rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1854/13
KIO 1854/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A., ul. Częstochowska 38/52, 39-121 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) 3M
Poland Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Nettle S.A, adres dla pełnomocnika:
al. Katowicka 117 05-830 Nadarzyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A., ul. Częstochowska 38/52, 39-121 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) 3M
Poland Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Nettle S.A, adres dla pełnomocnika:
al. Katowicka 117 05-830 Nadarzyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Wykonawcy Konsorcjum 3M Poland sp. z o.o., Nettle
S.A. odtajnienie informacji w zakresie oferowanych przez tego wykonawcę wyrobów –
próbek, opisów, kart katalogowych, technicznych, co do których Wykonawca zastrzegł
poufność;
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Sp. z o.o.
S.K.A., ul. Częstochowska 38/52, 39-121 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Mikołaja Kopernika,
ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź na rzecz SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A., ul.
Częstochowska 38/52, 39-121 Łódź kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1854/13
UZASADNIENIE
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa jednorazowych
zestawów
obłożeń
do
zabiegów
operacyjnych
dla
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi."
Odwołujący Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo –
Akcyjna wniósł odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na odmowie
udostępnienia Wykonawcy dokumentacji postępowania w części obejmującej ofertę firmy 3M
Poland Sp. z o.o. (oferta nr 2) w zakresie próbek oferowanych przez ww. firmę bliżej nie
określonych wyrobów medycznych, ich katalogów oraz kart technicznych. Wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, art. 8 ust. 1 ustawy w związku z art.
96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
22 lipca 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmownym rozpatrzeniu
wniosku o udostępnienie oferty firmy 3M Poland Sp. z o.o. w zakresie próbek oferowanych
przez nią w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, bliżej nie określonych,
wyrobów medycznych ich katalogów oraz kart technicznych, powołując się na oświadczenie
firmy 3M Poland Sp. z o.o. złożone wraz z ofertą zastrzegające „poufność” w ww. zakresie.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, w jego ocenie, brak jest jakiejkolwiek
podstawy (tak prawnej jak i faktycznej) aby Zamawiający mógł uznać za dopuszczalne i
polegające ochronie prawnej oświadczenie Wykonawcy 3M Poland Sp. z o.o. zastrzegające
„poufność” treści jej oferty, w zakresie próbek oferowanych przez nią w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne wyrobów medycznych ich katalogów oraz kart
technicznych.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca 3M Poland Sp. z o.o. de facto zastrzegł jako „poufne”
informacje pozwalające w ogóle zidentyfikować oferowane przez niego wyroby medyczne, w
odniesieniu do których jako powszechnie funkcjonujących na rynku (posiadających
stosowne, jawne dokumenty dopuszczające je do obrotu, katalogi i karty techniczne) brak
jest podstawy do twierdzenia, że ich „status” stanowi chronioną przez firmę 3M Poland Sp. z
o.o. tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, jedynym i wyłącznym celem
działania firmy 3M Poland Sp. z o.o. polegającym na „utajnieniu” treści jej oferty w ww.
zakresie, jest niedopuszczenie do oceny przez inne podmioty biorące udział w rzeczonej
procedurze przetargowej, oferowanych przez firmę 3M Poland Sp. z o.o. wyrobów
medycznych co do zgodności ich właściwości techniczno-medycznych z tymi opisanymi w
SIWZ, gdyż nie wiadomo co tak naprawdę jest przedmiotem tej oferty (brak dostępu do
informacji o nazwie własnej, producencie, numerze katalogowym itp,) próbek oferowanych
przez nią wyrobów medycznych ich katalogów oraz kart technicznych kwalifikuje się do
uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym nieuprawnione i naruszające interes
prawny Wykonawcy (Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo Akcyjna z siedzibą w Łodzi).
Odwołujący podkreślił, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i nierozerwalnie z nią związana zasada jawności umów stanowią w istocie
gwarancję przejrzystość postępowań prowadzonych przez zamawiających zobowiązanych
do stosowania przepisów ustawy PZP. Warto oczywiście pamiętać, iż to właśnie zasada
jawności
w
zamówieniach
publicznych
pozwala
na
urzeczywistnienie
innych
fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia informacji zawartych w
ofercie firmy 3M Poland Sp. z o.o. w zakresie próbek oferowanych przez nią wyrobów
medycznych ich katalogów oraz kart technicznych co do których ww. firma zastrzegła
„poufność”.
Do niniejszego postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
Wykonawca (konsorcjum) 3M Poland sp. z o.o. i Nettle S.A.
Przystępujący podnosił, że w treści odwołania Odwołujący odniósł się do oferty 3M Poland
sp. z o.o., zaś ofertę złożył ten podmiot w konsorcjum z Nettle S.A. Nie sformułował
jednakowo żadnych wniosków związanych z tym stwierdzeniem. Odnosząc się jednak do
powyższego stwierdzenia Przystępującego, Izba podkreśla, że treść odwołania nie budzi
wątpliwości. Wykonawca, którego liderem jest 3M Poland sp. z o.o. złożył ofertę w
postępowaniu i właśnie ten wykonawca zastrzegł informacje i próbki jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że odwołanie dotyczy oferty całego konsorcjum.
Izba nie znalazła przesłanek, które wskazywałyby na konieczność odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania
w rozumieniu artykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu, a zatem ma możliwość uzyskania
zamówienia. Ponadto, zastrzeżenie jako „poufne” informacji, które pozwalają zidentyfikować
oferowany przez Przystępującego asortyment, uniemożliwia Odwołującemu weryfikację
dotychczas utajnionych dokumentów. Ewentualne stwierdzenie wadliwości czynności
Zamawiającego polegającej na utajnieniu dokumentów i materiałów przetargowych
złożonych przez Przystępującego może otworzyć wykonawcy drogę do weryfikacji
utajnionych dokumentów, próbek, również oceny Zamawiającego, a przez to może mieć
wpływ na wynik postępowania. Tym samym, w ocenie Izby zostały wypełnione przesłanki z
artykułu 179 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia informacji w części
dotyczącej próbek i opisów (kart katalogowych, technicznych) w ofercie Wykonawcy
Konsorcjum 3M Poland sp. z o.o. Nettle S.A.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Prawo do utajnienia niektórych zawartych w ofercie informacji, z odwołaniem się do
dyspozycji zawartej w artykule 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
uchybiać podstawowej zasadzie udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada
jawności, mającej przede wszystkim służyć w praktyce umożliwieniu wzajemnej kontroli
wykonawców konkurujących w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia.
Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu, ustawa
Prawo zamówień publicznych odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 r., Nr 153
poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
W orzecznictwie określa się (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN
304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki: a/ informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
b/ informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c/ podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Aby uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wszystkie powyższe przesłanki
winny zostać spełnione łącznie. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa winny mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich
weryfikacja zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Izba ustaliła, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył treść
wyjaśnień (z dnia 18 lipca 2013 roku) w zakresie informacji objętych klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartych w ofercie Wykonawcy. Dokonując analizy wyjaśnień, należy
stwierdzić, że na treść złożyła się wyłącznie dokonana przez Przystępującego analiza stanu
prawnego, w jakich przypadkach możliwe jest utajnienie części oferty. Przystępujący
przytoczył wiele wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, jak również cytował orzeczenie sądu
oraz różne podręczniki. Nie zmienia to jednak faktu, że wyjaśnienia nie odnoszą się do
kluczowej w niniejszej sprawie kwestii: jakie okoliczności przemawiały za utajnieniem treści
oferty przez Przystępującego i czy to utajnienie spełniało przesłanki określone w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, treść wyjaśnień nie tylko nie
pozwala na ustalenie kwestii spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także nie pozwala na ustalenie, dlaczego
Przystępujący utajnił treść swojej oferty.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Przystępującego mają charakter
pozorny. Przystępujący wyłącznie w jednym zdaniu stwierdził, że informacje wskazane przez
Przystępującego mają przede wszystkim charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz
posiadają wartość gospodarczą. Nie wyjaśnił nic więcej. W treści wyjaśnień Przystępujący
zagroził Zamawiającemu, że naruszenie poufności informacji wskazanych w jego ofercie
oraz innych dokumentach jako tajemnica przedsiębiorstwa, będzie prowadziło do
odpowiedzialności odszkodowawczej, w tym również do odpowiedzialności w ramach grupy
kapitałowej. Zdaniem Izby, Zamawiający nie może ulegać jakimkolwiek naciskom ze strony
wykonawców, a działania Przystępującego mogłyby zostać uznane za próbę wywarcia na
Zamawiającego presji w celu uzyskania korzystnych dla siebie działań ze strony
Zamawiającego.
Należy podkreślić, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
zobowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla
uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie
przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stwierdzenia, że wskazane przez
Przystępującego mają przede wszystkim charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz
posiadają wartość gospodarczą.
Zdaniem Izby również treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 18 lipca 2013 roku podlegać
powinna ujawnieniu. Poza przytoczonymi wyrokami KIO, literaturą, kilkoma stwierdzeniami
ogólnymi, nie zawierają żadnych treści, które mogłyby podlegać utajnieniu. Nie wskazano
ponadto, jakie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa miały by być zawarte w
tych wyjaśnieniach, z powodu których wyjaśnienia nie mogły by być ujawnione pozostałym
wykonawcom.
Podstawową zasadą w procedurze udzielania zamówień publicznych jest jawność
postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową i jako taka
powinna być w sposób należyty uzasadniona, wykazana i udowodniona. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest dla przedsiębiorstwa sprawą tak ważną, że z całą pewnością
podejmowane są przez przedsiębiorstwo nadzwyczajne środki w celu jej ochrony. Środki te
są konkretne i ich podjęcie powinno zostać wykazane Zamawiającemu. Przystępujący nie
przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów ani dokumentów potwierdzających podjęcie
działań, mających na celu ochronę informacji, które Przystępujący w niniejszym
postępowaniu zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczy to dobitnie, że żadne
takie działania nie zostały podjęte, a zatem nie mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów,
nie może być podstawą do ograniczenia zasady jawności.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 czerwca 2013 roku o sygnaturze KIO
1187/13, zgodnie z którym „(…) stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne powinni liczyć się z okolicznością, że ich
oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia. Utajnienie informacji zawartych w ofertach powinno być traktowane
jako absolutny wyjątek i wymaga racjonalnego uzasadnienia. Tajemnicy przedsiębiorstwa nie
można bowiem domniemywać. Wyjaśnienia złożone przez wykonawców, uzasadniające
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, winny być precyzyjne i jasne. Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie nie określił, z jakiego powodu uznał, że informacje zawarte w treści
oferty Przystępującego zasługują na ochronę jak tajemnica przedsiębiorstwa i nie powinny
zostać ujawnione. Przyczyna tej okoliczności jest w ocenie Izby jednoznaczna: treść
odpowiedzi na odwołanie opiera się na wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania
przetargowego przez Przystępującego, a z treści tych wyjaśnień w żaden sposób nie
wynikało, dlaczego Przystępujący uważał, że informacje składające się na treść jego oferty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie wykazał, jaką konkretnie wartość gospodarczą ma zastrzeżona w jego
ofercie informacja. Posiadanie wartości gospodarczej przez informację powinno być
obiektywnie wykazane, nie może być to jedynie gołosłowne stwierdzenie, tym bardziej, że
Przystępujący wskazywał, że zastrzeżone informacje mają wymierną wartość gospodarczą.
Stwierdzenie Przystępującego, że celem utajnienia oferowanych produktów była chwilowa
przewaga nad konkurencją, jest niezrozumiałe. Wyjaśnienia Przystępującego są ze sobą
sprzeczne. Fakt złożenia oferty, która zawiera określone produkty nie oznacza braku
konkurencyjności tych produktów, ani wykluczenia przewagi nad konkurencją. Ponadto,
Wykonawca wielokrotnie podkreślał, że składa bardzo wiele ofert w postępowaniach
przetargowych. Nigdzie nie została wykluczona możliwość złożenia oferty w innych
postępowaniach i zaoferowania podobnych czy takich samych produktów.
Przystępujący początkowo twierdził, że jego oferta zawiera pojedyncze rozwiązania, nie
potrafił wskazać jednak, jakie w stosunku do tych pojedynczych rozwiązań podjął kroki,
celem ich zabezpieczenia przed nieuprawnionym ujawnieniem. Podkreślić ponownie należy,
że gdy zastrzeżone zostają informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie może ulegać
żadnej wątpliwości, czego konkretnie dotyczy tajemnica. Powinno jasno wynikać z treści
dokumentów, co jest tajemnicą, mającą podlegać ochronie. Powinno to być oczywiste dla
wszystkich, którzy zapoznają się z dokumentem, uzasadniającym utajnienie informacji.
Utajnienie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak wskazano powyżej,
jest czymś wyjątkowym i może mieć miejsce w przypadkach szczególnie ważnych. Tym
bardziej, że dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa podejmuje się szczególne środki.
Zastosowanie takich szczególnych środków może wskazywać na fakt, że wykonawca w
sposób szczególny chroni informację, a tym samym wypełnia przesłanki do nieujawniania
tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu trudno zorientować się, które to
szczególne informacje były chronione (a Przystępujący wskazywał, że są to pojedyncze
rozwiązania), na czym polegała ta ochrona i co jest tajemnicą przedsiębiorstwa, a więc, co
odróżnia oferowany przez Przystępującego produkt od innych produktów powszechnie
występujących na rynku.
Ponadto należy podkreślić, że Przystępujący wskazywał, że jego oferta zawiera produkt
dedykowany tylko na potrzeby Zamawiającego, „szyty na miarę”, jednak nie wykazał tej
okoliczności. Przystępujący nie wykazał, aby tego rodzaju produkty nie były oferowane dla
innych kontrahentów, w tym dla zamawiających.
Nie wiadomo zatem, na czym miałaby polegać wyjątkowość oferty Przystępującego. Jak
podniósł Odwołujący, co jest okolicznością bezsporną, przedmiotem zamówienia są produkty
– wyroby medyczne – powszechnie dostępne.
Przystępujący nie wykazał, w jaki sposób chroniona jest ewentualna wartość gospodarcza
oferowanych produktów. Oferowane przez Przystępującego produkty lub też pojedyncze
rozwiązania nie zostały objęte ochroną żadnego z praw własności przemysłowej, w tym
ochroną patentową. Przystępujący nie wykazał, aby odpowiednio zabezpieczył i chronił
ewentualną wartość gospodarczą oferowanych produktów lub rozwiązań. Przystępujący
przedstawił jedynie kodeks etyki biznesowej, wydany przez jednego z członków konsorcjum
Przystępującego – 3M Poland sp. z o.o. Izba nie uznała takiego dowodu za wiarygodny. Po
pierwsze, z uwagi na fakt, że jest to dokument o charakterze ogólnym, dotyczący ogółu
pracowników 3M Poland sp. z o.o., nie zaś dokument odnoszący się do niniejszego
postępowania przetargowego i oferowanych produktów, które to właśnie wyjątkowo w tym
postępowaniu, zdaniem Przystępującego, są szczególne chronione. Po drugie, z treści tego
dokumentu nie wynika, aby związany był nim drugi członek konsorcjum Przystępującego -
Nettle S.A. Przystępujący przedstawił jedynie kodeks etyki biznesowej dotyczący 3M Poland
sp. z o.o. 3M Poland sp. z o.o., który jest jednym z konsorcjantów, nie wziął udziału w
postępowaniu przetargowym samodzielnie, co wielokrotnie podkreślał Przystępujący. Nie
wykazano objęcia drugiego z konsorcjantów (Nettle S.A.) jakimkolwiek zobowiązaniem do
zachowania poufności, czy też do zachowania szczególnych procedur co do zaoferowanych
produktów. Przystępujący nie udowodnił (a to na nim spoczywał ciężar dowodu), że podjęto
wszelkie kroki celem ochrony tajemnicy informacji przedstawianych w ofercie. Po trzecie,
dokument ten (kodeks etyki biznesowej 3M Poland sp. z o.o.) odwołuje się do umów
zawieranych z podmiotami trzecimi (kontrahentami 3M Poland sp. z o.o.) w celu zachowania
ochrony poufności informacji. Takich umów, dotyczących produktów oferowanych w
niniejszym postępowaniu, Przystępujący nie przedstawił. Przystępujący nie przedstawił
nawet umowy o zachowanie poufności zawartej z producentem oferowanych produktów.
Podkreślić należy, że oświadczenia Przystępującego o rzekomo zastrzeżonych wysokich
karach umownych, jakie zastrzegł w celu ochrony poufności informacji zawartych w jego
ofercie, są całkowicie gołosłowne i nie poparte żadnymi dokumentami. Równie gołosłowne,
nie poparte żadnym dowodem, okazało się stwierdzenie, że zobowiązał pracowników,
współpracowników do zachowania poufności.
Tym samym Przystępujący, na którym spoczywał ciężar wykazania przesłanek, że zawarte w
jego
ofercie
informacje
(próbki,
opisy,
karty
katalogowe)
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających do
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym Izba orzekła o
odtajnieniu wszystkich informacji dotyczących oferowanych produktów, w tym próbek i
opisów (kart katalogowych, technicznych).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Wykonawcy Konsorcjum 3M Poland sp. z o.o., Nettle
S.A. odtajnienie informacji w zakresie oferowanych przez tego wykonawcę wyrobów –
próbek, opisów, kart katalogowych, technicznych, co do których Wykonawca zastrzegł
poufność;
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Sp. z o.o.
S.K.A., ul. Częstochowska 38/52, 39-121 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Mikołaja Kopernika,
ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź na rzecz SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A., ul.
Częstochowska 38/52, 39-121 Łódź kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1854/13
UZASADNIENIE
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa jednorazowych
zestawów
obłożeń
do
zabiegów
operacyjnych
dla
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi."
Odwołujący Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo –
Akcyjna wniósł odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na odmowie
udostępnienia Wykonawcy dokumentacji postępowania w części obejmującej ofertę firmy 3M
Poland Sp. z o.o. (oferta nr 2) w zakresie próbek oferowanych przez ww. firmę bliżej nie
określonych wyrobów medycznych, ich katalogów oraz kart technicznych. Wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, art. 8 ust. 1 ustawy w związku z art.
96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
22 lipca 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmownym rozpatrzeniu
wniosku o udostępnienie oferty firmy 3M Poland Sp. z o.o. w zakresie próbek oferowanych
przez nią w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, bliżej nie określonych,
wyrobów medycznych ich katalogów oraz kart technicznych, powołując się na oświadczenie
firmy 3M Poland Sp. z o.o. złożone wraz z ofertą zastrzegające „poufność” w ww. zakresie.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, w jego ocenie, brak jest jakiejkolwiek
podstawy (tak prawnej jak i faktycznej) aby Zamawiający mógł uznać za dopuszczalne i
polegające ochronie prawnej oświadczenie Wykonawcy 3M Poland Sp. z o.o. zastrzegające
„poufność” treści jej oferty, w zakresie próbek oferowanych przez nią w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne wyrobów medycznych ich katalogów oraz kart
technicznych.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca 3M Poland Sp. z o.o. de facto zastrzegł jako „poufne”
informacje pozwalające w ogóle zidentyfikować oferowane przez niego wyroby medyczne, w
odniesieniu do których jako powszechnie funkcjonujących na rynku (posiadających
stosowne, jawne dokumenty dopuszczające je do obrotu, katalogi i karty techniczne) brak
jest podstawy do twierdzenia, że ich „status” stanowi chronioną przez firmę 3M Poland Sp. z
o.o. tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, jedynym i wyłącznym celem
działania firmy 3M Poland Sp. z o.o. polegającym na „utajnieniu” treści jej oferty w ww.
zakresie, jest niedopuszczenie do oceny przez inne podmioty biorące udział w rzeczonej
procedurze przetargowej, oferowanych przez firmę 3M Poland Sp. z o.o. wyrobów
medycznych co do zgodności ich właściwości techniczno-medycznych z tymi opisanymi w
SIWZ, gdyż nie wiadomo co tak naprawdę jest przedmiotem tej oferty (brak dostępu do
informacji o nazwie własnej, producencie, numerze katalogowym itp,) próbek oferowanych
przez nią wyrobów medycznych ich katalogów oraz kart technicznych kwalifikuje się do
uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym nieuprawnione i naruszające interes
prawny Wykonawcy (Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo Akcyjna z siedzibą w Łodzi).
Odwołujący podkreślił, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i nierozerwalnie z nią związana zasada jawności umów stanowią w istocie
gwarancję przejrzystość postępowań prowadzonych przez zamawiających zobowiązanych
do stosowania przepisów ustawy PZP. Warto oczywiście pamiętać, iż to właśnie zasada
jawności
w
zamówieniach
publicznych
pozwala
na
urzeczywistnienie
innych
fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia informacji zawartych w
ofercie firmy 3M Poland Sp. z o.o. w zakresie próbek oferowanych przez nią wyrobów
medycznych ich katalogów oraz kart technicznych co do których ww. firma zastrzegła
„poufność”.
Do niniejszego postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
Wykonawca (konsorcjum) 3M Poland sp. z o.o. i Nettle S.A.
Przystępujący podnosił, że w treści odwołania Odwołujący odniósł się do oferty 3M Poland
sp. z o.o., zaś ofertę złożył ten podmiot w konsorcjum z Nettle S.A. Nie sformułował
jednakowo żadnych wniosków związanych z tym stwierdzeniem. Odnosząc się jednak do
powyższego stwierdzenia Przystępującego, Izba podkreśla, że treść odwołania nie budzi
wątpliwości. Wykonawca, którego liderem jest 3M Poland sp. z o.o. złożył ofertę w
postępowaniu i właśnie ten wykonawca zastrzegł informacje i próbki jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że odwołanie dotyczy oferty całego konsorcjum.
Izba nie znalazła przesłanek, które wskazywałyby na konieczność odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania
w rozumieniu artykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu, a zatem ma możliwość uzyskania
zamówienia. Ponadto, zastrzeżenie jako „poufne” informacji, które pozwalają zidentyfikować
oferowany przez Przystępującego asortyment, uniemożliwia Odwołującemu weryfikację
dotychczas utajnionych dokumentów. Ewentualne stwierdzenie wadliwości czynności
Zamawiającego polegającej na utajnieniu dokumentów i materiałów przetargowych
złożonych przez Przystępującego może otworzyć wykonawcy drogę do weryfikacji
utajnionych dokumentów, próbek, również oceny Zamawiającego, a przez to może mieć
wpływ na wynik postępowania. Tym samym, w ocenie Izby zostały wypełnione przesłanki z
artykułu 179 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia informacji w części
dotyczącej próbek i opisów (kart katalogowych, technicznych) w ofercie Wykonawcy
Konsorcjum 3M Poland sp. z o.o. Nettle S.A.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Prawo do utajnienia niektórych zawartych w ofercie informacji, z odwołaniem się do
dyspozycji zawartej w artykule 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
uchybiać podstawowej zasadzie udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada
jawności, mającej przede wszystkim służyć w praktyce umożliwieniu wzajemnej kontroli
wykonawców konkurujących w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia.
Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu, ustawa
Prawo zamówień publicznych odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 r., Nr 153
poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
W orzecznictwie określa się (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN
304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki: a/ informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
b/ informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c/ podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Aby uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wszystkie powyższe przesłanki
winny zostać spełnione łącznie. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa winny mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich
weryfikacja zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Izba ustaliła, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył treść
wyjaśnień (z dnia 18 lipca 2013 roku) w zakresie informacji objętych klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartych w ofercie Wykonawcy. Dokonując analizy wyjaśnień, należy
stwierdzić, że na treść złożyła się wyłącznie dokonana przez Przystępującego analiza stanu
prawnego, w jakich przypadkach możliwe jest utajnienie części oferty. Przystępujący
przytoczył wiele wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, jak również cytował orzeczenie sądu
oraz różne podręczniki. Nie zmienia to jednak faktu, że wyjaśnienia nie odnoszą się do
kluczowej w niniejszej sprawie kwestii: jakie okoliczności przemawiały za utajnieniem treści
oferty przez Przystępującego i czy to utajnienie spełniało przesłanki określone w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, treść wyjaśnień nie tylko nie
pozwala na ustalenie kwestii spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także nie pozwala na ustalenie, dlaczego
Przystępujący utajnił treść swojej oferty.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Przystępującego mają charakter
pozorny. Przystępujący wyłącznie w jednym zdaniu stwierdził, że informacje wskazane przez
Przystępującego mają przede wszystkim charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz
posiadają wartość gospodarczą. Nie wyjaśnił nic więcej. W treści wyjaśnień Przystępujący
zagroził Zamawiającemu, że naruszenie poufności informacji wskazanych w jego ofercie
oraz innych dokumentach jako tajemnica przedsiębiorstwa, będzie prowadziło do
odpowiedzialności odszkodowawczej, w tym również do odpowiedzialności w ramach grupy
kapitałowej. Zdaniem Izby, Zamawiający nie może ulegać jakimkolwiek naciskom ze strony
wykonawców, a działania Przystępującego mogłyby zostać uznane za próbę wywarcia na
Zamawiającego presji w celu uzyskania korzystnych dla siebie działań ze strony
Zamawiającego.
Należy podkreślić, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
zobowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla
uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie
przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stwierdzenia, że wskazane przez
Przystępującego mają przede wszystkim charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz
posiadają wartość gospodarczą.
Zdaniem Izby również treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 18 lipca 2013 roku podlegać
powinna ujawnieniu. Poza przytoczonymi wyrokami KIO, literaturą, kilkoma stwierdzeniami
ogólnymi, nie zawierają żadnych treści, które mogłyby podlegać utajnieniu. Nie wskazano
ponadto, jakie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa miały by być zawarte w
tych wyjaśnieniach, z powodu których wyjaśnienia nie mogły by być ujawnione pozostałym
wykonawcom.
Podstawową zasadą w procedurze udzielania zamówień publicznych jest jawność
postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową i jako taka
powinna być w sposób należyty uzasadniona, wykazana i udowodniona. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest dla przedsiębiorstwa sprawą tak ważną, że z całą pewnością
podejmowane są przez przedsiębiorstwo nadzwyczajne środki w celu jej ochrony. Środki te
są konkretne i ich podjęcie powinno zostać wykazane Zamawiającemu. Przystępujący nie
przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów ani dokumentów potwierdzających podjęcie
działań, mających na celu ochronę informacji, które Przystępujący w niniejszym
postępowaniu zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczy to dobitnie, że żadne
takie działania nie zostały podjęte, a zatem nie mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów,
nie może być podstawą do ograniczenia zasady jawności.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 czerwca 2013 roku o sygnaturze KIO
1187/13, zgodnie z którym „(…) stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne powinni liczyć się z okolicznością, że ich
oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia. Utajnienie informacji zawartych w ofertach powinno być traktowane
jako absolutny wyjątek i wymaga racjonalnego uzasadnienia. Tajemnicy przedsiębiorstwa nie
można bowiem domniemywać. Wyjaśnienia złożone przez wykonawców, uzasadniające
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, winny być precyzyjne i jasne. Zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie nie określił, z jakiego powodu uznał, że informacje zawarte w treści
oferty Przystępującego zasługują na ochronę jak tajemnica przedsiębiorstwa i nie powinny
zostać ujawnione. Przyczyna tej okoliczności jest w ocenie Izby jednoznaczna: treść
odpowiedzi na odwołanie opiera się na wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania
przetargowego przez Przystępującego, a z treści tych wyjaśnień w żaden sposób nie
wynikało, dlaczego Przystępujący uważał, że informacje składające się na treść jego oferty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie wykazał, jaką konkretnie wartość gospodarczą ma zastrzeżona w jego
ofercie informacja. Posiadanie wartości gospodarczej przez informację powinno być
obiektywnie wykazane, nie może być to jedynie gołosłowne stwierdzenie, tym bardziej, że
Przystępujący wskazywał, że zastrzeżone informacje mają wymierną wartość gospodarczą.
Stwierdzenie Przystępującego, że celem utajnienia oferowanych produktów była chwilowa
przewaga nad konkurencją, jest niezrozumiałe. Wyjaśnienia Przystępującego są ze sobą
sprzeczne. Fakt złożenia oferty, która zawiera określone produkty nie oznacza braku
konkurencyjności tych produktów, ani wykluczenia przewagi nad konkurencją. Ponadto,
Wykonawca wielokrotnie podkreślał, że składa bardzo wiele ofert w postępowaniach
przetargowych. Nigdzie nie została wykluczona możliwość złożenia oferty w innych
postępowaniach i zaoferowania podobnych czy takich samych produktów.
Przystępujący początkowo twierdził, że jego oferta zawiera pojedyncze rozwiązania, nie
potrafił wskazać jednak, jakie w stosunku do tych pojedynczych rozwiązań podjął kroki,
celem ich zabezpieczenia przed nieuprawnionym ujawnieniem. Podkreślić ponownie należy,
że gdy zastrzeżone zostają informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie może ulegać
żadnej wątpliwości, czego konkretnie dotyczy tajemnica. Powinno jasno wynikać z treści
dokumentów, co jest tajemnicą, mającą podlegać ochronie. Powinno to być oczywiste dla
wszystkich, którzy zapoznają się z dokumentem, uzasadniającym utajnienie informacji.
Utajnienie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak wskazano powyżej,
jest czymś wyjątkowym i może mieć miejsce w przypadkach szczególnie ważnych. Tym
bardziej, że dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa podejmuje się szczególne środki.
Zastosowanie takich szczególnych środków może wskazywać na fakt, że wykonawca w
sposób szczególny chroni informację, a tym samym wypełnia przesłanki do nieujawniania
tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu trudno zorientować się, które to
szczególne informacje były chronione (a Przystępujący wskazywał, że są to pojedyncze
rozwiązania), na czym polegała ta ochrona i co jest tajemnicą przedsiębiorstwa, a więc, co
odróżnia oferowany przez Przystępującego produkt od innych produktów powszechnie
występujących na rynku.
Ponadto należy podkreślić, że Przystępujący wskazywał, że jego oferta zawiera produkt
dedykowany tylko na potrzeby Zamawiającego, „szyty na miarę”, jednak nie wykazał tej
okoliczności. Przystępujący nie wykazał, aby tego rodzaju produkty nie były oferowane dla
innych kontrahentów, w tym dla zamawiających.
Nie wiadomo zatem, na czym miałaby polegać wyjątkowość oferty Przystępującego. Jak
podniósł Odwołujący, co jest okolicznością bezsporną, przedmiotem zamówienia są produkty
– wyroby medyczne – powszechnie dostępne.
Przystępujący nie wykazał, w jaki sposób chroniona jest ewentualna wartość gospodarcza
oferowanych produktów. Oferowane przez Przystępującego produkty lub też pojedyncze
rozwiązania nie zostały objęte ochroną żadnego z praw własności przemysłowej, w tym
ochroną patentową. Przystępujący nie wykazał, aby odpowiednio zabezpieczył i chronił
ewentualną wartość gospodarczą oferowanych produktów lub rozwiązań. Przystępujący
przedstawił jedynie kodeks etyki biznesowej, wydany przez jednego z członków konsorcjum
Przystępującego – 3M Poland sp. z o.o. Izba nie uznała takiego dowodu za wiarygodny. Po
pierwsze, z uwagi na fakt, że jest to dokument o charakterze ogólnym, dotyczący ogółu
pracowników 3M Poland sp. z o.o., nie zaś dokument odnoszący się do niniejszego
postępowania przetargowego i oferowanych produktów, które to właśnie wyjątkowo w tym
postępowaniu, zdaniem Przystępującego, są szczególne chronione. Po drugie, z treści tego
dokumentu nie wynika, aby związany był nim drugi członek konsorcjum Przystępującego -
Nettle S.A. Przystępujący przedstawił jedynie kodeks etyki biznesowej dotyczący 3M Poland
sp. z o.o. 3M Poland sp. z o.o., który jest jednym z konsorcjantów, nie wziął udziału w
postępowaniu przetargowym samodzielnie, co wielokrotnie podkreślał Przystępujący. Nie
wykazano objęcia drugiego z konsorcjantów (Nettle S.A.) jakimkolwiek zobowiązaniem do
zachowania poufności, czy też do zachowania szczególnych procedur co do zaoferowanych
produktów. Przystępujący nie udowodnił (a to na nim spoczywał ciężar dowodu), że podjęto
wszelkie kroki celem ochrony tajemnicy informacji przedstawianych w ofercie. Po trzecie,
dokument ten (kodeks etyki biznesowej 3M Poland sp. z o.o.) odwołuje się do umów
zawieranych z podmiotami trzecimi (kontrahentami 3M Poland sp. z o.o.) w celu zachowania
ochrony poufności informacji. Takich umów, dotyczących produktów oferowanych w
niniejszym postępowaniu, Przystępujący nie przedstawił. Przystępujący nie przedstawił
nawet umowy o zachowanie poufności zawartej z producentem oferowanych produktów.
Podkreślić należy, że oświadczenia Przystępującego o rzekomo zastrzeżonych wysokich
karach umownych, jakie zastrzegł w celu ochrony poufności informacji zawartych w jego
ofercie, są całkowicie gołosłowne i nie poparte żadnymi dokumentami. Równie gołosłowne,
nie poparte żadnym dowodem, okazało się stwierdzenie, że zobowiązał pracowników,
współpracowników do zachowania poufności.
Tym samym Przystępujący, na którym spoczywał ciężar wykazania przesłanek, że zawarte w
jego
ofercie
informacje
(próbki,
opisy,
karty
katalogowe)
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających do
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym Izba orzekła o
odtajnieniu wszystkich informacji dotyczących oferowanych produktów, w tym próbek i
opisów (kart katalogowych, technicznych).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
