rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
- zarzuty
sygnatury akt.:
KIO 1812/13
KIO 1812/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
Cz.P.B.P. „Przemysłówka" Spółkę Akcyjną w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Sąd Okręgowy w Gliwicach
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
Cz.P.B.P. „Przemysłówka" Spółkę Akcyjną w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Sąd Okręgowy w Gliwicach
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Cz.P.B.P. "Przemysłówka" Spółkę
Akcyjną w Częstochowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Cz.P.B.P. „Przemysłówka" Spółkę Akcyjną w Częstochowie, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego – Cz.P.B.P. „Przemysłówka" Spółki Akcyjnej
w Częstochowie, na rzecz Zamawiającego - Sądu Okręgowego w Gliwicach, kwotę
2 600 zł 00 gr (dwóch tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1812/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych dotyczących budowy
budynku dla Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej przy ul. Bukowej zlokalizowanego
w rejonie ulic Bukowej, Glinianej i 1 Maja w Rudzie Śląskiej na działkach nr 704/519,
706/519 oraz budowa przyłączy i infrastruktury komunikacyjnej na działkach 732/519,
574/519, 701/519, 702/519, 705/519, 546/519, 553/519,552/519, 550/519, 557/527 na
podstawie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę nr 392-11 z dnia5.7.2011 r.
i decyzją zmieniającą obejmującą zmianę zagospodarowania terenu w zakresie korekty
rozwiązań układu drogowego i ukształtowania terenu z dnia 24.4.2012 r., wraz z pielęgnacją
zieleni.” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 139-240535.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
Odwołujący w dniu 26 lipca 2013 r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazującego Zamawiającemu równe traktowanie
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie
uczciwej konkurencji; art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji finansowej w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) wykreślenia ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdz . V.1.4 lit a)
SIWZ (pkt III 2.2 ogłoszenia) zwrotów „co najmniej 20 milionów złotych” i zastąpienie
ich kwotą adekwatną do wartości kredytowania inwestycji przez wykonawcę;
2) wykreślenia ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdz. V.1.2. lit a)
SIWZ (pkt III 2.3 ogłoszenia) zwrotów „co najmniej 38 milionów złotych” i zastąpienie
ich kwotą ustaloną w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny;
3) zmiany opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się
doświadczeniem w zakresie wykonywania prac budowlanych polegających na
budowie budynku lub zespołu budynków użyteczności publicznej i wykreślenie ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdz. V.1.2. lit a) SIWZ (pkt III 2.3
ogłoszenia) zwrotów „użyteczności publicznej”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że z uwagi na postawione przez
Zamawiającego warunki określające warunek wiedzy i doświadczenia poprzez prymat
wartości zrealizowanych zamówień oraz zdolności kredytowej, nieadekwatnych do
przedmiotu zamówienia i czasu realizacji inwestycji, nie będzie on mógł uczestniczyć
w przetargu.
Zdaniem Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu są nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego
wykonania zamówienia bez uzasadnionej podstawy. Warunki udziału w postępowaniu
eliminują także Odwołującego, poprzez uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, z uwagi
na niespełnianie warunku wiedzy i doświadczenia ocenianego poprzez wartość
realizowanych wcześniej podobnych zamówień, pomimo wykazania, że Odwołujący
wykonywał podobne obiekty, jak opisany w zamówieniu w innych warunkach
ekonomicznych, które miały znaczący wpływ na wartość zamówienia a spełniające
jednocześnie warunki techniczne podobieństwa do budynku objętego zamówieniem, a to
m.in.: rozbudowę Sądu Okręgowego w Częstochowie o powierzchni netto 6034 m
2
,
5 kondygnacjach, w tym jednej podziemnej, o wartości zamówienia w kwocie 33 685 073
PLN zrealizowanego w okresie od roku 2007 do roku 2010; budowę budynku głównego
Wydziału Nauk Społecznych Akademii Jana Długosza w Częstochowie o powierzchni netto
6772,8m
2
, 7 kondygnacjach, w tym jednej podziemnej o wartości zamówienia w kwocie
31 336 693 PLN realizowanego w okresie od VI 2011 do XII 2012.; rozbudowę i przebudowę
Zespołu Szkół w Poczesnej o powierzchni netto 7357m
2
, 3 kondygnacjach, w tym jednej
podziemnej o wartości zamówienia w kwocie 17 mln PLN. realizowanego w okresie od
IV 2010 do VII 2012. Odwołujący załączył referencje wystawione przez Zamawiających dla
Odwołującego. W ocenie Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu naruszają zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, z uwagi iż ograniczają krąg
wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia; w tym także
poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu -
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych; Zamawiający przyjął, że potencjalny wykonawca spełnia
warunek doświadczenia i wiedzy wtedy gdy wykaże, że wykonał dwa obiekty o powierzchni
netto minimum 5 000 m
2
o wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 38 mln PLN brutto.
Zamawiający przyjął wartość szacowaną zamówienia na kwotę 34 582 890,86 PLN netto, co
daje kwotę 42 536 955, 76 PLN brutto, przy stawce podatku VAT 23%, warunek
doświadczenia określając na kwotę 38 mln PLN brutto, co daje 89,33 % szacowanej wartości
brutto inwestycji. Powyższe warunki, zdaniem Odwołującego, eliminują wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, którzy wykonali prace budowlane podobne do
żądanych przez Zamawiającego, ale zrobili to taniej niż zakłada Zamawiający. Eliminuje to
także wykonawców, którzy wykonywali te prace w rejonie o niższych kosztach, chociażby
poprzez niższe koszty pracy, jak również w okresie, kiedy była inna sytuacja rynkowa, a tym
samym niższe koszty wykonania prac budowlanych. W literaturze słusznie wskazuje się, że
postępowanie przetargowe ma doprowadzić do wykluczenia wykonawców niezdolnych do
wykonania zamówienia: „Stawiane przez zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do
tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby
wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają”. (Kowalczyk A.
artykuł Zamówienia Publiczne Doradca 2012/4/46-50 artykuł Zmiany po stronie wykonawcy);
„Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może prowadzić do
wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać
należycie zamówienie)”. (Nowicki J.E. artykuł Monitor Zamówień Publicznych 2012/4/21-23
Warunki udziału w postępowaniu i ocena ich spełniania). Przykład Odwołującego wskazuje,
że właśnie taka sytuacja miała miejsce. Odwołująca wykonała podobny budynek - Sąd
Okręgowy w Częstochowie, gdzie przetarg był rozstrzygany w roku 2007 po cenach z roku
2007. Panowały wtedy inne warunki wpływające na koszty. Prace budowlane zostały
zakończone przed terminem w roku 2010. Od roku 2007 zmianie uległy koszty budowy, jak
również stawka podatku VAT. Jak się stwierdzą w literaturze przedmiotu „Przy usługach
i robotach kluczowe dla zapewnienia ich dobrej jakości są właściwości podmiotowe
wykonawcy - jego kwalifikacje, doświadczenie, pozytywne oceny dotychczasowej jego
działalności.” (Krynicki P. Monitor Zamówień Publicznych Nr 1 2013 rok str. 44-48 „Moda na
krytykę najniższej ceny). Przyjęte warunki wartości inwestycji dyskwalifikują, wykonawcę,
który ma doświadczenie, kwalifikacje w budowie wielu obiektów od dworców, poprzez sądy,
szpitale, szkoły, biurowce, galerie handlowe czy nawet fabryki i pozytywne oceny
dotychczasowej działalności, jego winą jest tylko to, że robił to taniej, niż wyobraża to sobie
Zamawiający w niniejszej sprawie. Jako dowód zmiany cen Odwołująca wskazuje: dane
GUS dostępne na stronie http ://www. stat. gov.pl/gus/5840_4671 PLKHTML .htm zgodnie
z którymi cena metra kwadratowego powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego
oddanego do użytkowania w IV kwartale roku wyniosła rok 2005 - 2505zł rok 2007 - 2683zł
rok 2012 - 4130zl rok 2013 (I kw.) - 4019 zł (wydruk ze strony GUS załączono do odwołania).
Nadto, przyjęcie wskaźnika wartości doświadczenia na poziomie prawie 90 % jest
dyskryminujące dla wykonawców z biedniejszych województw, a preferuje wykonawców
realizujących roboty budowlane w województwie mazowieckim czy śląskim, co nie powinno
mieć miejsca. Wynika to faktu, że koszty wykonania 1m
2
budynków w różnych
województwach są niższe zarówno z uwagi na niższe koszty pracy, jak i niższe koszty
zakupu materiałów. Czyli wykonawca z jednego regionu wykonując takie same pod
względem rozmiarów i stopnia i skomplikowania zamówienie; ale wykonując je taniej, jest
dyskryminowany właśnie z tego powodu a przez to wykluczony z udziału w zamówieniu
pomimo zdolności do wykonania zamówienia. Przykładowo wysokość wskaźnika
przeliczeniowego kosztu odtworzenia 1 m
2
powierzchni użytkowej budynków mieszkalnych
wynosi: województwo mazowieckie (bez miasta stołecznego) na II i III kw. 2013 roku - 3471
zł (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2013r. poz. 3586) województwo śląskie (bez m. Katowice) na II i III
kw. 2013 roku - 3516zł (Dz. Urz. Woj. SI., z 2013r. Poz. 2727) województwa lubelskiego (bez
m. Lublin) na II i II kw. 2013 roku - 2690zł (Dz. Urz. Woj. Lubelskiego, z 2013r. poz. 1492).
Samo przyjęcie określenia doświadczenia przy pomocy wartości brutto, w sposób
nieuzasadniony dyskryminuje potencjalnych wykonawców, którzy wykazują doświadczenie
z okresu kiedy obowiązywała niższa stawka podatku VAT, i może spowodować wykluczenie
takich wykonawców pomimo że wartość doświadczenia na podstawie wartości netto
zrealizowanej inwestycji będzie nawet identyczna. Różnicowanie zatem sytuacji różnych
wykonawców w zależności od parametru od nich niezależnego, jak również niezależnego od
inwestora, lecz tylko i wyłącznie od Państwa jest całkowicie nieuzasadnione i sprzeczne
z ideą równego traktowania. Zdaniem Odwołującego, przyjęta cena poprzednio
zrealizowanego
zamówienia
jako
warunku
doświadczenia
jest
nieproporcjonalna
i nieadekwatna do realizowanej inwestycji. Wręcz może ona doprowadzić do wyłonienia
wykonawcy, którego doświadczenie i wiedza jest nieadekwatna do celu Zamawiającego. Nie
trudno bowiem wyobrazić sobie wykonawcę, który wykaże się spełnianiem warunków udziału
pod względem wiedzy doświadczenia, który nigdy nie wykonał budynku o takich rozmiarach
podpiwniczonego, jak również wielopiętrowego o specyfice prac podobnych do realizowanej
inwestycji. Wyłonienie takiego wykonawcy rodziłoby ryzyko szkody dla Zamawiającego
polegającej wyborze i wykonywaniu inwestycji przez podmiot nie posiadający doświadczenia
w realizowaniu tego typu obiektów co może w konsekwencji doprowadzić nawet do utraty
środków lub zwiększenia kosztów inwestycji w wyniku konieczności wyłonienia kolejnego
wykonawcy. Z całą pewnością ustalenia warunku doświadczenia poprzez kwotę brutto na
poziomie prawie 90% wartości szacowanej inwestycji jest nieadekwatne i nieproporcjonalne
oraz nadmierne do celów Zamawiającego. Z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć,
że oferty w przetargu będą niższe niż żądana wartość doświadczenia, chociaż pokaże to
dopiero postępowanie przetargowe. Praktyka w obecnej koniunkturze gospodarczej
pokazuje, że ceny ofert w przetargach kształtują się na poziomie o wiele niższym co najmniej
o 30% w stosunku do ustalanej przez zamawiających wartości szacunkowej zamówienia.
Wobec powyższego, żądanie przez Zamawiającego warunku doświadczenia na poziomie
prawie 90% wartości szacunkowej inwestycji powoduje, że wykonawca musi wykazać się
robotą której wartość szacunkowa była co najmniej o 30% wyższa niż cena, za którą
realizował inwestycję. Odnosząc to do postępowania, w sytuacji wyboru ofert w przetargach
ok 30% tańszych od wartości szacunkowej zamówienia mamy do czynienia z sytuacją, gdy
wykonawca który ma posiadać doświadczenie w realizacji inwestycji wykonanej za 38 mln,
w rzeczywistości musi posiadać doświadczenie w realizacji inwestycji o wartości
szacunkowej wyższej o ok 30% tj. w ok. 120% inwestycji, czyli o wartości szacunkowej
inwestycji na poziomie 45 mln zł. Wyeliminowanie tańszych wykonawców przez zawyżoną
wartość, jako warunek doświadczenia, powoduje preferowanie wykonawców droższych
i prawdopodobnie spowoduje wybranie wykonawcy o większych kosztach własnych, a tym
samym większy koszt inwestycji i więcej wydanych środków publicznych. Takie
postępowanie trudno zakwalifikować jako gospodarne, szczególnie w aktualnej sytuacji
budżetowej. Trzeba także tu zauważyć, że sama wartość inwestycji jako warunek
doświadczenia powinna być brana pod uwagę jako warunek pomocniczy, ustalający
minimalną granicę doświadczenia, jakie jeszcze gwarantuje prawidłowe wykonanie
zamówienia. Ustalanie tego warunku na poziomie bliskim wartości szacowanej, szczególnie
przy zmianach cenowych i podatkowych w okresie, z jakiego takie doświadczenie jest brane,
nie spełnia definicji ustalenia granic minimalnych, a ma skutek eliminacyjny. Należy tu
powtórzyć stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 3 lutego 2012
roku sygnatura KIO 119/12, zgodnie z którym „Celem stawiania warunków udziału
w postępowaniu jest wskazanie minimalnej granicy, poniżej której zamawiający może
odczuwać, że wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia w sposób pożądany
przez zamawiającego. Granice te ustala samodzielnie zamawiający mając wskazanie
ustawowe zawarte w art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113j poz. 759 ze zm.). Wskazanie to określa, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany, z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.” Minimalna granica to z całą
pewnością nie granica prawie 90% wartości szacowanej zamówienia i to bez uwzględnienia
zmian cenowych w okresie w jakim zawierano umowy o wykonanie inwestycji mogące
spełniać warunek wiedzy i doświadczenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający sam
przewiduje długość trwania inwestycji na 33 miesiące, co z uwzględnieniem czasu trwania
postępowania i jego przygotowania daje okres ponad 3 lat. Przyjmując dla oceny wzrostu
cen w celu skorygowania różnic występujących z tego powodu i wyeliminowania
dyskryminacji podmiotów, które zakończyły prace budowlane na granicy wymaganego
okresu pięcioletniego, należałoby przyjąć okres co najmniej 8 lat jako okresu do oceny
poziomu wzrostu cen. Przy przyjęciu jednak tylko okresu - roku 2012 i 2007 na podstawie
danych GUS można wyliczyć, że inwestycja o wartości 38 mln zł której wartości szacowano
w IV kwartale 2012 roku w IV kwartale 2007 roku byłaby o wartości mniejszej niż 25 mln zł,
a samo uwzględnienie różnic między województwami wskazywałoby, że podobny warunek
doświadczenia spełni inwestycja w woj. lubelskim o wartości 29 mln zł. Te dane
porównawcze co do wzrostu cen, a więc wartości szacowania wskazują, że Zamawiający nie
wziął pod uwagę wahań cenowych, a w konsekwencji jego warunek doświadczenia
w porównaniu z okresem z jakiego można się okazać doświadczeniem, z zakończonych
inwestycji jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminuje wykonawców,
którzy nie dysponują doświadczeniem z ostatniego roku lub dwóch na tak wygórowanym
poziomie, jak również wykonawców z województw „biedniejszych”, nie wspomniawszy już
nawet o potencjalnych wykonawcach z krajów UE o niższych wskaźnikach wynagrodzeń niż
Polska. Zdaniem Odwołującej kryterium oceny wiedzy i doświadczenia poprzez wartość
zrealizowanych inwestycji, jeśli już ma wystąpić, z czym Odwołująca nie zgadza się co do
zasady, powinna być oparta o obiektywne kryteria z uwzględnieniem czasu trwania
inwestycji Zamawiającego i podobnych inwestycji oraz okresu z jakiego wykonawca może
się posługiwać doświadczeniem. Jednocześnie Odwołująca wskazuje, że wielkość
zatrudnienia Odwołującej dwukrotnie przekracza wymagane przez Zamawiającego warunki,
co także świadczy o znacznej dysproporcji między warunkiem posiadanego zatrudnienia,
a wymaganą wartością zrealizowanych inwestycji. NA uwagę tu zasługuje wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 roku sygnatura KIO 287/11, dotyczący warunku
doświadczenia, w którym Izba stwierdza, że „Zasadne jest wymaganie od poszczególnych
osób personelu wykonawcy, sprawujących funkcje techniczne i technologiczne w trakcie
realizacji usług oraz bezpośrednio odpowiedzialnych za kontrolę prawidłowości przebiegu
robót w tym aspekcie i zakresie, doświadczenia porównywalnego z konkretnym
doświadczeniem potrzebnym przy realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
oraz, że określanie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy
pomocy wartości robót jest generalnie nieuzasadnione w świetle dyspozycji art. 22 ust. 4
Prawa zamówień publicznych.”. Wyrok ten zapadł na kanwie oceny doświadczenia
personelu, lecz nie powinno budzić wątpliwości, że doświadczenie przedsiębiorcy jest
w istocie sumą doświadczeń jego personelu. Zasadne jest wobec tego traktowanie
doświadczenia w sposób podobny i uznanie, że ocena doświadczenia w świetle wartości
wykonanych prac jest nieuzasadniona, szczególnie gdy jest ona bliska szacowanej wartości
zamówienia, które to szacowanie nie może być przecież starsze niż 6 miesięcy. Odwołująca
pragnie zwrócić także uwagę, że w przypadku budowy Sądu Okręgowego w Częstochowie,
czyli bardzo podobnej inwestycji Zamawiający, czyli pośrednio Ministerstwo Sprawiedliwości,
poziom wymaganego doświadczenia pod względem wartości zrealizowanej uprzednio jednej
inwestycji określiło na 1/3 wartości inwestycji, czego żadną miarą nie można było uznać jako
warunku nieadekwatnego, jak w przypadku inwestycji, której dotyczy Odwołanie, co
potwierdza, że żądanie doświadczenia na poziomie 90% wartości szacowanej inwestycji jest
nadmierne w stosunku do celów Zamawiającego. Dane porównawcze dotyczące budowy
Sądów Rozbudowa i przebudowa Sądu Rejonowego w Myszkowie przetarg 02/2011 wartość
brutto wybranej oferty 9 210 710,46 PLN powierzchnia netto części budowanej - 3381,72 m
2
kwota przeznaczona na sfinansowanie przetargu przez Zamawiającego 15 021 902 PLN Nr
ogłoszenia 1/2011/12367; Budowa Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim przetarg
05/2010 wartość brutto wybranej oferty 12 601 337 PLN powierzchnia netto części
budowanej - 2562 m
2
kwota przeznaczona na sfinansowanie przetargu przez
Zamawiającego 23 226 809 PLN dowód: Zawiadomienie o wyborze oferty Dyrektora Sądu
Okręgowego w Częstochowie Zawiadomienie o wyborze oferty Dyrektora Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia o którego zażądanie od
Zamawiających: Sądu Okręgowego w Częstochowie, ul. Dąbrowskiego 23/35, 42- 200
Częstochowa - dotyczące Sądu Rejonowego w Myszkowie Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim ul. Słowackiego 5, 97-300 Piotrków Trybunalski dot. Sądu Rejonowego
w Piotrkowie Trybunalskim. Dla oceny zasadności nadmiernych kryteriów przykładowo inne
zamówienia, w których wartość zrealizowanych inwestycji jako warunku doświadczenia
w ogóle nie wystąpiła jest wiele przetargów, gdzie Zamawiający nie wymagał wykazania
warunku wiedzy i doświadczenia poprzez wartość poprzednio realizowanych robót
budowlanych m.in. Budowa Sali Gimnastycznej w Nekli gmina Nekla Nr Ogłoszenia 253430-
2013; Budowa Laboratorium Centralnego Politechniki Warszawskiej Nr Ogłoszenia 2013/S
123- 210201; Budowa wieży kontroli ruchu lotniczego lotniska Poznań Ławice Nr Ogłoszenia
2013/S 098-167163; Budowa kompleksu badawczego GeoCentrum II Politechniki
Wrocławskiej Nr Ogłoszenia 2013/S 108-184007; Rozbudowa Inspektoratu ZUS w Koninie -
budowie budynku i renowacji istniejącego Nr ogłoszenia 266383- 2011.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
określając warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, poprzez użycie pojęcia
obiektów użyteczności publicznej, wyłączył lub w znaczny sposób naruszył uczciwą
konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców. Określenie przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy do zadań na
obiektach
użyteczności
publicznej
spowodowało,
iż
wykluczony
został
udział
w postępowaniu podmiotów, które posiadały doświadczenie w zakresie prac objętych
niniejszym zamówieniem, ale na obiektach innego rodzaju. Zamawiający użył pojęcia obiekt
użyteczności publicznej w następujących rozdziałach SIWZ: 1.2. posiadają wiedzę
i doświadczenie do wykonania zamówienia; a. Warunkiem udziału w postępowaniu jest
wykonanie w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: - co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie budynku lub zespołu budynków użyteczności publicznej wraz
z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 38.000.000,00 zł brutto
oraz o powierzchni netto budynku lub zespołu budynków minimum 5.000 m
2
dla każdej
wymaganej roboty; przez budynek użyteczności publicznej Zamawiający uważa budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, i opieki zdrowotnej, opieki społecznej i
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów
w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym,
świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji (zgodnie z §3 pkt. 6 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz. U z 2002 r., nr 75, poz. 690 zpóźn. zm.)
1.3. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia; a. Warunkiem udziału w postępowaniu jest dysponowanie średnim rocznym
zatrudnieniem co najmniej 80 osób na stanowiskach robotniczych, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokona na podstawie
dokumentu wymienionego w rozdz.VI. pkt. 1.2. lit.b, - Dział 1 SIWZ i oświadczenia
wymienionego w punkcie rozdz.VI. pkt. 1.1. - Dział 1 SIWZ. W przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) dokumenty składa co
najmniej jeden z tych Wykonawców lub wszyscy ci Wykonawcy wspólnie, b. Warunkiem
udziału w postępowaniu jest dysponowanie co najmniej 5 (pięcioma) osobami,
wyznaczonymi
do
kierowania
robotami,
posiadającymi
uprawnienia
budowlane
w specjalnościach: • konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) - min. 1 osoba; •
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych (bez ograniczeń) - min. 1
osoba; • instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych (bez ograniczeń) - min. 1 osoba; • drogowej (bez ograniczeń) - min. 1
osoba; • telekomunikacyjnej - min. 1 osoba; z których każda: - jest członkiem właściwej
terytorialnie izby samorządu zawodowego, - posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie
w kierowaniu robotami po uzyskaniu uprawnień oraz doświadczenie w kierowaniu robotami
budowlanymi w posiadanej specjalności, polegającymi na budowie lub przebudowie
minimum 2 (dwóch) budynków użyteczności publicznej, c. Warunkiem udziału
w postępowaniu jest dysponowanie kierownikiem budowy, posiadającymi wykształcenie
wyższe II stopnia i uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - bez ograniczeń,
będącym członkiem właściwej terytorialnie izby samorządu zawodowego, oraz posiadającym
co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, podczas
wykonywania którego kierował co najmniej 2 robotami budowlanymi, polegającymi na
budowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu
o łącznej powierzchni netto budynku minimum 5.000 m
2
. Ponadto, pojęcie to zostało użyte
przez Zamawiającego w Załączniku Nr 2 do oferty WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH
Stanowisko Odwołującego co do niedopuszczalności postawienia warunku żądania
wykonania jedynie obiektów użyteczności publicznej dla potwierdzenia spełnienia warunku
posiadania doświadczenia znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych kontrolach przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, np. sygn. Akt UZP/DKUE/KN/47/11 (INFORMATOR
URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Czerwiec 2013 r., s.27), podobnie w dokumencie
Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2010 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, Urząd Zamówień
Publicznych 2011 s.46), gdzie stwierdzono: „Reasumując należy uznać, że dokonany w
przedmiotowym postępowaniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia narusza art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ogranicza on bowiem krąg
podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie
z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych
robót budowlanych, lecz nie posiadających doświadczenia związanego z realizacją robót
budowlanych na obiektach użyteczności publicznej. Innymi słowy: ww. opis sposobu
spełniania warunku doświadczenia uniemożliwiał złożenie ofert wykonawcom, którzy
posiadali doświadczenie w zakresie odpowiednich robót budowlanych, ale nie realizowanych
na obiektach użyteczności publicznej. Wyżej opisany warunek udziału w postępowaniu
należy uznać za nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym
wykonawcom, którzy nie wykonywali robót budowlanych na obiektach użyteczności
publicznej. Wymóg taki mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Tym
samym, zamawiający dokonując w powyższy sposób opis oceny spełniania warunku
doświadczenia naruszył art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. „Zamawiający
kształtując warunki udziału w postępowaniu, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest
zachować niezbędną równowagę pomiędzy j ego interesem, polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych
wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych
wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Stawiane przez Zamawiającego warunki
winny być proporcjonalne, adekwatne oraz związane z przedmiotem zamówienia, w żadnym
wypadku nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału
w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej
pozycji niektórych z nich, tak np. wyrok KIO, sygn. akt. KIO/UZP 235/09”. Nieadekwatnym
warunkiem postawionym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest także
warunek określony w SIWZ w rozdz. V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków pkt 1.4. lit. a, w którym : a. Warunkiem udziału
w postępowaniu jest dysponowanie środkami finansowymi w wysokości, co najmniej 2 000
000.00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych) lub posiadanie zdolności kredytowej
w wysokości, co najmniej 20 000 000 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych). Oceny
spełnienia tego warunku Zamawiający dokona na podstawie dokumentu wymienionego
w rozdz.VI. pkt 1.2. lit. e. - Dział 1 SIWZ i oświadczenia wymienionego w rozdz. VI. pkt 1.1. -
Dział 1 SIWZ. „Opis sposobu oceny spełniania warunków zamówienia jest konkretyzowany
w każdym postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym
warunków płatności, terminów i harmonogramu realizacji umowy, a nie - jak chciałby
Zamawiający - wyłącznie w odniesieniu do wartości zamówienia. Uwzględniając powyższą
argumentację należy wyrazić pogląd, iż wymóg, aby wykonawcy wykazali się zdolnością
kredytową lub środkami finansowymi na realizację całego zadania jest wymogiem
wygórowanym, ograniczającymi w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia
i nieadekwatnym”, (tak, np. wyroku KIO z dnia 23 marca 2010 r., Sygn. akt: KIO/UZP 299/10)
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w § 5 ust. 5. projektu umowy stanowiącym
załącznik do SIWZ zamieścił zapis którego wynika, iż: „W trakcie realizacji umowy
Wykonawca będzie wystawiać faktury częściowe za zrealizowane roboty określone w
harmonogramie rzeczowo- finansowym. Warunkiem zapłaty wynagrodzenia jest dokonanie
odbioru wykonanych robót i podpisanie przez właściwych inspektorów nadzoru protokołu
odbioru potwierdzającego wykonanie robót. Protokół musi być dodatkowo podpisany przez
osobę uprawnioną z przedstawicieli Zamawiającego, wymienionych w § 6 ust. 1 pkt 1 lit a)
niniejszej umowy.” Taki zapis umowy (częściowe płatności) pozwala wykonawcom na
realizowanie kolejnych etapów ze środków uzyskiwanych od Zamawiającego, zatem nie jest
konieczne, aby wykonawca legitymował się tak wysoką zdolnością kredytową. Zamawiający
opisując wskazany w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców poprzez wymaganie, aby - jak wynika
z postanowień rozdz. V pkt 1.4. lit a) SIWZ - wykonawcy wykazali się środkami finansowymi
w wysokości, co najmniej 20 000 000 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych) lub
posiadanie zdolności kredytowej w wysokości, co najmniej 200 000.00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów złotych) naruszył art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązujący Zamawiającego
do przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie uzasadnia zastosowania takiego
wygórowanego warunku także art. 23 ustawy Pzp, który umożliwia wspólne ubieganie się
wykonawców o zamówienie. Przewidziane przez ustawodawcę uprawnienie do wspólnego
ubiegania się o zamówienie, nie może to stanowić jednak ich obowiązku i uzasadniać opisu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czego gwarancją ma być określenie
sposobu oceny ww. warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
adekwatny tj. pozostający z zamówieniem w związku na tyle ścisłym, by spełniający je
wykonawca był w stanie wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością (wyrok KIO
z dnia 23 marca 2010 r., Sygn. akt: KIO/UZP 299/10).
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
sygnalizując zarazem brak w odwołaniu żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania
i wnosząc o pozostawienie zarzutów nieopatrzonych precyzyjnymi żądaniami –
nierozpoznanymi.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie
z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie
ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje
także treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to
bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba
Odwoławcza nie może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich
odzwierciedlenie – żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia
o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana
jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot
odwołujący, formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego
interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W takim wypadku żądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać
łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, decyduje
wpływ naruszenia na wynik postępowania.
W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom – uczestnikom postępowania, które zaangażowane są
w spór. Istotą kontradyktoryjności jest dyspozytywny charakter czynności procesowych – to
strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając
odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego –
pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postepowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą – odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
o sprzecznych stanowiskach i interesach, wyznacza zakres rozstrzygnięcia oczekiwanego
przez inicjatora postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje
odwołującego w zakresie uzyskania pożądanego przez niego stanu.
Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz – a może przede wszystkim
– w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
wyartykułowaniu ogólnie niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
odwołującego – stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Te żądania
wyznaczają bowiem oczekiwany przez odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są
żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie
oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne
w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub
ogłoszenia. Te żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji
postanowień SIWZ lub ogłoszenia - zgodnie z § 34 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera
w przypadku wyroku m.in. rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego. Wcześniej – przed
otwarciem posiedzenia lub rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą (art. 186 ust. 2 i 3
ustawy) postawione żądania pozwalają zamawiającemu na ocenę celowości uwzględnienia
zarzutów odwołania. Zamawiający bowiem w takim wypadku, obowiązany byłby, po myśli art.
186 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonać żądania, jakie postawiono
w odwołaniu. Przypomnienia wymaga, że właściwe, pełne przedstawienie zarzutów i żądań
w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego
wniesienie ale także – wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu –
służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego
uwzględnieniu. Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi
żądaniami, zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję
o uwzględnieniu zarzutów w całości (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy). Poznanie pełnej, właściwej
treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów
zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na
prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może bowiem
uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia,
a wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz o ewentualnym sprzeciwie –
w przypadku uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego.
W konsekwencji, zgodzić się trzeba, że na gruncie analizowanej sprawy, postawienie
ogólnych, wręcz blankietowych żądań w zakresie wykreślenia ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w rozdz . V.1.4 lit a) SIWZ (pkt III 2.2 ogłoszenia) zwrotów „co
najmniej 20 milionów złotych” i zastąpienia ich kwotą adekwatną do wartości kredytowania
inwestycji przez wykonawcę oraz wykreślenia ze Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w rozdz. V.1.2. lit a) SIWZ (pkt III 2.3 ogłoszenia) zwrotów „co najmniej
38 milionów złotych” i zastąpienia ich kwotą ustaloną w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny, mogło stanowić przeszkodę dla Zamawiającego w ustaleniu intencji
Odwołującego i uniemożliwiać ewentualną decyzję w przedmiocie uwzględnienia odwołania.
Zgodzić się zatem trzeba z zastrzeżeniami Zamawiającego wyartykułowanymi w odpowiedzi
na odwołanie, co do braku czytelnych i precyzyjnych żądań w powyższym zakresie.
Analiza treści podniesionych zarzutów wskazuje, że nie mogły one zostać
uwzględnione.
[1] w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w części odnoszącej się do
wartości wykonach robót budowlanych:
Kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, zamieszczony w rozdz. V.1.2. lit a) SIWZ obejmuje: wykonanie
w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej 2 robót budowlanych polegających na
budowie budynku lub zespołu budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami
i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 38 000 000,00 PLN brutto oraz
o powierzchni netto budynku lub zespołu budynków minimum 5.000 m
2
dla każdej
wymaganej roboty.
Zamawiający zdefiniował, że budynek użyteczności publicznej to budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, i opieki zdrowotnej, opieki społecznej
i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi
pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny
ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji (zgodnie z § 3
pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r, w sprawie warunków
technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz. U z 2002 r., nr
75,poz. 690 z późn. zm.).
Odwołujący wskazuje na nieproporcjonalność tego warunku a także niedoskonałość
wymagania dotyczącego wartości wykonanych robót, dla oddania stopnia skomplikowania
oraz podobieństwa do inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia, które – w ocenie
Odwołującego – powinno raczej opierać się na rodzaju i charakterystyce prac, opisie
parametrów i walorów technicznych wykonanych zadań. Zdaniem Odwołującego, miarą
doświadczenia nie jest wartość wyrażona w środkach finansowych, ale zdolność techniczna,
jak kubatura, czy powierzchnia budynków.
W odwołaniu Odwołujący wniósł o usunięcie z tego postanowienia tej części
wymagania, która mówi o obowiązku wykazania się doświadczeniem w budowie budynków
owartości „co najmniej 38 milionów złotych” i zastąpienie go kwotą ustaloną w sposób
obiektywny i niedyskryminacyjny. Na rozprawie Odwołujący podał, że właściwą w tym
zakresie byłaby kwota 20 000 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe, podkreślenia wymaga, że zadaniem stawianego
warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji
zamówienia. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego
zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy. W praktyce
zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe
określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu
zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwi części wykonawców w ogóle
złożenie oferty, a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania
konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom
udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale,
iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom
i dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy, że grupa
zdolnych wykonać je wykonawców jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta”
aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. O złamaniu zasady konkurencji
i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją
podmioty które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia, czy przy przyjętych
znaczeniach warunków udziału w postępowaniu, mają mniejsze szanse na uzyskanie
zamówienia (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09).
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty,
zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie
zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą
adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu
trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem inwestycji.
Wzięto pod uwagę w tym zakresie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia,
a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności warunku udziału
w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu
zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie przez wykonawców
zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru, winien mieć
na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie
może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
Kwestionowany w odwołaniu wymóg, w zakresie wartości wykazywanych dwóch
robót budowalnych nie jest nadmiernie wygórowany, nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia,
ograniczający
krąg
wykonawców,
mogących
wykonać
zamówienie
i naruszający zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa
przyjmuje się, że zamawiający może określić jako warunek udziału w postępowaniu wymóg
posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym blankietowy charakter przepisów art. 22
ustawy, nie oznacza, że zamawiający ma całkowitą i niczym nie ograniczoną swobodę
w żądaniu m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu. W odniesieniu do wszystkich etapów postępowania, w art. 7
ustawy, sformułowana została zasada, która nakłada na zamawiających obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający określając warunki
udziału w postępowaniu musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, to
jest zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji
w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do
udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza
i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W celu realizacji przesłanek
określonych w art. 7 ustawy, ustalenie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania
konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych
wykonawców większej wiedzy i doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być
związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy
w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 17 sierpnia 2010 r. w spr. XXIII Ga 447/10, „W art. 22
ust. 1 pkt 2 pzp przewidziano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy,
którzy spełniają jeden z warunków podmiotowych. Warunki podmiotowe określone w art. 22
ust. 1 odnoszą się do kwalifikacji samego wykonawcy a nie oferowanych przez niego dostaw
i usług. Nie ulega wątpliwości, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
stanowi kryteria jakimi zamawiający będzie kierował się przy ocenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Spełnienie warunków udziału wykonawca wykazuje za pomocą
dokumentów, a zakres dokumentów, jakich może żądać zamawiający normują przepisy
rozporządzenia Prez. Rady Min. z dn. 30.12.2009 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia
weryfikacja wiedzy i doświadczenia następuje na podstawie zrealizowanych zamówień
i służą do tego odpowiednie wykazy dostaw”.
Nie bez znaczenia jest też, przewidziana w przepisach, możliwość polegania na
potencjale
podmiotu
trzeciego
w
celu
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu. Wykonawca, który samodzielnie nie spełnia stawianego warunku udziału
w postępowaniu, może – na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy – posłużyć się potencjałem,
także w zakresie wiedzy i doświadczenia, należącym do podmiotu trzeciego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej, na grunt analizowanej sprawy
uznano, że zawartego w warunku wymagania wykazania się co do zasady minimum dwoma
robotami budowlanymi nie można uznać za zbyt wygórowane i nieproporcjonalne.
Podkreślenia wymaga bowiem, że doświadczenie z zasady zdobywa się poprzez realizację
czynności w oznaczonym zakresie – żądanie zatem co najmniej dwóch robót budowlanych
jest wyznacznikiem posiadania w odpowiednim zakresie doświadczenia, co odróżnia
„doświadczenie” od incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś wykonać.
Samo żądanie dwóch robót o odpowiednim zakresie nie stanowi zatem naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców; nie może zostać uznane za nadmierne, czy
nieproporcjonalne. Odwołujący także zdaje się nie kwestionować wymagania wykonania
dwóch robót budowalnych, a odnosi się do wartości tych robót jako miernika ich złożoności,
pozwalającego na ocenę, czy wykazywane budowy są proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w powyższym zakresie wskazywał, że właściwym miernikiem
mogłyby być parametry budynków, kubatura, ich cechy techniczne. Biorąc pod uwagę tak
postawioną argumentację, dostrzeżono, że elementy odnoszące się do parametrów
technicznych – wskazanej przez Odwołującego powierzchni – zostały w spornym warunku
wyrażone – ujęte zostały w tej jego części, która mówi o wymaganiu powierzchni netto
budynku lub zespołu budynków minimum 5.000 m
2
dla każdej wymaganej roboty.
Dostrzeżono przy tym, że cechy techniczne, właściwości i charakterystyka budynków mieści
się już w treści warunku, w części dotyczącej wymagania wykonania budynków użyteczności
publicznej. Natomiast wartość wykonanych robót stanowi pewien wyznacznik dla uznania, że
prace są zbliżone zakresem, porównywalne co do ich skali. Zakres to bowiem
sparametryzowanie pewnej sfery w wymiarze ilościowym i jakościowym, którego
wyznacznikiem może być wartość wykonanego zadania. Za niezbędne więc należy uznać
takie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania
i wielkością (nie tylko w znaczeniu gabarytów, ale i wartości) odpowiada robotom,
stanowiącym przedmiot zamówienia. W analizowanej sprawie, wartość zamówienia opiewa
na kwotę 34 582 890,86 zł netto (42 536 955,57 zł brutto). Wymaganie wykazania się
robotami budowlanymi o wartości 38 000 000 złotych nie jest zatem nadmierne, w stosunku
do tak oszacowanej wartości zamówienia. Zamawiający wykazał przy tym, że wartość
oszacowana zamówienia została ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego, była
aktualizowana, nie nastąpiło jednak zmniejszenie zakresu rzeczowego zamówienia, które by
zmniejszało wartość zamówienia.
Nie sposób przy tym zgodzić się z tą argumentacją Odwołującego, że zwykle
w zamówieniach publicznych mamy do czynienia ze znacznie niższymi cenami ofertowymi
w stosunku do oszacowanej wartości zamówienia. Ustalenie wartości zamówienia, którego
przedmiotem są roboty budowlane, opiera się na relatywnie stabilnych założeniach, ujętych
w kosztorysie inwestorskim. Nie sposób przy tym zgodzić się, by Zamawiający obowiązany
był czynić maksymalnie optymistyczne założenia co do ofert, jakie zostaną złożone
i przyjmować z góry że na pewno wykonawcy złożą oferty z cenami niższymi niż
oszacowana wartość zamówienia. Przeciwnie – te założenia powinny być jak najbardziej
realne, dokonywane w warunkach tzw. „ostrożnej wyceny”, bazujące na uśrednionych
cenach na rynku, nie zaś o w oparciu odgadywane zachowania wykonawców i niepewne
przesłanki.
Także nie sposób relatywizować wartości robót wykazywanych dla potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem okresu kiedy te roboty
wykonano i zmian cen rynkowych, jakie nastąpiły w czasie, podobnie jak nie sposób brać
pod uwagę różnic cen ujawniających się w różnych regionach, czy nawet krajach. Warunek
udziału w postępowaniu musi mieć jednakowe znaczenie dla wszystkich wykonawców, więc
takie zróżnicowanie nie mogłoby być uznane za obiektywne.
Dostrzeżenia wreszcie wymaga, w części, w jakiej Odwołujący kwestionuje samą
zasadę wartości wykonanych robót jako miernika złożoności wykonanych zadań
inwestycyjnych pozwalających na ocenę, że są one adekwatne do przedmiotu zamówienia
i odzwierciedlają potencjał oraz umiejętności wykonawcy, że już ustawodawca przyjął ten
element jako reprezentatywny dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 2 ustawy, Prezes Rady Ministrów określi, w drodze
rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast
dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem, potwierdzeniem
niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru
Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego może być w szczególności
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości oraz że formy dokumentów
powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną, a także potrzebę
zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających tych
informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach
o ochronie informacji niejawnych. Wydane na podstawie tego przepisu Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), zakłada, że wartość jest miernikiem w odniesieniu do
robót budowlanych – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia, w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
W tych okolicznościach, wymaganie wykazania się robotami o wartości 38 000 000 zł
należało uznać za korespondujące z wartością zamówienia i do niego adekwatne.
[2] w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w części odnoszącej się do
wymagania wykazania się doświadczeniem w budowie budynków użyteczności
publicznej:
Odwołujący, kwestionując wymaganie w zakresie sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w części
obejmującej wymaganie wykazania się doświadczeniem w budowie budynków użyteczności
publicznej wskazał, że, w Jego ocenie, takie wymaganie nie ma uzasadnienia, także budynki
tego rodzaju jak hotele, akademiki, osiedla powinny być traktowane, jako spełniające
wymaganie Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, w odniesieniu do postawionego zarzutu, że warunek
posługujący się relatywnie uniwersalną i szeroką definicją, jaka charakteryzuje budynek
użyteczności publicznej, nie może być uznany za nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Bezspornie, przedmiotem analizowanego zamówienia jest budynek
sądowy.
Stawiany
warunek
udziału
w
postępowaniu
powinien
korespondować
z przedmiotem zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy), powinien zawierać taką charakterystykę
wcześniejszego doświadczenia wykonawcy, która uprawdopodobni, że dane zamówienie
zostanie zrealizowane w sposób należyty. Wymaganie wykazania się budową budynków
użyteczności publicznej odpowiada temu postulatowi. Budynki użyteczności publicznej to
budynki skategoryzowane według potrzeby, jaką realizują, tę zaś stanowi przeznaczenie
budynku dla potrzeb szerokiej, niezidentyfikowanej grupy ludności, ogólnodostępny
charakter budynku. To przeznaczenie determinuje inne rozwiązania stosowane w budynkach
użyteczności publicznej, choćby w zakresie bezpieczeństwa. Zamawiający przy tym przyjął
tę, stosunkowo szeroką definicję, nie ograniczając wymagania, przykładowo, do budynków
przeznaczonych na cele administracji publicznej, czy też budynków przeznaczonych na cele
wymiaru sprawiedliwości, albo posługując się innym, znacząco zawężającym kryterium.
Co istotne, Odwołujący kwestionując wskazany element warunku udziału
w postępowaniu, wnosząc o usunięcie tej części opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie zaproponował w to miejsce innej
charakterystyki budynków, albo dopełnienia warunku o inne kategorie budynków, mogące
stanowić alternatywę dla wymagania w zakresie budynków użyteczności publicznej.
Uczynienie zadość wnioskom odwołania, to jest wykreślenie tej części wymagania,
skutkowałoby pozostawieniem w ramach spornego warunku jedynie wymagania
obejmującego wykazanie się budową jakichkolwiek budynków o odpowiedniej powierzchni,
jak magazyny, hale, czy budynki o przeznaczeniu przemysłowym, zupełnie nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju doświadczenie wykonawcy nie zabezpieczałoby
prawidłowej realizacji zamówienia.
Stąd powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
[3] w odniesieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, w zakresie zdolności finansowej:
Kwestionowany warunek, opisany w rozdziale V. 1.4 lit a) SIWZ wymaga
dysponowania środkami finansowymi w wysokości, co najmniej 20 000 000,00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów złotych) lub posiadania zdolności kredytowej w wysokości, co najmniej
20 000 000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych).
Odwołujący w odwołaniu wniósł o redukcję wymaganej w treści warunku kwoty
i zastąpienie wymagania co najmniej 20 milionów złotych „kwotą adekwatną do wartości
kredytowania inwestycji przez wykonawcę”. Na rozprawie Odwołujący postulował, że
wystarczającym byłoby wymaganie zdolności finansowej na poziomie 10 000 000 zł.
Nie podzielono stawianego w odniesieniu do tego warunku zarzutu, biorąc pod uwagę
okoliczność, że warunek w zakresie zdolności finansowej ma służyć umożliwieniu
niezakłóconej realizacji zamówienia, zapewnieniu, że wykonawca podoła – także w aspekcie
finansowym – realizacji zamówienia. Stawiany warunek w zakresie zdolności finansowej,
wiąże się z sytuacją wykonawcy jako całości, musi zatem uwzględniać jego szersze, aniżeli
dane zamówienie spektrum działalności, w tym to, że dane środki czy zdolność kredytowa
wyrażają ogólną kondycję finansową podmiotu, z uwzględnieniem innych realizowanych
przedsięwzięć i innej aktywności wykonawcy, wykraczającej poza konkretne postępowanie
o zamówienie publiczne i wynikające z ewentualnej jego realizacji – obowiązki. W zakresie
postawionego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności finansowej nie
zawsze zatem będzie właściwe proste porównywanie go do wartości zamówienia –
konieczne jest uwzględnienie okoliczności konkretnego postępowania i jego przedmiotu -
charakteru zadania, czasu jego trwania, konieczności finansowania poszczególnych kosztów
i nakładów związanych z jego wykonaniem, ryzyk towarzyszących jego wykonaniu,
niezależnie od metodologii realizacji zamówienia zakładanej przez konkretnego wykonawcę
oraz planowanych przez niego założeń optymalizacyjnych. Charakter tego warunku nakazuje
traktować go – wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego – nie tyle jako
mechanizm niezbędnego w danym postępowaniu finansowania realizacji zamówienia, dla
którego Odwołujący upatrywał substytucyjnych instrumentów, w postaci posiadanych przez
danego wykonawcę narzędzi i urządzeń, środków rzeczowych, czy ustalonych relacji
z kontrahentami, pozwalających na kredytowanie realizacji zamówienia – ale ma on służyć
zbadaniu zdolności wykonawcy do wykonania zadania o skali odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia. Zdolność finansowa nie musi być bowiem wiązana z niezbędnym
angażowaniem przez wykonawcę, przy przyjętej przez niego koncepcji realizacji zamówienia,
środków finansowych w odpowiedniej wysokości. Jej wymaganie jest niezależne od
indywidualnej
sytuacji
wykonawcy,
jego
wizji
realizacji
zamówienia,
założeń
optymalizacyjnych, dostępnych mu środków rzeczowych czy indywidualnie ukształtowanych
stosunków z dostawcami i podwykonawcami, pozwalających na dłuższe kredytowanie
procesu budowlanego. Warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności finansowej
musi abstrahować od sytuacji konkretnego wykonawcy, jego indywidualnych możliwości, ale
wyrażać musi uniwersalne, wspólne i jednakowe dla wszystkich wykonawców cechy
i właściwości uprawdopodabniające zamawiającemu, że wykonawca w sposób niezakłócony
i należyty wykona zamówienie. Znaczenie warunku udziału w postępowaniu sprowadza się
do zagwarantowania zdolności wykonania zamówienia na jednakowych zasadach przez
wszystkich wykonawców, chcących ubiegać się o zamówienie, a nie na dostosowaniu
warunku stosownie do sytuacji konkretnego wykonawcy i z uwzględnieniem dostępnych temu
wykonawcy możliwości organizacyjnych.
Warunek ten wyrażać zatem musi ogólną kondycję finansową wykonawcy, stan
posiadania albo zdolność do pozyskania środków w wysokości pozwalającej na realizację
zamówienia, niezależnie od obowiązków Zamawiającego w tym zakresie i przyjętych
w danym postępowaniu zasad rozliczeń. Nie jest zatem wystarczające ograniczenie
zdolności finansowej – tak jak postuluje Odwołujący – do konieczności dysponowania
środkami w wysokości sprzężonej z płatnościami dokonywanymi w postępowaniu za
wykonanie poszczególnych etapów zamówienia i przyjętymi w nim zasadami fakturowania.
Odwołujący w powyższym zakresie wskazywał na rozprawie, na wynikające z harmonogramu
realizacji zamówienia oraz przyjętych w postępowaniu zasad rozliczeń, oczekiwane terminy
płatności za wykonanie prac. Odwołujący podał w tej mierze, że zgodnie z projektem umowy
i załączonym do niej harmonogramem, rozliczenie będzie rozliczeniem kwartalnym,
a wykonawca nie ma obowiązku kredytowania Zamawiającego powyżej czterech miesięcy -
skoro będzie mógł wystawić fakturę po trzech miesiącach (kwartalny system płatności), przy
przyjęciu trzydziestodniowego terminu płatności, wartości zamówienia około 42 milionów,
zakładanym 33 miesięcznym okresem realizacji zamówienia - wykonawca będzie zatem
musiał mieć zagwarantowane środki na poziomie 5.200.000,00 złotych, a biorąc dodatkowo
pod uwagę wartość faktury końcowej (stanowiącej 20% inwestycji), daje to kwotę
8.400,000,00 złotych brutto, którą wykonawca musiałby mieć zabezpieczoną.
Wymagana w postępowaniu zdolność finansowa na poziomie niższym, niż połowa
wartości zamówienia, biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest prowadzenie
zadania relatywnie złożonego (procesu budowlanego), kosztochłonnego, zaplanowanego na
33 miesiące, nie może być uznana za nadmierną. W okolicznościach, gdy przedmiot
zamówienia obejmuje złożone zadanie, rozłożone na relatywnie długi czas, wymagające
ponoszenia przez wykonawcę określonych kosztów i nakładów, nie sposób uznać za
nieuzasadnione oczekiwanie zdolności finansowej na poziomie ustalonym w przedmiotowym
postępowaniu.
Nie sposób przy tym pomijać, że w kwestionowanym warunku mowa jest nie tylko
o posiadanych środkach w wysokości co najmniej 20 000 000 zł, ale też przewidziany jest
alternatywny instrument wykazania jego spełnienia, polegający na wykazaniu się możliwością
uruchomienia zewnętrznego finansowania, w postaci zdolności kredytowej na tym samym
poziomie.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest właściwym wniosek, że w tym wypadku
wystarczającym byłoby postawienie innego wymagania, na przykład wskaźników
finansowych, jak płynność finansowa czy wielkość sprzedaży. Tego rodzaju wskaźniki
- o charakterze ekonomicznym mieszczą się w ramach warunku w zakresie zdolności
ekonomicznej, badanej na podstawie sprawozdania finansowego. Rzeczą Zamawiającego
jest dobór odpowiednich wymagań, gwarantujących niezakłóconą realizację zamówienia.
W zakresie narzędzi, służących zbadaniu, czy wykonawca w aspekcie finansowym podoła
realizacji zamówienia, Zamawiający ma prawo postawić wymaganie posiadania zdolności
finansowej w odpowiedniej wysokości. Wymaganie posiadania środków w kwocie co najmniej
20 000 000 zł, lub zdolności kredytowej w tej wysokości, nie stanowi wymagania
nadmiernego i nieuzasadnionego, w świetle przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
Powyższe skutkowało uznaniem, że nie potwierdziły się stawiane w powyższym
zakresie zarzuty.
Mając na względzie powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Cz.P.B.P. "Przemysłówka" Spółkę
Akcyjną w Częstochowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Cz.P.B.P. „Przemysłówka" Spółkę Akcyjną w Częstochowie, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego – Cz.P.B.P. „Przemysłówka" Spółki Akcyjnej
w Częstochowie, na rzecz Zamawiającego - Sądu Okręgowego w Gliwicach, kwotę
2 600 zł 00 gr (dwóch tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1812/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych dotyczących budowy
budynku dla Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej przy ul. Bukowej zlokalizowanego
w rejonie ulic Bukowej, Glinianej i 1 Maja w Rudzie Śląskiej na działkach nr 704/519,
706/519 oraz budowa przyłączy i infrastruktury komunikacyjnej na działkach 732/519,
574/519, 701/519, 702/519, 705/519, 546/519, 553/519,552/519, 550/519, 557/527 na
podstawie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę nr 392-11 z dnia5.7.2011 r.
i decyzją zmieniającą obejmującą zmianę zagospodarowania terenu w zakresie korekty
rozwiązań układu drogowego i ukształtowania terenu z dnia 24.4.2012 r., wraz z pielęgnacją
zieleni.” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 139-240535.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
Odwołujący w dniu 26 lipca 2013 r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazującego Zamawiającemu równe traktowanie
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie
uczciwej konkurencji; art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji finansowej w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) wykreślenia ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdz . V.1.4 lit a)
SIWZ (pkt III 2.2 ogłoszenia) zwrotów „co najmniej 20 milionów złotych” i zastąpienie
ich kwotą adekwatną do wartości kredytowania inwestycji przez wykonawcę;
2) wykreślenia ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdz. V.1.2. lit a)
SIWZ (pkt III 2.3 ogłoszenia) zwrotów „co najmniej 38 milionów złotych” i zastąpienie
ich kwotą ustaloną w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny;
3) zmiany opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się
doświadczeniem w zakresie wykonywania prac budowlanych polegających na
budowie budynku lub zespołu budynków użyteczności publicznej i wykreślenie ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdz. V.1.2. lit a) SIWZ (pkt III 2.3
ogłoszenia) zwrotów „użyteczności publicznej”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że z uwagi na postawione przez
Zamawiającego warunki określające warunek wiedzy i doświadczenia poprzez prymat
wartości zrealizowanych zamówień oraz zdolności kredytowej, nieadekwatnych do
przedmiotu zamówienia i czasu realizacji inwestycji, nie będzie on mógł uczestniczyć
w przetargu.
Zdaniem Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu są nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego
wykonania zamówienia bez uzasadnionej podstawy. Warunki udziału w postępowaniu
eliminują także Odwołującego, poprzez uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, z uwagi
na niespełnianie warunku wiedzy i doświadczenia ocenianego poprzez wartość
realizowanych wcześniej podobnych zamówień, pomimo wykazania, że Odwołujący
wykonywał podobne obiekty, jak opisany w zamówieniu w innych warunkach
ekonomicznych, które miały znaczący wpływ na wartość zamówienia a spełniające
jednocześnie warunki techniczne podobieństwa do budynku objętego zamówieniem, a to
m.in.: rozbudowę Sądu Okręgowego w Częstochowie o powierzchni netto 6034 m
2
,
5 kondygnacjach, w tym jednej podziemnej, o wartości zamówienia w kwocie 33 685 073
PLN zrealizowanego w okresie od roku 2007 do roku 2010; budowę budynku głównego
Wydziału Nauk Społecznych Akademii Jana Długosza w Częstochowie o powierzchni netto
6772,8m
2
, 7 kondygnacjach, w tym jednej podziemnej o wartości zamówienia w kwocie
31 336 693 PLN realizowanego w okresie od VI 2011 do XII 2012.; rozbudowę i przebudowę
Zespołu Szkół w Poczesnej o powierzchni netto 7357m
2
, 3 kondygnacjach, w tym jednej
podziemnej o wartości zamówienia w kwocie 17 mln PLN. realizowanego w okresie od
IV 2010 do VII 2012. Odwołujący załączył referencje wystawione przez Zamawiających dla
Odwołującego. W ocenie Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu naruszają zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, z uwagi iż ograniczają krąg
wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia; w tym także
poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu -
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych; Zamawiający przyjął, że potencjalny wykonawca spełnia
warunek doświadczenia i wiedzy wtedy gdy wykaże, że wykonał dwa obiekty o powierzchni
netto minimum 5 000 m
2
o wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 38 mln PLN brutto.
Zamawiający przyjął wartość szacowaną zamówienia na kwotę 34 582 890,86 PLN netto, co
daje kwotę 42 536 955, 76 PLN brutto, przy stawce podatku VAT 23%, warunek
doświadczenia określając na kwotę 38 mln PLN brutto, co daje 89,33 % szacowanej wartości
brutto inwestycji. Powyższe warunki, zdaniem Odwołującego, eliminują wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, którzy wykonali prace budowlane podobne do
żądanych przez Zamawiającego, ale zrobili to taniej niż zakłada Zamawiający. Eliminuje to
także wykonawców, którzy wykonywali te prace w rejonie o niższych kosztach, chociażby
poprzez niższe koszty pracy, jak również w okresie, kiedy była inna sytuacja rynkowa, a tym
samym niższe koszty wykonania prac budowlanych. W literaturze słusznie wskazuje się, że
postępowanie przetargowe ma doprowadzić do wykluczenia wykonawców niezdolnych do
wykonania zamówienia: „Stawiane przez zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do
tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby
wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają”. (Kowalczyk A.
artykuł Zamówienia Publiczne Doradca 2012/4/46-50 artykuł Zmiany po stronie wykonawcy);
„Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może prowadzić do
wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać
należycie zamówienie)”. (Nowicki J.E. artykuł Monitor Zamówień Publicznych 2012/4/21-23
Warunki udziału w postępowaniu i ocena ich spełniania). Przykład Odwołującego wskazuje,
że właśnie taka sytuacja miała miejsce. Odwołująca wykonała podobny budynek - Sąd
Okręgowy w Częstochowie, gdzie przetarg był rozstrzygany w roku 2007 po cenach z roku
2007. Panowały wtedy inne warunki wpływające na koszty. Prace budowlane zostały
zakończone przed terminem w roku 2010. Od roku 2007 zmianie uległy koszty budowy, jak
również stawka podatku VAT. Jak się stwierdzą w literaturze przedmiotu „Przy usługach
i robotach kluczowe dla zapewnienia ich dobrej jakości są właściwości podmiotowe
wykonawcy - jego kwalifikacje, doświadczenie, pozytywne oceny dotychczasowej jego
działalności.” (Krynicki P. Monitor Zamówień Publicznych Nr 1 2013 rok str. 44-48 „Moda na
krytykę najniższej ceny). Przyjęte warunki wartości inwestycji dyskwalifikują, wykonawcę,
który ma doświadczenie, kwalifikacje w budowie wielu obiektów od dworców, poprzez sądy,
szpitale, szkoły, biurowce, galerie handlowe czy nawet fabryki i pozytywne oceny
dotychczasowej działalności, jego winą jest tylko to, że robił to taniej, niż wyobraża to sobie
Zamawiający w niniejszej sprawie. Jako dowód zmiany cen Odwołująca wskazuje: dane
GUS dostępne na stronie http ://www. stat. gov.pl/gus/5840_4671 PLKHTML .htm zgodnie
z którymi cena metra kwadratowego powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego
oddanego do użytkowania w IV kwartale roku wyniosła rok 2005 - 2505zł rok 2007 - 2683zł
rok 2012 - 4130zl rok 2013 (I kw.) - 4019 zł (wydruk ze strony GUS załączono do odwołania).
Nadto, przyjęcie wskaźnika wartości doświadczenia na poziomie prawie 90 % jest
dyskryminujące dla wykonawców z biedniejszych województw, a preferuje wykonawców
realizujących roboty budowlane w województwie mazowieckim czy śląskim, co nie powinno
mieć miejsca. Wynika to faktu, że koszty wykonania 1m
2
budynków w różnych
województwach są niższe zarówno z uwagi na niższe koszty pracy, jak i niższe koszty
zakupu materiałów. Czyli wykonawca z jednego regionu wykonując takie same pod
względem rozmiarów i stopnia i skomplikowania zamówienie; ale wykonując je taniej, jest
dyskryminowany właśnie z tego powodu a przez to wykluczony z udziału w zamówieniu
pomimo zdolności do wykonania zamówienia. Przykładowo wysokość wskaźnika
przeliczeniowego kosztu odtworzenia 1 m
2
powierzchni użytkowej budynków mieszkalnych
wynosi: województwo mazowieckie (bez miasta stołecznego) na II i III kw. 2013 roku - 3471
zł (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2013r. poz. 3586) województwo śląskie (bez m. Katowice) na II i III
kw. 2013 roku - 3516zł (Dz. Urz. Woj. SI., z 2013r. Poz. 2727) województwa lubelskiego (bez
m. Lublin) na II i II kw. 2013 roku - 2690zł (Dz. Urz. Woj. Lubelskiego, z 2013r. poz. 1492).
Samo przyjęcie określenia doświadczenia przy pomocy wartości brutto, w sposób
nieuzasadniony dyskryminuje potencjalnych wykonawców, którzy wykazują doświadczenie
z okresu kiedy obowiązywała niższa stawka podatku VAT, i może spowodować wykluczenie
takich wykonawców pomimo że wartość doświadczenia na podstawie wartości netto
zrealizowanej inwestycji będzie nawet identyczna. Różnicowanie zatem sytuacji różnych
wykonawców w zależności od parametru od nich niezależnego, jak również niezależnego od
inwestora, lecz tylko i wyłącznie od Państwa jest całkowicie nieuzasadnione i sprzeczne
z ideą równego traktowania. Zdaniem Odwołującego, przyjęta cena poprzednio
zrealizowanego
zamówienia
jako
warunku
doświadczenia
jest
nieproporcjonalna
i nieadekwatna do realizowanej inwestycji. Wręcz może ona doprowadzić do wyłonienia
wykonawcy, którego doświadczenie i wiedza jest nieadekwatna do celu Zamawiającego. Nie
trudno bowiem wyobrazić sobie wykonawcę, który wykaże się spełnianiem warunków udziału
pod względem wiedzy doświadczenia, który nigdy nie wykonał budynku o takich rozmiarach
podpiwniczonego, jak również wielopiętrowego o specyfice prac podobnych do realizowanej
inwestycji. Wyłonienie takiego wykonawcy rodziłoby ryzyko szkody dla Zamawiającego
polegającej wyborze i wykonywaniu inwestycji przez podmiot nie posiadający doświadczenia
w realizowaniu tego typu obiektów co może w konsekwencji doprowadzić nawet do utraty
środków lub zwiększenia kosztów inwestycji w wyniku konieczności wyłonienia kolejnego
wykonawcy. Z całą pewnością ustalenia warunku doświadczenia poprzez kwotę brutto na
poziomie prawie 90% wartości szacowanej inwestycji jest nieadekwatne i nieproporcjonalne
oraz nadmierne do celów Zamawiającego. Z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć,
że oferty w przetargu będą niższe niż żądana wartość doświadczenia, chociaż pokaże to
dopiero postępowanie przetargowe. Praktyka w obecnej koniunkturze gospodarczej
pokazuje, że ceny ofert w przetargach kształtują się na poziomie o wiele niższym co najmniej
o 30% w stosunku do ustalanej przez zamawiających wartości szacunkowej zamówienia.
Wobec powyższego, żądanie przez Zamawiającego warunku doświadczenia na poziomie
prawie 90% wartości szacunkowej inwestycji powoduje, że wykonawca musi wykazać się
robotą której wartość szacunkowa była co najmniej o 30% wyższa niż cena, za którą
realizował inwestycję. Odnosząc to do postępowania, w sytuacji wyboru ofert w przetargach
ok 30% tańszych od wartości szacunkowej zamówienia mamy do czynienia z sytuacją, gdy
wykonawca który ma posiadać doświadczenie w realizacji inwestycji wykonanej za 38 mln,
w rzeczywistości musi posiadać doświadczenie w realizacji inwestycji o wartości
szacunkowej wyższej o ok 30% tj. w ok. 120% inwestycji, czyli o wartości szacunkowej
inwestycji na poziomie 45 mln zł. Wyeliminowanie tańszych wykonawców przez zawyżoną
wartość, jako warunek doświadczenia, powoduje preferowanie wykonawców droższych
i prawdopodobnie spowoduje wybranie wykonawcy o większych kosztach własnych, a tym
samym większy koszt inwestycji i więcej wydanych środków publicznych. Takie
postępowanie trudno zakwalifikować jako gospodarne, szczególnie w aktualnej sytuacji
budżetowej. Trzeba także tu zauważyć, że sama wartość inwestycji jako warunek
doświadczenia powinna być brana pod uwagę jako warunek pomocniczy, ustalający
minimalną granicę doświadczenia, jakie jeszcze gwarantuje prawidłowe wykonanie
zamówienia. Ustalanie tego warunku na poziomie bliskim wartości szacowanej, szczególnie
przy zmianach cenowych i podatkowych w okresie, z jakiego takie doświadczenie jest brane,
nie spełnia definicji ustalenia granic minimalnych, a ma skutek eliminacyjny. Należy tu
powtórzyć stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 3 lutego 2012
roku sygnatura KIO 119/12, zgodnie z którym „Celem stawiania warunków udziału
w postępowaniu jest wskazanie minimalnej granicy, poniżej której zamawiający może
odczuwać, że wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia w sposób pożądany
przez zamawiającego. Granice te ustala samodzielnie zamawiający mając wskazanie
ustawowe zawarte w art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113j poz. 759 ze zm.). Wskazanie to określa, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany, z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.” Minimalna granica to z całą
pewnością nie granica prawie 90% wartości szacowanej zamówienia i to bez uwzględnienia
zmian cenowych w okresie w jakim zawierano umowy o wykonanie inwestycji mogące
spełniać warunek wiedzy i doświadczenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający sam
przewiduje długość trwania inwestycji na 33 miesiące, co z uwzględnieniem czasu trwania
postępowania i jego przygotowania daje okres ponad 3 lat. Przyjmując dla oceny wzrostu
cen w celu skorygowania różnic występujących z tego powodu i wyeliminowania
dyskryminacji podmiotów, które zakończyły prace budowlane na granicy wymaganego
okresu pięcioletniego, należałoby przyjąć okres co najmniej 8 lat jako okresu do oceny
poziomu wzrostu cen. Przy przyjęciu jednak tylko okresu - roku 2012 i 2007 na podstawie
danych GUS można wyliczyć, że inwestycja o wartości 38 mln zł której wartości szacowano
w IV kwartale 2012 roku w IV kwartale 2007 roku byłaby o wartości mniejszej niż 25 mln zł,
a samo uwzględnienie różnic między województwami wskazywałoby, że podobny warunek
doświadczenia spełni inwestycja w woj. lubelskim o wartości 29 mln zł. Te dane
porównawcze co do wzrostu cen, a więc wartości szacowania wskazują, że Zamawiający nie
wziął pod uwagę wahań cenowych, a w konsekwencji jego warunek doświadczenia
w porównaniu z okresem z jakiego można się okazać doświadczeniem, z zakończonych
inwestycji jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminuje wykonawców,
którzy nie dysponują doświadczeniem z ostatniego roku lub dwóch na tak wygórowanym
poziomie, jak również wykonawców z województw „biedniejszych”, nie wspomniawszy już
nawet o potencjalnych wykonawcach z krajów UE o niższych wskaźnikach wynagrodzeń niż
Polska. Zdaniem Odwołującej kryterium oceny wiedzy i doświadczenia poprzez wartość
zrealizowanych inwestycji, jeśli już ma wystąpić, z czym Odwołująca nie zgadza się co do
zasady, powinna być oparta o obiektywne kryteria z uwzględnieniem czasu trwania
inwestycji Zamawiającego i podobnych inwestycji oraz okresu z jakiego wykonawca może
się posługiwać doświadczeniem. Jednocześnie Odwołująca wskazuje, że wielkość
zatrudnienia Odwołującej dwukrotnie przekracza wymagane przez Zamawiającego warunki,
co także świadczy o znacznej dysproporcji między warunkiem posiadanego zatrudnienia,
a wymaganą wartością zrealizowanych inwestycji. NA uwagę tu zasługuje wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 roku sygnatura KIO 287/11, dotyczący warunku
doświadczenia, w którym Izba stwierdza, że „Zasadne jest wymaganie od poszczególnych
osób personelu wykonawcy, sprawujących funkcje techniczne i technologiczne w trakcie
realizacji usług oraz bezpośrednio odpowiedzialnych za kontrolę prawidłowości przebiegu
robót w tym aspekcie i zakresie, doświadczenia porównywalnego z konkretnym
doświadczeniem potrzebnym przy realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
oraz, że określanie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy
pomocy wartości robót jest generalnie nieuzasadnione w świetle dyspozycji art. 22 ust. 4
Prawa zamówień publicznych.”. Wyrok ten zapadł na kanwie oceny doświadczenia
personelu, lecz nie powinno budzić wątpliwości, że doświadczenie przedsiębiorcy jest
w istocie sumą doświadczeń jego personelu. Zasadne jest wobec tego traktowanie
doświadczenia w sposób podobny i uznanie, że ocena doświadczenia w świetle wartości
wykonanych prac jest nieuzasadniona, szczególnie gdy jest ona bliska szacowanej wartości
zamówienia, które to szacowanie nie może być przecież starsze niż 6 miesięcy. Odwołująca
pragnie zwrócić także uwagę, że w przypadku budowy Sądu Okręgowego w Częstochowie,
czyli bardzo podobnej inwestycji Zamawiający, czyli pośrednio Ministerstwo Sprawiedliwości,
poziom wymaganego doświadczenia pod względem wartości zrealizowanej uprzednio jednej
inwestycji określiło na 1/3 wartości inwestycji, czego żadną miarą nie można było uznać jako
warunku nieadekwatnego, jak w przypadku inwestycji, której dotyczy Odwołanie, co
potwierdza, że żądanie doświadczenia na poziomie 90% wartości szacowanej inwestycji jest
nadmierne w stosunku do celów Zamawiającego. Dane porównawcze dotyczące budowy
Sądów Rozbudowa i przebudowa Sądu Rejonowego w Myszkowie przetarg 02/2011 wartość
brutto wybranej oferty 9 210 710,46 PLN powierzchnia netto części budowanej - 3381,72 m
2
kwota przeznaczona na sfinansowanie przetargu przez Zamawiającego 15 021 902 PLN Nr
ogłoszenia 1/2011/12367; Budowa Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim przetarg
05/2010 wartość brutto wybranej oferty 12 601 337 PLN powierzchnia netto części
budowanej - 2562 m
2
kwota przeznaczona na sfinansowanie przetargu przez
Zamawiającego 23 226 809 PLN dowód: Zawiadomienie o wyborze oferty Dyrektora Sądu
Okręgowego w Częstochowie Zawiadomienie o wyborze oferty Dyrektora Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia o którego zażądanie od
Zamawiających: Sądu Okręgowego w Częstochowie, ul. Dąbrowskiego 23/35, 42- 200
Częstochowa - dotyczące Sądu Rejonowego w Myszkowie Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim ul. Słowackiego 5, 97-300 Piotrków Trybunalski dot. Sądu Rejonowego
w Piotrkowie Trybunalskim. Dla oceny zasadności nadmiernych kryteriów przykładowo inne
zamówienia, w których wartość zrealizowanych inwestycji jako warunku doświadczenia
w ogóle nie wystąpiła jest wiele przetargów, gdzie Zamawiający nie wymagał wykazania
warunku wiedzy i doświadczenia poprzez wartość poprzednio realizowanych robót
budowlanych m.in. Budowa Sali Gimnastycznej w Nekli gmina Nekla Nr Ogłoszenia 253430-
2013; Budowa Laboratorium Centralnego Politechniki Warszawskiej Nr Ogłoszenia 2013/S
123- 210201; Budowa wieży kontroli ruchu lotniczego lotniska Poznań Ławice Nr Ogłoszenia
2013/S 098-167163; Budowa kompleksu badawczego GeoCentrum II Politechniki
Wrocławskiej Nr Ogłoszenia 2013/S 108-184007; Rozbudowa Inspektoratu ZUS w Koninie -
budowie budynku i renowacji istniejącego Nr ogłoszenia 266383- 2011.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
określając warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, poprzez użycie pojęcia
obiektów użyteczności publicznej, wyłączył lub w znaczny sposób naruszył uczciwą
konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców. Określenie przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy do zadań na
obiektach
użyteczności
publicznej
spowodowało,
iż
wykluczony
został
udział
w postępowaniu podmiotów, które posiadały doświadczenie w zakresie prac objętych
niniejszym zamówieniem, ale na obiektach innego rodzaju. Zamawiający użył pojęcia obiekt
użyteczności publicznej w następujących rozdziałach SIWZ: 1.2. posiadają wiedzę
i doświadczenie do wykonania zamówienia; a. Warunkiem udziału w postępowaniu jest
wykonanie w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: - co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie budynku lub zespołu budynków użyteczności publicznej wraz
z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 38.000.000,00 zł brutto
oraz o powierzchni netto budynku lub zespołu budynków minimum 5.000 m
2
dla każdej
wymaganej roboty; przez budynek użyteczności publicznej Zamawiający uważa budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, i opieki zdrowotnej, opieki społecznej i
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów
w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym,
świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji (zgodnie z §3 pkt. 6 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz. U z 2002 r., nr 75, poz. 690 zpóźn. zm.)
1.3. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia; a. Warunkiem udziału w postępowaniu jest dysponowanie średnim rocznym
zatrudnieniem co najmniej 80 osób na stanowiskach robotniczych, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokona na podstawie
dokumentu wymienionego w rozdz.VI. pkt. 1.2. lit.b, - Dział 1 SIWZ i oświadczenia
wymienionego w punkcie rozdz.VI. pkt. 1.1. - Dział 1 SIWZ. W przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) dokumenty składa co
najmniej jeden z tych Wykonawców lub wszyscy ci Wykonawcy wspólnie, b. Warunkiem
udziału w postępowaniu jest dysponowanie co najmniej 5 (pięcioma) osobami,
wyznaczonymi
do
kierowania
robotami,
posiadającymi
uprawnienia
budowlane
w specjalnościach: • konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) - min. 1 osoba; •
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych (bez ograniczeń) - min. 1
osoba; • instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych (bez ograniczeń) - min. 1 osoba; • drogowej (bez ograniczeń) - min. 1
osoba; • telekomunikacyjnej - min. 1 osoba; z których każda: - jest członkiem właściwej
terytorialnie izby samorządu zawodowego, - posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie
w kierowaniu robotami po uzyskaniu uprawnień oraz doświadczenie w kierowaniu robotami
budowlanymi w posiadanej specjalności, polegającymi na budowie lub przebudowie
minimum 2 (dwóch) budynków użyteczności publicznej, c. Warunkiem udziału
w postępowaniu jest dysponowanie kierownikiem budowy, posiadającymi wykształcenie
wyższe II stopnia i uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - bez ograniczeń,
będącym członkiem właściwej terytorialnie izby samorządu zawodowego, oraz posiadającym
co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, podczas
wykonywania którego kierował co najmniej 2 robotami budowlanymi, polegającymi na
budowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu
o łącznej powierzchni netto budynku minimum 5.000 m
2
. Ponadto, pojęcie to zostało użyte
przez Zamawiającego w Załączniku Nr 2 do oferty WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH
Stanowisko Odwołującego co do niedopuszczalności postawienia warunku żądania
wykonania jedynie obiektów użyteczności publicznej dla potwierdzenia spełnienia warunku
posiadania doświadczenia znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych kontrolach przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, np. sygn. Akt UZP/DKUE/KN/47/11 (INFORMATOR
URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Czerwiec 2013 r., s.27), podobnie w dokumencie
Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2010 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, Urząd Zamówień
Publicznych 2011 s.46), gdzie stwierdzono: „Reasumując należy uznać, że dokonany w
przedmiotowym postępowaniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia narusza art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ogranicza on bowiem krąg
podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie
z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych
robót budowlanych, lecz nie posiadających doświadczenia związanego z realizacją robót
budowlanych na obiektach użyteczności publicznej. Innymi słowy: ww. opis sposobu
spełniania warunku doświadczenia uniemożliwiał złożenie ofert wykonawcom, którzy
posiadali doświadczenie w zakresie odpowiednich robót budowlanych, ale nie realizowanych
na obiektach użyteczności publicznej. Wyżej opisany warunek udziału w postępowaniu
należy uznać za nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym
wykonawcom, którzy nie wykonywali robót budowlanych na obiektach użyteczności
publicznej. Wymóg taki mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Tym
samym, zamawiający dokonując w powyższy sposób opis oceny spełniania warunku
doświadczenia naruszył art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. „Zamawiający
kształtując warunki udziału w postępowaniu, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest
zachować niezbędną równowagę pomiędzy j ego interesem, polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych
wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych
wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Stawiane przez Zamawiającego warunki
winny być proporcjonalne, adekwatne oraz związane z przedmiotem zamówienia, w żadnym
wypadku nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału
w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej
pozycji niektórych z nich, tak np. wyrok KIO, sygn. akt. KIO/UZP 235/09”. Nieadekwatnym
warunkiem postawionym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest także
warunek określony w SIWZ w rozdz. V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków pkt 1.4. lit. a, w którym : a. Warunkiem udziału
w postępowaniu jest dysponowanie środkami finansowymi w wysokości, co najmniej 2 000
000.00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych) lub posiadanie zdolności kredytowej
w wysokości, co najmniej 20 000 000 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych). Oceny
spełnienia tego warunku Zamawiający dokona na podstawie dokumentu wymienionego
w rozdz.VI. pkt 1.2. lit. e. - Dział 1 SIWZ i oświadczenia wymienionego w rozdz. VI. pkt 1.1. -
Dział 1 SIWZ. „Opis sposobu oceny spełniania warunków zamówienia jest konkretyzowany
w każdym postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym
warunków płatności, terminów i harmonogramu realizacji umowy, a nie - jak chciałby
Zamawiający - wyłącznie w odniesieniu do wartości zamówienia. Uwzględniając powyższą
argumentację należy wyrazić pogląd, iż wymóg, aby wykonawcy wykazali się zdolnością
kredytową lub środkami finansowymi na realizację całego zadania jest wymogiem
wygórowanym, ograniczającymi w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia
i nieadekwatnym”, (tak, np. wyroku KIO z dnia 23 marca 2010 r., Sygn. akt: KIO/UZP 299/10)
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w § 5 ust. 5. projektu umowy stanowiącym
załącznik do SIWZ zamieścił zapis którego wynika, iż: „W trakcie realizacji umowy
Wykonawca będzie wystawiać faktury częściowe za zrealizowane roboty określone w
harmonogramie rzeczowo- finansowym. Warunkiem zapłaty wynagrodzenia jest dokonanie
odbioru wykonanych robót i podpisanie przez właściwych inspektorów nadzoru protokołu
odbioru potwierdzającego wykonanie robót. Protokół musi być dodatkowo podpisany przez
osobę uprawnioną z przedstawicieli Zamawiającego, wymienionych w § 6 ust. 1 pkt 1 lit a)
niniejszej umowy.” Taki zapis umowy (częściowe płatności) pozwala wykonawcom na
realizowanie kolejnych etapów ze środków uzyskiwanych od Zamawiającego, zatem nie jest
konieczne, aby wykonawca legitymował się tak wysoką zdolnością kredytową. Zamawiający
opisując wskazany w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców poprzez wymaganie, aby - jak wynika
z postanowień rozdz. V pkt 1.4. lit a) SIWZ - wykonawcy wykazali się środkami finansowymi
w wysokości, co najmniej 20 000 000 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych) lub
posiadanie zdolności kredytowej w wysokości, co najmniej 200 000.00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów złotych) naruszył art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązujący Zamawiającego
do przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie uzasadnia zastosowania takiego
wygórowanego warunku także art. 23 ustawy Pzp, który umożliwia wspólne ubieganie się
wykonawców o zamówienie. Przewidziane przez ustawodawcę uprawnienie do wspólnego
ubiegania się o zamówienie, nie może to stanowić jednak ich obowiązku i uzasadniać opisu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czego gwarancją ma być określenie
sposobu oceny ww. warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
adekwatny tj. pozostający z zamówieniem w związku na tyle ścisłym, by spełniający je
wykonawca był w stanie wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością (wyrok KIO
z dnia 23 marca 2010 r., Sygn. akt: KIO/UZP 299/10).
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
sygnalizując zarazem brak w odwołaniu żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania
i wnosząc o pozostawienie zarzutów nieopatrzonych precyzyjnymi żądaniami –
nierozpoznanymi.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie
z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie
ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje
także treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to
bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba
Odwoławcza nie może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich
odzwierciedlenie – żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia
o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana
jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot
odwołujący, formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego
interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W takim wypadku żądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać
łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, decyduje
wpływ naruszenia na wynik postępowania.
W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom – uczestnikom postępowania, które zaangażowane są
w spór. Istotą kontradyktoryjności jest dyspozytywny charakter czynności procesowych – to
strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając
odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego –
pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postepowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą – odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
o sprzecznych stanowiskach i interesach, wyznacza zakres rozstrzygnięcia oczekiwanego
przez inicjatora postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje
odwołującego w zakresie uzyskania pożądanego przez niego stanu.
Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz – a może przede wszystkim
– w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
wyartykułowaniu ogólnie niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
odwołującego – stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Te żądania
wyznaczają bowiem oczekiwany przez odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są
żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie
oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne
w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub
ogłoszenia. Te żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji
postanowień SIWZ lub ogłoszenia - zgodnie z § 34 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera
w przypadku wyroku m.in. rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego. Wcześniej – przed
otwarciem posiedzenia lub rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą (art. 186 ust. 2 i 3
ustawy) postawione żądania pozwalają zamawiającemu na ocenę celowości uwzględnienia
zarzutów odwołania. Zamawiający bowiem w takim wypadku, obowiązany byłby, po myśli art.
186 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonać żądania, jakie postawiono
w odwołaniu. Przypomnienia wymaga, że właściwe, pełne przedstawienie zarzutów i żądań
w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego
wniesienie ale także – wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu –
służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego
uwzględnieniu. Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi
żądaniami, zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję
o uwzględnieniu zarzutów w całości (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy). Poznanie pełnej, właściwej
treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów
zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na
prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może bowiem
uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia,
a wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz o ewentualnym sprzeciwie –
w przypadku uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego.
W konsekwencji, zgodzić się trzeba, że na gruncie analizowanej sprawy, postawienie
ogólnych, wręcz blankietowych żądań w zakresie wykreślenia ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w rozdz . V.1.4 lit a) SIWZ (pkt III 2.2 ogłoszenia) zwrotów „co
najmniej 20 milionów złotych” i zastąpienia ich kwotą adekwatną do wartości kredytowania
inwestycji przez wykonawcę oraz wykreślenia ze Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w rozdz. V.1.2. lit a) SIWZ (pkt III 2.3 ogłoszenia) zwrotów „co najmniej
38 milionów złotych” i zastąpienia ich kwotą ustaloną w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny, mogło stanowić przeszkodę dla Zamawiającego w ustaleniu intencji
Odwołującego i uniemożliwiać ewentualną decyzję w przedmiocie uwzględnienia odwołania.
Zgodzić się zatem trzeba z zastrzeżeniami Zamawiającego wyartykułowanymi w odpowiedzi
na odwołanie, co do braku czytelnych i precyzyjnych żądań w powyższym zakresie.
Analiza treści podniesionych zarzutów wskazuje, że nie mogły one zostać
uwzględnione.
[1] w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w części odnoszącej się do
wartości wykonach robót budowlanych:
Kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, zamieszczony w rozdz. V.1.2. lit a) SIWZ obejmuje: wykonanie
w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej 2 robót budowlanych polegających na
budowie budynku lub zespołu budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami
i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 38 000 000,00 PLN brutto oraz
o powierzchni netto budynku lub zespołu budynków minimum 5.000 m
2
dla każdej
wymaganej roboty.
Zamawiający zdefiniował, że budynek użyteczności publicznej to budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, i opieki zdrowotnej, opieki społecznej
i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi
pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny
ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji (zgodnie z § 3
pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r, w sprawie warunków
technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz. U z 2002 r., nr
75,poz. 690 z późn. zm.).
Odwołujący wskazuje na nieproporcjonalność tego warunku a także niedoskonałość
wymagania dotyczącego wartości wykonanych robót, dla oddania stopnia skomplikowania
oraz podobieństwa do inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia, które – w ocenie
Odwołującego – powinno raczej opierać się na rodzaju i charakterystyce prac, opisie
parametrów i walorów technicznych wykonanych zadań. Zdaniem Odwołującego, miarą
doświadczenia nie jest wartość wyrażona w środkach finansowych, ale zdolność techniczna,
jak kubatura, czy powierzchnia budynków.
W odwołaniu Odwołujący wniósł o usunięcie z tego postanowienia tej części
wymagania, która mówi o obowiązku wykazania się doświadczeniem w budowie budynków
owartości „co najmniej 38 milionów złotych” i zastąpienie go kwotą ustaloną w sposób
obiektywny i niedyskryminacyjny. Na rozprawie Odwołujący podał, że właściwą w tym
zakresie byłaby kwota 20 000 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe, podkreślenia wymaga, że zadaniem stawianego
warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji
zamówienia. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego
zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy. W praktyce
zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe
określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu
zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwi części wykonawców w ogóle
złożenie oferty, a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania
konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom
udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale,
iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom
i dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy, że grupa
zdolnych wykonać je wykonawców jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta”
aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. O złamaniu zasady konkurencji
i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją
podmioty które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia, czy przy przyjętych
znaczeniach warunków udziału w postępowaniu, mają mniejsze szanse na uzyskanie
zamówienia (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09).
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty,
zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie
zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą
adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu
trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem inwestycji.
Wzięto pod uwagę w tym zakresie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia,
a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności warunku udziału
w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu
zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie przez wykonawców
zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru, winien mieć
na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie
może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
Kwestionowany w odwołaniu wymóg, w zakresie wartości wykazywanych dwóch
robót budowalnych nie jest nadmiernie wygórowany, nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia,
ograniczający
krąg
wykonawców,
mogących
wykonać
zamówienie
i naruszający zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa
przyjmuje się, że zamawiający może określić jako warunek udziału w postępowaniu wymóg
posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym blankietowy charakter przepisów art. 22
ustawy, nie oznacza, że zamawiający ma całkowitą i niczym nie ograniczoną swobodę
w żądaniu m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu. W odniesieniu do wszystkich etapów postępowania, w art. 7
ustawy, sformułowana została zasada, która nakłada na zamawiających obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający określając warunki
udziału w postępowaniu musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, to
jest zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji
w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do
udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza
i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W celu realizacji przesłanek
określonych w art. 7 ustawy, ustalenie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania
konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych
wykonawców większej wiedzy i doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być
związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy
w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 17 sierpnia 2010 r. w spr. XXIII Ga 447/10, „W art. 22
ust. 1 pkt 2 pzp przewidziano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy,
którzy spełniają jeden z warunków podmiotowych. Warunki podmiotowe określone w art. 22
ust. 1 odnoszą się do kwalifikacji samego wykonawcy a nie oferowanych przez niego dostaw
i usług. Nie ulega wątpliwości, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
stanowi kryteria jakimi zamawiający będzie kierował się przy ocenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Spełnienie warunków udziału wykonawca wykazuje za pomocą
dokumentów, a zakres dokumentów, jakich może żądać zamawiający normują przepisy
rozporządzenia Prez. Rady Min. z dn. 30.12.2009 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia
weryfikacja wiedzy i doświadczenia następuje na podstawie zrealizowanych zamówień
i służą do tego odpowiednie wykazy dostaw”.
Nie bez znaczenia jest też, przewidziana w przepisach, możliwość polegania na
potencjale
podmiotu
trzeciego
w
celu
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu. Wykonawca, który samodzielnie nie spełnia stawianego warunku udziału
w postępowaniu, może – na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy – posłużyć się potencjałem,
także w zakresie wiedzy i doświadczenia, należącym do podmiotu trzeciego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej, na grunt analizowanej sprawy
uznano, że zawartego w warunku wymagania wykazania się co do zasady minimum dwoma
robotami budowlanymi nie można uznać za zbyt wygórowane i nieproporcjonalne.
Podkreślenia wymaga bowiem, że doświadczenie z zasady zdobywa się poprzez realizację
czynności w oznaczonym zakresie – żądanie zatem co najmniej dwóch robót budowlanych
jest wyznacznikiem posiadania w odpowiednim zakresie doświadczenia, co odróżnia
„doświadczenie” od incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś wykonać.
Samo żądanie dwóch robót o odpowiednim zakresie nie stanowi zatem naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców; nie może zostać uznane za nadmierne, czy
nieproporcjonalne. Odwołujący także zdaje się nie kwestionować wymagania wykonania
dwóch robót budowalnych, a odnosi się do wartości tych robót jako miernika ich złożoności,
pozwalającego na ocenę, czy wykazywane budowy są proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w powyższym zakresie wskazywał, że właściwym miernikiem
mogłyby być parametry budynków, kubatura, ich cechy techniczne. Biorąc pod uwagę tak
postawioną argumentację, dostrzeżono, że elementy odnoszące się do parametrów
technicznych – wskazanej przez Odwołującego powierzchni – zostały w spornym warunku
wyrażone – ujęte zostały w tej jego części, która mówi o wymaganiu powierzchni netto
budynku lub zespołu budynków minimum 5.000 m
2
dla każdej wymaganej roboty.
Dostrzeżono przy tym, że cechy techniczne, właściwości i charakterystyka budynków mieści
się już w treści warunku, w części dotyczącej wymagania wykonania budynków użyteczności
publicznej. Natomiast wartość wykonanych robót stanowi pewien wyznacznik dla uznania, że
prace są zbliżone zakresem, porównywalne co do ich skali. Zakres to bowiem
sparametryzowanie pewnej sfery w wymiarze ilościowym i jakościowym, którego
wyznacznikiem może być wartość wykonanego zadania. Za niezbędne więc należy uznać
takie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania
i wielkością (nie tylko w znaczeniu gabarytów, ale i wartości) odpowiada robotom,
stanowiącym przedmiot zamówienia. W analizowanej sprawie, wartość zamówienia opiewa
na kwotę 34 582 890,86 zł netto (42 536 955,57 zł brutto). Wymaganie wykazania się
robotami budowlanymi o wartości 38 000 000 złotych nie jest zatem nadmierne, w stosunku
do tak oszacowanej wartości zamówienia. Zamawiający wykazał przy tym, że wartość
oszacowana zamówienia została ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego, była
aktualizowana, nie nastąpiło jednak zmniejszenie zakresu rzeczowego zamówienia, które by
zmniejszało wartość zamówienia.
Nie sposób przy tym zgodzić się z tą argumentacją Odwołującego, że zwykle
w zamówieniach publicznych mamy do czynienia ze znacznie niższymi cenami ofertowymi
w stosunku do oszacowanej wartości zamówienia. Ustalenie wartości zamówienia, którego
przedmiotem są roboty budowlane, opiera się na relatywnie stabilnych założeniach, ujętych
w kosztorysie inwestorskim. Nie sposób przy tym zgodzić się, by Zamawiający obowiązany
był czynić maksymalnie optymistyczne założenia co do ofert, jakie zostaną złożone
i przyjmować z góry że na pewno wykonawcy złożą oferty z cenami niższymi niż
oszacowana wartość zamówienia. Przeciwnie – te założenia powinny być jak najbardziej
realne, dokonywane w warunkach tzw. „ostrożnej wyceny”, bazujące na uśrednionych
cenach na rynku, nie zaś o w oparciu odgadywane zachowania wykonawców i niepewne
przesłanki.
Także nie sposób relatywizować wartości robót wykazywanych dla potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem okresu kiedy te roboty
wykonano i zmian cen rynkowych, jakie nastąpiły w czasie, podobnie jak nie sposób brać
pod uwagę różnic cen ujawniających się w różnych regionach, czy nawet krajach. Warunek
udziału w postępowaniu musi mieć jednakowe znaczenie dla wszystkich wykonawców, więc
takie zróżnicowanie nie mogłoby być uznane za obiektywne.
Dostrzeżenia wreszcie wymaga, w części, w jakiej Odwołujący kwestionuje samą
zasadę wartości wykonanych robót jako miernika złożoności wykonanych zadań
inwestycyjnych pozwalających na ocenę, że są one adekwatne do przedmiotu zamówienia
i odzwierciedlają potencjał oraz umiejętności wykonawcy, że już ustawodawca przyjął ten
element jako reprezentatywny dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 2 ustawy, Prezes Rady Ministrów określi, w drodze
rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast
dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem, potwierdzeniem
niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru
Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego może być w szczególności
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości oraz że formy dokumentów
powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną, a także potrzebę
zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających tych
informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach
o ochronie informacji niejawnych. Wydane na podstawie tego przepisu Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), zakłada, że wartość jest miernikiem w odniesieniu do
robót budowlanych – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia, w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
W tych okolicznościach, wymaganie wykazania się robotami o wartości 38 000 000 zł
należało uznać za korespondujące z wartością zamówienia i do niego adekwatne.
[2] w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w części odnoszącej się do
wymagania wykazania się doświadczeniem w budowie budynków użyteczności
publicznej:
Odwołujący, kwestionując wymaganie w zakresie sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w części
obejmującej wymaganie wykazania się doświadczeniem w budowie budynków użyteczności
publicznej wskazał, że, w Jego ocenie, takie wymaganie nie ma uzasadnienia, także budynki
tego rodzaju jak hotele, akademiki, osiedla powinny być traktowane, jako spełniające
wymaganie Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, w odniesieniu do postawionego zarzutu, że warunek
posługujący się relatywnie uniwersalną i szeroką definicją, jaka charakteryzuje budynek
użyteczności publicznej, nie może być uznany za nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Bezspornie, przedmiotem analizowanego zamówienia jest budynek
sądowy.
Stawiany
warunek
udziału
w
postępowaniu
powinien
korespondować
z przedmiotem zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy), powinien zawierać taką charakterystykę
wcześniejszego doświadczenia wykonawcy, która uprawdopodobni, że dane zamówienie
zostanie zrealizowane w sposób należyty. Wymaganie wykazania się budową budynków
użyteczności publicznej odpowiada temu postulatowi. Budynki użyteczności publicznej to
budynki skategoryzowane według potrzeby, jaką realizują, tę zaś stanowi przeznaczenie
budynku dla potrzeb szerokiej, niezidentyfikowanej grupy ludności, ogólnodostępny
charakter budynku. To przeznaczenie determinuje inne rozwiązania stosowane w budynkach
użyteczności publicznej, choćby w zakresie bezpieczeństwa. Zamawiający przy tym przyjął
tę, stosunkowo szeroką definicję, nie ograniczając wymagania, przykładowo, do budynków
przeznaczonych na cele administracji publicznej, czy też budynków przeznaczonych na cele
wymiaru sprawiedliwości, albo posługując się innym, znacząco zawężającym kryterium.
Co istotne, Odwołujący kwestionując wskazany element warunku udziału
w postępowaniu, wnosząc o usunięcie tej części opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie zaproponował w to miejsce innej
charakterystyki budynków, albo dopełnienia warunku o inne kategorie budynków, mogące
stanowić alternatywę dla wymagania w zakresie budynków użyteczności publicznej.
Uczynienie zadość wnioskom odwołania, to jest wykreślenie tej części wymagania,
skutkowałoby pozostawieniem w ramach spornego warunku jedynie wymagania
obejmującego wykazanie się budową jakichkolwiek budynków o odpowiedniej powierzchni,
jak magazyny, hale, czy budynki o przeznaczeniu przemysłowym, zupełnie nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju doświadczenie wykonawcy nie zabezpieczałoby
prawidłowej realizacji zamówienia.
Stąd powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
[3] w odniesieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, w zakresie zdolności finansowej:
Kwestionowany warunek, opisany w rozdziale V. 1.4 lit a) SIWZ wymaga
dysponowania środkami finansowymi w wysokości, co najmniej 20 000 000,00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów złotych) lub posiadania zdolności kredytowej w wysokości, co najmniej
20 000 000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych).
Odwołujący w odwołaniu wniósł o redukcję wymaganej w treści warunku kwoty
i zastąpienie wymagania co najmniej 20 milionów złotych „kwotą adekwatną do wartości
kredytowania inwestycji przez wykonawcę”. Na rozprawie Odwołujący postulował, że
wystarczającym byłoby wymaganie zdolności finansowej na poziomie 10 000 000 zł.
Nie podzielono stawianego w odniesieniu do tego warunku zarzutu, biorąc pod uwagę
okoliczność, że warunek w zakresie zdolności finansowej ma służyć umożliwieniu
niezakłóconej realizacji zamówienia, zapewnieniu, że wykonawca podoła – także w aspekcie
finansowym – realizacji zamówienia. Stawiany warunek w zakresie zdolności finansowej,
wiąże się z sytuacją wykonawcy jako całości, musi zatem uwzględniać jego szersze, aniżeli
dane zamówienie spektrum działalności, w tym to, że dane środki czy zdolność kredytowa
wyrażają ogólną kondycję finansową podmiotu, z uwzględnieniem innych realizowanych
przedsięwzięć i innej aktywności wykonawcy, wykraczającej poza konkretne postępowanie
o zamówienie publiczne i wynikające z ewentualnej jego realizacji – obowiązki. W zakresie
postawionego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności finansowej nie
zawsze zatem będzie właściwe proste porównywanie go do wartości zamówienia –
konieczne jest uwzględnienie okoliczności konkretnego postępowania i jego przedmiotu -
charakteru zadania, czasu jego trwania, konieczności finansowania poszczególnych kosztów
i nakładów związanych z jego wykonaniem, ryzyk towarzyszących jego wykonaniu,
niezależnie od metodologii realizacji zamówienia zakładanej przez konkretnego wykonawcę
oraz planowanych przez niego założeń optymalizacyjnych. Charakter tego warunku nakazuje
traktować go – wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego – nie tyle jako
mechanizm niezbędnego w danym postępowaniu finansowania realizacji zamówienia, dla
którego Odwołujący upatrywał substytucyjnych instrumentów, w postaci posiadanych przez
danego wykonawcę narzędzi i urządzeń, środków rzeczowych, czy ustalonych relacji
z kontrahentami, pozwalających na kredytowanie realizacji zamówienia – ale ma on służyć
zbadaniu zdolności wykonawcy do wykonania zadania o skali odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia. Zdolność finansowa nie musi być bowiem wiązana z niezbędnym
angażowaniem przez wykonawcę, przy przyjętej przez niego koncepcji realizacji zamówienia,
środków finansowych w odpowiedniej wysokości. Jej wymaganie jest niezależne od
indywidualnej
sytuacji
wykonawcy,
jego
wizji
realizacji
zamówienia,
założeń
optymalizacyjnych, dostępnych mu środków rzeczowych czy indywidualnie ukształtowanych
stosunków z dostawcami i podwykonawcami, pozwalających na dłuższe kredytowanie
procesu budowlanego. Warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności finansowej
musi abstrahować od sytuacji konkretnego wykonawcy, jego indywidualnych możliwości, ale
wyrażać musi uniwersalne, wspólne i jednakowe dla wszystkich wykonawców cechy
i właściwości uprawdopodabniające zamawiającemu, że wykonawca w sposób niezakłócony
i należyty wykona zamówienie. Znaczenie warunku udziału w postępowaniu sprowadza się
do zagwarantowania zdolności wykonania zamówienia na jednakowych zasadach przez
wszystkich wykonawców, chcących ubiegać się o zamówienie, a nie na dostosowaniu
warunku stosownie do sytuacji konkretnego wykonawcy i z uwzględnieniem dostępnych temu
wykonawcy możliwości organizacyjnych.
Warunek ten wyrażać zatem musi ogólną kondycję finansową wykonawcy, stan
posiadania albo zdolność do pozyskania środków w wysokości pozwalającej na realizację
zamówienia, niezależnie od obowiązków Zamawiającego w tym zakresie i przyjętych
w danym postępowaniu zasad rozliczeń. Nie jest zatem wystarczające ograniczenie
zdolności finansowej – tak jak postuluje Odwołujący – do konieczności dysponowania
środkami w wysokości sprzężonej z płatnościami dokonywanymi w postępowaniu za
wykonanie poszczególnych etapów zamówienia i przyjętymi w nim zasadami fakturowania.
Odwołujący w powyższym zakresie wskazywał na rozprawie, na wynikające z harmonogramu
realizacji zamówienia oraz przyjętych w postępowaniu zasad rozliczeń, oczekiwane terminy
płatności za wykonanie prac. Odwołujący podał w tej mierze, że zgodnie z projektem umowy
i załączonym do niej harmonogramem, rozliczenie będzie rozliczeniem kwartalnym,
a wykonawca nie ma obowiązku kredytowania Zamawiającego powyżej czterech miesięcy -
skoro będzie mógł wystawić fakturę po trzech miesiącach (kwartalny system płatności), przy
przyjęciu trzydziestodniowego terminu płatności, wartości zamówienia około 42 milionów,
zakładanym 33 miesięcznym okresem realizacji zamówienia - wykonawca będzie zatem
musiał mieć zagwarantowane środki na poziomie 5.200.000,00 złotych, a biorąc dodatkowo
pod uwagę wartość faktury końcowej (stanowiącej 20% inwestycji), daje to kwotę
8.400,000,00 złotych brutto, którą wykonawca musiałby mieć zabezpieczoną.
Wymagana w postępowaniu zdolność finansowa na poziomie niższym, niż połowa
wartości zamówienia, biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest prowadzenie
zadania relatywnie złożonego (procesu budowlanego), kosztochłonnego, zaplanowanego na
33 miesiące, nie może być uznana za nadmierną. W okolicznościach, gdy przedmiot
zamówienia obejmuje złożone zadanie, rozłożone na relatywnie długi czas, wymagające
ponoszenia przez wykonawcę określonych kosztów i nakładów, nie sposób uznać za
nieuzasadnione oczekiwanie zdolności finansowej na poziomie ustalonym w przedmiotowym
postępowaniu.
Nie sposób przy tym pomijać, że w kwestionowanym warunku mowa jest nie tylko
o posiadanych środkach w wysokości co najmniej 20 000 000 zł, ale też przewidziany jest
alternatywny instrument wykazania jego spełnienia, polegający na wykazaniu się możliwością
uruchomienia zewnętrznego finansowania, w postaci zdolności kredytowej na tym samym
poziomie.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest właściwym wniosek, że w tym wypadku
wystarczającym byłoby postawienie innego wymagania, na przykład wskaźników
finansowych, jak płynność finansowa czy wielkość sprzedaży. Tego rodzaju wskaźniki
- o charakterze ekonomicznym mieszczą się w ramach warunku w zakresie zdolności
ekonomicznej, badanej na podstawie sprawozdania finansowego. Rzeczą Zamawiającego
jest dobór odpowiednich wymagań, gwarantujących niezakłóconą realizację zamówienia.
W zakresie narzędzi, służących zbadaniu, czy wykonawca w aspekcie finansowym podoła
realizacji zamówienia, Zamawiający ma prawo postawić wymaganie posiadania zdolności
finansowej w odpowiedniej wysokości. Wymaganie posiadania środków w kwocie co najmniej
20 000 000 zł, lub zdolności kredytowej w tej wysokości, nie stanowi wymagania
nadmiernego i nieuzasadnionego, w świetle przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
Powyższe skutkowało uznaniem, że nie potwierdziły się stawiane w powyższym
zakresie zarzuty.
Mając na względzie powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
