rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-06
rok: 2013

sygnatury akt.:

KIO 1800 /13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Cyprian Świś, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 25 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: M………. Sp. z o.o. (lider konsorcjum), Per Aarsleff Sp. z o.o. ul. Kaliska
11, 87-860 Chodecz, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o. ul. Krakowska 64, 25 – 701 Kielce,
przy udziale wykonawcy:
- BLEJKAN Sp. z o.o. ul. Łukasińskiego 116, 71-215 Szczecin, zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu: Wodociągom Kieleckim Sp. z o.o. ul. Krakowska
64, 25-701 Kielce:
1.1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.1.2. wezwanie wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. ul. Łukasińskiego 116, 71-215
Szczecin do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
1.1.3 oraz nakazuje ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o.

ul. Krakowska 64, 25 - 701Kielce,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
odwołującego: M………… Sp. z o.o. (lider konsorcjum), Per Aarsleff Sp. z o.o. ul.
Kaliska 11, 87-860 Chodecz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Wodociągów Kieleckich Sp. z o.o. ul. Krakowska
64, 25-701 Kielce na rzecz odwołującego: M………… Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Per Aarsleff Sp. z o.o. ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz kwotę 23 600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu
kosztów poniesionego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: …………………..



Sygn. akt: KIO 1800/13

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „Kontrakt III ''Modernizację sieci kanalizacyjnej w Kielcach" w
ramach projektu pn, "Kompleksowa ochrona wód podziemnych aglomeracji kieleckiej"
współfinansowanego z Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko 2007-2013” (Dziennik Urzędowy UE Numer:2013/S 075 -125302
z dnia 17.4.2013 r.), w dniu 25 lipca 2013 r. zostało złożone w formie elektronicznej
odwołanie przez konsorcjum: firm: M…………. Sp. z o.o. (lider konsorcjum) , Per Aarsleff Sp.
z o.o. z siedzibą w Chodczu, w kopi przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia odwołującego w dniu
15 lipca 2013 r. za pośrednictwem faksu o wyborze oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Wodociągom Kieleckim Sp. z o.o. naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z
2010r. Nr 113, pozycja 759 z późniejszymi zmianami) zwanej dalej „ustawą Pzp”, tj.:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. do wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, oraz ewentualnie,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o.
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, powołując się na swój interes w uzyskaniu zamówienia
odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) wezwanie wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. do wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz ewentualnie:
3) odrzucenia oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zgodnie z
treścią rozdz. 4 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” załączony do SIWZ przedmiar
stanowiący załącznik nr 8 „Tabela rozliczeniowa, określająca procentowy udział elementów
robót w cenie kontraktowej”: „służy wyłącznie jako materiał pomocniczy do sporządzenia
przez Wykonawcę oferty, a podstawą obliczenia ryczałtowej ceny oferty są Projekty
Budowlane i Wykonawcze stanowiące element załączonej do SIWZ Dokumentacji
Projektowej oraz STWiORB”. Również zgodnie z rozdz. 24 SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny” wynagrodzenie za całość robót miało charakter ryczałtowy, a w pkt 5 niniejszego
rozdziału Zamawiający zastrzegł, iż „ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu
Oferty”. W rozdz. 25 pkt 2 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż jedynym kryterium oceny ofert jest
cena ryczałtowa brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu
zostały złożone dwie oferty:
1. firmy BLEJKAN Sp. z o.o.
2. oraz odwołującego.
Cena oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o., jaka wynikała z Formularza Ofertowego wynosi
7 121 700,00 zł brutto (5 790 000,00 zł netto). Z kolei cena ofertowa odwołującego wynosi 10
716 276, 60 zł brutto.
W dniu 15 lipca 2013r. Zamawiający powiadomił o dokonaniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. w oparciu o jedyne
kryterium ceny. śadna z ofert nie została odrzucona.
Argumentując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy
BLEJKAN Sp. z o.o. do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, jak również naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLEJKAN Sp.
z o.o. ze względu na rażąco niską cenę, odwołujący podnosił, co następuje.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się (jest to
zatem działanie obligatoryjne) do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Powyższy obowiązek
powstaje w momencie, gdy zachodzi podejrzenie, iż dany wykonawca dokonał rażącego
zaniżenia ceny. Obowiązek ciążący na zamawiającym w tym zakresie potwierdza zarówno
orzecznictwo, jak i doktryna. Zgodnie z treścią opinii prawnej UZP dotyczącej rażąco niskiej
ceny zawartej w Informatorze UZP z czerwca 2012 r.: „W myśl przepisów ustawy, w
przypadku powzięcia podejrzenia co do przedstawienia przez wykonawcę oferty zawierającej
rażąco niską cenę, na zamawiającym ciąży obowiązek wszczęcia i przeprowadzenia
procedury, której celem jest wyjaśnienie wszelkich wątpliwości związanych z poziomem
cenowym tej oferty. Brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że zamawiający powinien

zaakceptować w tym zakresie jakąkolwiek formę i treść wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę. Wręcz przeciwnie - przepis ustawy nakazuje zamawiającemu dokonać ustaleń
w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz ocenić dostarczone przez wykonawcę dowody”.
Przedmiotowa opinia potwierdza zatem, jak zaznaczał odwołujący, iż w przypadku
przypuszczenia co do zaoferowania rażąco niskiej ceny, zwrócenie się do wykonawcy z
żądaniem udzielenia wyjaśnień w niniejszym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stanowi nie uprawnienie, lecz obowiązek zamawiającego. W
sytuacji odmiennej, tj. zaniechania wezwania do wyjaśnień, zamawiający dopuściłby się
naruszenia przepisów ustawy oraz nienależytego przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, wbrew temu do czego jest zobowiązany zgodnie z literą
prawa.
Odwołujący powołał się na okoliczność, że również Krajowa Izba Odwoławcza
niejednokrotnie wypowiadała się o obowiązku zamawiającego, wynikającym z art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, m.in. w wyroku z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt:
KIO 2790/11: „Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zamawiający w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści
wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od
wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości
co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jeśli w trakcie oceny ofert
zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od
wartości przedmiotu zamówienia, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o
szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie do wykonawcy
powinno zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje
wyjaśnień, przy czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość
ceny”. Zatem kluczowe znaczenie w niniejszym stanie faktycznym, jest udzielenie
odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający mógł powziąć wątpliwość co do zaniżenia ceny
wskazanej w ofercie zaoferowanej przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, iż na powyższe pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Po
pierwsze, wskazał, iż niniejsze postępowanie jest zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu
prowadzone w trybie przewidzianym dla postępowań o wartości szacunkowej równej lub
wyższej od 5000 000 EURO (sekcja II.2.1 Ogłoszenia o zamówieniu). Tymczasem,
wykonawca BLEJKAN zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości

7 121 700,00 zł brutto, tj. cenę kilkakrotnie niższą. Odwołujący podnosił, iż termin „ceny
rażąco niskiej” nie został zdefiniowany w ustawie, jednakże orzecznictwo, jak również
doktryna podejmowały próbę dookreślenia tego sformułowania. Krajowa Izba Odwoławcza w
swoich wyrokach niejednokrotnie wskazywała, iż dla dokonania oceny, czy dana cena
została zaniżona w sposób rażący, pomocne jest jej porównanie do szacunkowej wartości
zamówienia, co potwierdza wyrok z dnia 4 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1021/12: „Sam
fakt odbiegania ceny przystępującego od szacunków zamawiającego nie może świadczyć
jeszcze o fakcie złożenia oferty z rażąco niską ceną. Może być to natomiast podstawa do
zwrócenia się do przystępującego o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.)”.
Zatem powyższy wyrok potwierdza, iż znacząca różnica pomiędzy ceną zaoferowaną
przez wykonawcę, a wartością szacunkową zamówienia może wzbudzić w zamawiającym
uzasadnione podejrzenia co do zaniżenia ceny oferty. Tym samym, zamawiający w takiej
sytuacji jest zobowiązany do uruchomienia procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie cena oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. w
znaczący sposób odbiega zarówno od ceny zaoferowanej przez odwołującego, jak również
od wartości szacunkowej zamówienia (biorąc pod uwagę tryb wybrany przez zamawiającego
dla niniejszego postępowania). Zdaniem odwołującego istniały zatem przesłanki ku temu,
aby powziąć wątpliwość co do właściwego skalkulowania ceny przez wykonawcę BLEJKAN
Sp. z o.o. Zgodnie z orzecznictwem inną przesłanką pozwalającą na uznanie danej ceny za
rażąco niską jest jej znaczące odbieganie od cen rynkowych. Za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt: XIX Ga 175/10: „Istota
problemu sprowadza się do prawidłowego określenia desygnatu pojęcia ceny "rażąco
niskiej". Przepisy ustawy prawa zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej tego
pojęcia, tudzież nie wskazują żadnych kryteriów wartościujących, umożliwiających ocenę, że
cena zaoferowana przez konkretnego wykonawcę posiada taki przymiot. Należy się tutaj
więc odwołać do potocznego rozumienia tego pojęcia. Cena zatem "rażąco niska" to taka,
która jest nierealistyczna, w sposób znacząco odbiegająca od cen rynkowych stosowanych
w określonej branży”.
Odwołujący przypominał, iż cena jego oferty opiewa na kwotę 10 716 276, 60 zł
brutto. Zgodnie z obliczeniami, cena oferty złożonej przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o.
stanowi zaledwie ok. 66% ceny oferty odwołującego, a zatem jest niższa o 34%. Zdaniem
odwołującego jest to znacząca różnica, biorąc pod uwagę również, iż cena oferty wykonawcy
BLEJKAN Sp. z o.o. jest kilkakrotnie niższa od wartości zamówienia. Odwołujący wskazywał,
że przy dokonywaniu oceny, czy dana cena została zaniżona w sposób rażący, zamawiający

powinien uwzględnić charakter zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty
budowlane, w dodatku dokonywane na sieci kanalizacyjnej, a zatem niewątpliwie jest to
zamówienie o złożonym charakterze, wymagające specjalistycznego doświadczenia oraz
zaangażowania kosztownych materiałów i urządzeń. Powyższe zresztą potwierdza
rozbudowana dokumentacja projektowa, czy choćby sam przedmiar stanowiący załącznik nr
8 do SIWZ „Tabela rozliczeniowa,” określająca procentowy udział elementów robót w cenie
kontraktowej”. O złożoności przedmiotu zamówienia świadczy również fakt, iż składa się na
niego obowiązek realizacji aż 61 zadań. Zdaniem odwołującego, który jako profesjonalista od
wielu lat uczestniczy aktywnie na rynku robot budowlanych, cena w wysokości 7 121 700,00
złotych brutto zaoferowana za wykonanie robót budowlanych polegających na modernizacji
sieci kanalizacyjnej stanowi cenę nierealną i nieodzwierciedlającą rzeczywistych kosztów
realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1078/12: „Cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”. Również
w wyroku z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 481/12: „Rażąco niska cena to taka cena,
która jest nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do
zaoferowania bez uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku,
zaoferowana poniżej kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji”.
O problemach w zdefiniowaniu rażąco niskiej ceny wspomina Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 21 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2835/12, jednocześnie podejmując próbę
wyjaśnienia tego terminu: „Izba miała na uwadze, że oceniając zarzut należy uwzględnić, iż
pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie, (postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt
II Ca 2194/05). Cena rażąco niska, to cena nierealna nierzeczywista, niemożliwa do
wykonania zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Za rażąco niską cenę należy
uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe (wyrok Zespołu

Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/O 1082/07). Rażąco niska cena grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości
(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/O-696/07). Tak więc, ceną
rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją
zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena
niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia
nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże
definicji w dyrektywach, jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność tego
zagadnienia (wyrok Izby z dnia 2 maja 2011 r. sygn. akt KIO 832/11). W przywoływanym
przez odwołującego wyroku z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 360/10, KIO/UZP
385/10, Izba oceniała czynność zamawiającego podjętą w innym stanie faktycznym,
wyrażając w uzasadnieniu wyroku m.in. następujące stanowisko: Cena rażąco niska to nie
tylko cena odbiegająca od wartości rynkowych, wskazująca na ewentualność realizacji
zamówienia za kwotę niższą od ponoszonych kosztów. Cena rażąco niska może wystąpić
również wskutek nierzetelnej kalkulacji, braku ujęcia w cenie wszystkich wymagań
zamawiającego, pominięcia szczególnych uwarunkowań związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia”.
Zdaniem odwołującego, istnieje uzasadnione przypuszczenie, iż wykonawca
BLEJKAN Sp. z o.o. skalkulował zaproponowaną cenę poniżej kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia, a zatem cena jego oferty stanowi cenę nierealną oraz nieodzwierciedlającą cen
rynkowych.
Tytułem przykładu, odwołujący wskazał na kilka pozycji ujętych przez wykonawcę
BLEJKAN Sp. z o.o. w „Tabeli rozliczeniowej, określającej procentowy udział elementów
robót w cenie kontraktowej”. Ponadto odwołujący zaznaczał, iż zgodnie z rozdz. 24 pkt 1
SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do obliczenia ceny oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ,
z uwzględnieniem wszystkich kosztów, jakie poniosą z tytułu należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Z Tabeli stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ wynika, iż dla zadania
58, 59 polegającego na: „Przebudowie sieci kanalizacyjnej - <Kolektor>” wykonawca
BLEJKAN Sp. z o.o. przewidział następujące ceny za realizację poszczególnych prac
(odwołujący jednocześnie dokonał porównania z cenami zaoferowanymi we własnej ofercie):
Poz. 324. Roboty przygotowawcze; oferta odwołującego -165 000,00 oferta wykonawcy
BLEJKAN Sp. z o.o. - 12 738,00,
Poz. 325. Rozbiórka nawierzchni - asfalt oferta odwołującego - 25 000,00 oferta wykonawcy
BLEJKAN Sp. z o.o. - 2 200,20,
Poz. 326. Rozbiórka nawierzchni - płyty oferta odwołującego - 6 500,00 oferta wykonawcy
BLEJKAN Sp. z o.o. - 347,40,

Poz. 327. Roboty ziemne oferta odwołującego - 565 000,00, oferta wykonawcy BLEJKAN
Sp. z o.o. -119 968,80,
Poz. 328. Odtworzenie nawierzchni - asfalt oferta odwołującego - 65 000,00 oferta
wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 34 045,20,
Poz. 329. Odtworzenie nawierzchni – kostka brukowa oferta odwołującego - 6 720,00 oferta
wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 3184,50,
Poz. 330. Renowacja kanału metodą krakingu oferta odwołującego - 3 456 000,00 oferta
wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 183 145,40,
Poz.331. Roboty technologiczne - instalacja rękawa CIPP oferta odwołującego - 424 000,00
oferta wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 132 648,90,
Poz. 332. Wykonanie prac powykonawczych oferta odwołującego - 26 000,00 oferta
wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. – 7 990,20,
Poz. 333. Renowacja studni kanalizacyjnych oferta odwołującego - 1 250,00, oferta
wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. - 44 988,30.
Z powyższego zestawienia odwołujący wywiódł wnioski, że niejednokrotnie
zaoferowane przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o. ceny za wykonanie poszczególnych
prac są kilkakrotnie, a nawet czasami kilkaset lub i tysiąckrotnie niższe od cen
zaproponowanych przez odwołującego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący potwierdził
znajomość faktu, iż w niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe,
natomiast „Tabela rozliczeniowa, określająca procentowy udział elementów robót w cenie
kontraktowej” stanowiąca załącznik nr 8 do SIWZ ma charakter pomocniczy. Jednakże
zaznaczał, że nie powinno umknąć uwadze Izby, iż z pewnością poszczególne pozycje
przedmiaru robót miały wpływ na skalkulowanie ostatecznej ceny wskazanej w Formularzu
Ofertowym. Odwołujący przestrzegał, że nieprawidłowe obliczenie ceny oferty może
ostatecznie zakończyć się nienależytym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę, gdyż
nieuwzględnienie wszystkich kosztów jego realizacji może zmusić wykonawcę do
odstąpienia od umowy ze względu na brak środków. Mając na uwadze powyższe
okoliczności, odwołujący utrzymywał, że w niniejszym stanie faktycznym zaszły wszelkie
przesłanki uzasadniające wątpliwość co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę BLEJKAN
Sp. z o.o. Zatem, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Odwołujący przypominał również, iż zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną, w
momencie wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, upada domniemanie, że

cena oferty nie jest ceną rażąco zaniżoną. Od tego: momentu, to na wykonawcy, zgodnie z
art. 6 K.c. ciąży obowiązek udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niską. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt:
KIO 2807/11: „To na wykonawcy od momentu zwrócenia się o wyjaśnienia przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) ciąży obowiązek niepodważalnego
wykazania, że zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest rażąco niską. Wykonawca musi
na wiarygodnym poziomie szczegółowości wykazać czynniki, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny''. Jak również zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
marca 2009r., sygn. akt: KIO 262/09: „Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez
zamawiającego
procedury
wyjaśniającej
(niezakwestionowane
w
terminie
przez
odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia
wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca, poprzez swoje wyjaśnienia,
domniemania tego nie obalił”. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w momencie
wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to
na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena została
skalkulowana rzetelnie i z należytą starannością. W przypadku braku wystarczających
dowodów, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zaznaczał, że zamawiający, który pomimo wszelkich przesłanek
umożliwiających powzięcie wątpliwości co do ceny oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o.,
zaniechał wezwania przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
naruszył jednocześnie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto,
zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. ze względu na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny. Dopuścił bowiem do sytuacji, w której została wybrana oferta
wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy (została bowiem pominięta procedura
wyjaśniająca). Ponadto, zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców,
gdyż w sposób uprzywilejowany potraktował wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o. nie wzywając
go do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, pomimo, iż istniały wszelkie przesłanki ku
temu aby zastosować rzeczoną procedurę. Wskutek zaniechań oraz działań zamawiającego,
w niniejszym postępowaniu nie została wybrana oferta odwołującego, pomimo prawidłowego
skalkulowania jej ceny.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 lipca 2013 r. przekazane za pośrednictwem
faksu, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożył pisemnie (z kopią
przesłaną stronom) w dniu 29 lipca 2013 r. wykonawca BLEJKAN Sp. z o.o. z siedzibą w

Szczecinie, po stronie zamawiającego, który wnosił o oddalenie odwołania.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę BLEJKAN Sp. z o. o. do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, uznając że wykazał on interes w
popieraniu stanowiska zamawiającego na rzecz utrzymania w mocy czynności wyboru
złożonej oferty do realizacji zamówienia.

Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2013 r. przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania z następujących względów.
„Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, stoi na stanowisku, iż dokonane przez
niego czynności pozostają w zgodzie z prawem i postanowieniami SIWZ, zaś zarzuty
podniesione w odwołaniu są niezasadne.
W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać, iż w odwołaniu nie zostały
podniesione zarzuty. Ich sposób wskazania to pozostawienie Krajowej Izbie Odwoławczej
wyboru, czy Odwołujący zarzuca naruszenia przytaczane w zarzutach nr 1)-2) czy też 3)-4).
Bez wątpienia nie zarzuca bowiem wszystkich tych naruszeń, gdyż sformułował odwołanie
tak, że jest to alternatywa rozłączna. Tym samym czynność prawną polegającą na
wniesieniu odwołania należy uznać za czynność obarczoną wadą uniemożliwiającą
rozstrzygnięcie odwołania. KIO orzeka bowiem w zakresie zarzutów, a te wykluczają się
wzajemnie. Gdyby przyjąć, że takie formułowanie zarzutów jest dopuszczalne, wówczas
przepis o obowiązku ich zawierania w odwołaniu byłby pozbawiony znaczenia, gdyż
odwołujący mogliby wskazywać całkowicie swobodnie, iż naruszono ten, inny lub jeszcze
inny przepis. Zamawiający wnosi więc o wezwanie Odwołującego na podstawie art. 187 ust.
3 lub 7 do usunięcia braków formalnych i wskazanie, które z zarzutów, którym sam
Odwołujący nadał charakter rozłączny, powinny być przedmiotem orzeczenia Izby.
Niezależnie od powyższego Zamawiający pragnie wskazać, że zarzuty podniesione w
odwołaniu nie znajdują podstaw prawnych i faktycznych. Odnosząc się do zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 podnieść należy,
iż zarzut ten jest zarzutem przedwczesnym i tym samym winien zostać oddalony.
Wskazać należy, bowiem, iż Zamawiający w przypadku powzięcia uzasadnionych
wątpliwości, że oferta złożona w postępowaniu zawiera rażąco niską cenę, jest zobligowany
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero
wskutek braku złożenia wyjaśnień lub w przypadku potwierdzenia się, w ramach oceny
powyższych wyjaśnień, że oferta zawiera rażąco niską cenę Zamawiający zobligowany jest
do odrzucenia takiej oferty. Wynika to z faktu, iż czynność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp jest czynnością następczą w stosunku do czynności wezwania

do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp i jednoczesne postawienie
powyższych zarzutów nie znajduje uzasadnienia w systematyce ustawy pzp. Nieuprawnione
jest zatem postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, jeżeli nie doszło do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 90
ust. 1 ustawy pzp. Tylko bowiem uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
celem ustalenia, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, uprawnia do dokonania
czynności następczej, jaką jest odrzucenie oferty, o ile w wyniku analizy złożonych wyjaśnień
dojdzie do ustalenia, że oferta taką cenę zawiera, (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 września 2011 r., KIO 1958/11).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 90
ust. 1 ustawy pzp, wskazać należy, iż zarzut ten jest bezzasadny.
Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny,
uruchomienie procedury udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp może mieć miejsce
tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez
wykonawcę cena jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (tak też wyrok
KIO z dnia 20.10.2011r. w sprawie sygn. akt 2192/11 oraz wyrok KIO z dnia 19.06.2012r, w
sprawie sygn. akt 1145/12). Z przepisu art. 90 ust. 1 pzp wynika, że tryb przewidziany w tym
przepisie wszczyna Zamawiający, gdy dokonując oceny ofert zajdą wątpliwości, czy cena
jest „rażąco niska". Wnioskując a contrario, postępowania w tym przedmiocie nie wszczyna
się, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera ceny „rażąco niskiej" (tak też
KIO w wyroku z dnia 9.08.2011r. w sprawie sygn. akt 1609/11). W niniejszej sprawie
Zamawiający nie powziął wątpliwości, iż zaoferowana cena przez Wykonawcę Blejkan Sp. z
o.o. jest ceną rażąco niską, tym samym nie miał obowiązku wszczęcia procedury w trybie
art. 90 ust. 1 pzp. Zdaniem Zamawiającego zaoferowana przez Blejkan Sp. z o.o. cena jest
ceną rynkową.
Podnieść należy również, iż zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie
stanowiskiem brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważ przepis powyższy stanowi o rażąco
niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości, nie zaś o rażąco niskiej
cenie pewnej części oferty. Takie stanowisko zostało m.in. wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 lipca 2011 r. o sygn. akt KIO 1384/11, gdzie w uzasadnieniu
powyższego orzeczenia zostało wskazane, że pojecie rażąco niskiej ceny należy odnosić do
przedmiotu zamówienia, co wynika wprost z literalnego brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy pzp, który stanowi, iż obowiązek odrzucenia oferty występuje w sytuacji, gdy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Interpretacja
przywoływanego przepisu prowadzi do wniosku, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana, co do zasady, w
odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, zwłaszcza przy ustalonym
przez zamawiającego wynagrodzeniu ryczałtowym. Izba podzieliła w tym zakresie
stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r.,
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r., wyroku Sądu Okręgowego w
Częstochowie z dnia 21 września 2005 r. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26
września 2011 r., KIO 1958/11 wskazuje ponadto, iż powyższe wytyczne odnoszą się
również do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
pzp. Oceniając zatem istnienie uzasadnionych okoliczności skutkujących zastosowaniem
normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie należy mieć na względzie postanowienia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Instytucja uregulowana w art. 90 ust. 1 ustawy pzp ma na
celu ustalenie, czy oferta złożona w danym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę i tym
samym, czy została wypełniona dyspozycja normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy pzp. Badanie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w kontekście rażąco niskiej ceny winno uwzględniać
wytyczne zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, gdyż wezwanie to zmierza do ustalenia
obowiązku odrzucenia oferty w oparciu o normę prawną wyrażoną w powyższym przepisie.
Jeżeli ustawodawca pojęciem rażąco niskiej ceny posługuje się w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, to takie rozumienie tego pojęcia winno mieć
również miejsce na etapie oceny zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Zatem w świetle cytowanych wyroków, aby mówić o cenie rażąco
niskiej należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie cenę
jednostkową. Tak też stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 9 sierpnia 2011 r. KIO 1601/11, zgodnie z którym
przedmiotem badania na podstawie art. 90 ust. 1 pzp winna być cena oferty za realizację
całego przedmiotu zamówienia, a nie cena za pojedynczy element. Izba w wyroku tym
również stwierdziła, że brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo
określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia
oszacowanej przez zamawiającego, czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do
stwierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
Odwołujący zaś wskazuje na kilka pozycji wskazanych przez Wykonawcę Blejkan Sp. z o.o.
w „Tabeli rozliczeniowej określającej procentowy udział elementów robót w cenie
kontraktowej" w porównaniu z cenami zaoferowanymi we własnej ofercie, na wykazanie
rażąco niskiej ceny. Zamawiający odnosząc się do tego zarzuca po pierwsze, że Odwołujący
w sposób wybiórczy wskazał na poz. 323 do 332 w zadaniu 58, 59, pomijając zarówno poz.
333 w zadaniu 58, 59, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. wynosi

0,648%, zaś udział procentowy Odwołującego się wynosi 0,427%, czy też pomijając
pozostałe zadania, w których w przeważającej większości wyższy jest udział procentowy w
cenie kontraktowej Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. niż udział procentowy Odwołującego się.
Przykładowo, Zamawiający idąc tokiem myślenia Odwołującego się wskazuje na:
Poz. 35, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,471%. zaś
Odwołującego się to: 0,918%;
Poz. 41, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,585%. zaś
Odwołującego się to: 0,999%;
Poz. 47, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,343%. zaś
Odwołującego się to: 0,861%;
Poz. 58, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 3,073%, zaś
Odwołującego się to: 2,525%;
Poz. 64, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,063%, zaś
Odwołującego się to: 0,677%;
Poz. 94, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,326%, zaś
Odwołującego się to: 0,872%;
Poz. 122, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o, to 0,145%, zaś
Odwołującego się to: 0,092%;
Poz. 128, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 0,107%, zaś
Odwołującego się to: 0,057%;
Poz. 233, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 0,205%, zaś
Odwołującego się to: 0,149%;
Poz. 245, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,038%, zaś
Odwołującego się to: 0,677%;
Poz. 284, gdzie udział procentowy Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. to 1,558%, zaś
Odwołującego się to: 1,022%.
Zamawiający podnosi ponadto, iż wartość kosztorysowa ustalona przez Zamawiającego dla
całego zadania 58 i 59 wynosi 3.335,259,61 zł, podczas gdy Odwołujący zaoferował
wykonanie tegoż zadania za kwotę 4.901.520,37 zł, co stanowi 146,96% wartości zadania w
stosunku do wartości kosztorysowej, zaś Wykonawca Blejkan Sp. z o.o. zaoferował
wykonanie tegoż zadania za kwotę 2.226.776,10 zł, co stanowi 66,76% wartości zadania w
stosunku do wartości kosztorysowej.
Nie można zatem, zdaniem Zamawiającego, czynić zarzutu, tak jak to robi Odwołujący, iż
wskazane przez niego elementy robót zadania 58 i 59 zostały przez Wykonawcę Blejkan Sp.
z o.o. rażąco zaniżone. Powyższe zestawienie świadczy raczej o tym, iż wskazane przez
Odwołującego się elementy robót zadania 58 i 59 zostały przez niego rażąco zawyżone.

Stwierdzenie takie jest uprawnione przez Zamawiającego, albowiem Zamawiający przy
szacowaniu wartości brał pod uwagę najwyższe możliwe wynagrodzenie na rynku za tego
rodzaju roboty.
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na to, iż Odwołujący nie tylko pomylił się przy
numerach pozycji robót dokonując przykładowego wyliczenia, ale również i przede
wszystkim pomylił się w przeliczeniach dotyczących pozycji zatytułowanej Renowacja kanału
metodą krakingu (m), gdzie wskazał kwotę w ofercie Blejkan Sp. z o.o. w wysokości
183.145,40 zł, podczas gdy winna to być kwota 1.831.145,40 zł, a więc kwota
dziesięciokrotnie większa.
Zamawiający podkreśla ponadto, iż kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej
części oferty - gdyby nawet hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była
zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej
cenie całej oferty. Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem wykonawcy. W ramach tego
prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia
wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym „z elementów ceny" (wyrok KIO z dnia
27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu
Okręgowego w Poznaniu II Ca 2194/2005, w którym Sąd ten stwierdził, iż „ oceniając tylko
ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty, " w wyroku z dnia 24 marca 2005 r. II Ca
425/2004 Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty -
przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być odnoszona do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę. " W związku z czym Zamawiający podkreśla, iż jego
zdaniem, kalkulacja zawarta w ofercie Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. jest rzetelna, ujęto w
niej wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia a sam fakt, że cena
zawarta w ofercie odbiega od ceny podanej w ofercie Odwołującego się nie oznacza, iż cena
ta jest rażąco niska. Zgodnie bowiem z utrwaloną linią orzeczniczą wyrażoną m.in. w wyroku
KIO z dnia 11 kwietnia 2008 r. KIO/UZP 273/08 (www.uzp.gov.pl) oraz w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. XIX Ga 3/2007 (Zamówienia Publiczne
w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz. 72), o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Zauważyć należy przy tym, iż to na wykonawcy stawiającym
zarzut, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska (tu: Odwołującym), spoczywa obowiązek
wykazania, że tak jest w istocie. Odwołujący zaś w treści swojego odwołania, nie wskazał na

okoliczności, które ze względu na zaoferowaną cenę mogłyby uniemożliwić realizację
zamówienia, a więc nie udowodnił, iż oferta Wykonawcy Blejkan Sp. z o.o. zawiera rażąco
niską cenę, w rozumieniu art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp. Zgodnie
bowiem z powyższym przepisem kodeksowym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Pogląd ten znalazł odzwierciedlenie w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007r., w sprawie sygn. akt XIX
Ga 3/2007 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz. 72) oraz w wyroku KIO
z dnia 17 października 2008r. KIO/UZP 1068/08 (LexPolonica nr 2378288), w których
potwierdzono, iż jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z
innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
Zamawiający podnosi dodatkowo, iż skierowanie pytania do wykonawcy w trybie art. 90 ust.
1 ustawy pzp, jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana
cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na niskim czy też
bardzo niskim poziomie. Taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska
(tak: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz
do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:]
M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Zamawiający z daleko idącej ostrożności podnosi również,
iż nawet, gdyby hipotetycznie przyjąć, iż poszczególne ceny jednostkowe, czy też
poszczególne elementy oferty odbiegają od cen rynkowych i są zaniżone w stosunku do
kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze
świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty, (tak: wyrok KIO z dnia 30.08.2012r., sygn.
akt KIO 1762/12). Ponadto Zamawiający podkreśla, iż zastosowanie regulacji z art. 90 ust. 1
ustawy pzp winno wynikać z uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach
przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest możliwa
realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz, jak w niniejszym
przypadku, brak rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny,
traktować należy jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 ustawy pzp. Powyższe
wezwanie wiąże się bowiem z bardzo istotnymi konsekwencjami dla wykonawcy
składającego ofertę, a podjecie polemiki z wezwaniem w drodze środków ochrony prawnej w
sytuacji gdy wykonawca w istocie nie zna źródła wątpliwości Zamawiającego wobec
sformułowania wezwania w sposób ogólnikowy, jest ograniczone. Należy bowiem podkreślić,
iż procedura wyjaśnień jest obowiązkowa, gdy Zamawiający zamierza zastosować wobec

wykonawcy sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, tj. odrzucić ofertę z uwagi na rażąco
niską cenę. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1526/11).
Zamawiający niezależnie od powyższego podnosi, iż Odwołujący błędnie wskazuje, iż
Wykonawca Bleikan Sp. z o.o. zaoferował cenę kilkukrotnie niższą od wartości zamówienia
(str. 5/6 odwołania), przy czym Odwołujący wskazuje na wartość zamówienia jako na kwotę
równą lub wyższą 5.000.000,00 EURO. Wartość ta jest bowiem wartością zamówienia dla
całego Projektu, w ramach którego Zamawiający realizuje kilkanaście Kontraktów, w tym
Kontrakt nr III. Zamówienie jest bowiem udzielane w częściach w ramach kilkunastu
odrębnych postępowań, przy zachowaniu przepisów dla całego Projektu. Zgodnie zaś z
ugruntowanym w doktrynie stanowiskiem w przypadku usług lub dostaw powtarzających się
okresowo oraz zamówień udzielanych w częściach, gdy zamawiający zamierza
zorganizować kilka odrębnych postępowań, oceniając, czy cena oferty nie została rażąco
zaniżona, należy odnieść ją do wartości odzwierciedlającej zakres zamówienia, będącego
przedmiotem każdego odrębnego postępowania (tak: Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX,2010,wyd. IV).
Zamawiający podnosi dalej, iż w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez niego na
wybór wykonawcy robót budowlanych, ceny ofert wykonawców bardzo znacząco odbiegały
od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, jak również od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Przykładowo: oferta wykonawcy, która została
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza dla Kontraktu IV stanowiła zaledwie
40,64% wartości przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i była nią oferta założona
przez Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu oferta Blejkan Sp. z o.o. stanowi
59,86% wartości przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazuje przy
tym, że z analiz rynku budowlanego wynika, iż pogarszająca się koniunktura w branży
budowlanej i oczekiwana mniejsza liczba zleceń ze strony sektora publicznego zmuszają
firmy budowlane do dalszego konkurowania ceną w postępowaniach przetargowych. W
obliczu mniejszej liczby przetargów rywalizacja cenowa o nowe zlecenia będzie zatem
bardzo ostra (tak: Co czeka branżę budowlaną w 2012 roku? Bartłomiej Sosna, główny
analityk rynku budowlanego, PMR Publications, www. wpionieinapoziomie.pl; Rynek
budowlany w Polsce w 2013 r. skurczy się o 7%; Branża budowlana: jaki będzie rok 2013?).
Zamawiający podnosi również, iż w zależności od stopnia nasilenia konkurencji na
poszczególnych polach zamówień w różnych okresach czasu, metoda porównywania cen
oferowanych przez wykonawców w szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez

Zamawiającego, okazuje się być zawodna czy niemiarodajna. (tak: wyrok KIO z dnia
24.06.2011r., sygn. akt KIO 1236/11). O powyższym świadczą załączone przez
Zamawiającego do niniejszego pisma przykładowe informacje z otwarcia ofert na
zamówienia w sprawie robót budowlanych, z których wynika, że w każdym postępowaniu
ceny są oferowane poniżej ceny podawanej na otwarciu ofert przez Zamawiającego.
Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż w ostatnich postępowaniach na roboty
budowlane prowadzonych przez Zamawiającego, najwyższe oferowane ceny kształtowały
się na poziomie ok. 60% w stosunku do ceny podawanej na otwarciu ofert przez
Zamawiającego
Mając na uwadze powyższe oraz doświadczenie Zamawiającego z poprzednio
prowadzonych postępowań, nie można uznać, iż zachodziły podstawy do wszczęcia
procedury w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Należy wskazać, iż wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 w
sprawie sygn. akt. KIO 1526/11 Izba uznała, iż nie można uznać za prawidłowe działanie
zamawiającego polegające na automatycznym wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
p.z.p., gdy cena oferty różni się od wartości szacunkowej o określony przyjęty przez
zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w
sposób tak istotny, iż nie gwarantuje ona wykonania zamówienia. Różnica w cenie ofert oraz
różnica cen ofert w stosunku do ceny zamówienia, stanowi naturalny objaw konkurencji. Dla
uznania, że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające jedynie matematyczne
określeniem, że cena odbiega o określoną wartość od ceny innego wykonawcy. Każdy
wykonawca kieruje się inną strategią w prowadzeniu działalności i innymi kryteriami w
obliczaniu zysku i rentowności firmy, na co składają się nie tylko czynniki finansowe. Duże
firmy generujące więcej kosztów, nie są być może zorientowane na minimalny zysk, który dla
małej firmy może mieć istotne znaczenie, (tak: wyrok KIO z dnia 18.07.2012r., sygn. akt KIO
1422/12). Natomiast cena rażąco niska to cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest
możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku. Zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-l 03/88
Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, LEX nr 127572, niedopuszczalne - jako
sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - jest
automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco
niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10%
od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej
przez zamawiającego). Tym samym twierdzenie Odwołującego, iż oferta Blejkan Sp. z o.o.
zawierała rażącą niską ceną jest bezpodstawne. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że
zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy

zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w konkretnej sytuacji (wyrok KIO z dnia
24.04.2008r., sygn. akt, KIO/UZP 33/08). Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy poweźmie on wątpliwość co do tego, czy cena nie jest
rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30.01. 2007 r.). Zastosowanie art. 90 ust. 1
p.z.p. winno wynikać z uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach
przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest możliwa
realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz brak rzeczywistych i
uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktować należy jako nadużycie
uprawnienia wynikającego z art. 90 p.z.p (wyrok KIO z dna. 2 sierpnia 2011r., sygn. akt.
1526/11). Zamawiający nie miał uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny przez
wykonawcę Blejakan Sp. z o. o. a zatem nie miał podstaw prawnych aby wszczynać
procedurę z art. 90 pzp.
Podkreślić należy również, iż fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości
zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp wykazać winien ten podmiot, który fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Skoro na fakt rażąco niskiej
ceny powołuje się Odwołujący, winien on ten fakt wykazać (tak też: wyrok KIO z dnia
5.04.2012, sygn. akt KIO 560/12). Natomiast Odwołujący faktu tego nie wykazał.”
Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego.

Izba nie dopuściła, jako dowodów w sprawie opinii prywatnej WACETOB Sp. z o.o.
wnioskowanej przez odwołującego, gdyż stanowi ona wyłącznie potwierdzenie określonych
poglądów, i może być traktowana jako stanowisko strony. Izba uwzględniła jednak, że szereg
zawartych w wymienionej opinii ustaleń, pokrywa się z ustaleniami własnymi Izby. Składane
przez odwołującego dowody na okoliczność kosztów usług podwykonawczych, dostaw
materiałów, wynajmu sprzętu - obrazują możliwości własne odwołującego.
Dowody wnioskowane przez zamawiającego:
- zestawienie dla zadania 58 i 59, zestawienie dla zadania 58 i 59 w zakresie poz. 329,
stanowią oświadczenie własne strony, nie zostały poparte złożeniem kosztorysu
inwestorskiego.
Dalsze dowody wnioskowane przez zamawiającego:
- Informacja z otwarcia ofert w dniu 29.05.2013r. dla Kontraktu III,

- Informacja z otwarcia ofert w dniu 25.03.2013r. dla Kontraktu VI/I,
- Informacja z otwarcia ofert w dniu 25.03.2013r. dla Kontraktu Va,
- Informacja z otwarcia ofert w dniu 21 .06.2012r. dla Kontraktu IV,
- pismo przedstawiciela wykonawcy sporządzającego dla zamawiającego projekt
budowlany, wykonawczy i kosztorys inwestorski
- potwierdzają, że wobec odmiennych warunków realizacji innych zamówień, w tym na
roboty budowlane, a nie na renowacyjne i ich różnicowanego zakresu rzeczowego, proste
porównanie cen nie mogło być miarodajne w zakresie oceny zarzutów odwołania.
Wydruki: Rynek budowlany w Polsce w 2013r. skurczy się o 7%; Branża budowlana: jaki
będzie rok 2013? Potwierdzają fakty powszechnie wiadome.
Tak samo dowody wnioskowane przez przystępującego wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o.
obrazujące ceny głównie robót budowlanych sieci kanalizacyjnych, nie mogły służyć jako
materiał porównawczy dla ustalenia koniecznych do poniesienia kosztów dotyczących
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika - przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Część I SIWZ. Instrukcja dla wykonawców (IDW).
Pkt 4. Opis przedmiotu zamówienia.
Przedmiot zamówienia stanowi
„Kontrakt III ''Modernizacja sieci kanalizacyjnej w Kielcach" w ramach projektu pn,
"Kompleksowa ochrona wód podziemnych aglomeracji kieleckiej" współfinansowanego z
Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-
2013” realizowany według "WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH FIDIC - CZERWONA
KSIĄśKA
DLA
BUDOWY
DLA
ROBÓT
INśYNIERYJNO
-
BUDOWLANYCH
PROJEKTOWANYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO", (…). Zamawiający informuje, że
załączony do SIWZ przedmiar służy wyłącznie jako materiał pomocniczy do sporządzenia
przez Wykonawcę oferty, a podstawą do obliczenia ryczałtowej ceny oferty są Projekty
Budowlane i Wykonawcze stanowiące element załączonej do SIWZ Dokumentacji
Projektowej oraz STWiORB. Przy ustalaniu kwot, Wykonawca winien odnieść się do
Warunków Kontraktu, Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
Dokumentacji Projektowej, informacji, instrukcji lub opisów robót jak i zastosowanych
materiałów.

Kontrakt III podzielony jest na sześćdziesiąt jeden zadań inwestycyjnych i obejmuje m.in.
następujące zakresy robót:
Bezwykopowa renowacja kanałów sanitarnych metodą rur utwardzanych na palcu budowy
(CIPP) w zakresie:
Średnica [mm] Sumaryczna długość wszystkich odcinków [m]
Ø 200 - 4473,2
Ø 250 -1765,1
Ø 300 - 973,9
Ø 700 -159,4
Sumaryczne długości modernizowanych odcinków są wartościami orientacyjnymi (długości
podano na podstawie odczytu licznika metrów kamery inspekcyjnej).
Modernizacja studni kanalizacyjnych w ilości 270 szt.
Budowa nowych studni kanalizacyjnych w ilości 6 szt.
Doszczelnienie włączeń przyłączy kanalizacyjnych w kanał główny przy użyciu kształtki
kapeluszowej w ilości 172 szt.
Doszczelnienie włączeń przyłączy kanalizacyjnych w kanał główny przy użyciu kształtki
siodłowej w ilości 3 szt.
Modernizacja kanału sanitarnego DN 300 przy pomocy technologii burstliningu statycznego
na długości 42.6m.
Modernizację kolektora sanitarnego DN 800 i DN 700 przy pomocy technologii burstliningu
statycznego na długości 988,3 m. Zamówienie obejmuje ponadto roboty odtworzeniowe
związane z przywróceniem terenu do stanu pierwotnego zgodnie z warunkami zarządców
dróg, wykonanie projektów organizacji ruchu i opłaty za zajęcie pasa drogowego,
przeprowadzenie Prób Końcowych oraz usunięcie wszelkich wad w Robotach. Wykonawca
wykona także wszelkie czynności niezbędne do oddania robót do eksploatacji. Przy realizacji
zamówienia Wykonawca winien uwzględnić sposób eksploatacji kanalizacji sanitarnej oraz
konieczność sukcesywnego włączania wykonywanych odcinków do eksploatowanej
kanalizacji sanitarnej i odprowadzanie ścieków do systemu kanalizacyjnego miasta Kielc.
Wykonawca zobowiązany jest również do przejęcia terenu budowy, uporządkowania terenu
robót po ich zakończeniu (przywrócenie do stanu pierwotnego) w terminie nie późniejszym
niż termin odbioru technicznego robót (data wystawienia Świadectwa Przejęcia) oraz do
pozostawienia po zakończeniu robót całego terenu robót uporządkowanego, czystego i
nadającego się do użytkowania. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia
przedstawiony został w części III SIWZ, tj. Opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą:

- tabeli rozliczeniowej, określającej procentowy udział elementów robót w cenie kontraktowej,
wypełniony przez wykonawcę według wzoru stanowiącego załącznik 8 do IDW.
Opis sposobu obliczenia ceny podany w SIWZ punkt 24.
1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie
wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Cena za roboty budowlane jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cenę oferty należy
obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz inne nakłady jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.
Punkt 24.2 SIWZ.
W związku z przyjęciem przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, które będzie
obowiązywało za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, obowiązkiem każdego
wykonawcy na etapie toczącego się postępowania jest weryfikacja zakresu robót objętego
dokumentacją przetargową. Wszelkie roboty towarzyszące i tymczasowe dla robót
podstawowych
wynikające
z
przepisów
obowiązującego
prawa
i
powszechnie
obowiązujących standardów wykonywania robót budowlanych nie będą wchodziły w zakres
robót dodatkowych, uzupełniających i będą musiały być wykonane przez potencjalnego
wykonawcę na jego własny koszt.
Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty .
Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały w
części II niniejszej SIWZ tj. we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Termin wykonania zamówienia wynosi maksymalnie 16 miesięcy przy założeniu, że umowa
zostanie zawarta w sierpniu 2013 r. i nie później niż do dnia 31 grudnia 2014 r. Termin
wykonania zamówienia obejmuje czas na podpisanie Umowy, Czas na Ukończenie oraz
Okres Zgłaszania Wad. W przypadku zawarcia umowy w terminie późniejszym niż sierpień
2013 r. maksymalny okres wykonania zamówienia ulegnie odpowiedniemu skróceniu.
Okres rękojmi wynosi 50 miesięcy od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, o którym
mowa w kl.10.1 warunków kontraktowych. Zamawiający przewiduje zamówienia
uzupełniające w kwocie nie przekraczającej 50% wartości zamówienia podstawowego
zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6) Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r.
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późń. zm.).
Według postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zamawiający przewiduje zmiany
umowy w sytuacji gdy nastąpi: I. zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy lub terminów

wykonania zadań określonych w Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 7 do IDW
spowodowana:
1)
siłą wyższą, o której mowa w kl. 19 [Siła Wyższa] Warunków Kontraktowych,
uniemożliwiającą wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z SIWZ,
2)
warunkami atmosferycznymi potwierdzonymi przez właściwą stację meteorologiczną:
a)
katastrofy żywiołowe, o których mowa w kl. 19.1. (v) [Definicja Siły Wyższej]
Warunków Kontraktowych;
b)
warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, w tym
przeprowadzenie prób i sprawdzeń, dokonanie odbiorów - to jest wystąpienie
średniodobowej temperatury poniżej minus 5 stopni Celsjusza w okresie dłuższym niż 7 dni.
3)
warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp., w
szczególności:
a)
odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie
gruntu, skał, itp.) pod warunkiem wystąpienia kategorii gruntu równej lub większej od
kategorii VI na łącznej długości co najmniej 10% całego zakresu robót;
b)
odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w
szczególności istnienie podziemnych i nadziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów;
c)
niewypały i niewybuchy, zagrożenie tąpnięciami, wybuchem;
d)
wykopaliska archeologiczne, szkody górnicze, nie przewidywane w SIWZ.
4)
zmianami będącymi następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego,
w szczególności:
a)
wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego;
b)
konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji
technicznej urządzeń;
5)
zmianami będącymi następstwem działania organów administracji, w szczególności:
a)
przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydania przez organy
administracji decyzji, zezwoleń, itp.;
b)
odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń,
uzgodnień na skutek błędów w dokumentacji projektowej,
c)
konieczność uzyskania wyroku sądowego, innego orzeczenia sądu lub organu,
którego konieczności nie przewidziano przy zawieraniu umowy
d)
konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich – w tym grup
społecznych lub zawodowych nieartykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego
określenia w chwili zawierania umowy;
W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w punktach l.2), l.3) i
I.4) lit. b) termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas

niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej niż o
okres trwania tych okoliczności i nie dłużej niż o 2 miesiące.
W przypadku okoliczności opisanych w punktach 1.1), l.4) lit. a) oraz l.5), termin zakończenia
umowy może być przedłużony o czas trwania tych okoliczności nie dłużej jednak niż o 3
miesiące.
Zapisy powyższego pkt. l stosuje się odpowiednio do zmiany Czasu na Ukończenie Robót.
Zamawiający przewiduje iż w sytuacji gdy dojdzie do zmiany terminu Czasu na Ukończenie
Robót, zmianie (skróceniu) może ulec również Okres Zgłaszania Wad.
Powyższe zmiany nie mogą pociągać za sobą zmiany wynagrodzenia Wykonawcy.
II. zmiana sposobu spełnienia świadczenia
1)
zmiany technologiczne, w szczególności:
a)
niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w ofercie,
dokumentacji projektowej lub technicznej spowodowana zaprzestaniem produkcji lub
wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń;
b)
pojawienie się na rynku, części, materiałów lub urządzeń nowszej generacji
pozwalających na zaoszczędzenie kosztów eksploatacji i wykonania przedmiotu umowy;
c)
konieczność
zrealizowania
projektu
przy
zastosowaniu
innych
rozwiązań
technicznych/technologicznych niż wskazane w ofercie, dokumentacji projektowej lub
technicznej
w
sytuacji,
gdyby
zastosowanie
przewidzianych
rozwiązań
groziło
niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem projektu;
d)
odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie
gruntu wyższe o przyjętych w projekcie) skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu
umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych;
e)
odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, poziom wód
podziemnych, istnienie podziemnych i nadziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów
infrastrukturalnych;
f)
konieczność
zrealizowania
projektu
przy
zastosowaniu
innych
rozwiązań
technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa;
g)
konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich – w tym grup
społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych do jednoznacznego
określania w chwili zawierania umowy
Zmiany, o których mowa w pkt. 11.1 lit. a), b), c), d), e), f), g) nie mogą stanowić
podstawy zwiększenia wynagrodzenia.
2)
Zmiany organizacji spełniania świadczenia:
a) zmiana treści dokumentów przedstawianych wzajemnie przez strony w trakcie realizacji
Umowy lub sposobu informowania o realizacji Umowy. Zmiana ta nie może spowodować

braku informacji niezbędnych Zamawiającemu do prawidłowej realizacji Umowy. Zmiana
taka nie może pociągać za sobą zmiany wynagrodzenia oraz czasu realizacji.
Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może
wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody.
3)
zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy
na skutek zmian zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub
wytycznych dotyczących realizacji projektu;
4)
rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W przypadku
rezygnacji przez Zamawiającego z części zamówienia tj. elementu Tabeli rozliczeniowej,
określającej procentowy udział elementów robót w cenie kontraktowej, wartość
niezrealizowanych robót zostanie wyliczona jako iloczyn ceny ofertowej i udziału
procentowego elementu w cenie ryczałtowej. W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego
z części elementu Tabeli rozliczeniowej, wartość niezrealizowanych robót zostanie wyliczona
proporcjonalnie jako iloczyn ceny ofertowej, udziału procentowego elementu w cenie
ryczałtowej z Tabeli oraz ilości niezrealizowanych jednostek.
Zamawiający zapłaci za wszystkie dotychczas spełnione świadczenia oraz udokumentowane
koszty, które Wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi
świadczeniami.
Tabela rozliczeniowa określająca procentowy udział elementów robót w cenie kontraktowej z
podziałem na 61 zadań, w objaśnieniach stwierdza, że poszczególne pozycje opisują w
sposób scalony zakres robót objętych kontraktem. Przyjmuje się, że dana pozycja opisana w
tabeli w sposób skrócony odpowiada swoim zakresem pełnemu opisowi prac podanemu we
wszystkich dokumentach kontraktu.
Przy wycenie robót opisanych i wyszczególnionych w tabeli należy uwzględnić udział robót
towarzyszących, zużycie materiałów niezbędnych do kompletnego i należytego wykonania
prac oraz ryzyko z tym związane.
Cena oferty wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. 7 121 700,00 zł brutto (netto 5 790 000,00 zł).
Cena ofertowa odwołującego wynosi 10 716 276, 60 zł brutto (netto 8 712 420,00 zł).
Wartość szacunkowa zamówienia według kosztorysu inwestorskiego wyliczona 4 lutego
2013 r. (dane z protokołu postępowania) - wynosi 9 674 724,44 zł netto. Według informacji z
protokołu oszacowania wartości zamówienia, oszacowania tego dokonano na podstawie
kosztorysu inwestorskiego sporządzonego w październiku 2012 r. przez firmę BBF z
Poznania. W ramach zamówienia przewidziane są zamówienia uzupełniające w wysokości
nie przekraczającej 50% wartości zamówienia podstawowego – tj. 4 836 362,22 zł. Łączna
wartość zamówienia podstawowego i uzupełniającego wynosi 14 509 086,66 zł netto.

Zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 11 897 451,06 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Złożył bowiem ofertę znajdującą się na drugim miejscu w rankingu ofert, a w
przypadku wykazania, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
BLEJKAN Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, odwołujący mógłby ponieść
szkodę, wskutek pozbawienia szans na wybór oferty i zawarcia umowy na realizację
zamówienia.
Należało zważyć, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie nakazuje każdorazowo
wzywać wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną do wyjaśnień w jaki sposób
wykonawca osiągnął proponowaną cenę.
Zastosowane procedury określonej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pozostaje
zatem suwerenną decyzją zamawiającego, która jednak powinna być osadzona w realiach
konkretnego postępowania. Ponadto jako czynność lub ewentualne zaniechanie czynności,
poddana jest weryfikacji w drodze stosowania środków ochrony prawnej. Istotne znaczenie w
niniejszym stanie faktycznym miało udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający mógł
i powinien powziąć wątpliwość co do zaniżenia ceny wskazanej w ofercie zaoferowanej
przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o.
Jak wynika z wyroku KIO z dnia 21 lipca 2010 roku „Brak definicji pojęcia „rażąco
niska cena" oraz brak jednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy brać pod uwagę
przy ocenie czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej sprawia, że każdy
przypadek należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy
oraz specyfikę przedmiotu zamówienia" (sygn. akt KIO/UZP 1418/10, LEX nr 612201).

Zamówienie w ocenie Izby, ma specyficzny charakter modernizacji sieci
kanalizacyjnej w Kielcach, przy pomocy specjalistycznych technologii stosowania wykładzin
CIPP oraz bezwykopowej renowacji przy zastosowaniu metodologii burstliningu, inaczej
nazywanej metodą krakingu.

Nie można było nie zauważyć, że w tym postępowaniu na roboty budowlane,
wpłynęły jedynie 2 oferty, tj. oferta odwołującego oraz przystępującego. Zazwyczaj w
przetargach na roboty budowlane ilość składanych oferty bywa większa. Zdaniem Izby,
wpływ na taki stan rzeczy mogły mieć dwa czynniki. Wspomniany specjalistyczny charakter
robót, a ponadto może nawet w wyższym stopniu, ustalony przez zamawiającego sposób

ustalenia ceny ofertowej i rozliczeń, stwarzający dla wykonawcy znaczne ryzyko
niedoszacowania ceny oferty.

Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot zamówienia,
obejmujący 61 zadań. Cechą wynagrodzenia ryczałtowego, wynikającą z regulacji art. 628
K.c. w związku z art. 632 K. c. w związku z art. 14 ustawy Pzp jest jego niezmienność,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Izba uznaje, że tak ustalone wynagrodzenie odnosi się do zakresu prac opisanego w
dokumentacji projektowej, gdyż odrębną od przepisów K.c. regulację w tym względzie
zawiera art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązujący zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. W sytuacji gdyby z przyczyn
niemożliwych wcześniej do przewidzenia, ujawnił się jakiś zakres robót do wykonania nie
ujętych w dokumentacji - koniecznych dla prawidłowego wykonania zamówienia
podstawowego - stanowiłoby to z zasady podstawę do udzielenia nowego zamówienia na
roboty dodatkowe, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Przytaczany wyżej materiał dowodowy ustalony w trakcie rozprawy, pozwala na
wnioski, iż zamawiający praktycznie wyeliminował możliwość udzielenia zamówienia
dodatkowego, nawet gdyby zaistniała sytuacja wpisująca się w dyspozycję przywołanej
wyżej normy. Zamawiający wykluczył bowiem jakiekolwiek podwyższenie wynagrodzenia lub
zapłatę dodatkowego wynagrodzenia z wszelkich przyczyn, które mogłyby obciążać
inwestora np. braki, zmiany w dokumentacji technicznej, odmienne warunki geologiczne niż
rozpoznane w dokumentacji, działanie siły wyższej i inne okoliczności mogące powodować
wzrost kosztów robót po stronie wykonawcy.

Zdaniem Izby, przerzucenie wszelkich ryzyk na wykonawcę, które w szczególności
mogą ujawnić się w trakcie prac remontowych modernizowanej sieci kanalizacyjnej, mogło
też być powodem małego zainteresowania ze strony wykonawców przedmiotowym
przetargiem.

Na obecnym etapie postępowania postanowienia SIWZ zostały w sposób ostateczny
ukształtowane, a skoro nie zostały podważone w drodze korzystania z przysługujących
środków ochrony prawnej przez firmy mogące potencjalnie uczestniczyć w przetargu,
wykonawcy którzy zdecydowali się złożyć oferty - zobowiązani byli podporządkować się
wyznaczonym warunkom, co oznacza, iż powinni zidentyfikować wszelkie ryzyka kosztowe i
ująć je w cenie złożonej oferty.

Zamawiający ustalił szacunkową wartość przedmiotu zamówienia obliczoną na
podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę 9 674 724,44 zł netto. Podał też kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 11 897 451,06 zł brutto.

Cena oferty przystępującego wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. wynosi 7 121 700,00
zł brutto (netto 5 790 000,00 zł). Cena ofertowa odwołującego wynosi 10 716 276, 60 zł
brutto (netto 8 712 420,00 zł).

Z uwagi na złożenie jedynie dwóch ofert, wyprowadzenie średniej rynkowej ceny ofert
w tym postępowaniu, jest utrudnione. Nie dają takiej wskazówki, z uwagi na odmienne
każdorazowo warunki realizacji zamówienia, koszty budowy, czy też modernizacji sieci
kanalizacyjnych na podstawie ofert złożonych w innych przeprowadzonych postępowaniach.
Z tych też względów Izba nie dopuściła wnioskowanych dowodów w tym zakresie. Nie
stwarzały one bowiem wystarczającej podstawy do oparcia rozstrzygnięcia odwołania w
kierunku potwierdzenia lub też wykluczenia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy BLEJKAN
Sp. z o.o.

Obliczenie wartości zamówienia służyło zamawiającemu do ubiegania się o środki
unijne dla sfinansowania tego projektu. Jak wynika z wyjaśnień zamawiającego - ustalone
szacunkowe wynagrodzenie nie odbiegało od wyceny opracowanej w oparciu o Studium
Wykonalności Projektu. Mimo, iż było sporządzone 4 lutego bieżącego roku, to opierało się
na kosztorysie inwestorskim z października 2012 r. oraz głównie miało za cel zabezpieczać
finansowanie inwestycji i określać maksymalną kwotę, jaką zamawiający mógł wydatkować
na przedmiotowe zamówienie.

Tabela rozliczeniowa według wzoru załącznika nr 8, określająca procentowy udział
elementów robót w cenie kontraktowej, nie stanowi kosztorysu ofertowego, opracowanego w
oparciu o przekazany wykonawcom przedmiar robót, wprowadzający jednolite i
porównywalne podstawy wyceny ofert. Co najwyżej może być uznana za zobrazowanie
planowanych nakładów do przerobu przez wykonawcę na wyznaczone elementy robót dla
poszczególnych zadań, ujętych zbiorczo w sposób zagregowany, standardowo składających
się z grup robót: przygotowawczych, technologicznych, powykonawczych, renowacji studni
kanalizacyjnych i kosztów organizacji ruchu, w tym zajęcia pasa drogowego.

Planowane przez wykonawcę nakłady na wyznaczone zakresy prac, mają dawać
zamawiającemu możliwość bieżącego kontrolowania postępu prac i zabezpieczenia
finansowania prowadzonych robót.
Z wymienionych względów w zasadzie za pozbawione znaczenia, Izba uznała
wskazywane zarówno przez odwołującego, jak i zamawiającego różnice, w procentowym
ustaleniu nakładów dla poszczególnych pozycji w wybranych zadaniach w ofercie

odwołującego i przystępującego, które przy tym kształtowały się różnie. W niektórych
elementach cena oferty przystępującego była niższa, w niektórych zaś pozycjach można
było zauważyć niższą cenę w ofercie odwołującego. Liczące są jednak odnotowane różnice
w cenie całkowitej ofert.
Izba podziela poglądy zamawiającego, iż w szczególności przy cenie ryczałtowej,
wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego wyceny
robót na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten
sposób, aby pokryć koszty wykonanych robót oraz przynieść wykonawcy zysk, dla
osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania.

Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu. Jeżeli
nawet odwołujący, w przeciwieństwie do przystępującego, zaplanował np. znaczące nakłady
na okres początkowy prac przygotowawczych, może to świadczyć o tym, że chciałby sobie
zapewnić jak największe finansowanie robót w okresie początkowym, aby nie korzystać z
kredytu. Nie musi natomiast wprost wskazywać na to, że oferta konkurenta zawiera rażąco
niską cenę.

Kategoryczny zarzut, iż oferta przystępującego wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o.
zawiera rażąco niską cenę, Izba uznała za przedwczesny. Odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, musi być bowiem poprzedzone obligatoryjnie wezwaniem
wykonawcy do wyjaśnień, przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jedynie
po wyczerpaniu procedury wymienionej w art. 90 ustawy Pzp, mógłby podjąć decyzję o
odrzuceniu oferty wykonawcy z omawianej przyczyny. śaden wykonawca nie może być
bowiem pozbawiony prawa do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdyby zamawiający miał
zamiar odrzucić ofertę, jako zawierającą rażąco niską cenę. Także Izba nie może nakazać
odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, jeżeli uprzednio wykonawca nie
był wzywany do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy, Izba uwzględniła okoliczności, że dostępne
punkty odniesienia - to znaczy cena oferty wybranej do ceny oferty odwołującego oraz
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia – wykazują na tyle znaczące różnice, które w
szczególności w kontekście omawianych wyżej uwarunkowań obliczenia ceny oferty, i
związanych z tym ryzyk, w całości obciążających wykonawcę, dawały podstawy i powinny
skłonić zamawiającego do powzięcia uzasadnionych wątpliwości, czy wykonawca BLEJKAN
Sp. z o.o. w pełni zidentyfikował te ryzyka i ujął potencjalną, ale też realną możliwość
zwiększonych kosztów robót w cenie swojej oferty.

W realiach niniejszego postępowania, za trafny Izba uznała zarzut odwołującego, że
zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. do
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przyjęcie oferty wykonawcy
bez sprawdzenia realności zaoferowanej ceny, może mieć negatywne skutki nienależytego
wykonania zamówienia, bądź odstąpienia w trakcie realizacji od umowy przez którąkolwiek
ze stron. Może też powodować roszczenia o zapłatę zwiększonego wynagrodzenia, (które
zamawiający z góry wykluczył), zagrażające płynności i terminowości prowadzonych prac i
ich ukończenia w założonym terminie, co ma szczególne znaczenie z uwagi na graniczne
daty wykorzystania środków unijnych, z których głównie finansowany jest projekt.
Zamawiający winien te wszystkie uwarunkowania uwzględnić przy ocenie ofert, czego
w przekonaniu Izby bezpodstawnie zaniechał.

W celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie do wykonawcy powinno
zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy
czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
zobowiązany będzie wskazać w wezwaniu - w jakim zakresie oczekuje złożenia wyjaśnień.
Mimo, że rażąco niska cena może być odnoszona do ceny całkowitej oferty, to z uwagi na
znaczący udział kosztach przedmiotowego zamówienia zadań 58 i 59 Przebudowa sieci
kanalizacyjnej - kolektor, w szczególności na przewidzianą specjalistyczną metodę
burstliningu statycznego (krakingu) wykonania renowacji kanałów (700, 800 mm) na odcinku
blisko 1000 m, wymagających dedykowanych urządzeń i materiałów - rur przeciskowych,
zamawiający powinien uzyskać od przystępującego wyjaśnienia odnośnie skalkulowania
tego elementu, pozwalające na przyjęcie realności założeń cenowych tak ze względu na
konieczne do zastosowania materiały, jak i użycie wysoko specjalistycznego sprzętu
wymaganej mocy. Z okoliczności, że rażąco niską cenę oferty ustala się do całości
przedmiotu zamówienia nie można wywodzić, iż ta sama reguła obowiązuje przy żądaniu
wyjaśnień w procedurze art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony, aby
wymagać wyjaśnień w odniesieniu do oznaczonych pozycji, w szczególności znacząco
wpływających na wysokość ceny, chociaż ewentualny zarzut rażąco niskiej ceny musiałby
sprowadzić do całości przedmiotu zamówienia. Z wymienionych względów jak najbardziej
celowe było przeprowadzenie weryfikacji ceny oferty przystępującego w odniesieniu do poz.
58 i 59 zestawienia procentowego udziału w cenie oferty tego wykonawcy. Zamawiający
wprawdzie wykazywał, iż wartość kosztorysu inwestorskiego dla całego zadania 58 i 59
wynosi 3 335 259,61 zł, podczas gdy odwołujący zaoferował wykonanie tegoż zadania za
kwotę 4 901 520,37 zł, co stanowi 146,96% wartości zadania w stosunku do wartości

kosztorysowej, zaś wykonawca BLEJKAN Sp. z o.o. zaoferował wykonanie tegoż zadania za
kwotę 2 226 776,10 zł, co stanowi 66,76% wartości zadania w stosunku do wartości
kosztorysowej, to nadal jest to znacząca różnica również w stosunku do oszacowania, z
uwagi na całościowe ujęcie kosztów zadania - nie odzwierciedlająca realności przyjętych
założeń kalkulacyjnych w zakresie materiałowym, czy sprzętowym.

Powyżej przytoczone dane liczbowe, oparte są jedynie na oświadczeniach
zamawiającego, albowiem dowód w postaci kosztorysu inwestorskiego nie został przez
zamawiającego przedłożony. Zamawiający dla wykazania swoich twierdzeń nie jest
zwolniony z ogólnych reguł dowodowych ustanowionych art. 6 K.c. i art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp.

Ocena zamawiającego złożonych przez wykonawcę BLEJKAN Sp. z o.o. wyjaśnień
powinna być natomiast dokonana w oparciu o obiektywne czynniki (vide wyrok KIO z dnia 10
stycznia 2012 roku, sygn. akt KIO 2813/11). Rolą zamawiającego będzie więc w tym
przypadku ustalenie, czy w istocie wskazane w wyjaśnieniach elementy mają charakter
realnie istniejący, przy tym odnoszący się w sposób zindywidualizowany do możliwości
danego wykonawcy oraz w jakim zakresie wpływają one na cenę oferty. Należało również
podkreślić, że ustawodawca celowo posługuje się określeniem „rażąca", a nie na przykład
„bardzo niska", czy „wyjątkowo niska", a więc cena nieodparcie narzucająca takie wnioski.
„Nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco,
różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco niska w stosunku do
przedmiotu „zamówienia" (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1483/10,
LEX nr 616645). Należy pogodzić się z faktem, iż w systemie gospodarki wolnorynkowej
konkurencja na rynku jest ogromna, a oferty składane przez konkurencyjnych
przedsiębiorców mogą być dużo korzystniejsze. Przyczyn takiego faktu można także
poszukiwać w wewnętrznych działaniach poszczególnych firm, które determinują
kształtowanie się cen na danym obszarze. Bowiem „sam fakt, że cena odbiega swą
wysokością od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena oferty
wybranej jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Można nawet w
indywidualnych przypadkach twierdzić (mieć przypuszczenie), że ceny konkurentów są
zawyżone” (orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 7 stycznia 2010 roku, sygn.
akt DFP-RKO-540-2/9/09, Biul. NDFP 2010/2/6). Izba uwzględniła zgłaszany przez
zamawiającego powszechnie wiadomy fakt, że w okresie dekoniunktury wykonawcy obniżają
ceny. Stanowiło to dodatkowy argument na rzecz celowości i podstaw sprawdzenia realności
ceny przystępującego, albowiem w takiej sytuacji wykonawcy mają naturalną skłonność
kalkulowania cen na granicy rentowności, w sposób nieracjonalny pomijając ryzyka, które w

tym postępowaniu Izba uznała za szczególnie znaczące, i powodujące konieczność
utworzenia rezerw na koszty nieprzewidziane.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 stycznia 2012 roku (sygn. akt KIO 2813/11)
domniemanie faktyczne rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie jest
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny – powodowane samym faktem
wezwania do wyjaśnień, to rolą odwołującego się wykonawcy – gdyby doszło do następnego
odwołania - byłoby wskazanie przyczyn, dla których taka ocena byłaby nieuprawniona i ich
udowodnienie (art. 6 K.c.). Przy czym podstawą dla wskazania wadliwości działań
zamawiającego jest każdorazowo treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, które nie
mogą sprowadzać się do ogólnikowych stwierdzeń, ale muszą być na tyle skonkretyzowane,
poparte wyliczeniami, ewentualnie dowodami - aby ich weryfikowalność była zapewniona.
Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - uwzględnione przez Izbę -
należało podzielić stanowisko prezentowane przez odwołującego, że zamawiający w
niniejszym postępowaniu uchybił przepisom art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BLEJKAN Sp. z o.o. do wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny.
W następstwie naruszenia przepisów ustawy Pzp wymienionych wyżej, które może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania – przez wybór oferty przystępującego bez
sprawdzenia realności zaproponowanej ceny, zamawiający naruszył zasady określone w
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600,00 zł
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie § 3
pkt 1) i pkt 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27