rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-13
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1804/13
KIO 1804/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez
wykonawcę Grontmij Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku
przy udziale wykonawcy ARCADIS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez
wykonawcę Grontmij Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku
przy udziale wykonawcy ARCADIS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grontmij Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grontmij Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Grontmij Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu na rzecz Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1804/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Koncepcja ochrony przeciwpowodziowej Nowego
Dworu Gdańskiego”.
W dniu 26 lipca 2013 r. Odwołujący – Grontmij Polska spółka z o.o. w Poznaniu
wniósł odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania oraz
wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ARCADIS Sp. z o.o.
w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie jego
zastosowania,
2)
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
3)
art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie jego
zastosowania, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) oraz art. 26 ust. 2a oraz 2b tej ustawy,
oraz w związku z § 1 ust. 6 ppkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez niewłaściwą ich interpretację
i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie; a także art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez jego nie zastosowanie, w szczególności w zakresie w jakim przepis ten
wymaga by dokumenty składane na wezwanie do uzupełnienia potwierdzały spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ARCADIS, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
złożonych
w przedmiotowym postępowaniu,
a w konsekwencji dokonania tej czynności:
3)
nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy: ARCADIS oraz odrzucenia
złożonej przez niego oferty, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu oraz nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
4)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał następujące argumenty:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 89 ust. 1 pkt 1) i art. 89 ust. 1
pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych - Zamawiający w Rozdziale VIII Tomu I
(Instrukcja dla Wykonawców - IDW) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił, iż
o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym zakresie przedstawił
Zamawiający swoje wymagania odpowiednio w sposób następujący:
1/ W zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca miał wykazać, że w okresie
ostatnich trzech lat realizował usługi polegające na, cyt. (zgodnie z pkt 2.1 Rozdziału VIII):
„1) udziale w co najmniej 2 projektach fazy studialnej lub koncepcyjnej, rozwiązań systemów
ochrony przeciwpowodziowej, w zakresie wariantowej analizy hydraulicznej obiektów czynnej
i biernej ochrony przeciwpowodziowej (modelowanie), na obszarach zagrożonych
jednocześnie od morza i lądu, o wartości co najmniej 400 000 PLN brutto każdy,
2) co najmniej 2 projekty dotyczące określenia stref zalewowych z wykorzystaniem modeli
hydrodynamicznych jednowymiarowych, dwuwymiarowych lub hybrydowych o wartości co
najmniej 100 000 PLN brutto każdy,
3) co najmniej 2 projekty w zakresie Systemu Informacji Przestrzennej (GIS), o wartości
zamówienia co najmniej 100 000 brutto każdy,
4) co najmniej 2 prace w zakresie pomiarów geodezyjnych, o wartości zamówienia, co
najmniej 100 000 brutto każda,
5) co najmniej dwóch prac z zakresu Ramowej Dyrektywy Wodnej o wartości co najmniej
100 000 PLN brutto każda.
W celu wykazania spełnienia warunku należało, w załączniku nr 5 do IDW, podać
następujące informacje:
1) przedmiot usługi i jej krótki opis,
2) nazwę zadania,
3) wartość usługi (brutto),
4) okres realizacji: zakończenie m-c, rok,
5) odbiorcę usługi".
W celu oceny spełniania teo warunku wykonawcy mieli dostarczyć (zgodnie z Rozdziałem IX
pkt 2. IDW): „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywanie należycie z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 5 do IDW”.
2. W zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym Zamawiający określił,
iż warunek ten Wykonawca spełni, jeżeli wykaże, że będzie dysponował, zgodnie
z Rozdziałem VIII pkt 2.3 IDW): „1) oprogramowaniem, z którego wyniki będą zgodne
z formatami stosowanymi w modelach projektu ISOK (tj. zgodne z wynikami
oprogramowania MIKE); 2) oprogramowaniem GIS, którego wyniki będą zgodne z formatami
stosowanymi w bazie GeoSmorp, (tj. zgodne z wynikami oprogramowania ArcGIS w wersji
10.1”, a potwierdzeniem spełniania tego warunku miał być, (Rozdział IX pkt 4 IDW): „4.
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy
usług lub robót budowlanych, w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania (według wzoru - załącznik nr 7 do IDW)”.
3. W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający
określił, iż warunek ten będzie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponował
kluczowym zespołem osób przewidzianych do realizacji zamówienia, zgodnie z Rozdziałem
VIII pkt 2.2): „1) kierownik projektu posiadający minimum 10 lat doświadczenia w zakresie
prac przy projektach infrastrukturalnych w gospodarce wodnej (ze szczególnym
uwzględnieniem ochrony przeciwpowodziowej), obejmujących m.in. elementy: obliczeń
hydrologicznych, modelowania hydraulicznego, opracowania zasięgów stref zalewowych w
środowisku GIS, koncepcji rozwiązań technicznych, wielokryterialnych analiz wariantów
technicznych oraz doradztwa w zakresie wpływu przedsięwzięć na środowisko w kontekście
wymagań Ramowej dyrektywy wodnej, a także posiadający co najmniej 5 lat doświadczenia
w kierowaniu projektami, 2) główny ekspert w zakresie hydrotechniki, posiadający minimum
10 lat doświadczenia w zakresie sporządzania projektów dla obiektów hydrotechnicznych
oraz obiektów gospodarki wodnej 3) główny ekspert w zakresie modelowania hydraulicznego,
posiadający minimum 5 lat doświadczenia w zakresie modelowania hydraulicznego, w tym
udział w co najmniej 2 pracach, w których wykonywał modelowanie na obszarach
zagrożonych od morza i lądu, 4) główny ekspert w zakresie Systemów Informacji
przestrzennej (GIS), posiadający minimum 5 lat doświadczenia w zakresie sporządzania
produktów GIS, 5) specjalista w zakresie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko,
posiadający minimum 5 lat doświadczenia w tym zakresie.”. Zgodnie z zapisami IDW
Rozdział VIII pkt 4 oraz Rozdział IX pkt 5: „4. Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.” „5. W celu umożliwienia Zamawiającemu oceny, czy Wykonawca
będzie dysponował na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b. ustawy Pzp, zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, Wykonawca winien przedstawić dokumenty dotyczące w szczególności: 1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, 3) charakteru
stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem 4) zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia". Bezspornym jest, iż w przedmiotowym
postępowaniu ARCADIS przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczących wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym polegał w całości na
podmiotach trzecich, i tak: -/ w zakresie wiedzy i doświadczenia - na zasobach ARCADIS
NEDERLAND BV, Holandia (zobowiązanie podmiotu trzeciego - strona 37 oferty) -/
w zakresie dysponowania potencjałem technicznym - na zasobach firm: GISPartner Sp.
z o.o. - Wrocław (oprogramowane MIKE 11 HD 75 w wersji 2012) oraz ARCADIS
NEDERLAND BV, Holandia (oprogramowanie Arc GIS wersja 10.1) - zobowiązania tych
podmiotów odpowiednio na stronach 84 i 92 oferty. Natomiast w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ARCADIS polegał na - na zasobach własnych
oraz osób trzecich, których zobowiązania znalazły się na stronach 66 i 79 oferty,
Bezspornym jest również fakt, iż wszystkie te zobowiązania (za wyjątkiem zobowiązania
znajdującego się na stronie 37 oferty - oryginał) zostały dołączone do oferty w formie
potwierdzonych „za zgodność z oryginałem” kopii. W podobnej formie (potwierdzona „za
zgodność z oryginałem” kopia) został dołączony do oferty dokument pełnomocnictwa dla
osoby podpisującej tę ofertę. Natomiast dołączony do oferty (strona 7 oferty) wykaz
wykonanych usług został złożony w sposób nie odpowiadający zapisom IDW, bowiem nie
zawierał żadnych wymaganych informacji dotyczących wykonanych usług, które miały
potwierdzać spełnianie warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, a jedynie
w kolumnie pn. „przedmiot usługi i jej krótki opis” zawarta była lakoniczna informacja.:
„Według załączonych referencji które spełniają warunki określone w SIWZ punkt VIII
podpunkt 2.1”. Z kolei znajdujące się na następnych stronach referencje były albo dołączone
tylko w języku angielskim (strony: 12, 20 i 23 oferty), albo niektóre tłumaczenia na język
polski nie były właściwie przyporządkowane. Powyższe uchybienia formalne zostały przez
Zamawiającego zauważone, co w konsekwencji skutkowało skierowaniem do ARCADIS
wezwania do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień (pismo Zamawiającego nr NZ/BKOP-
370-16/2013/MJ/07 z dnia 24.06.2013 r.), w którym to Zamawiający wezwał ARCADIS do
uzupełnienia oferty o następujące dokumenty: 1/ uzupełniony wykaz wykonanych usług
(z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców) oraz załączenie dowodów
czy zostały one wykonane bądź są wykonywane należycie (Ad. 1 pisma Zamawiającego),
2/ oryginały zobowiązań dwóch osób oddających siebie samych do dyspozycji ARCADIS na
okres realizacji zamówienia, kwestionując, że załączone do oferty kopie nie spełniają
wymogu pisemności (Ad. 2 i Ad. 3 pisma Zamawiającego), 3/ oryginał lub notarialnie
potwierdzona kopia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, kwestionując, że
dołączona do oferty kopia nie spełnia wymogu pisemności (Ad. 4 pisma Zamawiającego),
4/ pisemne zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby w postaci oprogramowania ArcGIS
wersja 10.1, kwestionując, iż do oferty nie dołączono dokumentu zobowiązania
zawierającego wymaganą przez Zamawiającego treść (Ad. 5 pisma Zamawiającego).
Ponadto Zamawiający wezwał ARCADIS do wyjaśnienia, w jakim zakresie dołączone do
oferty referencje, dotyczące prac o szerokim zakresie opracowań spełniają warunek
zakresowy i wartościowy postawiony w Rozdziale VIII SIWZ (dotyczyło to wymaganej
wartości robót Systemu Informacji Przestrzennej GIS oraz wymaganej wartości pomiarów
geodezyjnych), jak również tego w jakim zakresie referencje odnoszą się do Ramowej
Dyrektywy Wodnej. W odpowiedzi na tak skierowane wezwanie ARCADIS (pismo ARCADIS
nr ref. AW1/MA/WA- MTK/0113.00210/1366/2013 z dnia 27.06.2013 r.) uzupełnił swoją
ofertę o: a/ uzupełniony wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
wykonanie, datowany na dzień 27.06.2013 r.; b/ pisemne zobowiązania (oryginały) 2-ch
osób,; c/ oryginał pełnomocnictwa dla Pana K……….. K………… (osoby podpisującej ofertę)
do samodzielnego występowania w imieniu Spółki, d/ oryginał zobowiązania ARCADIS
NEDERLAND BV do udostępnienia oprogramowania ArcGIS, którego kopia znajdowała się
na stronie 92 oferty, jednak bez jakiejkolwiek weryfikacji, zmiany bądź wyjaśnienia jego treści
- zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym bezspornym jest, że oferta
ARCADIS, po wypełnieniu przez Zamawiającego jego obowiązku wynikającego z art. 26 ust.
3 (wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym - oprogramowaniem ArcGIS) jest ciągle obarczona
błędem w postaci umieszczenia w niej, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie jednego
z warunków udziału w postępowaniu, zobowiązania o treści, która nie pozwala
Zamawiającemu właściwie i realnie ocenić, czy wykonawca ten będzie dysponował tym
zasobem. Uzupełniony dokument nie zawiera bowiem ani informacji na temat sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu użyczającego przez ARCADIS przy wykonywaniu
zamówienia, ani nie określa charakteru stosunku, jaki będzie łączył ARCADIS z tym
podmiotem. Oświadczenie to wręcz wprost wskazuje, że ARCADIS NEDERLAND BV nie
będzie uczestniczyła w realizacji opracowania. Powinno to wywołać co najmniej wątpliwości
Zamawiającego co do tego, czy Wykonawca ARCADIS rzeczywiście dysponuje zasobem
określonym w przedmiotowym zobowiązaniu. Dodatkowo jeszcze wskazać trzeba, że
udostępnienie tychże zasobów, wg treści zobowiązania, jest uzależnione od wygrania przez
ARCADIC „oferty” (zobowiązanie zawiera stwierdzenie warunkowe, tj.: „w przypadku
wygrania przez tę firmę wyżej wymienionej oferty”) - jest to sformułowanie niejasne
i warunkowe. Ponadto, ze zobowiązania w żaden sposób nie wynika, czy oddanie
oprogramowania ArcGIS następuje na cały okres korzystania z tego zasobu przy realizacji
zadania. Takie potwierdzenie jest wymagane literalną treścią art. 26 ust. 2b) Pzp.
Wymagania Zamawiającego co do treści zobowiązań nie zostały zatem przez ARCADIS
spełnione, pomimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, iż zgodnie
z literą prawa oraz utrwalonym orzecznictwem (vide: wyrok KIO 1439/13 z dnia 1 lipca 2013
r., wyrok z KIO 434/11 z dnia 17 marca 2011 r., wyrok KIO/UZP 27/09 z dnia 27 stycznia
2009 r., i inne) Wykonawca, który był raz wezwany do uzupełnienia konkretnego dokumentu
nie może skorzystać z ponownej możliwości jego uzupełniania, jedyną właściwą decyzją,
jaką winien był podjąć Zamawiający było wykluczenie ARCADIS z postępowania na skutek
nie
udowodnienia
przez
niego
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Niejako z ostrożności procesowej Odwołujący
wskazuje dodatkowo na fakt, iż wszystkie pozostałe zobowiązania podmiotów, na zasobach
których ARCADIS polega, nie zawierają w swojej treści czterech elementów, które
Zamawiający wymienił w pkt 5 Rozdziału IX IDW. Dołączone na stronie 37 oferty
zobowiązanie ARCADIS NEDERLAND BV informuje jedynie o oddaniu do dyspozycji swoich
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, tj. do udzielania niezbędnych konsultacji
w realizacji zamówienia odpowiednio do zakresu udostępnionych zasobów, bez określenia:
zakresu udostępnianego zasobu, którego to zobowiązanie dotyczy, sposobu wykorzystania
zasobów przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz charakteru stosunku łączącego
Wykonawcę z tym podmiotem. Z kolei znajdujące się na stronie 84 oferty zobowiązanie firmy
GISPartner Sp. z o.o. do oddania ARCADIS oprogramowania MIKE 11 HD 75 w wersji 2012
nie zawiera informacji dotyczącej sposobu wykorzystania zasobów przez Wykonawcę przy
realizacji zamówienia oraz charakteru stosunku łączącego Wykonawcę z tym podmiotem.
W odniesieniu do tych zobowiązań Zamawiający winien był wezwać ARCADIS do
uzupełnienia dokumentów. Biorąc jednak pod uwagę bezsporność zastrzeżeń co do innych
dokumentów mających rzekomo potwierdzać spełnianie przez ARCADIS warunków udziału
w postępowaniu, skutkujących obowiązkiem wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia jego
oferty, należy zastosować zasadę, iż Zamawiający nie ma obowiązku skierowania do
Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta
podlegać będzie odrzuceniu (art. 26 ust. 3 Pzp). Niezależnie od argumentacji dotyczącej
treści zobowiązania jw., skutkującej obowiązkiem wykluczenia ARCADIS i odrzucenia jego
oferty Odwołujący wskazuje na inne uchybienie Zamawiającego, dotyczące niewłaściwej
oceny tego wykonawcy w zakresie spełniania przez niego wymaganego warunku
dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia. Na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy doświadczenia ARCADIS przedłożył
wykaz wykonanych usług (na załączniku nr 5 do IDW) oraz referencje potwierdzające ich
wykonanie (w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu ARCADIS polegał w całości na
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego ARCADIS NEDERLAND BV). Istotnym jest fakt,
iż wypełniony wykaz usług oraz skompletowane dokumenty potwierdzające ich wykonanie
ARCADIS przedłożył nie w ofercie, ale dopiero po wezwaniu do uzupełnienia tych
dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień, skierowanym do tego Wykonawcy przez
Zamawiającego. W wezwaniu tym Zamawiający słusznie zauważył, iż dołączony do oferty
wykaz usług nie został prawidłowo wypełniony i nie zawierał: nazwy przedmiotu usługi i jej
krótkiego opisu, nazwy zadania, wartości usługi (brutto), okresu realizacji: miesiąca i roku
zakończenia usługi, nazwy odbiorcy usługi, czyli tych wszystkich informacji, które były
wymagane zgodnie z pkt 2.1. Rozdziału VIII IDW. Ponadto Zamawiający stwierdził, że część
dokumentów potwierdzających ich wykonanie została przedłożona tylko w języku angielskim,
bez odpowiednich tłumaczeń na język polski. W konsekwencji Zamawiający wezwał tego
Wykonawcę do przedłożenia: wykazu wykonanych usług oraz załączenia dowodów, czy
zostały one wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na to wezwanie
ARCADIS przedłożył wykaz wykonanych usług oraz referencje potwierdzające ich
wykonanie. W pierwszej kolejności, w odniesieniu do złożonego na wezwanie do
uzupełnienia oferty Wykazu wykonanych usług, Odwołujący wskazuje, że Wykaz ten nie
potwierdza, że ARCADIS spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert,
tj. na dzień 03 czerwca 2013 r. W szczególności sam wykaz datowany jest na dzień
27 czerwca 2013 r., to jest już po dacie składania ofert. W wykazie ani w piśmie przewodnim,
dotyczącym uzupełnienia dokumentów, ARCADIS nie zawarł oświadczenia o tym, że spełniał
warunek dotyczący posiadania odpowiedniego doświadczenia na dzień składania ofert, co
jest wymagane zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp. Z przedkładanych wraz z Wykazem
referencji wynika ponadto, że niektóre usługi są nadal wykonywane. Tym samym w ocenie
Odwołującego nie można uznać, by ARCADIS wykazał się spełnianiem warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak również zgodnie
z obowiązującymi przepisami Pzp. Już z tego powodu wykonawca ten winien był zostać
wykluczony z postępowania. Z ostrożności, w drugiej kolejności Odwołujący wskazuje, iż w
opinii Odwołującego dokumenty złożone wraz z Wykazem nie potwierdzają spełniania przez
ARCADIS warunku posiadania wiedzy i doświadczenia określonej zapisami IDW z powodów
następujących: a/ w odniesieniu do warunku określonego w pkt 2.1. ppkt 1 ) Rozdziału VIII
IDW – dotyczących usług polegających na udziale w co najmniej 2 projektach fazy studialnej
lub koncepcyjnej, rozwiązań systemów ochrony przeciwpowodziowej, w zakresie
wariantowej analizy hydraulicznej obiektów czynnej i biernej ochrony przeciwpowodziowej
(modelowanie), na obszarach zagrożonych jednocześnie od morza i lądu, o wartości co
najmniej 400 000 PLN brutto każdy, Odwołujący podnosi, iż żaden z załączonych
dokumentów (dołączonych jako strony od nr 10 do nr 16 uzupełnień do oferty przesłanych
w dniu 03 lipca 2013 r. do Zamawiającego) nie potwierdza należytego wykonania danej
usługi, a jedynie potwierdza fakt uczestniczenia w danym projekcie. Zgodnie natomiast
z utrwaloną linią orzeczniczą (vide: wyrok KIO/724/13 z dnia 18 kwietnia 2013 r.) dokument
potwierdzający jedynie sam fakt wykonania dostaw bądź usług nie może być uznany za
potwierdzający, iż zostały one wykonane w sposób należyty, tj. zgodny z umową. Takie
stanowisko potwierdzono również w następujących wyrokach: Wyrok Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z dnia 23 października 2012 r. VIII Ga 137/12: „Dokument potwierdzający, że
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie musi zawierać treść,
która w danym postępowaniu, mając na uwadze całą specyfikę zamówień publicznych
pozwoli na dokonanie tej oceny. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego
postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od
wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego, zindywidualizowanego
warunku, bądź też, że dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że
określona dostawa lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści
dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac.”; wyrok z dnia 9 września
2011 r., KIO 1873/11 „W przypadku poświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, nie
wskazano informacji niezbędnych, które winny być wskazane w ich treści, zatem należy
przyjąć, że winny one jedynie dawać świadectwo właściwemu wykonaniu”; Wyrok z 27 maja
2011 r. KIO 1013/11 „Dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że
określona dostawa lub usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści
tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Tak więc,
każdorazowo oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie należy poddać użyte w nim
słownictwo.” Tym samym należy przyjąć, że dokumenty przedłożone przez ARCADIS nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym posiadania
wiedzy i doświadczenia wymaganego zgodnie z ppkt 1) cytowanego wyżej punktu IDW.
Odwołujący w tym miejscu przypomina, iż w zakresie przedkładanego wykazu wykonanych
usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie ARCADIS był już raz
wzywany do uzupełnienia dokumentów, tak więc w tym przypadku, podobnie jak
w przypadku zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci oprogramowania ArcGIS,
ten wykonawca nie może być ponownie wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług (te same referencje dołączone wraz z tłumaczeniami na stronach
od nr 10 do nr 16 uzupełnień znajdują się w ofercie tego Wykonawcy na stronach od nr 8 do
nr 12). W konsekwencji tego faktu wykonawca ARCADIS winien był być wykluczony
z postępowania, a następstwem tego winno być odrzucenie jego oferty. Obydwa projekty
mające potwierdzać spełnianie tego warunku (pozycje nr 1 i 2 wykazu usług) są projektami
niezakończonymi, będącymi w dniu składania ofert w fazie realizacji. Tymczasem
Zamawiający wyraźnie w Rozdziale IX pkt 2 określił, iż Wykonawcy mają dostarczyć wykaz
wykonanych dostaw lub usług, a nie wykonywanych usług (wykaz wykonywanych usług
dopuszczony był jedynie dla świadczeń okresowych lub ciągłych, do których nie zalicza się
żaden z wykazywanych projektów). Również z treści dołączonych do wykazu referencji
wynika jednoznacznie, że przedmiotowe dwa projekty trwają nadal (planowane zakończenie
każdego z nich wystawcy referencji określali na rok 2014): -/ w odniesieniu do referencji
mającej rzekomo potwierdzać należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 1 wykazu
usług odwołujący wskazuje, na wyraźne brzmienie (zgodnie z dołączonym przez ARCADIS
tłumaczeniem referencji na język polski,: „ARCADIS został zaangażowany jako lider projektu
dla kilku obszarów (tak zwanych „pierścieni wałów” numer 6, 12, 13), ale także uczestniczy
w modelowaniu i obliczaniu prawdopodobieństw i skutków powodzi również dla innych
pierścieni wałów, między innymi 5, 10, 17)’’ oraz: „Prace są realizowane od stycznia 2008
i trwają nadal do 2014 roku”. Brzmienie tekstu referencji nie tylko, że bezspornie wskazuje na
fakt niezakończenia projektu, ale z dokumentu tego w żaden sposób nie wynika, że
wykonany do dnia składania ofert zakres rzeczowy odpowiada zakresowi wymaganemu
przez Zamawiającego. Ponadto treść referencji zawiera jedynie informację o kwocie
zafakturowanych prac do maja 2013 r. , nie zawierając żadnej ich oceny. Zatem nie można
uznać, iż ten dokument potwierdza należyte wykonanie przedmiotowej usługi; -/
w odniesieniu do referencji mającej rzekomo potwierdzać należyte wykonanie zadania
wskazanego w poz. 2 wykazu usług, Odwołujący wskazuje tożsame zastrzeżenia: referencje
potwierdzają fakt aktualnego wykonywania prac (od stycznia 2008 do roku 2014) oraz
pokazują jedynie ogólną wartość zafakturowanych prac do dnia 28 maja 2013r i również nie
zawierają żadnej oceny wykonanych prac do dnia wystawienia tej referencji. Ponadto,
bezspornym jest, iż w wykazie osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia
(na wzorcu - załączniku nr 6 do SIWZ) ARCADIS wskazał nazwiska 5-ciu osób, jednakże
wykaz ten nie zawiera żadnych informacji dotyczących kwalifikacji zawodowych,
wykształcenia oraz doświadczenia tych osób (a takie było wymaganie Zamawiającego). To
właśnie na podstawie informacji zawartych w tym wykazie następować miała weryfikacja
i ocena, czy dany kandydat spełnia warunki postawione przez Zamawiającego. Tymczasem
ARCADIS w kolumnie pn. „Informacja na temat kwalifikacji zawodowych i wykształcenia”
wpisał adnotację, cyt.: „zgodnie z załączonym CV”, a w kolumnie pn.: „Doświadczenie”,
zamiast podania konkretnych szczegółów odnoszących się do doświadczenia tej osoby
(nazw projektów w ramach których pełnił odpowiadające wymaganiom funkcje oraz
czasokresów ich trwania) wpisał tekst będący praktycznie powtórzeniem brzmienia warunku
określonego przez Zamawiającego w Rozdziale VIII pkt 2.2.IDW, zatem można przyjąć iż,
złożył jedynie oświadczenie o posiadaniu przez te osoby wymaganego doświadczenia.
Gdyby intencją Zamawiającego było weryfikowanie zdolności osób do wykonania
przedmiotowego zamówienia, poprzez złożenie tylko takiego oświadczenia, to Zamawiający
tak by opisał ten dokument w pkt 3 Rozdziału IX IDW. Tymczasem Zamawiający żądał
dołączenia „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia”. Odwołujący przyznaje co prawda, że takowe
informacje mogłyby znaleźć się w życiorysach zawodowych (CV) stanowiących strony oferty
od nr 61 do nr 82, ale jednakże życiorysy te zostały złożone albo w języku obcym (dwa
życiorysy w języku angielskim) bez dołączenia stosownych tłumaczeń na język polski, albo z
uwagi na brak przyporządkowania w życiorysach zawodowych przedkładanych w języku
polskim (trzy życiorysy) poszczególnych projektów w osiach czasu, lub też podawanie dat
rozpoczęcia i zakończenia projektów tylko poprzez podanie roku rozpoczęcia i zakończenia.
Tym samym nie jest możliwe poprawne zweryfikowanie posiadanego przez te osoby
doświadczenia, nie tylko w zakresie ilości lat doświadczenia, ale również w zakresie
posiadania doświadczenia na wymaganych przez Zamawiającego rodzajach projektów.
Tymczasem Zamawiający tylko z sobie znanych powodów uznał, że dołączone na stronach
od nr 58 do nr 82 wykaz osób i życiorysy zawodowe potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez niego
przywołanych wyżej punktów ustawy.
Bezspornym jest, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał ARCADIS do
uzupełnienia oferty o następujące dokumenty: 1/ uzupełniony wykaz wykonanych usług
(z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców) oraz załączenie dowodów
czy zostały one wykonane bądź są wykonywane należycie (Ad. 1 pisma Zamawiającego),
oryginały zobowiązań dwóch osób oddających siebie samych do dyspozycji ARCADIS na
okres realizacji zamówienia, kwestionując, że załączone do oferty kopie nie spełniają
wymogu pisemności (Ad. 2 i Ad. 3 pisma Zamawiającego), 3/ oryginał lub notarialnie
potwierdzona kopia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, kwestionując, że
dołączona do oferty kopia nie spełnia wymogu pisemności (Ad. 4 pisma Zamawiającego),
4/ pisemne zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby w postaci oprogramowania ArcGIS
wersja 10.1, kwestionując, iż do oferty nie dołączono dokumentu zobowiązania
zawierającego
wymaganą przez Zamawiającego treść (Ad. 5 pisma Zamawiającego).
Zamawiający słusznie zauważył nieprawidłowości w złożonych
wraz z ofertą ARCADIS
dokumentach. Jednakże, po otrzymaniu przedmiotowych uzupełnień – niekompletnych -
Zamawiający, z sobie tylko znanych przyczyn zmienił swoją ocenę co do prawidłowości
złożonych wraz z ofertą dokumentów, uznając iż: -/ po pierwsze: treść zobowiązania do
udostępnienia zasobów w postaci oprogramowania ArcGIS złożone przez podmiot
użyczający: ARCADIS NEDERLAND BV odpowiada wszystkim wymogom określonym w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; -/ po drugie: za potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia można
uznać projekty niezakończone, będące w trakcie realizacji, a dokumentami z kolei
potwierdzającymi należyte wykonanie usług można uznać dokumenty potwierdzające jedynie
sam fakt wykonywania danej usługi. W ocenie Odwołującego nie było podstaw, by
Zamawiający w taki sposób zmienił stanowisko co do wystarczalności przedstawionych mu w
uzupełnieniu dokumentów, w stosunku do zawartych w SWIZ wymagań. Po otrzymaniu
takich niekompletnych i niezgodnych z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów
jedyną właściwą decyzją Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy ARCADIS powinno być
wykluczenie go z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający
jednak pomimo oczywistości posiadania oferty zawierającej takie formalne błędy
uznał ją za
odpowiadającą wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ, a co za tym idzie poddał ją
ocenie, w konsekwencji tego została ona wybrana za ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie
jednak Zamawiający np. wykluczył np. z postępowania wykonawcę: Konsorcjum firm: Instytut
Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy / Biuro Projektów
i Doradztwa Technicznego „Hydroprojekt w Gdańsku” na podstawie tego, że jako
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wykazał
ten Wykonawca dwa projekty dotyczące pomiarów geodezyjnych, które w dniu składania
ofert nie były jeszcze zakończone, co potwierdzały dołączone przez tego Wykonawcę
referencje. Zupełnie inaczej ocenił Zamawiający referencje, które przedstawił ARCADIS,
uznając, iż brak informacji o zakresie prac wykonanych do dnia składania ofert (w sytuacji,
gdy projekt jako całość nie jest jeszcze zakończony) nie jest przeszkodą do przyjęcia jedynie
na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w wykazie wykonanych usług (pozycje nr
1 i 2 tego wykazu), że potwierdzają one należyte ich wykonanie. Fakt ten potwierdza
bezspornie, iż w kwestii uznania, że projekty niezakończone mogą potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nierówno potraktował Wykonawców.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy, Odwołujący podał, że czynności
Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której dokonany przez niego wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany z pogwałceniem przywołanych wyżej przepisów ustawy,
tym samym czynność udzielenia przez niego przedmiotowego zamówienia publicznego
nastąpi niezgodnie z przepisami ustawy.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W szczególności, nie sposób było uznać zasadności wniosku
złożonego przez Przystępującego o odrzucenie odwołania, na tej podstawie, że odwołanie
zostało złożone z uchybieniem terminu, umotywowanego tym, że Zamawiający unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz że czynność, od której odwołuje się
Odwołujący – nie istnieje.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, na którym Przystępujący opierał
wniosek o odrzucenie odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie złożone po
upływie terminu określonego w ustawie.
W analizowanej sprawie, Odwołujący – jako dysponent złożonego środka ochrony
prawnej – podał, że odwołanie jest skierowane wobec wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
poprzedzającej ten wybór oceny oferty Arcadis Polska sp. z o.o. w Warszawie (zaniechania
wykluczenia wykonawcy, w ramach tej oceny), którego to wyboru dokonano w dniu 16 lipca
2013 r. Nie sposób więc, wobec tak wyartykułowanej dyspozycji wykonawcy, przyjąć - wbrew
treści odwołania - że dotyczy ono czynności ponowionej przez Zamawiającego. Nie sposób
też zgodzić się z argumentem Przystępującego, że w tej sytuacji powołany przepis
należałoby zastosować „przez analogię” do wyboru najkorzystniejszej oferty, który został
unieważniony przez Zamawiającego – przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy należy traktować restrykcyjnie i jakakolwiek analogia
musi być stosowana z wyjątkową rozwagą. Potwierdził powyższe Sąd Okręgowy
w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r. w spr XIX Ga 179/13.
Unieważnienie przez Zamawiającego kwestionowanej czynności może odnosić
skutek w sferze oceny wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy), względnie –
stosownie do tego w jakim momencie w stosunku do unieważnienia kwestionowanej
czynności,
złożono
odwołanie
–
wpływać
na
ocenę
zaistnienia
przesłanek
materialnoprawnych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2011 r. w spr.
KIO 290/11), nie powoduje jednak, że odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem
terminu.
Ustalono następnie, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów, które
ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Na gruncie analizowanej sprawy, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca
wybór najkorzystniejszej oferty oraz jej pozytywna ocena przez Zamawiającego zostały
unieważnione. Oznacza to tyle, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru
naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana
w odwołaniu, utraciły swój byt. Zamawiający bowiem w dniu 31 lipca 2013 r. unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując wprawdzie na zamierzony zakres
ponownego badania i oceny oferty Arcadis Polska sp. z o.o. w Warszawie: „Zamawiający
omyłkowo nie Wezwał do uzupełnienia oferty firmy Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 52, 02-
670 Warszawa o tłumaczenia na język polski życiorysów osób wskazanych do realizacji
zamówienia, a załączonych do oferty wyłącznie w języku angielskim. Zamawiający podjął
decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty uznając, że podjęte
uprzednio czynności są obarczone wadą. Po dokonaniu wezwania do uzupełnienia oferty
Zamawiający dokona ponownego badania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.”. Nie
oznacza to jednak, że pozostała w mocy częściowa niejako ocena oferty Arcadis Polska sp.
z o.o. w tym zakresie, o którym Zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2013 r. nie wspomniał.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Orzeczenie winno zatem rozstrzygać o zarzutach
żądaniach kierowanych wobec kwestionowanych czynności, uwzględniając zarazem
wszystkie okoliczności, także te które nastąpiły po wniesieniu odwołania, a wpływają na
ocenę zarzutów stawianych w odwołaniu. W analizowanej sprawie, na moment wydania
orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu czynności – wybór oferty Arcadis Posla spółki z o.o.
w Warszawie oraz poprzedzająca ten wybór ocena oferty tego wykonawcy nie istniały -
zostały przez Zamawiającego unieważnione. Podkreślenia wymaga, że wyeliminowanie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty
sformułowane wobec wyboru oraz oceny oferty Arcadis Polska spółki z o.o. w Warszawie.
Wraz z unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty traci bowiem swój byt
poprzedzająca ten wybór ocena złożonych ofert. Dokonana ponowna ocena ofert, nawet jeśli
jest taka sama, nie jest tą samą oceną. Dostrzec trzeba, że wybór najkorzystniejszej oferty
nie jest tylko formalną czynnością, której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych
ofert i dokumentów: to bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane.
Z momentem dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, ze swej istoty
traci byt ocena dokonana przez Zamawiającego w odniesieniu do złożonych dokumentów
i ofert. Po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania niejako wrócił
do etapu, gdy postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko jego wynik, ale
także ocena ofert i dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Nie ma przy tym
znaczenia zasygnalizowana w piśmie unieważniającym wybór najkorzystniejszej oferty
intencja Zamawiającego, wskazująca na to, że Zamawiający wezwie wykonawcę Arcadis
Polska sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób. Na gruncie
analizowanej sprawy, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza
fragmentarycznego jedynie ponowienia oceny oferty, w wybranym przez Zamawiającego
zakresie. Nie oznacza to w szczególności, że w ramach ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, po unieważnieniu czynności przez Zamawiającego, nastąpiło
częściowe podtrzymanie wcześniejszej oceny oferty, a jedynie w określonym zakresie
Zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert. Ponowny wybór jest następstwem ponownego
badania i oceny ofert, którego rezultatu nie sposób przesądzać. W związku z tym należy
uznać, że w pełnym zakresie Zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert a następnie dał
wyraz tej oceny w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 sierpnia
2013 r.
Zamawiający jest bowiem uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie
podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego. Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez
zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte
uprzednio czynności są obarczone wadą. Innymi słowy, zamawiający jest uprawniony do
unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania
i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd, wybierając oferty z naruszeniem
ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie
jakiegokolwiek wykonawcy. Zatem dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy
mieć na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie
podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego,
aby w obrocie były umowy zawarte prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2013 r. w spr. KIO 1533/13, z dnia 10 października
2012 r. w spr. KIO 2037/12 i 2047/12, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, z dnia
22 lutego 2011 r. w spr. KIO 290/11, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, z dnia
28 grudnia 2010 r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 23 września 2010 r. w
spr. KIO 1939/10, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11). Dążąc do tego celu,
Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego uchylania swoich czynności i ich
ponawiania, a ograniczeniem w tym zakresie jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej, nakazujące określone czynności czy wskazujące na określony sposób oceny
oferty. W pozostałym zakresie Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jak
i w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty
podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie
wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu
ponowienia oceny ofert i naprawienia wcześniej popełnionych błędów.
Na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie
odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego
czynności w postępowaniu. śaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie –
ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co
oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań
podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Okoliczność następczego, po
złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może też być
pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ponowionych
czynności nieskutecznymi. Krajowa Izba Odwoławcza bierze natomiast za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. Czynności te
podlegają zatem ocenie przez pryzmat ich wpływu na wynik postępowania.
W tym kontekście, zarzuty odwołania skierowane do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lipca 2013 r. dotyczą czynności historycznej,
wyeliminowanej z obrotu przez Zamawiającego, co czyni je bezprzedmiotowymi
i pozostającymi bez wpływu na wynik postępowania, o którym mówi przepis art. 192 ust. 2
ustawy.
Jakiekolwiek rozstrzygnięcie w odniesieniu do czynności uchylonej przez
Zamawiającego nie może mieć wpływu na wynik postępowania, skoro czynność ta została
zastąpiona kolejną oceną ofert, a wreszcie – ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty.
Rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może bowiem wpłynąć
w żaden sposób na wynik postępowania, który aktualnie wyraża się w ponowionym wyborze
najkorzystniejszej oferty. Wszelkie zarzuty odnoszące się do oceny ofert w postępowaniu
jedynie do tej czynności, jaka aktualnie istnieje w obrocie, to jest wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 5 sierpnia 2013 r. oraz poprzedzającej ten wybór oceny ofert przez
Zamawiającego.
Powyższemu nie stoi na przeszkodzie, akcentowana przez Odwołującego zasada
koncentracji środków ochrony prawnej. Wydaje się, że przeciwnie – także ta zasada
przemawia za koniecznością analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie
zostaną skierowane, w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania czynności
Zamawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie „dla
sztuki”, mimo, że sama czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już
wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem. Pozostaje wreszcie pytanie, jakie znaczenie
i skutek takiej oceny o zasadności zarzutów kierowanych wobec uchylonej czynności,
miałoby rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje
w postępowaniu ponowiona czynność Zamawiającego, zastępująca tę, o której
rozstrzygnięto. Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy – Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku m.in. rozstrzygnięcie o żądaniach
odwołującego. Oznacza to zatem, że Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając o zarzutach
danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej na moment jego rozpoznania czynności,
nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać czynności, wobec której nie postawiono zarzutów
oraz odpowiadających im żądań. Niezależnie zatem od rozstrzygnięcia o zarzutach
dotyczących
unieważnionej
czynności,
ponowiona
czynność,
w
razie
jej
niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną i funkcjonującą obok wydanego
rozstrzygnięcia. Należy zatem uznać, że także zasada koncentracji środków ochrony
prawnej przemawia za uznaniem, że jakakolwiek ocena czynności i zaniechań
Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do tych czynności, jakie
istnieją na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby dość do sytuacji, że
w danym postępowaniu będą istniały równocześnie zdublowane czynności, z których żadnej
nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej
przemawia zatem za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej,
unieważnionej przez Zamawiającego, jeśli w postępowaniu mamy do czynienia z ponowioną
czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, w ramach
której podjęto czynności uzupełnienia określonych dokumentów a rezultat tych czynności
oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, wykonawca, nie podzielając oceny dokonanej przez Zamawiającego
może podnosić odpowiednie zarzuty, wobec istniejących czynności, to jest tych, które
wyrażone zostały w ramach ponowionego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z tych względów brak było podstaw oceny zarzutów kierowanych wobec czynności
nieistniejącej już, wyeliminowanej przez Zamawiającego z obrotu.
Z powyższych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grontmij Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grontmij Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Grontmij Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu na rzecz Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1804/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Koncepcja ochrony przeciwpowodziowej Nowego
Dworu Gdańskiego”.
W dniu 26 lipca 2013 r. Odwołujący – Grontmij Polska spółka z o.o. w Poznaniu
wniósł odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania oraz
wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ARCADIS Sp. z o.o.
w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie jego
zastosowania,
2)
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
3)
art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie jego
zastosowania, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) oraz art. 26 ust. 2a oraz 2b tej ustawy,
oraz w związku z § 1 ust. 6 ppkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez niewłaściwą ich interpretację
i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie; a także art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez jego nie zastosowanie, w szczególności w zakresie w jakim przepis ten
wymaga by dokumenty składane na wezwanie do uzupełnienia potwierdzały spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ARCADIS, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
złożonych
w przedmiotowym postępowaniu,
a w konsekwencji dokonania tej czynności:
3)
nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy: ARCADIS oraz odrzucenia
złożonej przez niego oferty, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu oraz nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
4)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał następujące argumenty:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 89 ust. 1 pkt 1) i art. 89 ust. 1
pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych - Zamawiający w Rozdziale VIII Tomu I
(Instrukcja dla Wykonawców - IDW) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił, iż
o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym zakresie przedstawił
Zamawiający swoje wymagania odpowiednio w sposób następujący:
1/ W zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca miał wykazać, że w okresie
ostatnich trzech lat realizował usługi polegające na, cyt. (zgodnie z pkt 2.1 Rozdziału VIII):
„1) udziale w co najmniej 2 projektach fazy studialnej lub koncepcyjnej, rozwiązań systemów
ochrony przeciwpowodziowej, w zakresie wariantowej analizy hydraulicznej obiektów czynnej
i biernej ochrony przeciwpowodziowej (modelowanie), na obszarach zagrożonych
jednocześnie od morza i lądu, o wartości co najmniej 400 000 PLN brutto każdy,
2) co najmniej 2 projekty dotyczące określenia stref zalewowych z wykorzystaniem modeli
hydrodynamicznych jednowymiarowych, dwuwymiarowych lub hybrydowych o wartości co
najmniej 100 000 PLN brutto każdy,
3) co najmniej 2 projekty w zakresie Systemu Informacji Przestrzennej (GIS), o wartości
zamówienia co najmniej 100 000 brutto każdy,
4) co najmniej 2 prace w zakresie pomiarów geodezyjnych, o wartości zamówienia, co
najmniej 100 000 brutto każda,
5) co najmniej dwóch prac z zakresu Ramowej Dyrektywy Wodnej o wartości co najmniej
100 000 PLN brutto każda.
W celu wykazania spełnienia warunku należało, w załączniku nr 5 do IDW, podać
następujące informacje:
1) przedmiot usługi i jej krótki opis,
2) nazwę zadania,
3) wartość usługi (brutto),
4) okres realizacji: zakończenie m-c, rok,
5) odbiorcę usługi".
W celu oceny spełniania teo warunku wykonawcy mieli dostarczyć (zgodnie z Rozdziałem IX
pkt 2. IDW): „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywanie należycie z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 5 do IDW”.
2. W zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym Zamawiający określił,
iż warunek ten Wykonawca spełni, jeżeli wykaże, że będzie dysponował, zgodnie
z Rozdziałem VIII pkt 2.3 IDW): „1) oprogramowaniem, z którego wyniki będą zgodne
z formatami stosowanymi w modelach projektu ISOK (tj. zgodne z wynikami
oprogramowania MIKE); 2) oprogramowaniem GIS, którego wyniki będą zgodne z formatami
stosowanymi w bazie GeoSmorp, (tj. zgodne z wynikami oprogramowania ArcGIS w wersji
10.1”, a potwierdzeniem spełniania tego warunku miał być, (Rozdział IX pkt 4 IDW): „4.
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy
usług lub robót budowlanych, w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania (według wzoru - załącznik nr 7 do IDW)”.
3. W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający
określił, iż warunek ten będzie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponował
kluczowym zespołem osób przewidzianych do realizacji zamówienia, zgodnie z Rozdziałem
VIII pkt 2.2): „1) kierownik projektu posiadający minimum 10 lat doświadczenia w zakresie
prac przy projektach infrastrukturalnych w gospodarce wodnej (ze szczególnym
uwzględnieniem ochrony przeciwpowodziowej), obejmujących m.in. elementy: obliczeń
hydrologicznych, modelowania hydraulicznego, opracowania zasięgów stref zalewowych w
środowisku GIS, koncepcji rozwiązań technicznych, wielokryterialnych analiz wariantów
technicznych oraz doradztwa w zakresie wpływu przedsięwzięć na środowisko w kontekście
wymagań Ramowej dyrektywy wodnej, a także posiadający co najmniej 5 lat doświadczenia
w kierowaniu projektami, 2) główny ekspert w zakresie hydrotechniki, posiadający minimum
10 lat doświadczenia w zakresie sporządzania projektów dla obiektów hydrotechnicznych
oraz obiektów gospodarki wodnej 3) główny ekspert w zakresie modelowania hydraulicznego,
posiadający minimum 5 lat doświadczenia w zakresie modelowania hydraulicznego, w tym
udział w co najmniej 2 pracach, w których wykonywał modelowanie na obszarach
zagrożonych od morza i lądu, 4) główny ekspert w zakresie Systemów Informacji
przestrzennej (GIS), posiadający minimum 5 lat doświadczenia w zakresie sporządzania
produktów GIS, 5) specjalista w zakresie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko,
posiadający minimum 5 lat doświadczenia w tym zakresie.”. Zgodnie z zapisami IDW
Rozdział VIII pkt 4 oraz Rozdział IX pkt 5: „4. Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.” „5. W celu umożliwienia Zamawiającemu oceny, czy Wykonawca
będzie dysponował na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b. ustawy Pzp, zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, Wykonawca winien przedstawić dokumenty dotyczące w szczególności: 1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, 3) charakteru
stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem 4) zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia". Bezspornym jest, iż w przedmiotowym
postępowaniu ARCADIS przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczących wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym polegał w całości na
podmiotach trzecich, i tak: -/ w zakresie wiedzy i doświadczenia - na zasobach ARCADIS
NEDERLAND BV, Holandia (zobowiązanie podmiotu trzeciego - strona 37 oferty) -/
w zakresie dysponowania potencjałem technicznym - na zasobach firm: GISPartner Sp.
z o.o. - Wrocław (oprogramowane MIKE 11 HD 75 w wersji 2012) oraz ARCADIS
NEDERLAND BV, Holandia (oprogramowanie Arc GIS wersja 10.1) - zobowiązania tych
podmiotów odpowiednio na stronach 84 i 92 oferty. Natomiast w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ARCADIS polegał na - na zasobach własnych
oraz osób trzecich, których zobowiązania znalazły się na stronach 66 i 79 oferty,
Bezspornym jest również fakt, iż wszystkie te zobowiązania (za wyjątkiem zobowiązania
znajdującego się na stronie 37 oferty - oryginał) zostały dołączone do oferty w formie
potwierdzonych „za zgodność z oryginałem” kopii. W podobnej formie (potwierdzona „za
zgodność z oryginałem” kopia) został dołączony do oferty dokument pełnomocnictwa dla
osoby podpisującej tę ofertę. Natomiast dołączony do oferty (strona 7 oferty) wykaz
wykonanych usług został złożony w sposób nie odpowiadający zapisom IDW, bowiem nie
zawierał żadnych wymaganych informacji dotyczących wykonanych usług, które miały
potwierdzać spełnianie warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, a jedynie
w kolumnie pn. „przedmiot usługi i jej krótki opis” zawarta była lakoniczna informacja.:
„Według załączonych referencji które spełniają warunki określone w SIWZ punkt VIII
podpunkt 2.1”. Z kolei znajdujące się na następnych stronach referencje były albo dołączone
tylko w języku angielskim (strony: 12, 20 i 23 oferty), albo niektóre tłumaczenia na język
polski nie były właściwie przyporządkowane. Powyższe uchybienia formalne zostały przez
Zamawiającego zauważone, co w konsekwencji skutkowało skierowaniem do ARCADIS
wezwania do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień (pismo Zamawiającego nr NZ/BKOP-
370-16/2013/MJ/07 z dnia 24.06.2013 r.), w którym to Zamawiający wezwał ARCADIS do
uzupełnienia oferty o następujące dokumenty: 1/ uzupełniony wykaz wykonanych usług
(z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców) oraz załączenie dowodów
czy zostały one wykonane bądź są wykonywane należycie (Ad. 1 pisma Zamawiającego),
2/ oryginały zobowiązań dwóch osób oddających siebie samych do dyspozycji ARCADIS na
okres realizacji zamówienia, kwestionując, że załączone do oferty kopie nie spełniają
wymogu pisemności (Ad. 2 i Ad. 3 pisma Zamawiającego), 3/ oryginał lub notarialnie
potwierdzona kopia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, kwestionując, że
dołączona do oferty kopia nie spełnia wymogu pisemności (Ad. 4 pisma Zamawiającego),
4/ pisemne zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby w postaci oprogramowania ArcGIS
wersja 10.1, kwestionując, iż do oferty nie dołączono dokumentu zobowiązania
zawierającego wymaganą przez Zamawiającego treść (Ad. 5 pisma Zamawiającego).
Ponadto Zamawiający wezwał ARCADIS do wyjaśnienia, w jakim zakresie dołączone do
oferty referencje, dotyczące prac o szerokim zakresie opracowań spełniają warunek
zakresowy i wartościowy postawiony w Rozdziale VIII SIWZ (dotyczyło to wymaganej
wartości robót Systemu Informacji Przestrzennej GIS oraz wymaganej wartości pomiarów
geodezyjnych), jak również tego w jakim zakresie referencje odnoszą się do Ramowej
Dyrektywy Wodnej. W odpowiedzi na tak skierowane wezwanie ARCADIS (pismo ARCADIS
nr ref. AW1/MA/WA- MTK/0113.00210/1366/2013 z dnia 27.06.2013 r.) uzupełnił swoją
ofertę o: a/ uzupełniony wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
wykonanie, datowany na dzień 27.06.2013 r.; b/ pisemne zobowiązania (oryginały) 2-ch
osób,; c/ oryginał pełnomocnictwa dla Pana K……….. K………… (osoby podpisującej ofertę)
do samodzielnego występowania w imieniu Spółki, d/ oryginał zobowiązania ARCADIS
NEDERLAND BV do udostępnienia oprogramowania ArcGIS, którego kopia znajdowała się
na stronie 92 oferty, jednak bez jakiejkolwiek weryfikacji, zmiany bądź wyjaśnienia jego treści
- zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym bezspornym jest, że oferta
ARCADIS, po wypełnieniu przez Zamawiającego jego obowiązku wynikającego z art. 26 ust.
3 (wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym - oprogramowaniem ArcGIS) jest ciągle obarczona
błędem w postaci umieszczenia w niej, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie jednego
z warunków udziału w postępowaniu, zobowiązania o treści, która nie pozwala
Zamawiającemu właściwie i realnie ocenić, czy wykonawca ten będzie dysponował tym
zasobem. Uzupełniony dokument nie zawiera bowiem ani informacji na temat sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu użyczającego przez ARCADIS przy wykonywaniu
zamówienia, ani nie określa charakteru stosunku, jaki będzie łączył ARCADIS z tym
podmiotem. Oświadczenie to wręcz wprost wskazuje, że ARCADIS NEDERLAND BV nie
będzie uczestniczyła w realizacji opracowania. Powinno to wywołać co najmniej wątpliwości
Zamawiającego co do tego, czy Wykonawca ARCADIS rzeczywiście dysponuje zasobem
określonym w przedmiotowym zobowiązaniu. Dodatkowo jeszcze wskazać trzeba, że
udostępnienie tychże zasobów, wg treści zobowiązania, jest uzależnione od wygrania przez
ARCADIC „oferty” (zobowiązanie zawiera stwierdzenie warunkowe, tj.: „w przypadku
wygrania przez tę firmę wyżej wymienionej oferty”) - jest to sformułowanie niejasne
i warunkowe. Ponadto, ze zobowiązania w żaden sposób nie wynika, czy oddanie
oprogramowania ArcGIS następuje na cały okres korzystania z tego zasobu przy realizacji
zadania. Takie potwierdzenie jest wymagane literalną treścią art. 26 ust. 2b) Pzp.
Wymagania Zamawiającego co do treści zobowiązań nie zostały zatem przez ARCADIS
spełnione, pomimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, iż zgodnie
z literą prawa oraz utrwalonym orzecznictwem (vide: wyrok KIO 1439/13 z dnia 1 lipca 2013
r., wyrok z KIO 434/11 z dnia 17 marca 2011 r., wyrok KIO/UZP 27/09 z dnia 27 stycznia
2009 r., i inne) Wykonawca, który był raz wezwany do uzupełnienia konkretnego dokumentu
nie może skorzystać z ponownej możliwości jego uzupełniania, jedyną właściwą decyzją,
jaką winien był podjąć Zamawiający było wykluczenie ARCADIS z postępowania na skutek
nie
udowodnienia
przez
niego
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Niejako z ostrożności procesowej Odwołujący
wskazuje dodatkowo na fakt, iż wszystkie pozostałe zobowiązania podmiotów, na zasobach
których ARCADIS polega, nie zawierają w swojej treści czterech elementów, które
Zamawiający wymienił w pkt 5 Rozdziału IX IDW. Dołączone na stronie 37 oferty
zobowiązanie ARCADIS NEDERLAND BV informuje jedynie o oddaniu do dyspozycji swoich
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, tj. do udzielania niezbędnych konsultacji
w realizacji zamówienia odpowiednio do zakresu udostępnionych zasobów, bez określenia:
zakresu udostępnianego zasobu, którego to zobowiązanie dotyczy, sposobu wykorzystania
zasobów przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz charakteru stosunku łączącego
Wykonawcę z tym podmiotem. Z kolei znajdujące się na stronie 84 oferty zobowiązanie firmy
GISPartner Sp. z o.o. do oddania ARCADIS oprogramowania MIKE 11 HD 75 w wersji 2012
nie zawiera informacji dotyczącej sposobu wykorzystania zasobów przez Wykonawcę przy
realizacji zamówienia oraz charakteru stosunku łączącego Wykonawcę z tym podmiotem.
W odniesieniu do tych zobowiązań Zamawiający winien był wezwać ARCADIS do
uzupełnienia dokumentów. Biorąc jednak pod uwagę bezsporność zastrzeżeń co do innych
dokumentów mających rzekomo potwierdzać spełnianie przez ARCADIS warunków udziału
w postępowaniu, skutkujących obowiązkiem wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia jego
oferty, należy zastosować zasadę, iż Zamawiający nie ma obowiązku skierowania do
Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta
podlegać będzie odrzuceniu (art. 26 ust. 3 Pzp). Niezależnie od argumentacji dotyczącej
treści zobowiązania jw., skutkującej obowiązkiem wykluczenia ARCADIS i odrzucenia jego
oferty Odwołujący wskazuje na inne uchybienie Zamawiającego, dotyczące niewłaściwej
oceny tego wykonawcy w zakresie spełniania przez niego wymaganego warunku
dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia. Na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy doświadczenia ARCADIS przedłożył
wykaz wykonanych usług (na załączniku nr 5 do IDW) oraz referencje potwierdzające ich
wykonanie (w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu ARCADIS polegał w całości na
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego ARCADIS NEDERLAND BV). Istotnym jest fakt,
iż wypełniony wykaz usług oraz skompletowane dokumenty potwierdzające ich wykonanie
ARCADIS przedłożył nie w ofercie, ale dopiero po wezwaniu do uzupełnienia tych
dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień, skierowanym do tego Wykonawcy przez
Zamawiającego. W wezwaniu tym Zamawiający słusznie zauważył, iż dołączony do oferty
wykaz usług nie został prawidłowo wypełniony i nie zawierał: nazwy przedmiotu usługi i jej
krótkiego opisu, nazwy zadania, wartości usługi (brutto), okresu realizacji: miesiąca i roku
zakończenia usługi, nazwy odbiorcy usługi, czyli tych wszystkich informacji, które były
wymagane zgodnie z pkt 2.1. Rozdziału VIII IDW. Ponadto Zamawiający stwierdził, że część
dokumentów potwierdzających ich wykonanie została przedłożona tylko w języku angielskim,
bez odpowiednich tłumaczeń na język polski. W konsekwencji Zamawiający wezwał tego
Wykonawcę do przedłożenia: wykazu wykonanych usług oraz załączenia dowodów, czy
zostały one wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na to wezwanie
ARCADIS przedłożył wykaz wykonanych usług oraz referencje potwierdzające ich
wykonanie. W pierwszej kolejności, w odniesieniu do złożonego na wezwanie do
uzupełnienia oferty Wykazu wykonanych usług, Odwołujący wskazuje, że Wykaz ten nie
potwierdza, że ARCADIS spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert,
tj. na dzień 03 czerwca 2013 r. W szczególności sam wykaz datowany jest na dzień
27 czerwca 2013 r., to jest już po dacie składania ofert. W wykazie ani w piśmie przewodnim,
dotyczącym uzupełnienia dokumentów, ARCADIS nie zawarł oświadczenia o tym, że spełniał
warunek dotyczący posiadania odpowiedniego doświadczenia na dzień składania ofert, co
jest wymagane zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp. Z przedkładanych wraz z Wykazem
referencji wynika ponadto, że niektóre usługi są nadal wykonywane. Tym samym w ocenie
Odwołującego nie można uznać, by ARCADIS wykazał się spełnianiem warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak również zgodnie
z obowiązującymi przepisami Pzp. Już z tego powodu wykonawca ten winien był zostać
wykluczony z postępowania. Z ostrożności, w drugiej kolejności Odwołujący wskazuje, iż w
opinii Odwołującego dokumenty złożone wraz z Wykazem nie potwierdzają spełniania przez
ARCADIS warunku posiadania wiedzy i doświadczenia określonej zapisami IDW z powodów
następujących: a/ w odniesieniu do warunku określonego w pkt 2.1. ppkt 1 ) Rozdziału VIII
IDW – dotyczących usług polegających na udziale w co najmniej 2 projektach fazy studialnej
lub koncepcyjnej, rozwiązań systemów ochrony przeciwpowodziowej, w zakresie
wariantowej analizy hydraulicznej obiektów czynnej i biernej ochrony przeciwpowodziowej
(modelowanie), na obszarach zagrożonych jednocześnie od morza i lądu, o wartości co
najmniej 400 000 PLN brutto każdy, Odwołujący podnosi, iż żaden z załączonych
dokumentów (dołączonych jako strony od nr 10 do nr 16 uzupełnień do oferty przesłanych
w dniu 03 lipca 2013 r. do Zamawiającego) nie potwierdza należytego wykonania danej
usługi, a jedynie potwierdza fakt uczestniczenia w danym projekcie. Zgodnie natomiast
z utrwaloną linią orzeczniczą (vide: wyrok KIO/724/13 z dnia 18 kwietnia 2013 r.) dokument
potwierdzający jedynie sam fakt wykonania dostaw bądź usług nie może być uznany za
potwierdzający, iż zostały one wykonane w sposób należyty, tj. zgodny z umową. Takie
stanowisko potwierdzono również w następujących wyrokach: Wyrok Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z dnia 23 października 2012 r. VIII Ga 137/12: „Dokument potwierdzający, że
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie musi zawierać treść,
która w danym postępowaniu, mając na uwadze całą specyfikę zamówień publicznych
pozwoli na dokonanie tej oceny. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego
postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od
wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego, zindywidualizowanego
warunku, bądź też, że dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że
określona dostawa lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści
dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac.”; wyrok z dnia 9 września
2011 r., KIO 1873/11 „W przypadku poświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, nie
wskazano informacji niezbędnych, które winny być wskazane w ich treści, zatem należy
przyjąć, że winny one jedynie dawać świadectwo właściwemu wykonaniu”; Wyrok z 27 maja
2011 r. KIO 1013/11 „Dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że
określona dostawa lub usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści
tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Tak więc,
każdorazowo oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie należy poddać użyte w nim
słownictwo.” Tym samym należy przyjąć, że dokumenty przedłożone przez ARCADIS nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym posiadania
wiedzy i doświadczenia wymaganego zgodnie z ppkt 1) cytowanego wyżej punktu IDW.
Odwołujący w tym miejscu przypomina, iż w zakresie przedkładanego wykazu wykonanych
usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie ARCADIS był już raz
wzywany do uzupełnienia dokumentów, tak więc w tym przypadku, podobnie jak
w przypadku zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci oprogramowania ArcGIS,
ten wykonawca nie może być ponownie wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług (te same referencje dołączone wraz z tłumaczeniami na stronach
od nr 10 do nr 16 uzupełnień znajdują się w ofercie tego Wykonawcy na stronach od nr 8 do
nr 12). W konsekwencji tego faktu wykonawca ARCADIS winien był być wykluczony
z postępowania, a następstwem tego winno być odrzucenie jego oferty. Obydwa projekty
mające potwierdzać spełnianie tego warunku (pozycje nr 1 i 2 wykazu usług) są projektami
niezakończonymi, będącymi w dniu składania ofert w fazie realizacji. Tymczasem
Zamawiający wyraźnie w Rozdziale IX pkt 2 określił, iż Wykonawcy mają dostarczyć wykaz
wykonanych dostaw lub usług, a nie wykonywanych usług (wykaz wykonywanych usług
dopuszczony był jedynie dla świadczeń okresowych lub ciągłych, do których nie zalicza się
żaden z wykazywanych projektów). Również z treści dołączonych do wykazu referencji
wynika jednoznacznie, że przedmiotowe dwa projekty trwają nadal (planowane zakończenie
każdego z nich wystawcy referencji określali na rok 2014): -/ w odniesieniu do referencji
mającej rzekomo potwierdzać należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 1 wykazu
usług odwołujący wskazuje, na wyraźne brzmienie (zgodnie z dołączonym przez ARCADIS
tłumaczeniem referencji na język polski,: „ARCADIS został zaangażowany jako lider projektu
dla kilku obszarów (tak zwanych „pierścieni wałów” numer 6, 12, 13), ale także uczestniczy
w modelowaniu i obliczaniu prawdopodobieństw i skutków powodzi również dla innych
pierścieni wałów, między innymi 5, 10, 17)’’ oraz: „Prace są realizowane od stycznia 2008
i trwają nadal do 2014 roku”. Brzmienie tekstu referencji nie tylko, że bezspornie wskazuje na
fakt niezakończenia projektu, ale z dokumentu tego w żaden sposób nie wynika, że
wykonany do dnia składania ofert zakres rzeczowy odpowiada zakresowi wymaganemu
przez Zamawiającego. Ponadto treść referencji zawiera jedynie informację o kwocie
zafakturowanych prac do maja 2013 r. , nie zawierając żadnej ich oceny. Zatem nie można
uznać, iż ten dokument potwierdza należyte wykonanie przedmiotowej usługi; -/
w odniesieniu do referencji mającej rzekomo potwierdzać należyte wykonanie zadania
wskazanego w poz. 2 wykazu usług, Odwołujący wskazuje tożsame zastrzeżenia: referencje
potwierdzają fakt aktualnego wykonywania prac (od stycznia 2008 do roku 2014) oraz
pokazują jedynie ogólną wartość zafakturowanych prac do dnia 28 maja 2013r i również nie
zawierają żadnej oceny wykonanych prac do dnia wystawienia tej referencji. Ponadto,
bezspornym jest, iż w wykazie osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia
(na wzorcu - załączniku nr 6 do SIWZ) ARCADIS wskazał nazwiska 5-ciu osób, jednakże
wykaz ten nie zawiera żadnych informacji dotyczących kwalifikacji zawodowych,
wykształcenia oraz doświadczenia tych osób (a takie było wymaganie Zamawiającego). To
właśnie na podstawie informacji zawartych w tym wykazie następować miała weryfikacja
i ocena, czy dany kandydat spełnia warunki postawione przez Zamawiającego. Tymczasem
ARCADIS w kolumnie pn. „Informacja na temat kwalifikacji zawodowych i wykształcenia”
wpisał adnotację, cyt.: „zgodnie z załączonym CV”, a w kolumnie pn.: „Doświadczenie”,
zamiast podania konkretnych szczegółów odnoszących się do doświadczenia tej osoby
(nazw projektów w ramach których pełnił odpowiadające wymaganiom funkcje oraz
czasokresów ich trwania) wpisał tekst będący praktycznie powtórzeniem brzmienia warunku
określonego przez Zamawiającego w Rozdziale VIII pkt 2.2.IDW, zatem można przyjąć iż,
złożył jedynie oświadczenie o posiadaniu przez te osoby wymaganego doświadczenia.
Gdyby intencją Zamawiającego było weryfikowanie zdolności osób do wykonania
przedmiotowego zamówienia, poprzez złożenie tylko takiego oświadczenia, to Zamawiający
tak by opisał ten dokument w pkt 3 Rozdziału IX IDW. Tymczasem Zamawiający żądał
dołączenia „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia”. Odwołujący przyznaje co prawda, że takowe
informacje mogłyby znaleźć się w życiorysach zawodowych (CV) stanowiących strony oferty
od nr 61 do nr 82, ale jednakże życiorysy te zostały złożone albo w języku obcym (dwa
życiorysy w języku angielskim) bez dołączenia stosownych tłumaczeń na język polski, albo z
uwagi na brak przyporządkowania w życiorysach zawodowych przedkładanych w języku
polskim (trzy życiorysy) poszczególnych projektów w osiach czasu, lub też podawanie dat
rozpoczęcia i zakończenia projektów tylko poprzez podanie roku rozpoczęcia i zakończenia.
Tym samym nie jest możliwe poprawne zweryfikowanie posiadanego przez te osoby
doświadczenia, nie tylko w zakresie ilości lat doświadczenia, ale również w zakresie
posiadania doświadczenia na wymaganych przez Zamawiającego rodzajach projektów.
Tymczasem Zamawiający tylko z sobie znanych powodów uznał, że dołączone na stronach
od nr 58 do nr 82 wykaz osób i życiorysy zawodowe potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez niego
przywołanych wyżej punktów ustawy.
Bezspornym jest, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał ARCADIS do
uzupełnienia oferty o następujące dokumenty: 1/ uzupełniony wykaz wykonanych usług
(z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców) oraz załączenie dowodów
czy zostały one wykonane bądź są wykonywane należycie (Ad. 1 pisma Zamawiającego),
oryginały zobowiązań dwóch osób oddających siebie samych do dyspozycji ARCADIS na
okres realizacji zamówienia, kwestionując, że załączone do oferty kopie nie spełniają
wymogu pisemności (Ad. 2 i Ad. 3 pisma Zamawiającego), 3/ oryginał lub notarialnie
potwierdzona kopia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, kwestionując, że
dołączona do oferty kopia nie spełnia wymogu pisemności (Ad. 4 pisma Zamawiającego),
4/ pisemne zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby w postaci oprogramowania ArcGIS
wersja 10.1, kwestionując, iż do oferty nie dołączono dokumentu zobowiązania
zawierającego
wymaganą przez Zamawiającego treść (Ad. 5 pisma Zamawiającego).
Zamawiający słusznie zauważył nieprawidłowości w złożonych
wraz z ofertą ARCADIS
dokumentach. Jednakże, po otrzymaniu przedmiotowych uzupełnień – niekompletnych -
Zamawiający, z sobie tylko znanych przyczyn zmienił swoją ocenę co do prawidłowości
złożonych wraz z ofertą dokumentów, uznając iż: -/ po pierwsze: treść zobowiązania do
udostępnienia zasobów w postaci oprogramowania ArcGIS złożone przez podmiot
użyczający: ARCADIS NEDERLAND BV odpowiada wszystkim wymogom określonym w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; -/ po drugie: za potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia można
uznać projekty niezakończone, będące w trakcie realizacji, a dokumentami z kolei
potwierdzającymi należyte wykonanie usług można uznać dokumenty potwierdzające jedynie
sam fakt wykonywania danej usługi. W ocenie Odwołującego nie było podstaw, by
Zamawiający w taki sposób zmienił stanowisko co do wystarczalności przedstawionych mu w
uzupełnieniu dokumentów, w stosunku do zawartych w SWIZ wymagań. Po otrzymaniu
takich niekompletnych i niezgodnych z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów
jedyną właściwą decyzją Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy ARCADIS powinno być
wykluczenie go z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający
jednak pomimo oczywistości posiadania oferty zawierającej takie formalne błędy
uznał ją za
odpowiadającą wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ, a co za tym idzie poddał ją
ocenie, w konsekwencji tego została ona wybrana za ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie
jednak Zamawiający np. wykluczył np. z postępowania wykonawcę: Konsorcjum firm: Instytut
Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy / Biuro Projektów
i Doradztwa Technicznego „Hydroprojekt w Gdańsku” na podstawie tego, że jako
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wykazał
ten Wykonawca dwa projekty dotyczące pomiarów geodezyjnych, które w dniu składania
ofert nie były jeszcze zakończone, co potwierdzały dołączone przez tego Wykonawcę
referencje. Zupełnie inaczej ocenił Zamawiający referencje, które przedstawił ARCADIS,
uznając, iż brak informacji o zakresie prac wykonanych do dnia składania ofert (w sytuacji,
gdy projekt jako całość nie jest jeszcze zakończony) nie jest przeszkodą do przyjęcia jedynie
na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w wykazie wykonanych usług (pozycje nr
1 i 2 tego wykazu), że potwierdzają one należyte ich wykonanie. Fakt ten potwierdza
bezspornie, iż w kwestii uznania, że projekty niezakończone mogą potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nierówno potraktował Wykonawców.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy, Odwołujący podał, że czynności
Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której dokonany przez niego wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany z pogwałceniem przywołanych wyżej przepisów ustawy,
tym samym czynność udzielenia przez niego przedmiotowego zamówienia publicznego
nastąpi niezgodnie z przepisami ustawy.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W szczególności, nie sposób było uznać zasadności wniosku
złożonego przez Przystępującego o odrzucenie odwołania, na tej podstawie, że odwołanie
zostało złożone z uchybieniem terminu, umotywowanego tym, że Zamawiający unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz że czynność, od której odwołuje się
Odwołujący – nie istnieje.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, na którym Przystępujący opierał
wniosek o odrzucenie odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie złożone po
upływie terminu określonego w ustawie.
W analizowanej sprawie, Odwołujący – jako dysponent złożonego środka ochrony
prawnej – podał, że odwołanie jest skierowane wobec wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
poprzedzającej ten wybór oceny oferty Arcadis Polska sp. z o.o. w Warszawie (zaniechania
wykluczenia wykonawcy, w ramach tej oceny), którego to wyboru dokonano w dniu 16 lipca
2013 r. Nie sposób więc, wobec tak wyartykułowanej dyspozycji wykonawcy, przyjąć - wbrew
treści odwołania - że dotyczy ono czynności ponowionej przez Zamawiającego. Nie sposób
też zgodzić się z argumentem Przystępującego, że w tej sytuacji powołany przepis
należałoby zastosować „przez analogię” do wyboru najkorzystniejszej oferty, który został
unieważniony przez Zamawiającego – przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy należy traktować restrykcyjnie i jakakolwiek analogia
musi być stosowana z wyjątkową rozwagą. Potwierdził powyższe Sąd Okręgowy
w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r. w spr XIX Ga 179/13.
Unieważnienie przez Zamawiającego kwestionowanej czynności może odnosić
skutek w sferze oceny wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy), względnie –
stosownie do tego w jakim momencie w stosunku do unieważnienia kwestionowanej
czynności,
złożono
odwołanie
–
wpływać
na
ocenę
zaistnienia
przesłanek
materialnoprawnych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2011 r. w spr.
KIO 290/11), nie powoduje jednak, że odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem
terminu.
Ustalono następnie, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów, które
ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Na gruncie analizowanej sprawy, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca
wybór najkorzystniejszej oferty oraz jej pozytywna ocena przez Zamawiającego zostały
unieważnione. Oznacza to tyle, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru
naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana
w odwołaniu, utraciły swój byt. Zamawiający bowiem w dniu 31 lipca 2013 r. unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując wprawdzie na zamierzony zakres
ponownego badania i oceny oferty Arcadis Polska sp. z o.o. w Warszawie: „Zamawiający
omyłkowo nie Wezwał do uzupełnienia oferty firmy Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 52, 02-
670 Warszawa o tłumaczenia na język polski życiorysów osób wskazanych do realizacji
zamówienia, a załączonych do oferty wyłącznie w języku angielskim. Zamawiający podjął
decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty uznając, że podjęte
uprzednio czynności są obarczone wadą. Po dokonaniu wezwania do uzupełnienia oferty
Zamawiający dokona ponownego badania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.”. Nie
oznacza to jednak, że pozostała w mocy częściowa niejako ocena oferty Arcadis Polska sp.
z o.o. w tym zakresie, o którym Zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2013 r. nie wspomniał.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Orzeczenie winno zatem rozstrzygać o zarzutach
żądaniach kierowanych wobec kwestionowanych czynności, uwzględniając zarazem
wszystkie okoliczności, także te które nastąpiły po wniesieniu odwołania, a wpływają na
ocenę zarzutów stawianych w odwołaniu. W analizowanej sprawie, na moment wydania
orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu czynności – wybór oferty Arcadis Posla spółki z o.o.
w Warszawie oraz poprzedzająca ten wybór ocena oferty tego wykonawcy nie istniały -
zostały przez Zamawiającego unieważnione. Podkreślenia wymaga, że wyeliminowanie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty
sformułowane wobec wyboru oraz oceny oferty Arcadis Polska spółki z o.o. w Warszawie.
Wraz z unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty traci bowiem swój byt
poprzedzająca ten wybór ocena złożonych ofert. Dokonana ponowna ocena ofert, nawet jeśli
jest taka sama, nie jest tą samą oceną. Dostrzec trzeba, że wybór najkorzystniejszej oferty
nie jest tylko formalną czynnością, której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych
ofert i dokumentów: to bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane.
Z momentem dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, ze swej istoty
traci byt ocena dokonana przez Zamawiającego w odniesieniu do złożonych dokumentów
i ofert. Po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania niejako wrócił
do etapu, gdy postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko jego wynik, ale
także ocena ofert i dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Nie ma przy tym
znaczenia zasygnalizowana w piśmie unieważniającym wybór najkorzystniejszej oferty
intencja Zamawiającego, wskazująca na to, że Zamawiający wezwie wykonawcę Arcadis
Polska sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób. Na gruncie
analizowanej sprawy, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza
fragmentarycznego jedynie ponowienia oceny oferty, w wybranym przez Zamawiającego
zakresie. Nie oznacza to w szczególności, że w ramach ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, po unieważnieniu czynności przez Zamawiającego, nastąpiło
częściowe podtrzymanie wcześniejszej oceny oferty, a jedynie w określonym zakresie
Zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert. Ponowny wybór jest następstwem ponownego
badania i oceny ofert, którego rezultatu nie sposób przesądzać. W związku z tym należy
uznać, że w pełnym zakresie Zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert a następnie dał
wyraz tej oceny w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 sierpnia
2013 r.
Zamawiający jest bowiem uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie
podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego. Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez
zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte
uprzednio czynności są obarczone wadą. Innymi słowy, zamawiający jest uprawniony do
unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania
i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd, wybierając oferty z naruszeniem
ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie
jakiegokolwiek wykonawcy. Zatem dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy
mieć na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie
podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego,
aby w obrocie były umowy zawarte prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2013 r. w spr. KIO 1533/13, z dnia 10 października
2012 r. w spr. KIO 2037/12 i 2047/12, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, z dnia
22 lutego 2011 r. w spr. KIO 290/11, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, z dnia
28 grudnia 2010 r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 23 września 2010 r. w
spr. KIO 1939/10, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11). Dążąc do tego celu,
Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego uchylania swoich czynności i ich
ponawiania, a ograniczeniem w tym zakresie jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej, nakazujące określone czynności czy wskazujące na określony sposób oceny
oferty. W pozostałym zakresie Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jak
i w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty
podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie
wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu
ponowienia oceny ofert i naprawienia wcześniej popełnionych błędów.
Na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie
odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego
czynności w postępowaniu. śaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie –
ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co
oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań
podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Okoliczność następczego, po
złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może też być
pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ponowionych
czynności nieskutecznymi. Krajowa Izba Odwoławcza bierze natomiast za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. Czynności te
podlegają zatem ocenie przez pryzmat ich wpływu na wynik postępowania.
W tym kontekście, zarzuty odwołania skierowane do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lipca 2013 r. dotyczą czynności historycznej,
wyeliminowanej z obrotu przez Zamawiającego, co czyni je bezprzedmiotowymi
i pozostającymi bez wpływu na wynik postępowania, o którym mówi przepis art. 192 ust. 2
ustawy.
Jakiekolwiek rozstrzygnięcie w odniesieniu do czynności uchylonej przez
Zamawiającego nie może mieć wpływu na wynik postępowania, skoro czynność ta została
zastąpiona kolejną oceną ofert, a wreszcie – ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty.
Rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może bowiem wpłynąć
w żaden sposób na wynik postępowania, który aktualnie wyraża się w ponowionym wyborze
najkorzystniejszej oferty. Wszelkie zarzuty odnoszące się do oceny ofert w postępowaniu
jedynie do tej czynności, jaka aktualnie istnieje w obrocie, to jest wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 5 sierpnia 2013 r. oraz poprzedzającej ten wybór oceny ofert przez
Zamawiającego.
Powyższemu nie stoi na przeszkodzie, akcentowana przez Odwołującego zasada
koncentracji środków ochrony prawnej. Wydaje się, że przeciwnie – także ta zasada
przemawia za koniecznością analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie
zostaną skierowane, w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania czynności
Zamawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie „dla
sztuki”, mimo, że sama czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już
wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem. Pozostaje wreszcie pytanie, jakie znaczenie
i skutek takiej oceny o zasadności zarzutów kierowanych wobec uchylonej czynności,
miałoby rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje
w postępowaniu ponowiona czynność Zamawiającego, zastępująca tę, o której
rozstrzygnięto. Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy – Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku m.in. rozstrzygnięcie o żądaniach
odwołującego. Oznacza to zatem, że Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając o zarzutach
danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej na moment jego rozpoznania czynności,
nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać czynności, wobec której nie postawiono zarzutów
oraz odpowiadających im żądań. Niezależnie zatem od rozstrzygnięcia o zarzutach
dotyczących
unieważnionej
czynności,
ponowiona
czynność,
w
razie
jej
niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną i funkcjonującą obok wydanego
rozstrzygnięcia. Należy zatem uznać, że także zasada koncentracji środków ochrony
prawnej przemawia za uznaniem, że jakakolwiek ocena czynności i zaniechań
Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do tych czynności, jakie
istnieją na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby dość do sytuacji, że
w danym postępowaniu będą istniały równocześnie zdublowane czynności, z których żadnej
nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej
przemawia zatem za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej,
unieważnionej przez Zamawiającego, jeśli w postępowaniu mamy do czynienia z ponowioną
czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, w ramach
której podjęto czynności uzupełnienia określonych dokumentów a rezultat tych czynności
oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, wykonawca, nie podzielając oceny dokonanej przez Zamawiającego
może podnosić odpowiednie zarzuty, wobec istniejących czynności, to jest tych, które
wyrażone zostały w ramach ponowionego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z tych względów brak było podstaw oceny zarzutów kierowanych wobec czynności
nieistniejącej już, wyeliminowanej przez Zamawiającego z obrotu.
Z powyższych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
