rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty składane przez przedsiębiorców zagranicznych
- KRK
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- odrzucenie odwołania - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- rażąco niska cena
sygnatury akt.:
KIO 1867/13
KIO 1867/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Anna Packo, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Knorr-Bremse Systemy dla Kolejowych Środków Lokomocji PL Sp. z o.o.,
ul. Sz. Szymonowica 85, 30-396 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje
Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa
przy udziale wykonawcy Centrum Badawczo-Rozwojowe Autocomp Management Sp. z
o.o., ul. Władysława IV 1, 70-651 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Knorr-Bremse Systemy dla Kolejowych Środków Lokomocji PL Sp. z o.o.,
ul. Sz. Szymonowica 85, 30-396 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje
Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa
przy udziale wykonawcy Centrum Badawczo-Rozwojowe Autocomp Management Sp. z
o.o., ul. Władysława IV 1, 70-651 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Knorr-Bremse Systemy dla Kolejowych
Środków Lokomocji PL Sp. z o.o., ul. Sz. Szymonowica 85, 30-396 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Knorr-Bremse
Systemy dla Kolejowych Środków Lokomocji PL Sp. z o.o., ul. Sz. Szymonowica 85,
30-396 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Knorr-Bremse Systemy dla Kolejowych Środków Lokomocji
PL Sp. z o.o., ul. Sz. Szymonowica 85, 30-396 Kraków na rzecz „Koleje Mazowieckie –
KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………….
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1867/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802
Warszawa wszczął w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
symulatora jazdy pociągiem, znak sprawy MWZ3-205-42-2013.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2013r. pod numerem 2013/S 084 – 142764.
Pismem z dnia 26 czerwca 2013r.Zamwiający w punkcie 3 tego pisma, działając na
podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego - Knorr-Bremse Systemy dla
Kolejowych Środków Lokomocji PL Sp. z o. o., ul. Sz. Szymonowica 85, 30-396 Kraków do
złożenia wyjaśnienia zapisów pkt. 7 i 15 formularza ofertowego albowiem występują
pomiędzy nimi sprzeczności zapisów.
Zamawiający wskazał, że w pkt 7 i pkt 15 formularza ofertowego wykonawca
akceptuje istotne postanowienia i zobowiązuje się do podpisania umowy, zgodnie z
wymogami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,
w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, natomiast zaś w pkt 15 formularza
ofertowego wykonawca zamieścił uwagę dotyczącą: przekazania kodów, ograniczenia
odpowiedzialności, maksymalnej wysokości kar umownych, zmian przepisów prawnych oraz
terminu rozpoczęcia gwarancji, z której wynika, że zapisy muszą być uzgodnione
obustronnie.
Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy w
przypadku wybrania oferty wykonawcy, wykonawca wykona zamówienie zgodnie z
postanowieniami SIWZ( w tym zgodnie z zapisami zawartymi w pkt. 7 formularza
ofertowego) bez jakichkolwiek zastrzeżeń i uzgodnień, o których mowa w pkt. 15 Formularza
ofertowego.
W wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący pismem z dnia 10 lipca 2013r.
udzielił odpowiedzi na zadane pytanie Zamawiającego podtrzymując między innymi odmowę
udostępnienia kodów źródłowych.
W pierwszej kolejności Odwołujący w zakresie kodów źródłowych – załącznik 7 do
SIWZ § 2 pkt. 3 i 4 oraz § 3 pkt. 1 ppkt.3 wyjaśnił, że symulator pojazdu jest urządzeniem,
które powinno działać podczas całego cyklu życia pojazdu, w tym również po jego
modernizacji, a oprogramowanie jest jego główną częścią, dlatego też długoterminowy
dostęp do oprogramowania musi być zapewniony.
Podał, że Sydac Pty oraz Knorr – Bremse Polska, jako część Grupy Knorr – Bremse,
posiadają ponad stuletnią historię, stąd też są w stanie go zapewnić, a w związku z tym
oświadczył, że odmawia udostępnienia kodów źródłowych.
Odwołujący stwierdził również, że w celu zabezpieczenia się przed zdarzeniami, które
są mało prawdopodobne, czyli przypadków gdyby Sydac Pty wraz z Knorr – Bremse nie
mógł zagwarantować spełnienia powyższych warunków, zasugerował depozyt kodu
źródłowego oprogramowania oraz bibliotek u notariusza(tak zwana procedura „Escrow”).
Poinformował również, że w porozumieniu Escrow kryteria dotyczące dostępu (np. w
przypadku upadłości wykonawcy) zostaną dokładnie zdefiniowane.
W zakresie ograniczenia odpowiedzialności zawnioskował, opierając się o zasady
Grupy kapitałowej Knorr – Bremse o ustanowienie całkowitego limitu odpowiedzialności
wykonawcy, która to odpowiedzialność może powstać w związku z realizacja umowy, oraz o
wyłączenie odpowiedzialności za szkodę pośrednią rozumianą, jako straty lub szkody
poniesione w wyniku wady samego produktu, takie jak, ale nie ograniczone do utraconych
korzyści, utraty danych, kosztów podróży dla pracowników wykorzystujących symulatory
znajdujące się w innych krajach/lokalizacjach itp.
W związku z powyższym zaproponował ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy
do kwoty odpowiadającej 100% wartości netto zamówienia. Ograniczenie to dotyczy
wszelkiej odpowiedzialności wykonawcy mogącej wyniknąć z umowy, w tym odszkodowań,
kar umownych, rękojmi i gwarancji.
Zastrzegł również, że ograniczenie odpowiedzialności nie ma zastosowania jednak w
przypadku, gdy właściwe przepisy prawa wykluczają możliwość ograniczenia lub wyłączenia
odpowiedzialności, w przypadku rażącego niedbalstwa, umyślnej zwłoki oraz w związku ze
śmiercią bądź uszkodzeniem ciała jakiejkolwiek z osób.
W zakresie maksymalnej wysokości kar umownych – załącznik 7 do SIWZ § 7
podniósł, że zwyczajowo kary umowne są ograniczone, ponieważ nie są przeznaczone, jako
narzędzie do naprawy błędów.
W związku z tym zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wprowadzenie
ograniczenia dotyczącego wysokości kar umownych poprzez wskazanie maksymalnej
wysokości kar umownych(np. łączna kwota kar umownych nie może przekroczyć 5 %
wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może dochodzić odszkodowania
przenoszącego wysokość kar umownych).
W zakresie zmiany obowiązujących przepisów prawnych i aktualnym stanie wiedzy
technicznej stwierdził, że zaproponowany wzór umowy nie zawiera warunków dotyczących
zmian w obowiązujących przepisach i aktualnym stanie wiedzy technicznej, a tego typu
zmiany mogą powodować znaczące ryzyko dla stron kontraktu i bez jakichkolwiek
uregulowań mogą być w tym czasie przyczyną konfliktu.
W związku z powyższym Odwołujący zasugerował Zamawiającemu wyraźne
zastrzeżenie w umowie, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany zgodnie z
przepisami prawa oraz rozwiązaniami technicznymi obowiązującymi w momencie zawarcia
umowy, a także, że późniejsze zmiany przepisów i rozwiązań technicznych nie maja wpływu
na przedmiot zamówienia.
W zakresie terminu rozpoczęcia obowiązywania gwarancji – załącznik 7 do SIWZ § 5
pkt.2 Odwołujący zauważył, że zgodnie z zapisami okres gwarancji rozpoczyna się od daty
podpisania protokołu końcowego przedmiotu umowy bez uwag.
Wskazał również, że podpisanie protokołu odbioru końcowego jest uzależnione tylko i
wyłącznie od Zamawiającego i nie ma związku z innymi warunkami, umożliwiającymi
rozpoczęcie okresu gwarancyjnego, co wiąże się z ryzykiem nielimitowanego okresu
gwarancyjnego.
Z powyższych względów Odwołujący chciałby powiązania okresu gwarancji z innymi
warunkami dotyczącymi możliwości użytkowania symulatora.
Jednocześnie prosił o możliwość wprowadzenia następującego zapisu: „odbiór
końcowy nie będzie bezzasadnie wstrzymywany przez Koleje Mazowieckie”.
Pismem z dnia 25 lipca 2013r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego
zawiadomienie o wyniku postępowania: wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Autocomp Management Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i odrzuceniu oferty
Odwołującego.
W swoim uzasadnieniu do powyższej czynności Zamawiający podał, że w trakcie
badania oferty stwierdził, że w pkt 7 i pkt 15 Formularza ofertowego gdyż wystąpiła
sprzeczność zapisów.
Zamawiający motywował, że w pkt 7 Formularza ofertowego wykonawca
zaakceptował istotne postanowienia i zobowiązał się do podpisania umowy, zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego,
natomiast w pkt 15 Formularza ofertowego wykonawca zamieścił uwagę dotyczącą:
przekazania kodów, ograniczenia odpowiedzialności, maksymalnej wysokości kar
umownych, zmian przepisów prawnych oraz terminu rozpoczęcia gwarancji, z której wynika,
że zapisy muszą być uzgodnione obustronnie.
Zamawiający wskazał również, że na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykonawca
podtrzymał odmowę udostępnienia kodów źródłowych, co - w jego ocenie - sprzeczne jest z
postanowieniami § 2 ust. 4 istotnych postanowień umowy.
Wobec tego, że według Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oferta
podlegała odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp.
Dodatkowo Zamawiający podał, że w trakcie badania oferty, stwierdził, że
Odwołujący nie złożył dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy, który
będzie brał udział w realizacji zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem VIII ust.12 SIWZ – jeżeli
wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w rozdziale VII ust.1 pkt. 2,
pkt. 4 SIWZ, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.26
ust.2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
wykonawca składa w odniesieniu do Tyc podmiotów( w tym przypadku dla podmiotu Sydac)
dokumenty wymienione w rozdziale VIII ust.9, ust.11 SIWZ, dotyczących każdego z tych
podmiotów.
Przypomniał, że wykonawca został w tej sprawie wezwany na podstawie art.26 ust.3
ustawy Pzp do złożenia powyższych dokumentów.
Zamawiający przypomniał, że uzupełniony w wyniku powyższego wezwania
dokument podmiotu Sydac Pty Ltd., wystawiony przez National Criminal History Checz
(polski odpowiednik KRK) dla Pana D……….. D………… potwierdza jego niekaralność na
dzień 8 lipca 2013r., podczas gdy zgodnie z art.26 ust.3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie
Zamawiającego dokumenty, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, a
więc na dzień 6.06.2013r.
Zamawiający przyznał przy tym, że wykonawca przedłożył oświadczenie Pana
D………. D………. złożone przed notariuszem, potwierdzające niekaralność na dzień 4
czerwca 2013r., ale zgodnie z rozdziałem VIII ust.14 SIWZ takie oświadczenie składane jest
w przypadku, gdy nie wydaje się dokumentów, o których mowa w rozdziale VIII ust.13 pkt. 2
SIWZ.
Wobec tego – zdaniem Zamawiającego – wykonawca nie wykazał spełniania
warunku nie podlegania wykluczeniu na dzień 6 czerwca 2013r. i na podstawie art.24 ust.2
pkt.4 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu
2 sierpnia 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przeciwko
czynności Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i
odrzucenia jego oferty oraz czynności wyboru oferty złożonej przez Autocomp Management
Sp. z o.o., ul. Władysława IV nr1, 70-651 Szczecin.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
K.c., art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 7 i art. 29 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na
brak zgody na wszystkie istotne postanowienia umowy, gdy tymczasem postanowienia te
prowadziły do naruszenia zasad współżycia społecznego, proporcjonalności, równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z przetargu ze względu na niezłożenie oczekiwanych przez
Zamawiającego dokumentów, których żądanie nie znajdowało jednak podstawy w
przepisach prawa;
3)
naruszenie art. 26 ust. 1 i 2b ustawy Pzp przez uznanie przez Zamawiającego,
że wybrany wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
szczególności, iż udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem innego podmiotu, gdy tymczasem zachodzi podejrzenie, że korzystanie to
ma charakter tylko pozorny;
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, gdy tymczasem oferta ta zawiera
cenę rażąco niską.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Autocomp Management Sp. z o.o.,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z przetargu,
4)
powtórzenie czynności oceny ofert, z ostrożności procesowej wnosił zaś o:
5)
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu brak podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podkreślił, że przekazanie kodów źródłowych programów sterujących symulatorem,
wraz z przekazaniem Zamawiającemu prawa do ich kompilacji i modyfikacji zarówno przez
Zamawiającego, jak i podmioty trzecie wykonujące prace na rzecz Zamawiającego (a taki
obowiązek także wynika z § 2 pkt 4 istotnych postanowień umowy), stanowiłoby de facto
przekazanie Zamawiającemu praw do nieskrępowanego korzystania z know-how, tajemnicy
przedsiębiorstwa, praw wynalazczych producenta symulatora, a przede wszystkim
stanowiłoby zgodę na korzystanie z inżynierii odwrotnej celem uzyskania wszechstronnej
wiedzy odnośnie składników oprogramowania.
Zdaniem Odwołującego nie można rozsądnie oczekiwać, że jakikolwiek liczący się
producent oprogramowania przekazałby swojemu kontrahentowi tak szeroki wachlarz praw
do korzystania ze swojego produktu (zresztą, jak wynika z treści zawiadomienia, podobne
zastrzeżenie jak Odwołujący złożył także OKTAL SAS 2).
Wskazał przy tym, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy o
zamówieniach publicznych nie stanowią inaczej.
Powyższe oznacza – w ocenie Odwołującego, że umowy zawierane w sprawach
zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny oraz w sprawie zamówienia
publicznego znajdują zastosowanie przede wszystkim postanowienia księgi trzeciej
(zobowiązania) oraz księgi pierwszej (część ogólna) Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem
jednak pewnych ograniczeń swobody kontraktowania narzuconych przez ustawę o
zamówieniach publicznych.
Podniósł, że powyższe oznacza przede wszystkim, że umowa zawarta wskutek
udzielenia zamówienia publicznego podlega kontroli z punktu widzenia przestrzegania
zasady swobody umów, w tym w zakresie zgodności umowy z zasadami współżycia
społecznego (art. 353 K.c.).
Podkreślił dodatkowo, że działanie Zamawiającego budzi wątpliwości z punktu
widzenia zgodności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w toku zamówienia publicznego.
Drugi zarzut odnosił się do braku podstaw wykluczenia Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego spółka Sydac Pty Ltd. jest w przedmiotowym zamówieniu
jego podwykonawcą, zaś w zawiadomieniu z dnia 25 lipca 2013r. Zamawiający wskazał, że
jest to podmiot trzeci, z którego zasobów Odwołujący korzystał będzie na zasadzie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Bez względu na ocenę uczestnictwa spółki Sydac w realizacji zamówienia
publicznego przez Odwołującego, wskazał, że Zamawiający wadliwie zażądał od niego
przedstawienia zaświadczenia o niekaralności dla Pana D……… D……….., bowiem w
obowiązujących przepisach brak bowiem podstawy prawnej dla takiego żądania.
Powołał się na art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym Prezes Rady Ministrów
określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że
potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem,
potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z
Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego może być w
szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości oraz że formy
dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną, a także
potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających
tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o
ochronie informacji niejawnych.
Nadto wskazał rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, Nr 231), gdzie na jego gruncie:
1.
zgodnie z § 8 przepisy rozporządzenia stosuje się odpowiednio do
podwykonawców, jednak tylko w przypadku zamówień, o których mowa w art. 131 a ust. 1
ustawy Pzp. i tylko do podwykonawców, o których mowa art. 131n ustawy Pzp (chodzi o
podwykonawców zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa). Wskazywał, że a
contrario przyjąć należy, że brak w obecnych regulacjach prawnych podstawy do żądania od
wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających brak karalności podwykonawcy;
2.
zgodnie z § 1 ust. 6, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać wyłącznie
dokumentów wskazanych w tym przepisie rozporządzenia. Zauważył przy tym, że
dokumenty te dotyczą sytuacji ekonomicznej, finansowej oraz zasobów podmiotu
udostępniającego je wykonawcy; a zatem także i w tym przypadku brak w obecnych
regulacjach prawnych podstawy do żądania od wykonawcy przedstawienia dokumentów
potwierdzających brak karalności podmiotu, z którego zasobów wykonawca będzie korzystał.
Bez względu na to, jak ocenić udział spółki Sydac w wykonaniu zamówienia przez
Odwołującego, zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne żądanie zarówno przedstawienia
dokumentu potwierdzającego niekaralność D………. D………., jak również jakichkolwiek
innych dokumentów dotyczących podwykonawcy Sydac.
Pomijając powyższe stwierdził, że Odwołujący przedstawił prawidłową i kompletną
dokumentację dotyczącą braku karalności D……… D………., bowiem właściwym
dokumentem potwierdzającym brak karalności D………. D………. jest oświadczenie złożone
przed właściwym organem - odpowiednikiem polskiego notariuszem (a justice of the peace).
Wyjaśnił, że Australii brak jest odpowiednika Krajowego Rejestru Karnego.
Po pierwsze, dokument wydany przez National Criminal History Check nie jest
odpowiednikiem zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Jak wynika z treści podpisu
pod dokumentem, jest on wydawany przez National Crime Check Pty Ltd, a więc spółkę
prawa handlowego, a nie organ państwa.
Po drugie zaś, z klauzul zawartych w dokumencie (drobny druk w dolnej jego części)
wynika, że dokument ten ma funkcję jedynie uzupełniającą („The information in this report
should form only one part of any process for determining a person's suitability for any
entitlement, profession, undertaking, appointment or employment”).
Trzeci zarzut odnosił się do wadliwości czynności Zamawiającego - wyboru oferty
złożonej przez Autocomp Management Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dokonał należytej analizy oferty zgłoszonej
przez Autocomp Management Sp. z o.o., a oferta ta wzbudza poważne wątpliwości, a to z
następujących przyczyn:
1.
Cena zaproponowana przez ww. wykonawcę jest ceną rażąco niską. Wskazał
przy tym, że średnia cena zaproponowana przez pozostałych oferentów wynosiła ok. 3 500
000 zł, gdy tymczasem zwycięzca zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1 800 000 zł.
Także i treść oferty wskazuje – według Odwołującego, że Zamawiający liczył się ze znacznie
wyższą ceną (wymóg dokonania choć jednej dostawy symulatora za kwotę nie niższą niż 3
000 000 zł, wymóg posiadania zdolności finansowej w kwocie nie niższej niż 2 500 000 zł).
Podkreślił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp oferta ulega odrzuceniu, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
W ocenie Odwołującego Autocomp Management Sp. z o.o. nie posiada
żadnego doświadczenia i referencji w zakresie obrotu lub produkcji symulatorów kolejowych
oraz, generalnie, rynku kolejowego. Spółka ta nie posiada doświadczenia zarówno w
zakresie samego urządzenia symulatora jazdy pociągiem, jak i w zakresie oprogramowania
koniecznego dla korzystania z takiego urządzenia. Wyraził wątpliwość, czy wybrany
Wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jeżeli
nawet Wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, to „zobowiązanie podmiotu
trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy
ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj,
czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego
zasobu”. Postawił również zagadnienie czy dochodzi do realnego korzystania przez
Autocomp Management Sp. z o.o. z zasobów podmiotu trzeciego, czy też jest to korzystanie
tylko pozorne, a zaangażowanie podmiotu trzeciego ma na celu wyłącznie spełnienie
wymagań formalnych koniecznych dla udziału w postępowaniu.
Podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
przypadku niespełnienia warunków udziału w przetargu oferta ulega odrzuceniu.
3.
Spółka Autocomp Management Sp. z o.o. została założona przez grupę
pracowników naukowych Politechniki Szczecińskiej, co wynika wprost z informacji
zamieszczonych na stronie internetowej tej spółki. Na tle tej okoliczności wyraził wątpliwość,
czy i na ile potencjał technologiczny spółki Autocomp Management Sp. z o.o. opiera się na
potencjale naukowym samej Politechniki Szczecińskiej, bowiem korzystanie ze środków
publicznych w realizacji zamówienia w powiązaniu z rażącą niską ceną zaproponowaną
przez zwycięzcę przetargu skutkuje powstaniem poważnych wątpliwości odnośnie zgodności
postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
ustawy Pzp).
W dniu 5 sierpnia 2013r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca - Autocomp Management Sp. z o.o., zwany dalej
Przystępującym z siedzibą w Szczecinie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty Odwołującego i Przystępującego,
zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 25 lipca 2013r., zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie, jak również na podstawie złożonych
na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
353
1
K.c., art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 i art. 29 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, art.93 ust.1 pkt.7 ustawy Pzp.
Izba uznała jednak naruszenie po stronie Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 i ust.2b ustawy Pzp.
Jednymi z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie były kwestie oceny czy treść oferty złożonej przez Odwołującego odpowiadała treści
SIWZ oraz czy wykonawca ten spełniał warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, a
także czy wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym przetargu był uzasadniony pod
względem prawnym.
Rozpatrując pierwszy zgłoszony zarzut, Izba stwierdziła, że Zamawiający miał pełne
podstawy prawne do odrzucenia przedmiotowej oferty Odwołującego z uwagi w istocie na
brak zaoferowania wykonania zamówienia zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym część
SIWZ.
Izba ustaliła, że w złożonym przez Odwołującego formularzu ofertowym zostały
złożone dwa wykluczające się oświadczenia woli.
Z jednej strony Odwołujący w pkt. 7 tego formularza ofertowego zaakceptował istotne
postanowienia umowy i zobowiązał się do podpisania umowy, zgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, a z drugiej
strony w pkt.15 tegoż formularza uczynił zastrzeżenie, że zapisy dotyczące: przekazania
kodów, ograniczenia odpowiedzialności, maksymalnej wysokości kar umownych, zmian
przepisów prawnych oraz terminu rozpoczęcia gwarancji muszą być uzgodnione
obustronnie.
Odwołujący w postępowaniu wyjaśniającym podjętym w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp
z inicjatywy Zamawiającego podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie, prowadząc w ten
sposób do braku skutecznej eliminacji powyższej sprzeczności z treści oferty.
Dokonując, zatem wykładni oświadczenia woli Odwołującego zawartego w pkt. 7 i 15
formularza ofertowego, Izba doszła do przekonania, że nie złożył on oświadczenia
definitywnego, odpowiadającego treści istotnych postanowień SIWZ(vide: załącznik nr 7 do
SIWZ Istotne postanowienia umowy - § 2 ust.4, § 5, § 7 i § 12), lecz w istocie zaprosił
Zamawiającego do negocjacji, co pozostaje w rażącej sprzeczności z przepisami rozdziału III
ustawy Pzp dotyczącego trybów udzielania zamówień i przepisu art.87 ust.1 zd.2 ustawy
Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Obwiązywania powyższej normy przepisu art.87 ust.1 zd.2 ustawy Pzp o charakterze
zarówno iuris cogentis, jak i lex specialis, nie mogą w żaden sposób ograniczyć jakikolwiek
regulacje z zakresu kodeksu cywilnego, bowiem stosownie do brzmienia art. 14 ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W rozpoznawanej sprawie istnieją powołane wyżej unormowania prawne na gruncie
ustawy Pzp nadające szczególne znaczenie treści złożonej oferty, ograniczające możliwości
jej modyfikacji na etapie po jej złożeniu.
Reasumując tak zaproponowana oferta przez Odwołującego w ogóle nie mogła
zostać przyjęta przez Zamawiającego, a to z uwagi na dyspozycję przepisu art.89 ust.1 pkt.2
ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższej argumentacji prawnej wskazanej przez Izbę, Odwołujący
wydaje się nie zauważać, że jego odwołanie wymierzone przeciwko treści SIWZ, będące
wyrazem braku jego akceptacji wobec jego treści jest spóźnione.
Należy wyraźnie wskazać, że zgodnie z art.182 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Izba stwierdziła, że Odwołujący z przysługującego mu środka ochrony prawnej, w tym
zakresie nie skorzystał, zatem nie może w chwili obecnej powoływać się na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art.29 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zgłoszonego zarzutu w zakresie braku złożenia przez
Odwołującego dokumentacji podmiotowej dotyczącej osób trzecich Izba uznała, że
Zamawiający miał prawo żądać spornych dokumentów na podstawie postanowień rozdziału
VIII pkt. 12 w związku z pkt. 9 ppkt. 5 i 6 i pkt.11 SIWZ – wykazu oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Podstawę prawną do takiego żądania stanowi przepis § 3 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane(Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.), zgodnie, z którym jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3.
Odniesienie do tych dokumentów znajduje się zaś w ust. 3 § 3 cyt. wyżej
rozporządzenia, w myśl, którego jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11
ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca
składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym, że w przypadku, gdy w miejscu
zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób
lub przed notariuszem.
W kontekście powyższych uregulowań prawnych – według zapatrywania Izby -
Zamawiający nie wykazał, że oświadczenie złożone przed australijskim notariuszem nie
zastępuje zaświadczenia wydanego przez Policję australijską, którego treść nie musi również
odpowiadać tej wynikającej z polskiej regulacji Krajowego Rejestru Karnego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że procedura uzyskania oficjalnego świadectwa
wydawanego przez Policję w Australii jest czasochłonna, co potwierdza oświadczenie
złożone przed australijskim notariuszem z dnia 4 czerwca 2013r. załączone do oferty oraz
informacja przedstawiona przez Zamawiającego ze strony National Crime Check.
Izba wzięła również pod uwagę, że usługa National Crime Check w zakresie
wydawania świadectw o niekaralności jest prowadzona przez spółkę prawa handlowego –
National Crime Check Pty Ltd, co wyklucza możliwość przypisania temu podmiotowi
uprawnień organu administracyjnego.
W tym stanie rzeczy Izba uznała w tej sprawie za równoważne oświadczenie złożone
przed notariuszem, skoro jest mało prawdopodobne uzyskanie stosownego zaświadczenia
od Policji australijskiej w terminie określonym w rozporządzeniu, według treści
odpowiadającej prawu polskiemu.
Z powyższych względów należało uznać, że Zamawiający nie miał dostatecznej
podstawy prawnej do wykluczenia wykonawcy ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu
braku przedłożenia powołanego wyżej dokumentu podmiotowego.
Przechodząc
do
zarzutów
Odwołującego
skierowanych
przeciwko
ofercie
konkurencyjnej – w ocenie Izby - nie znalazły one potwierdzenia w zebranym materiale
dowodowym.
Za bezzasadne Izba uznała twierdzenie Odwołującego o złożeniu przez
Przystępującego oferty zawierającej rażąco niską cenę, skoro Zamawiający pismem z dnia
16 lipca 2013r.wszczął postępowanie wyjaśniające w trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp
zwracając się o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, biorąc
pod uwagę czynniki obiektywne, a Przystępujący stosownie do powyższego żądania pismem
z dnia 18 lipca 2013r. udzielił stosownych wyjaśnień, podkreślając między innymi duże
doświadczenie i wielokrotną sprzedaż oprogramowania niemieckiej firmy Krauss – Maffei
Wegmann(KMW), która zaproponowała korzystną cenę na ten element oferty i modyfikację
przedmiotowego oprogramowania.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący samej procedury wyjaśniającej i udzielonych
wyjaśnień Przystępującego nie zakwestionował, lecz jedynie bardzo ogólnie stwierdził, że
oferta zawiera rażąco niska cenę.
Wobec tego Izba uznała, że zaproponowana przez Przystępującego cena na
poziomie 1 800 000 zł nie ma charakteru ceny nierealistycznej, zaproponowanej poniżej
kosztów świadczenia i nie stanowi rażąco niskiej ceny, lecz jest przejawem normalnej gry
rynkowej wykonawców.
Ostatecznie Izba potraktowała zarówno zarzut nie posiadania doświadczenia przez
Przystępującego, jak i zarzut korzystania przez tego wykonawcę z potencjału Politechniki
Szczecińskiej za gołosłowny, niemający żadnego potwierdzenia dowodowego i wpływu na
ocenę oferty Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
……………………
……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Knorr-Bremse Systemy dla Kolejowych
Środków Lokomocji PL Sp. z o.o., ul. Sz. Szymonowica 85, 30-396 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Knorr-Bremse
Systemy dla Kolejowych Środków Lokomocji PL Sp. z o.o., ul. Sz. Szymonowica 85,
30-396 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Knorr-Bremse Systemy dla Kolejowych Środków Lokomocji
PL Sp. z o.o., ul. Sz. Szymonowica 85, 30-396 Kraków na rzecz „Koleje Mazowieckie –
KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………….
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1867/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802
Warszawa wszczął w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
symulatora jazdy pociągiem, znak sprawy MWZ3-205-42-2013.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2013r. pod numerem 2013/S 084 – 142764.
Pismem z dnia 26 czerwca 2013r.Zamwiający w punkcie 3 tego pisma, działając na
podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego - Knorr-Bremse Systemy dla
Kolejowych Środków Lokomocji PL Sp. z o. o., ul. Sz. Szymonowica 85, 30-396 Kraków do
złożenia wyjaśnienia zapisów pkt. 7 i 15 formularza ofertowego albowiem występują
pomiędzy nimi sprzeczności zapisów.
Zamawiający wskazał, że w pkt 7 i pkt 15 formularza ofertowego wykonawca
akceptuje istotne postanowienia i zobowiązuje się do podpisania umowy, zgodnie z
wymogami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,
w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, natomiast zaś w pkt 15 formularza
ofertowego wykonawca zamieścił uwagę dotyczącą: przekazania kodów, ograniczenia
odpowiedzialności, maksymalnej wysokości kar umownych, zmian przepisów prawnych oraz
terminu rozpoczęcia gwarancji, z której wynika, że zapisy muszą być uzgodnione
obustronnie.
Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy w
przypadku wybrania oferty wykonawcy, wykonawca wykona zamówienie zgodnie z
postanowieniami SIWZ( w tym zgodnie z zapisami zawartymi w pkt. 7 formularza
ofertowego) bez jakichkolwiek zastrzeżeń i uzgodnień, o których mowa w pkt. 15 Formularza
ofertowego.
W wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący pismem z dnia 10 lipca 2013r.
udzielił odpowiedzi na zadane pytanie Zamawiającego podtrzymując między innymi odmowę
udostępnienia kodów źródłowych.
W pierwszej kolejności Odwołujący w zakresie kodów źródłowych – załącznik 7 do
SIWZ § 2 pkt. 3 i 4 oraz § 3 pkt. 1 ppkt.3 wyjaśnił, że symulator pojazdu jest urządzeniem,
które powinno działać podczas całego cyklu życia pojazdu, w tym również po jego
modernizacji, a oprogramowanie jest jego główną częścią, dlatego też długoterminowy
dostęp do oprogramowania musi być zapewniony.
Podał, że Sydac Pty oraz Knorr – Bremse Polska, jako część Grupy Knorr – Bremse,
posiadają ponad stuletnią historię, stąd też są w stanie go zapewnić, a w związku z tym
oświadczył, że odmawia udostępnienia kodów źródłowych.
Odwołujący stwierdził również, że w celu zabezpieczenia się przed zdarzeniami, które
są mało prawdopodobne, czyli przypadków gdyby Sydac Pty wraz z Knorr – Bremse nie
mógł zagwarantować spełnienia powyższych warunków, zasugerował depozyt kodu
źródłowego oprogramowania oraz bibliotek u notariusza(tak zwana procedura „Escrow”).
Poinformował również, że w porozumieniu Escrow kryteria dotyczące dostępu (np. w
przypadku upadłości wykonawcy) zostaną dokładnie zdefiniowane.
W zakresie ograniczenia odpowiedzialności zawnioskował, opierając się o zasady
Grupy kapitałowej Knorr – Bremse o ustanowienie całkowitego limitu odpowiedzialności
wykonawcy, która to odpowiedzialność może powstać w związku z realizacja umowy, oraz o
wyłączenie odpowiedzialności za szkodę pośrednią rozumianą, jako straty lub szkody
poniesione w wyniku wady samego produktu, takie jak, ale nie ograniczone do utraconych
korzyści, utraty danych, kosztów podróży dla pracowników wykorzystujących symulatory
znajdujące się w innych krajach/lokalizacjach itp.
W związku z powyższym zaproponował ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy
do kwoty odpowiadającej 100% wartości netto zamówienia. Ograniczenie to dotyczy
wszelkiej odpowiedzialności wykonawcy mogącej wyniknąć z umowy, w tym odszkodowań,
kar umownych, rękojmi i gwarancji.
Zastrzegł również, że ograniczenie odpowiedzialności nie ma zastosowania jednak w
przypadku, gdy właściwe przepisy prawa wykluczają możliwość ograniczenia lub wyłączenia
odpowiedzialności, w przypadku rażącego niedbalstwa, umyślnej zwłoki oraz w związku ze
śmiercią bądź uszkodzeniem ciała jakiejkolwiek z osób.
W zakresie maksymalnej wysokości kar umownych – załącznik 7 do SIWZ § 7
podniósł, że zwyczajowo kary umowne są ograniczone, ponieważ nie są przeznaczone, jako
narzędzie do naprawy błędów.
W związku z tym zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wprowadzenie
ograniczenia dotyczącego wysokości kar umownych poprzez wskazanie maksymalnej
wysokości kar umownych(np. łączna kwota kar umownych nie może przekroczyć 5 %
wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może dochodzić odszkodowania
przenoszącego wysokość kar umownych).
W zakresie zmiany obowiązujących przepisów prawnych i aktualnym stanie wiedzy
technicznej stwierdził, że zaproponowany wzór umowy nie zawiera warunków dotyczących
zmian w obowiązujących przepisach i aktualnym stanie wiedzy technicznej, a tego typu
zmiany mogą powodować znaczące ryzyko dla stron kontraktu i bez jakichkolwiek
uregulowań mogą być w tym czasie przyczyną konfliktu.
W związku z powyższym Odwołujący zasugerował Zamawiającemu wyraźne
zastrzeżenie w umowie, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany zgodnie z
przepisami prawa oraz rozwiązaniami technicznymi obowiązującymi w momencie zawarcia
umowy, a także, że późniejsze zmiany przepisów i rozwiązań technicznych nie maja wpływu
na przedmiot zamówienia.
W zakresie terminu rozpoczęcia obowiązywania gwarancji – załącznik 7 do SIWZ § 5
pkt.2 Odwołujący zauważył, że zgodnie z zapisami okres gwarancji rozpoczyna się od daty
podpisania protokołu końcowego przedmiotu umowy bez uwag.
Wskazał również, że podpisanie protokołu odbioru końcowego jest uzależnione tylko i
wyłącznie od Zamawiającego i nie ma związku z innymi warunkami, umożliwiającymi
rozpoczęcie okresu gwarancyjnego, co wiąże się z ryzykiem nielimitowanego okresu
gwarancyjnego.
Z powyższych względów Odwołujący chciałby powiązania okresu gwarancji z innymi
warunkami dotyczącymi możliwości użytkowania symulatora.
Jednocześnie prosił o możliwość wprowadzenia następującego zapisu: „odbiór
końcowy nie będzie bezzasadnie wstrzymywany przez Koleje Mazowieckie”.
Pismem z dnia 25 lipca 2013r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego
zawiadomienie o wyniku postępowania: wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Autocomp Management Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i odrzuceniu oferty
Odwołującego.
W swoim uzasadnieniu do powyższej czynności Zamawiający podał, że w trakcie
badania oferty stwierdził, że w pkt 7 i pkt 15 Formularza ofertowego gdyż wystąpiła
sprzeczność zapisów.
Zamawiający motywował, że w pkt 7 Formularza ofertowego wykonawca
zaakceptował istotne postanowienia i zobowiązał się do podpisania umowy, zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego,
natomiast w pkt 15 Formularza ofertowego wykonawca zamieścił uwagę dotyczącą:
przekazania kodów, ograniczenia odpowiedzialności, maksymalnej wysokości kar
umownych, zmian przepisów prawnych oraz terminu rozpoczęcia gwarancji, z której wynika,
że zapisy muszą być uzgodnione obustronnie.
Zamawiający wskazał również, że na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykonawca
podtrzymał odmowę udostępnienia kodów źródłowych, co - w jego ocenie - sprzeczne jest z
postanowieniami § 2 ust. 4 istotnych postanowień umowy.
Wobec tego, że według Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oferta
podlegała odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp.
Dodatkowo Zamawiający podał, że w trakcie badania oferty, stwierdził, że
Odwołujący nie złożył dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy, który
będzie brał udział w realizacji zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem VIII ust.12 SIWZ – jeżeli
wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w rozdziale VII ust.1 pkt. 2,
pkt. 4 SIWZ, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.26
ust.2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
wykonawca składa w odniesieniu do Tyc podmiotów( w tym przypadku dla podmiotu Sydac)
dokumenty wymienione w rozdziale VIII ust.9, ust.11 SIWZ, dotyczących każdego z tych
podmiotów.
Przypomniał, że wykonawca został w tej sprawie wezwany na podstawie art.26 ust.3
ustawy Pzp do złożenia powyższych dokumentów.
Zamawiający przypomniał, że uzupełniony w wyniku powyższego wezwania
dokument podmiotu Sydac Pty Ltd., wystawiony przez National Criminal History Checz
(polski odpowiednik KRK) dla Pana D……….. D………… potwierdza jego niekaralność na
dzień 8 lipca 2013r., podczas gdy zgodnie z art.26 ust.3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie
Zamawiającego dokumenty, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, a
więc na dzień 6.06.2013r.
Zamawiający przyznał przy tym, że wykonawca przedłożył oświadczenie Pana
D………. D………. złożone przed notariuszem, potwierdzające niekaralność na dzień 4
czerwca 2013r., ale zgodnie z rozdziałem VIII ust.14 SIWZ takie oświadczenie składane jest
w przypadku, gdy nie wydaje się dokumentów, o których mowa w rozdziale VIII ust.13 pkt. 2
SIWZ.
Wobec tego – zdaniem Zamawiającego – wykonawca nie wykazał spełniania
warunku nie podlegania wykluczeniu na dzień 6 czerwca 2013r. i na podstawie art.24 ust.2
pkt.4 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu
2 sierpnia 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przeciwko
czynności Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i
odrzucenia jego oferty oraz czynności wyboru oferty złożonej przez Autocomp Management
Sp. z o.o., ul. Władysława IV nr1, 70-651 Szczecin.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
K.c., art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 7 i art. 29 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na
brak zgody na wszystkie istotne postanowienia umowy, gdy tymczasem postanowienia te
prowadziły do naruszenia zasad współżycia społecznego, proporcjonalności, równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z przetargu ze względu na niezłożenie oczekiwanych przez
Zamawiającego dokumentów, których żądanie nie znajdowało jednak podstawy w
przepisach prawa;
3)
naruszenie art. 26 ust. 1 i 2b ustawy Pzp przez uznanie przez Zamawiającego,
że wybrany wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
szczególności, iż udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem innego podmiotu, gdy tymczasem zachodzi podejrzenie, że korzystanie to
ma charakter tylko pozorny;
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, gdy tymczasem oferta ta zawiera
cenę rażąco niską.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Autocomp Management Sp. z o.o.,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z przetargu,
4)
powtórzenie czynności oceny ofert, z ostrożności procesowej wnosił zaś o:
5)
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu brak podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podkreślił, że przekazanie kodów źródłowych programów sterujących symulatorem,
wraz z przekazaniem Zamawiającemu prawa do ich kompilacji i modyfikacji zarówno przez
Zamawiającego, jak i podmioty trzecie wykonujące prace na rzecz Zamawiającego (a taki
obowiązek także wynika z § 2 pkt 4 istotnych postanowień umowy), stanowiłoby de facto
przekazanie Zamawiającemu praw do nieskrępowanego korzystania z know-how, tajemnicy
przedsiębiorstwa, praw wynalazczych producenta symulatora, a przede wszystkim
stanowiłoby zgodę na korzystanie z inżynierii odwrotnej celem uzyskania wszechstronnej
wiedzy odnośnie składników oprogramowania.
Zdaniem Odwołującego nie można rozsądnie oczekiwać, że jakikolwiek liczący się
producent oprogramowania przekazałby swojemu kontrahentowi tak szeroki wachlarz praw
do korzystania ze swojego produktu (zresztą, jak wynika z treści zawiadomienia, podobne
zastrzeżenie jak Odwołujący złożył także OKTAL SAS 2).
Wskazał przy tym, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy o
zamówieniach publicznych nie stanowią inaczej.
Powyższe oznacza – w ocenie Odwołującego, że umowy zawierane w sprawach
zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny oraz w sprawie zamówienia
publicznego znajdują zastosowanie przede wszystkim postanowienia księgi trzeciej
(zobowiązania) oraz księgi pierwszej (część ogólna) Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem
jednak pewnych ograniczeń swobody kontraktowania narzuconych przez ustawę o
zamówieniach publicznych.
Podniósł, że powyższe oznacza przede wszystkim, że umowa zawarta wskutek
udzielenia zamówienia publicznego podlega kontroli z punktu widzenia przestrzegania
zasady swobody umów, w tym w zakresie zgodności umowy z zasadami współżycia
społecznego (art. 353 K.c.).
Podkreślił dodatkowo, że działanie Zamawiającego budzi wątpliwości z punktu
widzenia zgodności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w toku zamówienia publicznego.
Drugi zarzut odnosił się do braku podstaw wykluczenia Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego spółka Sydac Pty Ltd. jest w przedmiotowym zamówieniu
jego podwykonawcą, zaś w zawiadomieniu z dnia 25 lipca 2013r. Zamawiający wskazał, że
jest to podmiot trzeci, z którego zasobów Odwołujący korzystał będzie na zasadzie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Bez względu na ocenę uczestnictwa spółki Sydac w realizacji zamówienia
publicznego przez Odwołującego, wskazał, że Zamawiający wadliwie zażądał od niego
przedstawienia zaświadczenia o niekaralności dla Pana D……… D……….., bowiem w
obowiązujących przepisach brak bowiem podstawy prawnej dla takiego żądania.
Powołał się na art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym Prezes Rady Ministrów
określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że
potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem,
potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z
Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego może być w
szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości oraz że formy
dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną, a także
potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających
tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o
ochronie informacji niejawnych.
Nadto wskazał rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, Nr 231), gdzie na jego gruncie:
1.
zgodnie z § 8 przepisy rozporządzenia stosuje się odpowiednio do
podwykonawców, jednak tylko w przypadku zamówień, o których mowa w art. 131 a ust. 1
ustawy Pzp. i tylko do podwykonawców, o których mowa art. 131n ustawy Pzp (chodzi o
podwykonawców zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa). Wskazywał, że a
contrario przyjąć należy, że brak w obecnych regulacjach prawnych podstawy do żądania od
wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających brak karalności podwykonawcy;
2.
zgodnie z § 1 ust. 6, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać wyłącznie
dokumentów wskazanych w tym przepisie rozporządzenia. Zauważył przy tym, że
dokumenty te dotyczą sytuacji ekonomicznej, finansowej oraz zasobów podmiotu
udostępniającego je wykonawcy; a zatem także i w tym przypadku brak w obecnych
regulacjach prawnych podstawy do żądania od wykonawcy przedstawienia dokumentów
potwierdzających brak karalności podmiotu, z którego zasobów wykonawca będzie korzystał.
Bez względu na to, jak ocenić udział spółki Sydac w wykonaniu zamówienia przez
Odwołującego, zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne żądanie zarówno przedstawienia
dokumentu potwierdzającego niekaralność D………. D………., jak również jakichkolwiek
innych dokumentów dotyczących podwykonawcy Sydac.
Pomijając powyższe stwierdził, że Odwołujący przedstawił prawidłową i kompletną
dokumentację dotyczącą braku karalności D……… D………., bowiem właściwym
dokumentem potwierdzającym brak karalności D………. D………. jest oświadczenie złożone
przed właściwym organem - odpowiednikiem polskiego notariuszem (a justice of the peace).
Wyjaśnił, że Australii brak jest odpowiednika Krajowego Rejestru Karnego.
Po pierwsze, dokument wydany przez National Criminal History Check nie jest
odpowiednikiem zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Jak wynika z treści podpisu
pod dokumentem, jest on wydawany przez National Crime Check Pty Ltd, a więc spółkę
prawa handlowego, a nie organ państwa.
Po drugie zaś, z klauzul zawartych w dokumencie (drobny druk w dolnej jego części)
wynika, że dokument ten ma funkcję jedynie uzupełniającą („The information in this report
should form only one part of any process for determining a person's suitability for any
entitlement, profession, undertaking, appointment or employment”).
Trzeci zarzut odnosił się do wadliwości czynności Zamawiającego - wyboru oferty
złożonej przez Autocomp Management Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dokonał należytej analizy oferty zgłoszonej
przez Autocomp Management Sp. z o.o., a oferta ta wzbudza poważne wątpliwości, a to z
następujących przyczyn:
1.
Cena zaproponowana przez ww. wykonawcę jest ceną rażąco niską. Wskazał
przy tym, że średnia cena zaproponowana przez pozostałych oferentów wynosiła ok. 3 500
000 zł, gdy tymczasem zwycięzca zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1 800 000 zł.
Także i treść oferty wskazuje – według Odwołującego, że Zamawiający liczył się ze znacznie
wyższą ceną (wymóg dokonania choć jednej dostawy symulatora za kwotę nie niższą niż 3
000 000 zł, wymóg posiadania zdolności finansowej w kwocie nie niższej niż 2 500 000 zł).
Podkreślił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp oferta ulega odrzuceniu, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
W ocenie Odwołującego Autocomp Management Sp. z o.o. nie posiada
żadnego doświadczenia i referencji w zakresie obrotu lub produkcji symulatorów kolejowych
oraz, generalnie, rynku kolejowego. Spółka ta nie posiada doświadczenia zarówno w
zakresie samego urządzenia symulatora jazdy pociągiem, jak i w zakresie oprogramowania
koniecznego dla korzystania z takiego urządzenia. Wyraził wątpliwość, czy wybrany
Wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jeżeli
nawet Wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, to „zobowiązanie podmiotu
trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy
ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj,
czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego
zasobu”. Postawił również zagadnienie czy dochodzi do realnego korzystania przez
Autocomp Management Sp. z o.o. z zasobów podmiotu trzeciego, czy też jest to korzystanie
tylko pozorne, a zaangażowanie podmiotu trzeciego ma na celu wyłącznie spełnienie
wymagań formalnych koniecznych dla udziału w postępowaniu.
Podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w
przypadku niespełnienia warunków udziału w przetargu oferta ulega odrzuceniu.
3.
Spółka Autocomp Management Sp. z o.o. została założona przez grupę
pracowników naukowych Politechniki Szczecińskiej, co wynika wprost z informacji
zamieszczonych na stronie internetowej tej spółki. Na tle tej okoliczności wyraził wątpliwość,
czy i na ile potencjał technologiczny spółki Autocomp Management Sp. z o.o. opiera się na
potencjale naukowym samej Politechniki Szczecińskiej, bowiem korzystanie ze środków
publicznych w realizacji zamówienia w powiązaniu z rażącą niską ceną zaproponowaną
przez zwycięzcę przetargu skutkuje powstaniem poważnych wątpliwości odnośnie zgodności
postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
ustawy Pzp).
W dniu 5 sierpnia 2013r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca - Autocomp Management Sp. z o.o., zwany dalej
Przystępującym z siedzibą w Szczecinie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty Odwołującego i Przystępującego,
zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 25 lipca 2013r., zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie, jak również na podstawie złożonych
na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
353
1
K.c., art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 i art. 29 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, art.93 ust.1 pkt.7 ustawy Pzp.
Izba uznała jednak naruszenie po stronie Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 i ust.2b ustawy Pzp.
Jednymi z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie były kwestie oceny czy treść oferty złożonej przez Odwołującego odpowiadała treści
SIWZ oraz czy wykonawca ten spełniał warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, a
także czy wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym przetargu był uzasadniony pod
względem prawnym.
Rozpatrując pierwszy zgłoszony zarzut, Izba stwierdziła, że Zamawiający miał pełne
podstawy prawne do odrzucenia przedmiotowej oferty Odwołującego z uwagi w istocie na
brak zaoferowania wykonania zamówienia zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym część
SIWZ.
Izba ustaliła, że w złożonym przez Odwołującego formularzu ofertowym zostały
złożone dwa wykluczające się oświadczenia woli.
Z jednej strony Odwołujący w pkt. 7 tego formularza ofertowego zaakceptował istotne
postanowienia umowy i zobowiązał się do podpisania umowy, zgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, a z drugiej
strony w pkt.15 tegoż formularza uczynił zastrzeżenie, że zapisy dotyczące: przekazania
kodów, ograniczenia odpowiedzialności, maksymalnej wysokości kar umownych, zmian
przepisów prawnych oraz terminu rozpoczęcia gwarancji muszą być uzgodnione
obustronnie.
Odwołujący w postępowaniu wyjaśniającym podjętym w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp
z inicjatywy Zamawiającego podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie, prowadząc w ten
sposób do braku skutecznej eliminacji powyższej sprzeczności z treści oferty.
Dokonując, zatem wykładni oświadczenia woli Odwołującego zawartego w pkt. 7 i 15
formularza ofertowego, Izba doszła do przekonania, że nie złożył on oświadczenia
definitywnego, odpowiadającego treści istotnych postanowień SIWZ(vide: załącznik nr 7 do
SIWZ Istotne postanowienia umowy - § 2 ust.4, § 5, § 7 i § 12), lecz w istocie zaprosił
Zamawiającego do negocjacji, co pozostaje w rażącej sprzeczności z przepisami rozdziału III
ustawy Pzp dotyczącego trybów udzielania zamówień i przepisu art.87 ust.1 zd.2 ustawy
Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Obwiązywania powyższej normy przepisu art.87 ust.1 zd.2 ustawy Pzp o charakterze
zarówno iuris cogentis, jak i lex specialis, nie mogą w żaden sposób ograniczyć jakikolwiek
regulacje z zakresu kodeksu cywilnego, bowiem stosownie do brzmienia art. 14 ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W rozpoznawanej sprawie istnieją powołane wyżej unormowania prawne na gruncie
ustawy Pzp nadające szczególne znaczenie treści złożonej oferty, ograniczające możliwości
jej modyfikacji na etapie po jej złożeniu.
Reasumując tak zaproponowana oferta przez Odwołującego w ogóle nie mogła
zostać przyjęta przez Zamawiającego, a to z uwagi na dyspozycję przepisu art.89 ust.1 pkt.2
ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższej argumentacji prawnej wskazanej przez Izbę, Odwołujący
wydaje się nie zauważać, że jego odwołanie wymierzone przeciwko treści SIWZ, będące
wyrazem braku jego akceptacji wobec jego treści jest spóźnione.
Należy wyraźnie wskazać, że zgodnie z art.182 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Izba stwierdziła, że Odwołujący z przysługującego mu środka ochrony prawnej, w tym
zakresie nie skorzystał, zatem nie może w chwili obecnej powoływać się na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art.29 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zgłoszonego zarzutu w zakresie braku złożenia przez
Odwołującego dokumentacji podmiotowej dotyczącej osób trzecich Izba uznała, że
Zamawiający miał prawo żądać spornych dokumentów na podstawie postanowień rozdziału
VIII pkt. 12 w związku z pkt. 9 ppkt. 5 i 6 i pkt.11 SIWZ – wykazu oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Podstawę prawną do takiego żądania stanowi przepis § 3 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane(Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.), zgodnie, z którym jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3.
Odniesienie do tych dokumentów znajduje się zaś w ust. 3 § 3 cyt. wyżej
rozporządzenia, w myśl, którego jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11
ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca
składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym, że w przypadku, gdy w miejscu
zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób
lub przed notariuszem.
W kontekście powyższych uregulowań prawnych – według zapatrywania Izby -
Zamawiający nie wykazał, że oświadczenie złożone przed australijskim notariuszem nie
zastępuje zaświadczenia wydanego przez Policję australijską, którego treść nie musi również
odpowiadać tej wynikającej z polskiej regulacji Krajowego Rejestru Karnego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że procedura uzyskania oficjalnego świadectwa
wydawanego przez Policję w Australii jest czasochłonna, co potwierdza oświadczenie
złożone przed australijskim notariuszem z dnia 4 czerwca 2013r. załączone do oferty oraz
informacja przedstawiona przez Zamawiającego ze strony National Crime Check.
Izba wzięła również pod uwagę, że usługa National Crime Check w zakresie
wydawania świadectw o niekaralności jest prowadzona przez spółkę prawa handlowego –
National Crime Check Pty Ltd, co wyklucza możliwość przypisania temu podmiotowi
uprawnień organu administracyjnego.
W tym stanie rzeczy Izba uznała w tej sprawie za równoważne oświadczenie złożone
przed notariuszem, skoro jest mało prawdopodobne uzyskanie stosownego zaświadczenia
od Policji australijskiej w terminie określonym w rozporządzeniu, według treści
odpowiadającej prawu polskiemu.
Z powyższych względów należało uznać, że Zamawiający nie miał dostatecznej
podstawy prawnej do wykluczenia wykonawcy ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu
braku przedłożenia powołanego wyżej dokumentu podmiotowego.
Przechodząc
do
zarzutów
Odwołującego
skierowanych
przeciwko
ofercie
konkurencyjnej – w ocenie Izby - nie znalazły one potwierdzenia w zebranym materiale
dowodowym.
Za bezzasadne Izba uznała twierdzenie Odwołującego o złożeniu przez
Przystępującego oferty zawierającej rażąco niską cenę, skoro Zamawiający pismem z dnia
16 lipca 2013r.wszczął postępowanie wyjaśniające w trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp
zwracając się o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, biorąc
pod uwagę czynniki obiektywne, a Przystępujący stosownie do powyższego żądania pismem
z dnia 18 lipca 2013r. udzielił stosownych wyjaśnień, podkreślając między innymi duże
doświadczenie i wielokrotną sprzedaż oprogramowania niemieckiej firmy Krauss – Maffei
Wegmann(KMW), która zaproponowała korzystną cenę na ten element oferty i modyfikację
przedmiotowego oprogramowania.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący samej procedury wyjaśniającej i udzielonych
wyjaśnień Przystępującego nie zakwestionował, lecz jedynie bardzo ogólnie stwierdził, że
oferta zawiera rażąco niska cenę.
Wobec tego Izba uznała, że zaproponowana przez Przystępującego cena na
poziomie 1 800 000 zł nie ma charakteru ceny nierealistycznej, zaproponowanej poniżej
kosztów świadczenia i nie stanowi rażąco niskiej ceny, lecz jest przejawem normalnej gry
rynkowej wykonawców.
Ostatecznie Izba potraktowała zarówno zarzut nie posiadania doświadczenia przez
Przystępującego, jak i zarzut korzystania przez tego wykonawcę z potencjału Politechniki
Szczecińskiej za gołosłowny, niemający żadnego potwierdzenia dowodowego i wpływu na
ocenę oferty Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
