rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1850/13
KIO 1850/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2013 r. przez
Odwołującego – Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J………. M…………., ul.
Przełęcz 51, 60-115 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gmina Zakrzewo, ul. Kujańska 5, 77-424 Zakrzewo,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2013 r. przez
Odwołującego – Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J………. M…………., ul.
Przełęcz 51, 60-115 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gmina Zakrzewo, ul. Kujańska 5, 77-424 Zakrzewo,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu na usługę edukacyjną i doposażenie bazy dydaktycznej w Szkołach biorących
udział w projekcie, w ramach realizacji projektu systemowego numer POKL.09.01.02-30-
041/12 pod nazwą Indywidualizacja nauczania w klasach I-III w szkołach podstawowych w
Gminie Zakrzewo, w tym unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Zakrzewo z siedzibą w Zakrzewie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Wielkopolską Akademię Nauki i Rozwoju J……….. M……….. z Poznania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Zakrzewo z siedzibą w Zakrzewie na rzecz Wielkopolskiej
Akademii Nauki i Rozwoju J……… M………… z Poznania kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………….
sygn. akt KIO 1850/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Zakrzewo z siedzibą w Zakrzewie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
edukacyjną i doposażenie bazy dydaktycznej w Szkołach biorących udział w
projekcie, w ramach realizacji projektu systemowego numer POKL.09.01.02-30-
041/12 pod nazwą Indywidualizacja nauczania w klasach I-III w szkołach
podstawowych w Gminie Zakrzewo.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
21.06.2013 r. pod numerem 240194.
W dniu 26.07.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wykluczeniu z udziału w postępowaniu
wykonawcy – Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J………… M……………. .
W dniu 31.07.2013 r. wykonawca – Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju
J……….. M………., wniósł odwołanie względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący „wobec licznych naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy”,
wniósł o:
• nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
• nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
• nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…] zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z powodu nieprzedstawienia aktualnego odpisu z
właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej. Przed podjęciem ww. decyzji zamawiający wezwał odwołującego, w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia ww. dokumentów. Odwołujący w odpowiedzi
uzasadnił brak przedłożenia odpisu z właściwego rejestru wskazując na brak
przepisu prawnego uprawniającego (czy zobowiązującego) odwołującego do
złożenia wniosku o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego lub do centralnej
ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, a także poinformował
zamawiającego o legalnej definicji wykonawcy, o której mowa w art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp, wskazującej na możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez różne
podmioty niekoniecznie prowadzące działalność gospodarczą. Jednakże pomimo
przedstawionej - oczywistej - argumentacji zamawiający zdecydował się na podjęcie
decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu. Dowód: kserokopia
pisma zamawiającego o wyniku z dnia 24.07.2013 r. (otrzymanego 26.07.2013r.)
kserokopia pisma zamawiającego - Wezwania o uzupełnienie z dnia 16.07.2013 r.
kserokopia pisma odwołującego z dnia 19.07.2013 r. Powyższą decyzję
zamawiającego należy uznać za bezprawną bowiem narusza stosowne przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazane w pkt II niniejszego odwołania co
stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad wynikających z tej ustawy, a
mianowicie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Dodatkowo zamawiający narusza zasadę praworządności (określoną m.in. w art. 6
kpa), bowiem jako organ administracji publicznej ma obowiązek działania na
podstawie przepisów prawa. Przede wszystkim odwołujący wskazuje na definicję
wykonawcy zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, zgodnie z którą przez wykonawcę
należy rozumieć osobę fizyczną osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Definicja ta oznacza, iż osoba fizyczna lub inny podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie musi prowadzić działalności gospodarczej by być
uznanym za uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji za wykonawcę w rozumieniu ustawy Pzp. Powyższe wielokrotnie było
przedmiotem orzeczeń KIO, np. w wyroku z dnia 22 lipca 2011 r. (KIO 1455/11) Izba
wskazała, iż „P.z.p. nie wymaga, aby wykonawca czy podwykonawca prowadził
działalność gospodarczą”. W innym orzeczeniu wskazano, iż „prowadzenie
działalności gospodarczej nie jest przesłanką ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, co wynika wprost z art. 2 pkt 11 p.z.p” (z dnia 16 kwietnia 2010 r.
KIO/UZP 410/10). Podobnie KIO w wyroku o sygn. akt UZP/ZO/0-2103/06 „P.z.p. nie
wymaga, aby o zamówienie publiczne mogła się wyłącznie ubiegać osoba, która
prowadzi działalność gospodarczą i jest wpisana do KRS. Zgodnie z art. 2 pkt 11
ustawy - Prawo zamówień publicznych, który stanowi definicję wykonawcy nic nie
mówi się o tym, aby wykonawca był przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych.”. A więc,
nie każdy podmiot uznawany przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych za
wykonawcę zobowiązany jest do prowadzenia działalności gospodarczej.
Dodatkowo, zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu § 3 ust. 1 pkt 2 z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, że zamawiający
może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i
informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Zamawiający uznał, iż każdy wykonawca
zobowiązany jest do przedłożenia albo odpisu z właściwego rejestru, albo odpisu z
CEiDG, natomiast prawidłowa wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż
wymienione tam dokumenty muszą przedłożyć wyłącznie wykonawcy, którzy
zobowiązani są przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego do uzyskania
wpisu do właściwego rejestru (KRS, CEiDG), czyli te podmioty, które co do zasady
prowadzą działalność gospodarczą. A contrario wykonawca, który nie prowadzi takiej
działalności nie przedkłada ww. dokumentów, bowiem nie podlega wpisowi do tego
typu rejestrów (co jest raczej oczywiste), za wystarczające zatem w takiej sytuacji
jest złożenie przez taki podmiot oświadczenia z § 3 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia o
braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 23 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze izm.) tworzy się
Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej, zwaną dalej "CEIDG".
Zadaniem CEIDG jest, m.in. ewidencjonowanie przedsiębiorców będących osobami
fizycznymi, Natomiast, przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy jest osoba fizyczna,
osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna
ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność
gospodarczą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). Dodatkowo, zgodnie z art. 14 ust. 2 ww.
ustawy Wpisowi do ewidencji podlegają przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi.
Co oznacza, że wyłącznie przedsiębiorca zobowiązany jest do uzyskania wpisu do
CEiDG, Podobnie sprawa wygląda w przypadku ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym z dnia 20 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 121, poz. 769 ze zm.), gdzie wprost
ustawodawca wskazał, że Rejestr obejmuję podmioty, na które przepisy ustaw
nakładają obowiązek uzyskania wpisu do tego Rejestru (art. 3 ustawy KRS). Rodzaje
(typy) podmiotów podlegających obowiązkowi wpisu do KRS określają zarówno
przepisy ustawy o KRS - w art. 36, art. 49 ust. 1 oraz art. 55, jak też przepisy ustaw
szczególnych (zob. np. art. 164 KSH, art. 7 PrSpółdż). Brak jest natomiast przepisu
zobowiązującego osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej (co
byłoby oczywistym absurdem) czy jednostki objęte systemem oświaty w rozumieniu
przepisów ustawy o systemie oświaty do uzyskania wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego. Wobec powyższego, skoro odwołujący nie podlega, ani wpisowy do KRS,
ani do CEiDG to w jaki sposób ma przedłożyć zamawiającemu jeden z tych
dokumentów? Niestety na takie; pytanie zamawiający nie udziela odpowiedzi w
uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Nadto, jak
wynika z dokumentów załączonych do oferty oraz oświadczeń tam się znajdujących
status prawny odwołującego został jednoznacznie określony, tzn.: ofertę złożył J…….
M………. prowadzący niepubliczną placówkę oświatowo-wychowawczą pod nazwą
„Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J.……… M………..…..” wpisaną do
właściwego rejestru pod numerem 40/2011. W tym wypadku właściwym rejestrem
jest ewidencja szkół i placówek niepublicznych prowadzona przez Wydział Oświaty
Urzędu Miasta Poznania. Dowód: aktualny odpis z w. wym. rejestru str. 10 oferty.
Odnosząc powyższą argumentację do uzasadnienia przez zamawiającego decyzji
wykluczenia WANiR z udziału w postępowaniu podkreślić należy, iż zamawiający
bezzasadnie przyjął, iż wykonawca prowadzi działalność gospodarczą i podlega
wpisowi do CEiDG, o tym fakcie decyduje nie zamawiający, ale ustawodawca we
właściwych przepisach prawa powszechnie obowiązującego. A zgodnie z przepisami
ustawy o systemie oświaty, system ten obejmuje m.in. placówki oświatowo-
wychowawcze (art. 2 pkt 3), placówka może być zakładana i prowadzona m.in. przez
osobę fizyczną, która stanowi organ prowadzący placówkę (art. 3 pkt 5). Organ
prowadzący szkołę lub placówkę odpowiada za jej działalność (art. 5 ust. 7). Przepisy
ustawy o systemie oświaty nie przyznają osobowości prawnej placówkom, stąd
wskazać należy, iż organ prowadzący odpowiada za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania wynikającego z czynności prawnej zawartej z związku z
działalnością szkoły lub placówki (w szczególności cywilnoprawnego zobowiązania
umownego) - por. wyrok SN z dnia 27 listopada 2003 r., I CK 300/02, LEX nr 602353.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie oraz judykaturze placówka funkcjonująca w
oparciu o ustawę o systemie oświaty jest jednostką organizacyjną niemająca
osobowości prawnej, ale również jest podatnikiem podatku dochodowego od osób
prawnych, wskutek czego podlega ewidencji podatkowej oraz ma prawo do
otrzymania NIP odrębnego od osoby prowadzącej placówkę będącą osobą fizyczną
(por. Wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2007 r. o sygn. akt IIFSK 789/06, LEX nr
309093). Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku numeru REGON, przy czym o
obowiązku uzyskania odrębnego numeru Regon od organu prowadzącego stanowi
art. 82 ust. 2 pkt 7 ustawy o systemie oświaty. Nadto, nawet gdyby uznać, że organ
prowadzący placówkę niepubliczną winien przedłożyć „swoje” dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia (co jest oczywiście błędne) to w
przedmiotowym przypadku Jakub Michałowski jako osoba fizyczna nieprowadząca
działalności gospodarczej (zgodnie z art. 3 pkt 5 ustawy systemie oświaty) również
nie jest w stanie przedłożyć dokumentów oczekiwanych przez zamawiającego z
uwagi na brak obowiązku wpisu do CEiDG zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania w większej części zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan
faktyczny sprawy, w tym opisano przebieg postępowania o udzielenie zamówienia –
co przytoczono powyżej. Nieprawdziwe informacje w treści odwołania podano jedynie
w zakresie braku prowadzenia działalności gospodarczej przez organ założycielski
placówki oświatowej „Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju”, a więc osobę
fizyczną – pana J………. M…………..
Jak ustalono na podstawie wydruku komputerowego ze strony Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, pan J………
M……….. od dnia 1 marca 2006 r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą
„J………. M………… Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju”, i jako taki mógł
przedłożyć zamawiającemu odpis ze stosownego rejestru dotyczący prowadzonej
przez siebie działalności gospodarczej.
Powyższe nie miało jednak wpływu na ocenę podstaw wykluczenia wykonawcy
wskazanych przez zamawiającego i objętych zaskarżeniem w ramach wniesionego
odwołania.
W piśmie z dnia 24 lipca 2013 r. (przekazanym odwołującemu faksem w dniu 26 lipca
br.) zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia
odwołującego z postępowania:
„Wykonawca: Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J………. M…………., ul.
Przełęcz 51, 60-115 Poznań został wykluczony na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W toku prowadzonego postępowania dnia 16 lipca 2013 r. Gmina Zakrzewo,
działając zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwała
Wykonawcę do złożenia aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zobowiązał wykonawcę do
przesłania wymaganego dokumentu do dnia 22 lipca 2013 r. do godziny 1300.
W odpowiedzi pismem z dnia 19 lipca 2013 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w
których wskazuje, że w swojej ofercie na stronie 10 zamieścił zaświadczenie nr
40/2011 z dnia 1 września 2011 r. o wpisie do ewidencji szkół i placówek
niepublicznych Wydziału Oświaty Urzędu Miasta Poznania.
Aktualny odpis z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej
umożliwia zamawiającemu weryfikację czy w stosunku do Wykonawcy otwarto
likwidację lub ogłoszono upadłość Wykonawcy oraz czy Wykonawca po ogłoszeniu
upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli
układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Wobec powyższego, interes prawny zamawiającego zdecydowanie przemawia za
żądaniem przez niego aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie zaświadczenia nr 40/2011 z dnia 1 września 2011 r. o wpisie do
ewidencji szkół i placówek niepublicznych Wydziału Oświaty Urzędu Miasta
Poznania, na które wskazuje Wykonawca, zamawiający nie ma możliwości
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w oparciu a art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.”
Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył „J……….. M………… prowadzący
niepubliczną placówkę oświatowo-wychowawczą pod nazwą Wielkopolska Akademia
Nauki i Rozwoju J……….. M………..”. W ofercie wskazano, iż podmiot ją składający
posiada nr REGON 302232538 (formularz ofertowy – str. 1 oferty), a także, że jest
wpisany do ewidencji szkół i placówek niepublicznych prowadzonej przez Prezydenta
Miasta Poznania pod nr 40/2011 (zaświadczenie z dnia 1 września 2011 r. –
załączone do oferty).
Na okoliczność rozróżnienia podmiotu składającego ofertę – placówki oświatowej
„Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J……… M……….” od przedsiębiorcy –
J………. M………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „J……..
M…………. Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju”, uwzględniono i oceniono,
przedłożone przez odwołującego na rozprawie wydruki ze strony Głównego Urzędu
Statystycznego
www.stat.gov.pl/regon/
. Jak wynika z powyższego w rejestrze
REGON „Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J.………. M…………..”,
statystycznie zakwalifikowana jako „2 – Jednostka organizacyjna niemająca
osobowości prawnej” i jako „94 – Placówki systemu oświatowego niepubliczne”,
została zarejestrowana pod nr 302232538. Natomiast J…….. M…………
„Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju” zakwalifikowany został jako „9 – osoba
fizyczna prowadząca działalność gospodarczą” i zarejestrowany pod nr REGON
634576226.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki
wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 4, zgodnie z którym, zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy
zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający
może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
(Powyższe zostało powielone przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Według art. 2 pkt 11 ustawy, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
W rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z
2004 r. Nr 256 poz. 2572 ze zm.) przez organ prowadzący szkołę lub placówkę należy
rozumieć ministra, jednostkę samorządu terytorialnego, a także inne osoby prawne i fizyczne.
Natomiast według regulacji art. 83a ust 1 ww. ustawy, prowadzenie szkoły lub placówki nie jest
działalnością gospodarczą.
W świetle przywołanych wyżej regulacji placówka oświatowa składająca ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winna być traktowana jako jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której według dyspozycji art. 2 pkt 11 Pzp
przysługuje przymiot bycia wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy.
Wykonawca tego typu, nie będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 poz. 672), a więc nie
prowadzący działalności gospodarczej w związku z art. 87a ust. 1 ustawy o systemie oświaty,
nie jest obowiązany do uzyskania wpisu do CEIDG określonego w art. 25 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej. Tym samy nie będzie również obowiązany do przedłożenia odpisu
z ewidencji w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – § 3 ust. 1 pkt 2
ww. rozporządzenia wyraźnie uzależnia powyższy obowiązek od podlegania wpisowi na
podstawie odrębnych przepisów.
Jak wynika z ustaleń Izby, ofertę w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia złożyła placówka oświatowa – „Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju
J……… M…………”, a nie osoba prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„J…….. M……….. Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju”. Składająca ofertę
placówka oświatowa nie była obowiązana do przedłożenia odpisu z ewidencji działalności
gospodarczej, żądanej od niej przez zamawiającego, a zamawiający nie był uprawniony do
jego żądania i egzekwowania. W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do
wykluczenia tego typu wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp w związku z brakiem przedłożenia dokumentów, których wykonawca (w odniesieniu do
siebie) nie posiadał.
Przy czym charakter i status podmiotu składającego ofertę wyraźnie wynikał z treści oferty, a
także złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień wykonawcy.
Zamawiający nie był natomiast uprawniony do samowolnej zmiany statusu wykonawcy i
uznania, że ofertę w jego postępowaniu złożyła nie placówka oświatowa, ale przedsiębiorca,
który jednocześnie, obok wykonywania funkcji organu prowadzącego placówki w rozumieniu
art. 3 pkt 5 ustawy o systemie oświaty, prowadzi działalność gospodarczą pod taką samą
nazwą jak jego placówka, a następnie egzekwowania od tego przedsiębiorcy odpisu z
ewidencji działalności gospodarczej.
Na marginesie natomiast można wskazać, że w przypadku, gdyby zamawiający uznawał, iż z
uwagi na przedmiot i charakter danego zamówienia wykonawcy winni posiadać jakieś
szczególne uprawnienia do jego wykonania, to powyższe winien odzwierciedlić w
postanowieniach SIWZ, a następnie adekwatną podstawę prawną i uzasadnienie faktyczne
wykluczenia wykonawcy, których takich warunków nie spełnia, podać w uzasadnieniu
czynności. Również w przypadku gdyby uznawał, iż oferta obejmująca dany przedmiot
zamówienia złożona przez placówkę oświatową jest nieważne na podstawie odrębnych
przepisów lub stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (np. ze względu na próbę obejścia
przepisów podatkowych), winien taką ofertę odrzucić w oparciu o inne okoliczności faktyczne i
inną podstawę prawną niż została wskazana w piśmie z dnia 24 lipca br. Przy czym
okoliczności faktyczne wskazujące na powyższe nie zostały podniesione przez
zamawiającego, który nie wskazał z jakich powodów uznaje i uważa, że placówka oświatowa
nie może być wykonawcą jego zamówienia. Ponadto z uwagi na brak wskazania tego typu
podstaw odrzucenia oferty, okoliczności takie nie mogłyby być przedmiotem orzekania Izby w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano wnioskowanych kosztów
dojazdu w związku z brakiem przedłożenia rachunku lub faktury poniesienie tego
typu kosztów dokumentujących – przedstawiono jedynie fakturę potwierdzającą
zakup paliwa na stacji benzynowej, bez żadnych dodatkowych wyjaśnień, które
pozwoliłyby na jej powiązanie i odniesienie do rzeczywistych kosztów dojazdu
pełnomocnika na rozprawę.
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu na usługę edukacyjną i doposażenie bazy dydaktycznej w Szkołach biorących
udział w projekcie, w ramach realizacji projektu systemowego numer POKL.09.01.02-30-
041/12 pod nazwą Indywidualizacja nauczania w klasach I-III w szkołach podstawowych w
Gminie Zakrzewo, w tym unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Zakrzewo z siedzibą w Zakrzewie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Wielkopolską Akademię Nauki i Rozwoju J……….. M……….. z Poznania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Zakrzewo z siedzibą w Zakrzewie na rzecz Wielkopolskiej
Akademii Nauki i Rozwoju J……… M………… z Poznania kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………….
sygn. akt KIO 1850/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Zakrzewo z siedzibą w Zakrzewie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
edukacyjną i doposażenie bazy dydaktycznej w Szkołach biorących udział w
projekcie, w ramach realizacji projektu systemowego numer POKL.09.01.02-30-
041/12 pod nazwą Indywidualizacja nauczania w klasach I-III w szkołach
podstawowych w Gminie Zakrzewo.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
21.06.2013 r. pod numerem 240194.
W dniu 26.07.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wykluczeniu z udziału w postępowaniu
wykonawcy – Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J………… M……………. .
W dniu 31.07.2013 r. wykonawca – Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju
J……….. M………., wniósł odwołanie względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący „wobec licznych naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy”,
wniósł o:
• nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
• nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
• nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…] zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z powodu nieprzedstawienia aktualnego odpisu z
właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej. Przed podjęciem ww. decyzji zamawiający wezwał odwołującego, w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia ww. dokumentów. Odwołujący w odpowiedzi
uzasadnił brak przedłożenia odpisu z właściwego rejestru wskazując na brak
przepisu prawnego uprawniającego (czy zobowiązującego) odwołującego do
złożenia wniosku o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego lub do centralnej
ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, a także poinformował
zamawiającego o legalnej definicji wykonawcy, o której mowa w art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp, wskazującej na możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez różne
podmioty niekoniecznie prowadzące działalność gospodarczą. Jednakże pomimo
przedstawionej - oczywistej - argumentacji zamawiający zdecydował się na podjęcie
decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu. Dowód: kserokopia
pisma zamawiającego o wyniku z dnia 24.07.2013 r. (otrzymanego 26.07.2013r.)
kserokopia pisma zamawiającego - Wezwania o uzupełnienie z dnia 16.07.2013 r.
kserokopia pisma odwołującego z dnia 19.07.2013 r. Powyższą decyzję
zamawiającego należy uznać za bezprawną bowiem narusza stosowne przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazane w pkt II niniejszego odwołania co
stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad wynikających z tej ustawy, a
mianowicie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Dodatkowo zamawiający narusza zasadę praworządności (określoną m.in. w art. 6
kpa), bowiem jako organ administracji publicznej ma obowiązek działania na
podstawie przepisów prawa. Przede wszystkim odwołujący wskazuje na definicję
wykonawcy zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, zgodnie z którą przez wykonawcę
należy rozumieć osobę fizyczną osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Definicja ta oznacza, iż osoba fizyczna lub inny podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie musi prowadzić działalności gospodarczej by być
uznanym za uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji za wykonawcę w rozumieniu ustawy Pzp. Powyższe wielokrotnie było
przedmiotem orzeczeń KIO, np. w wyroku z dnia 22 lipca 2011 r. (KIO 1455/11) Izba
wskazała, iż „P.z.p. nie wymaga, aby wykonawca czy podwykonawca prowadził
działalność gospodarczą”. W innym orzeczeniu wskazano, iż „prowadzenie
działalności gospodarczej nie jest przesłanką ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, co wynika wprost z art. 2 pkt 11 p.z.p” (z dnia 16 kwietnia 2010 r.
KIO/UZP 410/10). Podobnie KIO w wyroku o sygn. akt UZP/ZO/0-2103/06 „P.z.p. nie
wymaga, aby o zamówienie publiczne mogła się wyłącznie ubiegać osoba, która
prowadzi działalność gospodarczą i jest wpisana do KRS. Zgodnie z art. 2 pkt 11
ustawy - Prawo zamówień publicznych, który stanowi definicję wykonawcy nic nie
mówi się o tym, aby wykonawca był przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych.”. A więc,
nie każdy podmiot uznawany przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych za
wykonawcę zobowiązany jest do prowadzenia działalności gospodarczej.
Dodatkowo, zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu § 3 ust. 1 pkt 2 z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, że zamawiający
może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i
informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Zamawiający uznał, iż każdy wykonawca
zobowiązany jest do przedłożenia albo odpisu z właściwego rejestru, albo odpisu z
CEiDG, natomiast prawidłowa wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż
wymienione tam dokumenty muszą przedłożyć wyłącznie wykonawcy, którzy
zobowiązani są przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego do uzyskania
wpisu do właściwego rejestru (KRS, CEiDG), czyli te podmioty, które co do zasady
prowadzą działalność gospodarczą. A contrario wykonawca, który nie prowadzi takiej
działalności nie przedkłada ww. dokumentów, bowiem nie podlega wpisowi do tego
typu rejestrów (co jest raczej oczywiste), za wystarczające zatem w takiej sytuacji
jest złożenie przez taki podmiot oświadczenia z § 3 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia o
braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 23 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze izm.) tworzy się
Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej, zwaną dalej "CEIDG".
Zadaniem CEIDG jest, m.in. ewidencjonowanie przedsiębiorców będących osobami
fizycznymi, Natomiast, przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy jest osoba fizyczna,
osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna
ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność
gospodarczą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). Dodatkowo, zgodnie z art. 14 ust. 2 ww.
ustawy Wpisowi do ewidencji podlegają przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi.
Co oznacza, że wyłącznie przedsiębiorca zobowiązany jest do uzyskania wpisu do
CEiDG, Podobnie sprawa wygląda w przypadku ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym z dnia 20 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 121, poz. 769 ze zm.), gdzie wprost
ustawodawca wskazał, że Rejestr obejmuję podmioty, na które przepisy ustaw
nakładają obowiązek uzyskania wpisu do tego Rejestru (art. 3 ustawy KRS). Rodzaje
(typy) podmiotów podlegających obowiązkowi wpisu do KRS określają zarówno
przepisy ustawy o KRS - w art. 36, art. 49 ust. 1 oraz art. 55, jak też przepisy ustaw
szczególnych (zob. np. art. 164 KSH, art. 7 PrSpółdż). Brak jest natomiast przepisu
zobowiązującego osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej (co
byłoby oczywistym absurdem) czy jednostki objęte systemem oświaty w rozumieniu
przepisów ustawy o systemie oświaty do uzyskania wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego. Wobec powyższego, skoro odwołujący nie podlega, ani wpisowy do KRS,
ani do CEiDG to w jaki sposób ma przedłożyć zamawiającemu jeden z tych
dokumentów? Niestety na takie; pytanie zamawiający nie udziela odpowiedzi w
uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Nadto, jak
wynika z dokumentów załączonych do oferty oraz oświadczeń tam się znajdujących
status prawny odwołującego został jednoznacznie określony, tzn.: ofertę złożył J…….
M………. prowadzący niepubliczną placówkę oświatowo-wychowawczą pod nazwą
„Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J.……… M………..…..” wpisaną do
właściwego rejestru pod numerem 40/2011. W tym wypadku właściwym rejestrem
jest ewidencja szkół i placówek niepublicznych prowadzona przez Wydział Oświaty
Urzędu Miasta Poznania. Dowód: aktualny odpis z w. wym. rejestru str. 10 oferty.
Odnosząc powyższą argumentację do uzasadnienia przez zamawiającego decyzji
wykluczenia WANiR z udziału w postępowaniu podkreślić należy, iż zamawiający
bezzasadnie przyjął, iż wykonawca prowadzi działalność gospodarczą i podlega
wpisowi do CEiDG, o tym fakcie decyduje nie zamawiający, ale ustawodawca we
właściwych przepisach prawa powszechnie obowiązującego. A zgodnie z przepisami
ustawy o systemie oświaty, system ten obejmuje m.in. placówki oświatowo-
wychowawcze (art. 2 pkt 3), placówka może być zakładana i prowadzona m.in. przez
osobę fizyczną, która stanowi organ prowadzący placówkę (art. 3 pkt 5). Organ
prowadzący szkołę lub placówkę odpowiada za jej działalność (art. 5 ust. 7). Przepisy
ustawy o systemie oświaty nie przyznają osobowości prawnej placówkom, stąd
wskazać należy, iż organ prowadzący odpowiada za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania wynikającego z czynności prawnej zawartej z związku z
działalnością szkoły lub placówki (w szczególności cywilnoprawnego zobowiązania
umownego) - por. wyrok SN z dnia 27 listopada 2003 r., I CK 300/02, LEX nr 602353.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie oraz judykaturze placówka funkcjonująca w
oparciu o ustawę o systemie oświaty jest jednostką organizacyjną niemająca
osobowości prawnej, ale również jest podatnikiem podatku dochodowego od osób
prawnych, wskutek czego podlega ewidencji podatkowej oraz ma prawo do
otrzymania NIP odrębnego od osoby prowadzącej placówkę będącą osobą fizyczną
(por. Wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2007 r. o sygn. akt IIFSK 789/06, LEX nr
309093). Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku numeru REGON, przy czym o
obowiązku uzyskania odrębnego numeru Regon od organu prowadzącego stanowi
art. 82 ust. 2 pkt 7 ustawy o systemie oświaty. Nadto, nawet gdyby uznać, że organ
prowadzący placówkę niepubliczną winien przedłożyć „swoje” dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia (co jest oczywiście błędne) to w
przedmiotowym przypadku Jakub Michałowski jako osoba fizyczna nieprowadząca
działalności gospodarczej (zgodnie z art. 3 pkt 5 ustawy systemie oświaty) również
nie jest w stanie przedłożyć dokumentów oczekiwanych przez zamawiającego z
uwagi na brak obowiązku wpisu do CEiDG zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania w większej części zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan
faktyczny sprawy, w tym opisano przebieg postępowania o udzielenie zamówienia –
co przytoczono powyżej. Nieprawdziwe informacje w treści odwołania podano jedynie
w zakresie braku prowadzenia działalności gospodarczej przez organ założycielski
placówki oświatowej „Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju”, a więc osobę
fizyczną – pana J………. M…………..
Jak ustalono na podstawie wydruku komputerowego ze strony Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, pan J………
M……….. od dnia 1 marca 2006 r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą
„J………. M………… Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju”, i jako taki mógł
przedłożyć zamawiającemu odpis ze stosownego rejestru dotyczący prowadzonej
przez siebie działalności gospodarczej.
Powyższe nie miało jednak wpływu na ocenę podstaw wykluczenia wykonawcy
wskazanych przez zamawiającego i objętych zaskarżeniem w ramach wniesionego
odwołania.
W piśmie z dnia 24 lipca 2013 r. (przekazanym odwołującemu faksem w dniu 26 lipca
br.) zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia
odwołującego z postępowania:
„Wykonawca: Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J………. M…………., ul.
Przełęcz 51, 60-115 Poznań został wykluczony na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W toku prowadzonego postępowania dnia 16 lipca 2013 r. Gmina Zakrzewo,
działając zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwała
Wykonawcę do złożenia aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zobowiązał wykonawcę do
przesłania wymaganego dokumentu do dnia 22 lipca 2013 r. do godziny 1300.
W odpowiedzi pismem z dnia 19 lipca 2013 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w
których wskazuje, że w swojej ofercie na stronie 10 zamieścił zaświadczenie nr
40/2011 z dnia 1 września 2011 r. o wpisie do ewidencji szkół i placówek
niepublicznych Wydziału Oświaty Urzędu Miasta Poznania.
Aktualny odpis z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej
umożliwia zamawiającemu weryfikację czy w stosunku do Wykonawcy otwarto
likwidację lub ogłoszono upadłość Wykonawcy oraz czy Wykonawca po ogłoszeniu
upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli
układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Wobec powyższego, interes prawny zamawiającego zdecydowanie przemawia za
żądaniem przez niego aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie zaświadczenia nr 40/2011 z dnia 1 września 2011 r. o wpisie do
ewidencji szkół i placówek niepublicznych Wydziału Oświaty Urzędu Miasta
Poznania, na które wskazuje Wykonawca, zamawiający nie ma możliwości
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w oparciu a art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.”
Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył „J……….. M………… prowadzący
niepubliczną placówkę oświatowo-wychowawczą pod nazwą Wielkopolska Akademia
Nauki i Rozwoju J……….. M………..”. W ofercie wskazano, iż podmiot ją składający
posiada nr REGON 302232538 (formularz ofertowy – str. 1 oferty), a także, że jest
wpisany do ewidencji szkół i placówek niepublicznych prowadzonej przez Prezydenta
Miasta Poznania pod nr 40/2011 (zaświadczenie z dnia 1 września 2011 r. –
załączone do oferty).
Na okoliczność rozróżnienia podmiotu składającego ofertę – placówki oświatowej
„Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J……… M……….” od przedsiębiorcy –
J………. M………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „J……..
M…………. Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju”, uwzględniono i oceniono,
przedłożone przez odwołującego na rozprawie wydruki ze strony Głównego Urzędu
Statystycznego
www.stat.gov.pl/regon/
. Jak wynika z powyższego w rejestrze
REGON „Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju J.………. M…………..”,
statystycznie zakwalifikowana jako „2 – Jednostka organizacyjna niemająca
osobowości prawnej” i jako „94 – Placówki systemu oświatowego niepubliczne”,
została zarejestrowana pod nr 302232538. Natomiast J…….. M…………
„Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju” zakwalifikowany został jako „9 – osoba
fizyczna prowadząca działalność gospodarczą” i zarejestrowany pod nr REGON
634576226.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki
wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 4, zgodnie z którym, zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy
zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający
może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
(Powyższe zostało powielone przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Według art. 2 pkt 11 ustawy, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
W rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z
2004 r. Nr 256 poz. 2572 ze zm.) przez organ prowadzący szkołę lub placówkę należy
rozumieć ministra, jednostkę samorządu terytorialnego, a także inne osoby prawne i fizyczne.
Natomiast według regulacji art. 83a ust 1 ww. ustawy, prowadzenie szkoły lub placówki nie jest
działalnością gospodarczą.
W świetle przywołanych wyżej regulacji placówka oświatowa składająca ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winna być traktowana jako jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której według dyspozycji art. 2 pkt 11 Pzp
przysługuje przymiot bycia wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy.
Wykonawca tego typu, nie będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 poz. 672), a więc nie
prowadzący działalności gospodarczej w związku z art. 87a ust. 1 ustawy o systemie oświaty,
nie jest obowiązany do uzyskania wpisu do CEIDG określonego w art. 25 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej. Tym samy nie będzie również obowiązany do przedłożenia odpisu
z ewidencji w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – § 3 ust. 1 pkt 2
ww. rozporządzenia wyraźnie uzależnia powyższy obowiązek od podlegania wpisowi na
podstawie odrębnych przepisów.
Jak wynika z ustaleń Izby, ofertę w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia złożyła placówka oświatowa – „Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju
J……… M…………”, a nie osoba prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„J…….. M……….. Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju”. Składająca ofertę
placówka oświatowa nie była obowiązana do przedłożenia odpisu z ewidencji działalności
gospodarczej, żądanej od niej przez zamawiającego, a zamawiający nie był uprawniony do
jego żądania i egzekwowania. W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do
wykluczenia tego typu wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp w związku z brakiem przedłożenia dokumentów, których wykonawca (w odniesieniu do
siebie) nie posiadał.
Przy czym charakter i status podmiotu składającego ofertę wyraźnie wynikał z treści oferty, a
także złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień wykonawcy.
Zamawiający nie był natomiast uprawniony do samowolnej zmiany statusu wykonawcy i
uznania, że ofertę w jego postępowaniu złożyła nie placówka oświatowa, ale przedsiębiorca,
który jednocześnie, obok wykonywania funkcji organu prowadzącego placówki w rozumieniu
art. 3 pkt 5 ustawy o systemie oświaty, prowadzi działalność gospodarczą pod taką samą
nazwą jak jego placówka, a następnie egzekwowania od tego przedsiębiorcy odpisu z
ewidencji działalności gospodarczej.
Na marginesie natomiast można wskazać, że w przypadku, gdyby zamawiający uznawał, iż z
uwagi na przedmiot i charakter danego zamówienia wykonawcy winni posiadać jakieś
szczególne uprawnienia do jego wykonania, to powyższe winien odzwierciedlić w
postanowieniach SIWZ, a następnie adekwatną podstawę prawną i uzasadnienie faktyczne
wykluczenia wykonawcy, których takich warunków nie spełnia, podać w uzasadnieniu
czynności. Również w przypadku gdyby uznawał, iż oferta obejmująca dany przedmiot
zamówienia złożona przez placówkę oświatową jest nieważne na podstawie odrębnych
przepisów lub stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (np. ze względu na próbę obejścia
przepisów podatkowych), winien taką ofertę odrzucić w oparciu o inne okoliczności faktyczne i
inną podstawę prawną niż została wskazana w piśmie z dnia 24 lipca br. Przy czym
okoliczności faktyczne wskazujące na powyższe nie zostały podniesione przez
zamawiającego, który nie wskazał z jakich powodów uznaje i uważa, że placówka oświatowa
nie może być wykonawcą jego zamówienia. Ponadto z uwagi na brak wskazania tego typu
podstaw odrzucenia oferty, okoliczności takie nie mogłyby być przedmiotem orzekania Izby w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano wnioskowanych kosztów
dojazdu w związku z brakiem przedłożenia rachunku lub faktury poniesienie tego
typu kosztów dokumentujących – przedstawiono jedynie fakturę potwierdzającą
zakup paliwa na stacji benzynowej, bez żadnych dodatkowych wyjaśnień, które
pozwoliłyby na jej powiązanie i odniesienie do rzeczywistych kosztów dojazdu
pełnomocnika na rozprawę.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
