bezpieczeństwa Systemu Teleinformatycznego nr 5/SZC/2012 na okoliczność wykazania, że
pan Z….. P…… dysponuje prawidłowym zaświadczeniem, co było m.in. podstawą wydania
świadectwa akredytacji – dowód ten nie potwierdza ważności zaświadczenia nr 273/2001
dla pana Z…… P……….. a dowodzi tylko tego, że wskazany w świadectwie podmiot uzyskał
ww. świadectwo akredytacji. Nie można wywieść z przedstawionego dokumentu,
że podstawą jego wydania (między innymi) było zaświadczenie nr 273/2001.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu natomiast Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przedstawił stanowisko
jak w odwołaniu. Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania była prawidłowa, Zamawiający wykazał wykluczając
Odwołującego z postępowania zaistnienie przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) W……….. P………., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych "Spadochroniarz"
Waldemar Piotrowski, (3) ASD Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Plac Staszica 1, 64-
920 Piła i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) KMC Administrator
Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) W……….
P……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Specjalistycznych "Spadochroniarz" W………… P……….., (3) ASD Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: Plac Staszica 1, 64-920 Piła tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (pełnomocnik
wykonawców), (2) W………. P…………., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych "Spadochroniarz"
W……….. P……………, (3) ASD Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Plac Staszica
1, 64-920 Piła na rzecz Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu, ul.
Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych,
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1704/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pod
nazwą
Modernizację
systemu
elektroenergetycznego JW. 1156 Poznań-Krzesiny - wykonanie robót budowlanych
8 lipca 2013 roku Zamawiający ogłosił wynik postępowania o udzielnie zamówienia
informując o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia.
12 lipca 2013 roku Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej podnosząc:
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawców warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania wymagał by
wykonawcy na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykazali że: „1) spełniają wymogi
ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (Dz. U. z 2010r. Nr 182,
poz.1228) w zakresie ochrony informacji niejawnych, w tym: -pracownicy odpowiedzialni za
realizację zadania muszą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa do dostępu do informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą ZASTRZEśONE lub pisemne upoważnienie kierownika
jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych oraz zaświadczenie o odbyciu
szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych, - Wykonawca musi posiadać
akredytowany system teleinformatyczny do wytwarzania (przetwarzania) informacji
niejawnych o klauzuli ZASTRZEśONE (w tym obsługi geodezyjnej), -Wykonawca musi
posiadać koncesję MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia
upoważniającą do realizacji ochrony w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art. 3
ust 2 ustawy z dnia 22.08.1997r o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz. U. nr 145 pozy.
1221 z 2005 r. ze zmianami) a pracownicy tego Wykonawcy musza posiadać licencję
pracownika zabezpieczenia technicznego pierwszego stopnia. Warunki wymagane
od Wykonawców sprawdzane będą na podstawie złożonych we wniosku dokumentów
poświadczeń. Przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków zamawiający będzie się
kierował zasadą: spełnienia lub niespełnienia. Nie może być żadnego stanu pośredniego
co oznacza, że warunek spełniony częściowo będzie oceniony jako niespełniony.
Wykonawca musi spełnić wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego” (sekcją III
rozdział III.3.1. ogłoszenia). Jednocześnie w celu wykazania spełniania ww. warunku
Zamawiający wymagał wypełnienia załącznika nr 7 do ogłoszenia obejmującego
oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymogów przepisów o ochronie informacji
niejawnych, w tym oświadczenie, że osoby wymienione w tym oświadczeniu „posiadają
poświadczenia bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych oznaczone klauzulą
„ZASTRZEZONE” oraz zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych”.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołujący złożyli wniosek o dopuszczenie ich
do udziału w przetargu załączając do niego m.in. wypełniony załącznik nr 7 do ogłoszenia
obejmujący oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymogów przepisów o ochronie
informacji niejawnych, w tym oświadczenie, że osoby wymienione w tym oświadczeniu
(wykazie) posiadają poświadczenia bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych
oznaczone klauzulą „ZASTRZEZONE” oraz zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu
z zakresu ochrony informacji niejawnych w celu potwierdzenia spełniania przez
Odwołujących warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy, tj. warunku
dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W oświadczeniu (wykazie) tym,
zamieszczony został m. in. administrator systemu teleinformatycznego w osobie Z………
P………, legitymującego się zaświadczeniem o odbyciu przeszkolenia z zakresu
obowiązków administratora systemu lub sieci teleinformatycznej nr 273/2001 wystawionym
przez
Wojskowe
Służby
Informacyjne.
Zaświadczenie
to
potwierdza
odbycie
specjalistycznego przeszkolenia z zakresu obowiązków „administratora systemu” w
przedmiocie ochrony informacji niejawnych. W dniu 8 lipca 2013 r. Zamawiający, na
podstawie
art.
24
ust.
2
pkt
4
ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczył Odwołujących z postępowania o udzielenie
zamówienia wskazując, iż wykonawca „[...] nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu”. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołujących zamawiający
podniósł, iż „na potwierdzenie spełniania ww. warunku, Wykonawca musiał wykazać,
że spełnia wymogi ustawy o ochronie informacji niejawnych, w tym że pracownik,
tj. Administrator Systemu Teleinformatycznego posiada zaświadczenie stwierdzające
odbycie szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych wydane przez SKW lub ABW
(zgodnie z art. 52 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5.08.2010 r. - Dz. U.
z 2010 r. nr 182, poz. 1228, z dnia 1.10.2010)”.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, odwołujący spełnili wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Po pierwsze,
Zamawiający w ogłoszeniu nie wymagał by „pracownik, tj. Administrator Systemu
Teleinformatycznego posiadał zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia z zakresu
ochrony informacji niejawnych wydane przez SKW lub ABW (zgodnie z art.
;
52 ust. 4 ustawy
o ochronie informacji niejawnych z dnia 5.08.2010 r. - Dz. U. z 2010 r. nr 182, poz. 1228,
z dnia 1.10.2010)”, tylko by „pracownicy odpowiedzialni za realizację zadania posiadali
poświadczenie bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
ZASTRZEśONE lub pisemne upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu
do informacji niejawnych oraz zaświadczenie o odbyciu szkolenia z zakresu ochrony
informacji niejawnych”. Po drugie, administrator systemu teleinformatycznego w osobie
Z……….. P…………., posiada zaświadczenie o odbyciu szkolenia z bezpieczeństwa
teleinformatycznego tyle, że wystawione przez Wojskowe Służby Informacyjne. W myśl
natomiast art. 74 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Służbie
Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego oraz ustawę o służbie
funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz.
U. z 2006 r. Nr 104, poz. 711), „decyzje, poświadczenia bezpieczeństwa, certyfikaty
i świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz umowy i porozumienia wydane lub
zawarte przez Szefa WSI na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów zachowują
ważność, chyba że na podstawie odrębnych przepisów zostaną zmienione lub utracą
ważność”. Akty te nie zostały zmienione na podstawie odrębnych przepisów, ani nie utraciły
ważności. Tym samym zaświadczenie o odbyciu szkolenia z zakresu bezpieczeństwa
teleinformatycznego wystawione dla Z……….. P……….. przez Wojskowe Służby
Informacyjne jest ważne. Na marginesie wskazać należy, iż także Agencja Bezpieczeństwa
Wewnętrznego Delegatura w Szczecinie nie zakwestionowała ważności tego zaświadczenia
i wydała „Świadectwo akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego nr 5/SZC/2012”
do przetwarzania informacji niejawnych do klauzuli „TAJNE” dla partnera konsorcjum firmy
ASD Sp. z o.o. w Szczecinie.
W konsekwencji przyjąć należy, iż odwołujący wykazali spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a tym samym brak było podstaw do ich wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wykluczenia z postępowania odwołujących, nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu z uwzględnieniem
wniosku złożonego przez odwołujących oraz dopuszczenie odwołujących do udziału
w przetargu; obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 lipca 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie do protokołu.
Odwołujący wskazał następujący dowód - (dowód nr 1) Świadectwo Akredytacji
Bezpieczeństwa Systemu Teleinformatycznego nr 5/SZC/2012
Zamawiający złożył pismo datowane na dzień 25 lipca 2013 roku zawierające
stanowisko Zamawiającego w sprawie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz
zasądzenie kosztów postępowania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali że: „1) spełniają wymogi ustawy o ochronie
informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (Dz. U. z 2010r. Nr 182, poz.1228) w zakresie
ochrony informacji niejawnych, w tym: -pracownicy odpowiedzialni za realizację zadania
muszą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą ZASTRZEśONE lub pisemne upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych oraz zaświadczenie o odbyciu szkolenia
z zakresu ochrony informacji niejawnych (…). Odwołujący złożył informację zgodnie
z załącznikiem nr 8 do ogłoszenia – oświadczenie o spełnieniu wymogów przepisów
o ochroni informacji niejawnych. Wskazać należy, że Odwołujący prawidłowo odczytał
wymagania jakie kształtowane są przez przepisy prawne dotyczące ochrony informacji
niejawnych i wskazał w oświadczeniu Zaświadczenie nr 273/2001 o odbyciu
specjalistycznego przeszkolenia w zakresie informacji niejawnych przez Administratora
Systemu Teleinformatycznego pana Z………. P………., które zostało wydane przez byłe
Wojskowe Służby Informacyjne.
Zgodnie z art. 52 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U. nr 182 poz. 1228 z 2010 roku; dalej: ustawa o ochronie informacji
niejawnych) Stanowiska lub funkcje, o których mowa w ust. 1, mogą zajmować lub pełnić
osoby spełniające wymagania, o których mowa w art. 16, po odbyciu specjalistycznych
szkoleń z zakresu bezpieczeństwa teleinformatycznego prowadzonych przez ABW albo
SKW wynika, że specjalistyczne szkolenia z zakresu bezpieczeństwa teleinformatycznego
prowadzone są przez ABW albo SKW i nie ma w tym przepisie wzmianki o WSI. Zgodnie
z art. 16 ww. ustawy Pracownikiem pionu ochrony w jednostce organizacyjnej może być
osoba, która posiada: (…) 3) zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony
informacji niejawnych. Zamawiający jednoznacznie określił, że wykonawcy ubiegający się
o zamówienie mają spełniać wymogi ustawy o ochronie informacji niejawnych, dodatkowo
wskazał w załączniku nr 8 do SIWZ, że należy podać informacje o zaświadczeniu wydanym
przez ABW lub SKW.
Odnosząc się do powołanego przez Odwołującego art. 74 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r.
przepisy wprowadzające ustawę o służbie kontrwywiadu wojskowego oraz ustawy służbie
wywiadu wojskowego oraz ustawę o służbie funkcjonariuszy służy kontrwywiadu
wojskowego oraz służby wywiadu wojskowego (Dz. U. nr 104 poz.711 z 2006 r.) - Decyzje,
poświadczenia bezpieczeństwa, certyfikaty i świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
oraz umowy i porozumienia wydane lub zawarte przez Szefa WSI na podstawie dotychczas
obowiązujących przepisów zachowują ważność, chyba że na podstawie odrębnych
przepisów zostaną zmienione lub utracą ważność wskazać należy, że przepis stanowi
enumeratywne wyliczenie i nie zawiera w swej treści „zaświadczenia”. Tym samym zasadną
była argumentacja Zamawiającego, iż nie można przepisu tego stosować do zaświadczeń
wydawanych przez WSI, bowiem gdyby wolą ustawodawcy było aby zaświadczenia
zachowały ważność na gruncie nowo obowiązujących przepisów, zostałoby to uwzględnione
w treści art. 74 ww. ustawy. Należy mieć również na uwadze, że zgodnie z art. 20 ustawy
o ochronie informacji niejawnych Szkolenie, o którym mowa w art. 19 ust. 1, kończy się
wydaniem zaświadczenia. Odbierając zaświadczenie, osoba przeszkolona składa pisemne
oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami o ochronie informacji niejawnych.
W piśmie z 25 lipca 2013 roku zwierającym stanowisko Zamawiającego w sprawie,
Zamawiający wskazał na Wytyczne Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych (str. 3/25, pkt
3, lit. b, tiret 4) podnosząc, że zgodnie z tym dokumentem „szkolenia realizowane przez WSI
straciły swoją ważność”. Choć ww. wytyczne nie stanowią prawa powszechnie
obowiązującego, co twierdził Odwołujący, to nie można pomijać ich przy rozpoznaniu
tej sprawy, wskazać bowiem należy, że ściśle dotyczą one Zamawiającego, który
obowiązany jest do ich przestrzegania a jednocześnie stanowią odzwierciedlenie obecnie
obowiązujących przepisów prawa.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Wskazany przez Odwołującego dowód (dowód nr 1) Świadectwo Akredytacji
Bezpieczeństwa Systemu Teleinformatycznego nr 5/SZC/2012 na okoliczność wykazania, że
pan Z….. P…… dysponuje prawidłowym zaświadczeniem, co było m.in. podstawą wydania
świadectwa akredytacji – dowód ten nie potwierdza ważności zaświadczenia nr 273/2001
dla pana Z…… P……….. a dowodzi tylko tego, że wskazany w świadectwie podmiot uzyskał
ww. świadectwo akredytacji. Nie można wywieść z przedstawionego dokumentu,
że podstawą jego wydania (między innymi) było zaświadczenie nr 273/2001.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu natomiast Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przedstawił stanowisko
jak w odwołaniu. Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania była prawidłowa, Zamawiający wykazał wykluczając
Odwołującego z postępowania zaistnienie przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
