rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-16
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1869/13
KIO 1869/13
KIO 1876/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2013 r. przez:
A. wykonawcę TTcomm S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
(sygn. akt: KIO 1869/13)
B. wykonawcę
Netia
S.A.,
ul.
Poleczki
13,
02-822
Warszawa
(sygn. akt: KIO 1877/13)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Komendę
Główną
Straży
Granicznej,
ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
przy udziale:
1) wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego: KIO 1869/13 po stronie
Odwołującego,
2) wykonawcy EmiTel Sp. z o.o., ul. Kamienna 21, 31-403 Kraków, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego: KIO 1876/13 po stronie
Odwołującego,
3) wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego: KIO 1876/13
po stronie Odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2013 r. przez:
A. wykonawcę TTcomm S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
(sygn. akt: KIO 1869/13)
B. wykonawcę
Netia
S.A.,
ul.
Poleczki
13,
02-822
Warszawa
(sygn. akt: KIO 1877/13)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Komendę
Główną
Straży
Granicznej,
ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
przy udziale:
1) wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego: KIO 1869/13 po stronie
Odwołującego,
2) wykonawcy EmiTel Sp. z o.o., ul. Kamienna 21, 31-403 Kraków, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego: KIO 1876/13 po stronie
Odwołującego,
3) wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego: KIO 1876/13
po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu, tj. Komendzie Głównej
Straży Granicznej dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez:
1.1.
zamianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów
technicznych wskazanych w pkt 5.5. Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji) poprzez podwyższenie
parametru dopuszczonego opóźnienia transmisji mierzonego pomiędzy
routerami Zamawiającego w trzeciej warstwie modelu ISO/OSI, w taki
sposób, aby istniała faktyczna możliwość wykorzystania przez
wykonawców
technologii
łączności
satelitarnej
przy
realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie łącza awaryjnego dla WK;
1.2.
zmianę postanowień Projektu umowy (załącznik nr 4 do specyfikacji)
w zakresie terminu wykonania umowy, w taki sposób, aby wprowadzić
dla wykonawców termin na uruchomienie usługi liczony od dnia
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na poziomie nie
krótszym niż 4 miesiące;
2. kosztami
postępowania
obciąża
Komendę
Główną
Straży
Granicznej,
ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców:
TTcomm S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa oraz Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem należnych wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od Komendy Głównej Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38,
00-463 Warszawa na rzecz: TTcomm S.A., Al. Jerozolimskie 65/79,
00-697 Warszawa kwotę: 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3 zasądza od Komendy Głównej Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-
463 Warszawa na rzecz: Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę:
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt:
KIO 1869/13
KIO 1876/13
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Uruchomienie oraz utrzymanie usługi transmisji danych dla Straży Granicznej”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 24 lipca 2013 r. pod nr 2013/S 142-247560.
W postępowaniu tym w dniu 2 sierpnia 2013 r. wykonawca TTcomm S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 1869/13) (zwany dalej: „Odwołującym TTcomm”) oraz
wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1876/13) (zwany dalej:
„Odwołującym Netia”) złożyli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopie
odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołania dotyczą
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „:SIWZ”), która została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 24 lipca 2013 r.
Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2013 r. skierował wezwanie do przyłączenia się
do postępowania odwoławczego, zamieszczając kopię odwołania na stronie internetowej.
Do Prezesa Izby wpłynęły przystąpienia do toczących się postępowań odwoławczych,
zgłoszone w dniu:
1) 8 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący Netia”), złożone do postępowania odwoławczego:
KIO 1869/13 po stronie Odwołującego,
2) 6 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Przystępujący EmiTel”), złożone do postępowania odwoławczego:
KIO 1876/13 po stronie Odwołującego,
3) 7 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Przystępujący GTS”), złożone do postępowania
odwoławczego: KIO 1876/13 po stronie Odwołującego.
Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 14 sierpnia 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowań
odwoławczych:
Sygn. akt: KIO 1869/13
Odwołujący TTcomm w swoim odwołaniu zarzucił, że Zamawiający swoim
postępowaniem polegającym na niezgodnym z prawem określeniem przedmiotu zamówienia
(wskazanym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ, w pkt 3.2.,
5.2. i 5.5.) uchybił art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący TTcomm wniósł o uwzględnianie odwołania i powtórzenie czynności
opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu zmiany sposobu opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych wskazanych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia w pkt 3.2., 5.2 i 5.5 w taki sposób, aby możliwa była realizacja
zamówienia również poprzez wykorzystanie technologii łączności satelitarnej, która
zapewnia opóźnienia transmisji poniżej 600 ms mierzone pomiędzy routerami.
Jednocześnie wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że w załączniku Nr 1 do SIWZ (Opisie
Przedmiotu Zamówienia) w pkt 3.2. Zamawiający wskazał, że „Kluczowe jest zapewnienie
jak najwyższego poziomu niezawodności dla łączności relacji CWT - OSG". Następnie
jednak w pkt 5.5. Zamawiający wskazał, że „(...) technologia łącza musi zapewniać
opóźnienie transmisji poniżej 300 ms mierzone pomiędzy routerami Zamawiającego.” W
ocenie Odwołującego TTcomm zastosowanie parametru opóźnienia poniżej 300 ms
eliminuje w tym zakresie możliwość wykorzystania technologii satelitarnej dla realizacji
zamówienia, a jednocześnie parametr ten nie ma wpływu na jakość połączenia czy inne cele
realizowane przez sieć transmisji danych. Dodatkowo wskazał, że w przypadku realizacji
zamówienia z wykluczeniem technologii satelitarnej nie będzie możliwe zapewnienie
najwyższego, oczekiwanego przez Zamawiającego, poziomu niezawodności dla łączności
CWT - OSG, gdyż tylko w oparciu o technologię satelitarną można zbudować połączenie
awaryjne, które w pełni zabezpieczy łącze podstawowe, także w przypadku awarii tego
ostatniego w każdej z warstw komunikacji, w szczególności w warstwie fizycznej. Podkreślił,
że stosując odpowiednią organizację ruchu - w tym wydajne kodeki np.: G729 (zalecany
przez CISCO), mechanizmy QoS oraz rozsądne algorytmy szyfrujące w połączeniu ze
stosowaniem kompresji możliwe jest przesyłanie danych wrażliwych na opóźnienia również
przez satelitę, a więc z opóźnieniem transmisji do 600 ms mierzonym między routerami
Zamawiającego w trzeciej warstwie modelu ISO/OSI. Wskazał też, że powszechnie
wiadomym jest, że transmisja danych (niezależnie szyfrowanych czy nie) nie jest
podatna/wrażliwa na opóźnienia, a wynika to z faktu, że normalnym mechanizmem w
protokole TCP/IP jest retransmisja danych w przypadku braku potwierdzenia ze strony
odbiorcy, stąd też występują naturalne opóźnienia po stronie odbiorcy wynikające z
konieczności
zebrania
wszystkich
niezbędnych
pakietów
i
ich
odpowiedniego
uporządkowania. W szczególności – jego zdaniem - parametr ten nie ma związku z
możliwością zapewnienia enkrypcji przesyłanych danych. Podkreślił, że w przypadku ruchu
voip, wideo pakiety muszą docierać w takiej kolejności w jakiej zostały wysłane (protokół
UDP).
Podkreślił, że w przeciwieństwie do pakietów danych są to zazwyczaj małe pakiety o
powtarzalnych nagłówkach, stąd też w przypadku łączności satelitarnej stosowane są
techniki zapewniające kompresję nagłówków, co w połączeniu z zastosowaniem wydajnych
kodeków zapewnia efektywne przesyłanie danych wrażliwych na opóźnienia, a niwelowanie
utraty pakietów dla protokołu TCP/IP następuje dzięki technice zapewniającej potwierdzanie
odbioru pakietów już po stronie nadawczej. Taki sposób – według Odwołującego TTcomm -
zapewnia osiągnięcie lepszych parametrów niż wymagane przez Zamawiającego.
Stosowanie technik kompresji danych oraz mechanizmów priorytetyzacji ruchu (QoS) w
połączeniu z wydajnymi protokołami routingu takimi jak MPLS VPN oraz przy zastosowaniu
odpowiedniego pasma transmisyjnego – jego zdaniem - sprawia, że obecnie można
wydajnie przesyłać zarówno dane szyfrowane, jak i dane wrażliwe na opóźnienia (VoIP,
wideo) również w sieciach satelitarnych. Dodatkowo, zastosowanie łączy satelitarnych jako
łączy awaryjnych dla WK – według Odwołującego TTcomm - spowoduje powstanie sieci
łączy awaryjnych zapewniających protekcję sieci podstawowej także w pierwszej warstwie
(fizycznej) modelu ISO/OSI, co przy warunkach przetargu nie jest możliwe przy
zastosowaniu innych technologii.
Podsumowując podkreślił wskazał, iż wymóg zawarty w pkt 5.5. w zakresie
opóźnienia poniżej 300 ms nie jest spójny z wymogiem zapewnienia jak największego
poziomu niezawodności dla łączności relacji CWT - OSG zawartego w pkt 3.2.
Wprowadzenie wymogu opóźnienia poniżej 300 ms sprowadza się – według niego - de facto
do nieuzasadnionego wykluczenia możliwości realizacji zamówienia w oparciu o technologię
satelitarną, przy czym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby takie określenie tego
parametru było uzasadnione samym przedmiotem zamówienia. Co więcej – podkreślił, że
Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera wewnętrzne rozbieżności w tym zakresie, gdyż w pkt
5.5. zostało wskazane, że technologia łączna musi zapewnić opóźnienie transmisji poniżej
300 ms mierzone pomiędzy routerami, jednakże w pkt 5.2. parametr ten został określony na
zupełnie innym poziomie (odpowiednio: dla Data – 150 ms, dla Premium Data – 150 ms, dla
Multimedia – 100 ms, dla Voice – 60 ms). Ponadto, mając na uwadze aktualnie określone
przez Zamawiającego wymagania oraz możliwości potencjalnych wykonawców, realizacja
zamówienia – jego zdaniem - wiązałaby się z koniecznością budowy sieci wyłączne w
oparciu o łączność naziemną, która w przeciwieństwie do łączności satelitarnej nie zapewnia
alternatywnego połączenia w przypadku awarii fizycznej warstwy sieci - co wymagałoby
budowy dodatkowego, równoległego połączenia kablowego.
Powołując się na orzecznictwo KIO (KIO/UZP 285/09) wskazał, że utrudnieniem
uczciwej konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego niemal wszystkich potencjalnych producentów. W okolicznościach niniejszej
sprawy zaś – jego zdaniem - doszło właśnie do wyeliminowaniu z udziału w postępowaniu
niemal wszystkich potencjalnych usługodawców albowiem, biorąc pod uwagę termin
realizacji oraz wskazane wyżej ograniczenie opóźnienia do 300 ms, realizacja zamówienia
możliwa jest tylko poprzez wykorzystanie już zbudowanej infrastruktury naziemnej, podczas
gdy dopuszczenie opóźnienia do 600 ms pozwoliłoby na realizację zamówienia z
wykorzystaniem technologii łączności satelitarnej - bez uszczerbku dla jakości transmisji oraz
z korzyścią dla poziomu niezawodności. Powołując się również na orzecznictwo KIO
(KIO/UZP 547/09 i KIO/UZP 1502/08) wskazał m.in., że sformułowany w niniejszym
odwołaniu zarzut byłby bezpodstawny, gdyby potrzeba Zamawiającego do korzystania z
sieci zapewniającej opóźnienie poniżej 300 ms była zobiektywizowana, tymczasem budowa
sieci dopuszczająca opóźnienie poniżej 600 ms – jego zdaniem - realizuje te same cele co
połączenia z opóźnieniem poniżej 300 ms, a dodatkowo pozwala na zapewnianie awaryjnej
sieci połączeń alternatywnych.
W toku rozprawy Odwołujący TTcomm podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko
w sprawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo podkreślił, że gdyby
Zamawiający w SIWZ wprowadził odesłanie do normy G114, z której wynika parametr
opóźnienia na poziomie 400 ms, wtedy ryzyko wykonawców byłoby mniejsze, a jakość łącza
spełniałaby powyższą normę i w takiej sytuacji z pewnością wykonawcy nie podnosiliby
zarzutów wobec postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Podniósł, że skoro
Zamawiający do tej pory dopuszczał połączenie stacjonarne przy realizacji tego typu usług,
również satysfakcjonujące powinno być dla niego użycie łącza satelitarnego z opóźnieniem
400 ms. W toku rozprawy złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego z zakresu telekomunikacji na okoliczność:
1) Potwierdzenia lub niepotwierdzenia, że zastosowanie parametru opóźnienia na
poziomie 600 ms – w świetle wymogów zawartych w SIWZ odnośnie przedmiotu
zamówienia – nie wpłynie lub wpłynie na ciągłość i wiarygodność łączy
awaryjnych, jak i na cele realizowane przez sieć transmisji danych”
2) Potwierdzenia lub niepotwierdzenia, że zastosowanie parametru opóźnienia
poniżej 300 ms eliminuje możliwość wykorzystani przez potencjalnych
wykonawców przedmiotu zamówienia technologii satelitarnej, ergo uniemożliwia
Zamawiającemu zapewnienie najwyższego poziomu niezawodności dla łączności
CWT-OSG?
Po stronie Odwołującego TTcomm swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego złożył wykonawca Netia, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
KIO 1876/13
Odwołujący Netia złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ. W tym zakresie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
3) art. 5 k.c. w zw. z art. 139 Pzp w zakresie dotyczącym kar umownych;
4) art. 395 § 1 k.c. w zw. z art. 139 Pzp poprzez wadliwe określenie przesłanek
odstąpienia od umowy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji postanowień SIWZ oraz ogłoszenia w
zakresie opisanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu zaś wskazał na szczegółowe zarzuty odwołania:
1) Zarzut wadliwego wyznaczenia terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń.
Podkreślił, że przedmiotem niniejszego postępowania jest zamówienie obejmujące
świadczenie telekomunikacyjnej usługi sieciowej w technologii MPLS dla około 200
jednostek organizacyjnych Straży Granicznej na terenie całego kraju. W związku z
powyższym podkreślił, że zamówienie to charakteryzuje się szczególnym stopniem
skomplikowania zarówno ze względu na wielość lokalizacji, w których wykonywanie będą
świadczenia, jak i ze względu na wysokie wymagania Zamawiającego w zakresie sposobu
wykonywania świadczeń. Wskazał, że zgodnie z treścią dokumentacji postępowania usługi
objęte umową będą wykonywane w okresie 60 miesięcy od momentu podpisania protokołu
uruchomienia, poza usługami IP VPN dla Urzędu ds. Cudzoziemców wykonywanymi w
okresie 24 miesięcy od momentu podpisania odpowiedniego protokołu, przy czym jednak
Zamawiający w § 2 wzorca umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamieścił postanowienie
odnoszące się do terminu wykonania umowy o realizacji usługi objętej przedmiotem
zamówienia w następujących etapach:
1. uruchomienie usługi zostanie zrealizowane nie później niż do dnia 28 lutego 2014 roku,
2. świadczenie usługi transmisji danych dla Straży Granicznej rozpocznie się od dnia 1
marca 2014 roku i będzie realizowane przez 60 miesięcy.
W ocenie Odwołującego takie postanowienie opisu przedmiotu zamówienia rażąco
narusza art. 7 oraz 29 ustawy Pzp, gdyż pozbawia wykonawców wiedzy na temat
podstawowej okoliczności niezbędnej dla przygotowania oferty - informacji na temat czasu,
jakim będzie dysponował wykonawca na rozpoczęcie wykonywania świadczeń po dacie
zawarcia umowy. Zwrócił uwagę na okoliczność, iż ani wykonawcy, ani Zamawiający nie
mają wiedzy na temat tego kiedy zakończy się niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia. Tym samym jego zdaniem obecna treść dokumentacji postępowania
wprowadza element niepewności, mogący skutkować w skrajnym przypadku brakiem
możliwości wykonywania świadczeń w wymaganym terminie (z powodu przedłużającej się
procedury przetargowej). Przywołane postanowienie – jego zdaniem - narażają wykonawców
na ryzyko zapłaty odszkodowania (ew. kar umownych) wskutek zbyt krótkiego czasu na
wykonanie czynności związanych z uruchomieniem usług. Podkreślił, że wyznaczenie
odpowiedniego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi jest jedną z kluczowych decyzji
Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na usługi telekomunikacyjne. Na
poparcie swojego stanowisk powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczące zasad wyznaczania takich terminów (sygn. akt: KIO/UZP 707/08,
KIO/1756/10, KIO/UZP 1123/10, KIO/UZP 54/10, KIO/UZP 1246/10) a także Zespołów
Arbitrów (sygn. UZP/ZO/0-533/06).
Podkreślił, że wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie wykonywania
świadczeń telekomunikacyjnych jest podstawowym warunkiem otwarcia się Zamawiającego
na konkurencję. Specyfika świadczeń telekomunikacyjnych (gdy z reguły jeden z
wykonawców posiada już swoją infrastrukturę telekomunikacyjną doprowadzoną do
lokalizacji zamawiającego) wymaga zapewnienia przedsiębiorcom należytego okresu na
pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej lub też na wybudowanie swojej
infrastruktury. Według Odwołującego Netia termin ten powinien być zatem proporcjonalny do
stopnia skomplikowania zamówienia w szczególności z uwzględnieniem ilości lokalizacji
wskazanych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący Netia domagał
się w odwołaniu określenia w dokumentacji postępowania terminu na uruchomienie usług nie
krótszego niż 120 dni od daty zawarcia umowy.
2) Zarzut dotyczący kar umownych.
Odwołujący zwrócił uwagę na przywołane postanowienia § 2 wzorca umowy odnoszące
się so zasad rozpoczęcia wykonywania świadczeń. Podkreślił też, że Zamawiający w § 10
ustanowił zasady odnoszące się do kar umownych uiszczanych przez wykonawcę:
1.
W razie opóźnienia w wykonywaniu prac wchodzących w skład przedmiotu umowy w
zakresie określonym w § 2 ust. 1 wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę
umową w wysokości 0,1% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w
§ 8 ust. 1 niniejszej umowy, za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.
3.
W przypadku nieterminowego rozpoczęcia realizowania świadczenia usługi transmisji
danych opisanego w § 2 ust. 2 wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę
umową w wysokości 0,5% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1
niniejszej umowy, za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.
Biorąc pod uwagę treść § 2 oraz § 10 wzorca umowy Odwołujący Netia zauważył, iż
faktycznie oba postanowienia w § 10 ust. 1 i 3 odnoszą się do tych samych okoliczności.
Tym samym – jego zdaniem - wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty równocześnie
dwóch kar umownych z tego samego tytułu, co godzi w uzasadnione interesy wykonawców.
Nie bez znaczenie – w jego ocenie - pozostaje również wysokość przywołanych kar
umownych. Wskazał, że przy założeniu, iż wartość umowy będzie wynosiła 30 mln zł,
przekroczenie terminu skutkować będzie naliczeniem kary w wysokości 180 tys. zł za każde
24 h. Podkreślił, iż - jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest
silniejsza - powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego
kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone. Odwołujący zakwestionował także poprawność treści §10 wzorca umowy w
zakresie obciążenia wykonawców karami za opóźnienie w wykonywaniu świadczeń. Jego
zdaniem umowa nie precyzuje zakresu rozszerzonej odpowiedzialności wykonawcy w
odniesieniu do opóźnienia w realizacji świadczeń, co czyni umowę niejednoznaczną w
zakresie określenia obowiązków wykonawcy uniemożliwiając sporządzenie poprawnej oferty.
Na poparcie swojego stanowiska powoła się na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 78/12).
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień
odnoszących się do kar umownych poprzez:
•
usunięcie w § 10 pkt. 3,
•
zastąpienie sformułowania „opóźnienia” sformułowaniem „zwłoki”,
•
zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 10 pkt 1 do poziomu 0,05%
wartości kontraktu za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.
3) Zarzut dotyczący wadliwości wymagań technicznych (niejednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia)
Odwołujący Netia podkreślił, że Zamawiający w punkcie 5.5 podpunkt a) opisu
przedmiotu zamówienia dopuścił przy realizacji łączy awaryjnych wykorzystanie rozwiązań
opartych o Radiokomunikację Satelitarną, jednakże następnie w dalszej części tego opisu
dokonał określenia szczegółowych wymaganych parametrów takiego łącza, które faktycznie
wykluczają dopuszczone wcześniej rozwiązanie techniczne. W jego ocenie opis przedmiotu
zamówienia nie jest tym samym jednoznaczny, ani dostatecznie dokładny i wyczerpujący co
stanowi naruszenie cytowanego powyżej art. 29 ustawy Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający wymaga, aby zastosowana technologia łącza rezerwowego
zapewniła opóźnienie transmisji poniżej 300 ms mierzone pomiędzy routerami
Zamawiającego (co również – według niego - wskazuje na technologię satelitarną). Powołał
się na przeprowadzane pomiarów wykorzystywane przez dostawcę łącz satelitarnych w
wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji i stwierdził, iż nie jest możliwe
zagwarantowanie przez wykonawcę w danym cyklu rozliczenia wymaganego opóźnienia na
poziomie 300 ms. Wskazał na wyniki tych pomiarów opóźnienia dla pakietu 100 bajtów:
•
Przebieg pakietu w jedną stronę (One way): średni 370 ms, max 551 ms, min 298 ms
•
jitter średni: 21 ms, max 44 ms, min 9 ms
oraz wyniki pomiaru opóźnienia dla pakietu 1500 bajtów:
•
Przebieg pakietu w jedną stronę (One way): średni 565 ms, max 661 ms, min 425 ms
•
jitter średni: 21 ms, max 46 ms, min 9 ms.
Na podstawie tych wyników – jego zdaniem - można zaobserwować, że wielkość pakietu ma
ogromny wpływ na jego opóźnienie, Zamawiający zaś nie specyfikuje w tym przypadku
wielkości pakietu dla jakiego ma być zachowane wymagane opóźnienie. Dodatkowo załączył
wyniki uśrednionych pomiarów dla łączy satelitarnych prezentowanych przez jednego z
wiodących międzynarodowych operatorów, które są dostępne są na stronie internetowej:
http://www.verizonenterprise.com/au/about/network/latency/#vsat.
Podkreślił, że zgodnie z informacją prezentowaną przez dostawcę technologii,
gwarantowany przez operatora czas przebiegu pakietu tam i z powrotem RTD (round trip
delay) wynosi 800 ms, czyli gwarantowany czas przesłania pakietu w jedną stronę One Way
wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu wyniesie 400 ms. W związku z
powyższym, według niego, opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie pozostaje wadliwy,
niespójny co uniemożliwia wykonawcom sporządzenie oferty.
Odwołujący tym samym wniósł o odpowiednią modyfikację parametru „opóźnienie” na
możliwą do zagwarantowania tzn. 400 ms dla transmisji pakietu o wielkości 100 bajtów
pomiędzy urządzeniami Zamawiającego z przebiegiem w jedną stronę (One way).
4) Zarzut dotyczący niedookreślonego opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Netia wskazał na postanowienia § 6 wzorca umowy, gdzie Zamawiający
zamieścił wskazał, że:
6.
W trakcie świadczenia usługi strony dopuszczają przenoszenie wielkości
przepustowości pomiędzy poszczególnymi węzłami (...)
9.
Wyłączenie eksploatowanego węzła nastąpi po pisemnym poinformowaniu
Wykonawcy z sześciomiesięcznym wyprzedzeniem. W takim przypadku ogólna ilość
przepustowości systemu teletransmisyjnego nie ulegnie zmianie a dostępne pasmo
zostanie przeniesione do innych węzłów.
Powyższe postanowienie - w ocenie Odwołującego Netia - czyni opis przedmiotu
zamówienia niejednoznacznym co stanowi naruszenie art. 29 ustawy Pzp. Wskazał też, że
specyfika niniejszego zamówienia realizowanego w około 200 lokalizacjach na terenie
całego kraju nie pozwala na pełną elastyczność w zakresie zmian oferowanego przesyłu.
Tymczasem dostarczenie do wskazanej lokalizacji usługi przykładowo o przepustowości 4
Mbit, a następnie na wniosek Zamawiającego zwiększenie przepustowości do np. 6 Mbit
może wiązać się – w jego ocenie - z koniecznością zmiany medium dostępowego, zmiany
infrastruktury telekomunikacyjnej doprowadzonej do danej lokalizacji, zmiany urządzeń itp., a
zmiana taka ma zasadniczy wpływ na koszty ponoszone przez wykonawców. Według niego
brak informacji w SIWZ, w których lokalizacjach Zamawiający będzie chciał zwiększyć
przepustowość (nie w każdej będzie to możliwe lub będzie związane z poniesieniem bardzo
dużych kosztów inwestycyjnych) oraz ile takich zmian może mieć miejsce, uniemożliwia
wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty. Zwrócił też uwagę na postanowienia pkt 6, który
odwołuje się do uzgodnień w zakresie możliwości technicznych, jednak nie definiuje co uzna
za możliwość, a jaka sytuacja świadczyć będzie o jej braku. Podkreślił, iż uzgodnień w
zakresie możliwości dokonania zmian, w pkt 9 jednak Zamawiający nie przewidział, co w
istotny sposób obrazuje, iż wykonawca z takimi zapisami umowy zgodzić się nie może. Na
poparcie swojej argumentacji przywołał orzecznictwo KIO (KIO/1756/10 oraz KIO/UZP
1372/08).
W ocenie Odwołującego Netia nie jest zasadnym przenoszenie w tym zakresie
całego, niedookreślonego ryzyka na wykonawców. Odwołujący zażądał usunięcia
wskazanych postanowień lub wprowadzenia zapisu w pkt 6 i 9, iż przenoszenie
przepustowości możliwe będzie po potwierdzeniu możliwości technicznych przez
wykonawcę, rozumianych jako możliwość zmiany bez kosztowej, gdyż obecne
postanowienia wzorca umowy naruszają zasady wyrażone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
5) Zarzut dotyczący prawa odstąpienia od umowy.
Odwołujący Netia wskazał na zapisy § 11 wzorca umowy, gdzie Zamawiający zawarł
postanowienia odnoszące się do umownego prawa odstąpienia od umowy, przy czym w ust.
2-4 Zamawiający nie określił terminu na wykonanie tego prawa. W tym zakresie Odwołujący
powołał się na stanowisko zawarte w wyroku Sądu Najwyższego (II CK 261/03),
wskazującego na to, że przesłanką umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest
określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego
zastrzeżenia, a więc także takiego, w którym odstąpienie od umowy uzależniono od
zdarzenia przyszłego (w tym niewykonania określonego obowiązku). Powołał się również na
orzecznictwo KIO (KIO/UZP 1070/09).
W toku rozprawy Odwołujący Netia podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w
sprawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Dodatkowo złożył oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutu dotyczącego prawa
odstąpienia od umowy uznając, że Zamawiający, w wyniku złożonego odwołania,
zmodyfikował w tym zakresie zapisy SIWZ.
Jako dowód w sprawie złożył on również do akt sprawy wydruk ze strony internetowej
Cisco Systems, wskazując, że firma Cisco ma doświadczenie we wdrożeniu technologii IP.
Podkreślił, że w tym folderze wskazuje się, iż sprzęt, który stosuje w niniejszym
postępowaniu Zamawiający, jest w stanie z tym sobie poradzić, tym samym – w jego ocenie
- nie ma żadnego technologicznego uzasadnienia do ograniczenia wymogu opóźnienia na
poziomie 300 ms. Podkreślił też, że Zamawiający przy połączeniach zapasowych nie
przewiduje odpowiedniego podziału pasma, co wskazuje na to, że nie przewiduje ruchu
głosowego przy łączach zapasowych. Wskazał też na możliwości osiągnięcia wskazanego w
SIWZ parametru opóźnień teoretycznie w warunkach laboratoryjnych, który to wynik nie
uwzględnia wykorzystania dodatkowych urządzeń i warunków atmosferycznych, przy których
osiągnięcie tego parametru na poziomie 300 ms nie jest możliwe. Złożył do akt sprawy
przykładowe dokumenty wskazujące na realizację podobnej usługi co objęta niniejszym
przedmiotem zamówienia, które to postępowanie zostało wszczęte 17 października 2012 r.,
a umowę w tym postępowaniu podpisano 22 maja 2013 r., przy czym zauważył, że
dokumenty te dotyczą postępowania mniej skomplikowanego, niż aktualnie prowadzone
przez Zamawiającego. Wskazał też na szereg czynności, które wykonawca będzie musiał
podjąć przed rozpoczęciem wykonywania usługi, w szczególności wskazując na
postępowania administracyjne, trwające nawet 3 miesiące. Wskazał, że istotnym jest tutaj
także uzyskanie dostępu do infrastruktury Telekomunikacji Polskiej, a cza niezbędny na
powyższe, to, z doświadczeń Odwołującego Netia wynika, że jest to okres kilku miesięcy.
Jako dowody w sprawie potwierdzające tę okoliczność przedłożył – objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa – przykładową korespondencję z TP wskazującą na cztero-, pięcio- i
ośmiomiesięczne terminy udostępniania tej infrastruktury. Wskazał też, że nadmierne
wygórowanie kar umownych prowadzi de facto do ograniczenia konkurencji, bowiem
niektórych wykonawców powyższe może odstraszać w ogóle od złożenia oferty albo
powodować podwyższenie w sposób znaczący wynagrodzenia umownego, biorąc pod
uwagę ryzyko wykonawcy. Podkreślił również, że przenoszenie wielkości przepustowości,
czy wyłączenie eksploatowanego węzła może wiązać się z koniecznością wymiany sprzętu
(routery), wymianą kabla, a także kosztami administracyjnymi związanymi z opłatami za
prawo do dysponowania częstotliwością, co z kolei wiąże się z koniecznością dodatkowych
kosztów na poziomie od 300 do 500 zł w zależności od przepustowości w każdym z
indywidualnych przypadków. Wskazał też, że dopuszczalnym i satysfakcjonującym dla niego
byłoby wprowadzenie zapisu w SIWZ o dacie rozpoczęcia świadczenia usługi od 1 marca
2014 r. z zaznaczeniem, iż wykonawcy na rozpoczęcie świadczenia usługi mają termin nie
mniejszy niż 120 dni od podpisania umowy.
Po stronie Odwołującego Netia swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
złożył wykonawca EmiTel oraz GTS, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Przystępujący EmiTel poprał w całości stanowisko Odwołującego. Przedłożył do akt
sprawy pismo dowodowe, wnosząc o włączenie w poczet materiału dowodowego na
okoliczność wykazania czasochłonności prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia
usługi w oparciu o wiedzę i doświadczenie Przystępującego. Wskazał, że jest to okres około
19-20 tygodni. Podkreślił też, że doświadczenie i ekonomia wskazują na to, że nie praktykuje
się inwestowania w budowę odrębnej infrastruktury rezerwowej w sytuacji możliwości jej
wykorzystania w wyjątkowych sytuacjach na kilka minut czy godzin w skali roku.
Przystępujący GTS poprał w całości stanowisko Odwołującego. Podkreślił, że
zaproponowane rozwiązanie co do terminu rozpoczęcia świadczenia przez Odwołującego
Netia jest dla niego również satysfakcjonujące i powinno być satysfakcjonujące także dla
Zamawiającego. Wskazał też, że kary umowne określone przez Zamawiającego nie
wskazują na równe traktowanie wykonawców, bowiem preferują jednego wykonawcę TP
S.A. Kary te są bowiem związane i zależne od budowy sieci od początku, a tego nie musi
wykonywać TP S.A. tylko pozostali wykonawcy zainteresowani wejściem na rynek
świadczenia usług u Zamawiającego. Podkreślił, że wszystkie podane w ramach zarzutów
odwołania okoliczności wskazują na to, że Zamawiający preferuje jednego z wykonawców na
rynku, który może ubiegać się o to zamówienie i który aktualnie świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego, tj. TP S.A. Powyższe prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Przywołał przykłady analogicznych postępowań o
zamówienie publiczne prowadzonych przez Ministerstwo Finansów, które przewidziało na
przygotowanie do świadczenia usługi okres 12 miesięcy, zaś Ministerstwo Sprawiedliwości 5
miesięcy liczone od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu złożonych odwołań. Odniósł się do
poszczególnych zarzutów podniesionych przez obydwu odwołujących się wykonawców.
1) Zarzut wadliwego wyznaczenia terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń.
Podkreślił, że u Zamawiającego usługa transmisji danych jest podstawowym medium,
przez które realizowana jest komunikacja telefoniczna oraz połączenie jednostek
organizacyjnych z systemami centralnymi. W oparciu o przedmiotową sieć realizowane są
ustawowe zadania Straży Granicznej związane z ochroną granicy państwowej, kontrolą
ruchu granicznego oraz rozpoznawaniem, zapobieganiem i wykrywaniem przestępstw w
zakresie właściwości Straży Granicznej w każdej jednostce organizacyjnej. Zwrócił uwagę na
to, że w szczególności sieć transmisyjną wykorzystuje się dla realizacji sprawdzeń osób, czy
pojazdów w systemie SIS II, zgodnie z regulacjami UE, a w chwili obecnej Straż Graniczna
dokonuje ponad 40% wszystkich zapytań do SIS II w ramach całej UE i około 93 % zapytań
w skali kraju. Zwrócił uwagę na to, że podany w umowie wymagany termin rozpoczęcia
świadczenia usługi jest ściśle powiązany z końcowym terminem obecnie realizowanej
umowy i jego zmiana nie jest możliwa, ponieważ może skutkować to przerwą w świadczeniu
usług teletransmisji i w konsekwencji uniemożliwić realizację ustawowych zadań przez Straż
Graniczną, a co za tym idzie wypełnianie przez Polskę wymogów Schengen. Podkreślił, że w
celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
rozpoczął odpowiednio wcześnie procedurę przetargową, umożliwiającą realizację umowy w
podanym w Opisie przedmiotu zamówienia terminie. Z tych też względów termin wskazany w
umowie 28 lutego 2014 r. jest ostateczny.
2) Zarzut dotyczący kar umownych.
W ocenie Zamawiającego zarzut w zakresie zapisów § 10 projektu umowy jest całkowicie
bezzasadny. Podkreślił, że zapisy § 10 ust. 1 i 3 umowy odnoszą się do różnych zdarzeń
będących podstawą naliczenia przez Zamawiającego kar umownych - w przypadku
zaistnienia sytuacji określonej w § 10 ust. 1 i 3 Zamawiający naliczy karę umowną w
zależności o tego, który z warunków naliczenia kar umownych wystąpi. Wobec powyższego
– jego zdaniem - brak jest podstaw do modyfikacji zapisów przedmiotowego paragrafu.
Ponadto, w jego ocenie, żądanie modyfikacji zapisów projektu umowy poprzez zastąpienie
zwrotu „opóźnienie" zwrotem „zwłoka" jest niezasadne z uwagi na to, iż Zamawiający w
sposób prawidłowy określił w §12 projektu umowy sytuację, w których wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie swoich zobowiązań.
Jednocześnie też Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów § 10 ust. 3 projektu
umowy poprzez zmianę wysokości kary umownej z obecnego poziomu 0,5% wartości
wynagrodzenia brutto, do poziomu 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto.
3) Zarzut dotyczący wymagań technicznych.
Zamawiający wyjaśnił, że w pkt 5.5 Opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie i
wyczerpująco opisał wymagania dla łączy awaryjnych, pozostawiając wykonawcy dowolność
w zakresie przyjętego rozwiązania. Rozwiązanie to jednak musi spełnić wszystkie
wymagania Zamawiającego, w szczególności wymaganie związane z czasami opóźnienia
transmisji poniżej 300 ms. Podkreślił, że celem zakupu łączy awaryjnych dla węzła
końcowego (WK) jest zapewnienie działania jednostek organizacyjnych w przypadku awarii
łącza podstawowego, a ciągłość realizacji ustawowych zadań Straży Granicznej związanych
z ochroną granicy państwowej, kontrolą ruchu granicznego oraz rozpoznawaniem,
zapobieganiem i wykrywaniem przestępstw w zakresie właściwości Straży Granicznej w
każdej jednostce organizacyjnej, jest podstawowym zadaniem tej umowy.
Podkreślił, że określając minimalne wymagania dla łączy awaryjnych uwzględnił następujące
elementy: potrzeby użytkowników końcowych w zakresie dostępu do systemów centralnych
Straży Granicznej, wymagania na systemy komunikacji oraz obecnie posiadaną
infrastrukturę sprzętowo-systemową oraz jej ograniczenia. Wyjaśnił też, że obecnie w
większości komunikacja telefonii stacjonarnej w Straży Granicznej opiera się o rozwiązanie
VOIP, które wykorzystuje, jako medium transmisyjne sieć MPLS będącą przedmiotem
postępowania. Zauważył, że w tym systemie zarejestrowanych jest około 11 000 telefonów i
średnio w ciągu godziny wykonywanych jest około 10 000 rozmów, a komunikacja
telefoniczna jest podstawowym elementem pracy służb operacyjnych w każdej jednostce
organizacyjnej Straży Granicznej. Ponadto podkreślił, że w placówkach Straży Granicznej
wykorzystywanych jest szereg systemów centralnych związanych z działalnością operacyjną,
odprawą graniczną oraz planowaniem służb. Podniósł, że krytyczne znaczenie ma
zwłaszcza odprawa graniczna, w trakcie której systemy centralne są odpytywane
wielokrotnie i każde wydłużenie czasu transmisji pojedynczego zapytania spowoduje
wydłużenie czasu odprawy pojedynczej osoby, co może w konsekwencji doprowadzić do
wydłużenia czasu oczekiwania na przejściach granicznych.
Uwzględniając możliwości posiadanej przez Straż Graniczną infrastruktury sieciowej
narzucone ograniczenie czasu opóźnienia do 300 ms jest - w ocenie Zamawiającego -
kluczowym wymaganiem stawianym dla łącza awaryjnego, a spełnienie tego warunku
zapewni ciągłość działania jednostek organizacyjnych Straży Granicznej w przypadku awarii
łącza podstawowego.
4) Zarzut dotyczący niedookreślonego opisu przedmiotu zamówienia.
Według Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie i wyczerpująco
opisał on wymagania dla łącz poszczególnych węzłów i wykonawca winien zbudować taką
infrastrukturę, która spełni te wymagania. Jego intencją w przedmiotowych zapisach, było
zapewnienie możliwości zmian w przepustowościach sieci dla jednostek organizacyjnych
Straży Granicznej w zależności od potrzeby służby. Zamawiający podkreślił, że uwzględnił
możliwość wystąpienia braku możliwości technicznych do realizacji przedmiotowej zmiany, a
ocena możliwości technicznych jest uzgadniana pomiędzy wykonawcą i Zamawiającym, w
związku z powyższym żadna ze zmian przepustowości nie może zostać zrealizowana bez
uzgodnienia z wykonawcą.
5) Zarzut dotyczący prawa odstąpienia od umowy.
Zamawiający poinformował, iż zmodyfikował zapisy SIWZ poprzez dodanie w § 11
projektu umowy po ust. 4 kolejnego ustępu o następującej treści:
„5. W przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 2-4 Zamawiający
poinformuję pisemnie Wykonawcę o skorzystaniu z prawa odstąpienia od umowy w terminie
30 dni od powzięcia informacji o zaistnieniu powyższych okoliczności."
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko,
wnosząc o oddalenie obydwu odwołań.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołania
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołań.
W drugiej kolejności Izba ustaliła również, że obydwaj Odwołujący mają interes w
złożeniu swoich odwołań. Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia i sposobu realizacji zamówienia, wykazali swój uszczerbek w interesie,
polegający na pozbawieniu ich potencjalnej możliwości uzyskania przedmiotowe zamówienia
publicznego poprzez ograniczenie dostępu do niego. Powyższe stanowi wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba po weryfikacji warunków formalnych związanych ze zgłoszeniami przystąpień do
postępowań odwoławczych określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stwierdziła
skuteczność
zgłoszeń
przystąpień
do
obydwu
postępowań
odwoławczych,
tj.:
Przystępującego Netia, EmiTel oraz GTS.
Izba jako materiał dowodowy w sprawie przyjęła dokumentację z postępowania
o zamówienie publiczne przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz dokumenty złożone przez strony postępowań
odwoławczych oraz ich uczestników złożone w toku rozprawy bądź wraz z pismami
przedłożonymi w sprawie, jak również stanowiska i oświadczenia stron i uczestników
postępowań odwoławczych złożone w toku tego postępowania.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu i
potrzymanych do zamknięcia rozprawy, uznała, że odwołania zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w obydwu odwołaniach a dotyczących
kwestii nieprawidłowości przy opisie przedmiotu zamówienia co do pkt 5.5. opisu przedmiotu
zamówienia Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Izba ustaliła, że Zamawiający w postanowieniach dotyczących Opisu przedmiotu
Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 5.5 SIWZ określił wymagania dotyczące łącza
awaryjnego dla WK. Wskazał tam, że wymaga od wykonawców, aby zapewnili połączenia
awaryjne dla sieci IP VPN realizowane niezależnie od łączy podstawowych. Podał tam
parametr techniczny, wskazujący na to, że technologia łącza musi zapewniać opóźnienie
transmisji poniżej 300 ms mierzone pomiędzy routerami Zamawiającego w trzeciej warstwie
modelu ISO/OSI. Wskazał też, że łącza awaryjne musza być w tej samej sieci IPVPN co
łącza podstawowe. Określił też określone ograniczenia dotyczące łączy rezerwowych m.in.
wskazując w lit. a) na zakaz stosowania technik radiowych z wykorzystaniem pasma
częstotliwości ISM, w szczególności podał, że nie dopuszcza się wszystkich przypadków
wymienionych w rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. „w sprawach
urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez
pozwolenia radiowego”, wskazując też na wyjątek od tej zasady, tj. za wyjątkiem
wymienionych w załączniku nr 2 do tego rozporządzenia.
Odwołujący oraz Przystępujący do postępowań odwoławczych po stronie
odwołujących się wykonawców wykazywali, że wprowadzony do SIWZ wymóg techniczny -
zapewnienie opóźnienia transmisji poniżej 300 ms mierzone pomiędzy routerami
Zamawiającego w trzeciej warstwie modelu ISO/OSI narusza uczciwą konkurencję,
ograniczając możliwość zastawania technologii satelitarnej w niniejszym zamówieniu, jak
również jest sprzeczny z innymi postanowieniami SIWZ, które tę technologie dopuszczają.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przywołany wymóg techniczny w
postanowieniach SIWZ prowadzi do utrudnienia konkurencji w przedmiotowym zamówieniu.
Po pierwsze wskazać należy, że przywołany wymóg dotyczy wyłącznie łącza awaryjnego,
wymaganego w postępowaniu niezależnie od pozostałych łącz, w ramach których ma być
świadczona dla Zamawiającego usługa transmisji danych. Po drugie podkreślania wymaga,
że Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIWZ nie ograniczył wprost możliwości
stosowania we wskazanym zakresie technologii satelitarnej. Okoliczność ta była niesporna
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i jego uczestnikami. Na powyższe zresztą
wprost wskazuje przywołanie w pkt 5.5. lit. a) Opisu Przedmiotu zamówienia załącznika nr 2
do rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych i
nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. Nr 138,
poz. 972). W załączniku tym wprost jest bowiem mowa o technologii satelitarnej („Rodzaje
naziemnych stacji satelitarnych, których używanie nie wymaga uzyskania pozwolenia”). Co
więcej w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający wprost oświadczył, że nie ograniczał
zastosowania tej technologii. Ograniczenie stosowania tej technologii w ramach łącza
awaryjnego zostało jednak przez Zamawiającego wprowadzone do postanowień SIWZ
pośrednio, poprzez wprowadzenie parametru technicznego - opóźnienia transmisji poniżej
300 ms mierzonych pomiędzy routerami Zamawiającego w trzeciej warstwie modelu
ISO/OSI. Zamawiający – zdaniem Izby – nie wykazał uzasadnienia dla swojej potrzeby
ukształtowania tego parametru na tym właśnie poziomie, w sytuacji gdy wykonawcy
wykazywali w sposób wiarygodny, że dla wypełnienia oczekiwań Zamawiającego zasadnym
byłoby ukształtowanie tego parametru na poziomie 600 ms lub 400 ms. Zamawiający
wskazywał jedynie na opóźnienia, które mogą powstawać w trakcie odpraw na przejściach
granicznych, co miałoby być wynikiem przyjęcia opóźnienia na wyższym poziomie. Zdaniem
Izby ta argumentacja Zamawiającego nie jest uzasadniona i logiczna, skoro bowiem
wskazany wymóg odnosi się wyłącznie do łącza awaryjnego, a nie podstawowego,
stosowanego, zastępczo jako łącze zapasowe w przypadku awarii łącza podstawowego, co
wprost wynika postanowień pkt 5.5. Opisu przedmiotu zamówienia. śadnych innych potrzeb
w tym zakresie Zamawiający nie wykazywał. Z tych też względów Izba uznała, że
przywołany wymóg opisu przedmiotu zamówienia, aby opóźnienia transmisji kształtowały się
na poziomie poniżej 300 ms mierzonych pomiędzy routerami Zamawiającego w trzeciej
warstwie modelu ISO/OSI, nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego, a z drugiej strony prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji w
postępowaniu, eliminując z niego podmioty świadczące swoje usługi telekomunikacyjne przy
pomocy technologii satelitarnej, a tym samym preferując też podmioty, które korzystają z
technologii tradycyjnej (kabel).
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła w tym względzie naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że naruszono tez art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tworząc
wewnętrznie sprzeczne ze sobą postanowienia SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia. Powyższe również oznacza, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba oddaliła w tym przedmiocie zgłoszony przez Odwołującego TTcomm wniosek o
powołanie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego uznając – stosownie do art. 190 ust. 6
ustawy Pzp - że przeprowadzenie tego dowodu prowadziłoby do zbędnej zwłoki w
postępowaniu, a istnieje obiektywna możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim dokumentację z postępowania o
zamówienie publiczne.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołującego
Netia Izba uznała, że jeszcze jeden z nich potwierdził się. Izba stwierdziła mianowicie, że
potwierdził się zarzut dotyczący terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 2 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) określił
postanowienia dotyczące terminu wykonania umowy. Określił tam, że usługa będą
przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez wykonawcę zgodnie z Harmonogramem
realizacji opisanym w Opisie przedmiotu zamówienia w następujących etapach:
1. uruchomienie usługi zrealizowane nie później niż do dnia 28 lutego 2014 r.
2. świadczenie usługi transmisji danych dla Zamawiającego, które rozpocznie się od
dnia 1 marca 2014 r.
Odwołujący Netia i Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawcy
wywodzili, że ustalony przez Zamawiającego termin w konkretnej dacie termin na
uruchomienie usługi, bez określenia odpowiedniego okresu liczonego od dnia podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego na podjęcie działań ze strony wykonawcy
wybranego do realizacji przedmiotu zamówienia, zmierzających do uruchomienia usługi,
narusza art. 29 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w przypadku niniejszego przedmiotu
zamówienia istotne jest, aby przed podjęciem świadczenia właściwej usługi – świadczenia
usługi transmisji danych – wykonawca wybrany do wykonania zamówienia podjął szereg
działań o charakterze przygotowawczym, które wymagają określonego czasu dla
wykonawcy. Wśród tych czynności o charakterze przygotowawczym należy wymienić choćby
takie działania, jak: przygotowanie projektu technicznego usługi transmisji danych dla
Zamawiającego, czy samo uruchomienie transmisji (zgodnie z pkt 10.1 i 10.2 Opisu
przedmiotu zamówienia), które to czynności wymagają odpowiedniego skonfigurowania łącz
i urządzeń do transmisji danych, przede wszystkim w oparciu o infrastrukturę, która aktualnie
należy do dotychczasowego wykonawcy tej usługi dla Zamawiającego, tj. TP S.A. W zakres
tych czynności wchodzi także niewątpliwie konieczność uzyskania określonych wymaganych
prawem decyzji i zezwoleń związanych z uruchomieniem infrastruktury do świadczenia
usługi, jak i z samą usługą transmisji danych. Czas ten może być wykorzystany dopiero po
podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu
wykonawcą. Tylko bowiem wykonawca, który ma pewność, że będzie faktycznie realizował
dane zamówienie może przedsięwziąć określone działania, ponosząc w tym zakresie
określone nakłady, z tytułu których nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia, które to działania
mają przygotować właściwe świadczenie usługi. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział żadnego
terminu na przygotowanie się do świadczenia usługi. Termin na przygotowanie do
świadczenia usługi został bowiem przez Zamawiającego określony na dzień 28 lutego 2014
r., zaś świadczenie usługi transmisji danych rozpoczyna się z dniem 1 marca 2014 r.
Pomimo szeregu działań, które wykonawca zmuszony jest podjąć przed rozpoczęciem
świadczenia właściwej usługi Zamawiający w żaden sposób nie określił minimalnego nawet
czasu, w którym wykonawca będzie w stanie w sposób należyty przygotować się do
świadczenia tej usługi. Co prawda mogłoby się okazać, że ten czas w przedmiotowym
postępowaniu będzie faktycznie realny do wykorzystania, uwzględniając szybkie
zakończenie procedury wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe nie jest jednak w żaden
sposób określone i pewne. Czas na przygotowanie się do świadczenia usługi uzależniony
jest bowiem od zdarzenia przyszłego i niepewnego, tj. zakończenia postępowania o
zamówienie publiczne i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Naturalną
rzeczą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może toczyć się w
różnym czasie. Mogą to być terminy minimalne określone w ustawie Pzp, ale i terminy
nieporównanie dłuższe związane ze składaniem i rozpoznawaniem środków ochrony
prawnej, jak również uzależnione od opieszałości Zamawiającego, czy też od innych
czynników wpływających na przedłużenie się procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Tym samym zatem wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne nie mają pewności,
kiedy będą mogli rozpocząć przygotowania do świadczenia usługi, a co najistotniejsze, nie
mają pewności, ile będą mieli czasu na podjęcie tych przygotowawczych czynności. Nie
mogą zatem wycenić tych prac i związanego z nimi ryzyka, w szczególności także
uzależnienia od powyższego kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego. Z tych
też względów Zamawiający powinien określić czas niezbędny na przygotowanie do
świadczenia usługi liczony od momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Izba uwzględniła w tym zakresie żądanie zgłoszone przez Odwołującego,
uznając, że okres czterech miesięcy, które odpowiadają 120 dniom, będzie wystarczającym
na podjęcie tych działań. Zamawiający, dokonując w tym względzie modyfikacji SIWZ może
oczywiście uwzględnić czas na świadczenie właściwej usługi (od 1 marca 2014 r.),
wynikający z daty zakończenia dotychczasowej umowy, jednakże niezależnie od
powyższego powinien określić dla wykonawców czas na podjęcie działań przygotowawczych
przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Powyższe ma stanowić wystarczające
zabezpieczenie interesów wykonawców z punktu widzenia jednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdyby postępowanie o zamówienie publiczne uległo
przedłużeniu dla wykonawcy pozostaje zatem zabezpieczony odpowiedni okres na podjęcie
działań przygotowawczych dla należytego wykonywania usługi, zaś w ręku Zamawiającego
pozostają inne, ustawowe instrumenty pozwalające mu na zabezpieczenie świadczenia
usługi do czasu zakończenia postępowania o zamówienie publiczne.
Z tych też względów Izba uznała, że zarzut się potwierdził i doszło w tym przypadku
do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych Izba uznała, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, że kwestionowane przez Odwołującego kary umowne zostały przez
Zamawiającego opisane w § 10 ust. 1 i 3 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ).
Zamawiający wskazał tam, że:
„1.
W razie opóźnienia w wykonywaniu prac wchodzących w skład przedmiotu umowy w
zakresie określonym w § 2 ust. 1 wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę
umową w wysokości 0,1% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w
§ 8 ust. 1 niniejszej umowy, za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.”
„3.
W przypadku nieterminowego rozpoczęcia realizowania świadczenia usługi transmisji
danych opisanego w § 2 ust. 2 wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę
umową w wysokości 0,5% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1
niniejszej umowy, za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.”
Zamawiający poinformował w toku postępowania odwoławczego o modyfikacji
zapisów SIWZ dotyczących określenia kar umownych.
Odwołujący w swoim odwołaniu, jak i Przystępujący do postępowania odwoławczego
kwestionowali ustalone przez Zamawiającego kary, wskazując na ich wygórowany charakter
oraz na okoliczność, iż kary te uzależnione są od terminów określonych w § 2 wzoru umowy
regulującym kwestie terminów wykonania zamówienia, w tym terminu na rozpoczęcie
świadczenia usługi.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że podniesione zarzuty podlegają
oddaleniu z racji tego, że Odwołujący, kwestionując określone przez Zamawiającego kary
umowne, nie wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp. Formułując swój zarzut
Odwołujący nie oparł go na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, a jedynie na naruszeniu
przepis Kodeksu cywilnego, wskazując dodatkowo przepis odsyłający ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał ani w odwołaniu, ani w toku postępowania odwoławczego, że
poprzez wskazane zapisy odnośnie kar umownych zostały naruszone przepisy materialne
ustawy Pzp, tymczasem Izba – zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – dokonuje oceny
złożonego odwołania pod kątem oceny legalności czynności bądź zaniechań
zamawiającego, ograniczonej do przepisów ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zwraca uwagę na okoliczność, na którą zresztą w toku rozprawy
przed Izbą wskazywał sam Odwołujący Netia, że ewentualne rażąco wysokie i naliczone
przez Zamawiającego kary będą przedmiotem oceny przez sąd powszechny na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niedookreślonego opisu przedmiotu
zamówienia Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła, że zaskarżone przez Odwołującego Netia zapisy SIWZ dotyczą
postanowień § 6 ust. 6 i 9 wzoru umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ). Zamawiający wskazał
tam, że:
„6.
W trakcie świadczenia usługi strony dopuszczają przenoszenie wielkości
przepustowości pomiędzy poszczególnymi węzłami z zastrzeżeniem ogólnej puli
dostarczonej przepustowości w ramach zamówienia. Przedmiotowe zamówienia będą
realizowane przez Wykonawcę na wniosek Zamawiającego, po wcześniejszym
uzgodnieniu możliwości technicznych w terminie 30 dni od dnia zgłoszenia.”
„9.
Wyłączenie eksploatowanego węzła nastąpi po pisemnym poinformowaniu
Wykonawcy z sześciomiesięcznym wyprzedzeniem. W takim przypadku ogólna ilość
przepustowości systemu teletransmisyjnego nie ulegnie zmianie, a dostępne pasmo
zostanie przeniesione do innych węzłów.”
Odwołujący w swoim odwołaniu wykazywał, że przywołane postanowienia umowne
jako niejednoznaczne bowiem nieograniczone ani ilościowo ani wartościowo, uniemożliwiają
wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty wraz z jej wyceną.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że przywołane postanowienia SIWZ nie są
niejednoznaczne. Izba, dokonując oceny przywołanych postanowień SIWZ stwierdziła, że
Zamawiający ma prawo zabezpieczyć sobie realizację usługi poprzez zastrzeżenie
możliwości wprowadzania w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia określonych zmian, co
zresztą samo w sobie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Zdaniem Izby
zastrzeżona przez Zamawiającego możliwość wprowadzenia zmian co do przeniesienia
wielkości przepustowości, czy też wyłączenie eksploatowanego węzła w sposób właściwy
zabezpieczają interesy wykonawcy, jeśli chodzi o jednoznaczność opisu przedmiotu
zamówienia oraz w tym kontekście możliwość wyceny ryzyka po stronie wykonawcy co do
zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w przypadku kwestionowanych
postanowień ograniczył ilość zmian przewidzianych w ramach świadczenia usługi do
wielkości ogólnej puli dostarczonej przepustowości w ramach tego zamówienia. Ponadto
Zamawiający zakłada, że przedmiotowe zmiany będą realizowane na wniosek
Zamawiającego po wcześniejszym uzgodnieniu możliwości technicznych z wykonawcą.
Zamawiający zatem zastrzegł, że proponowane przez niego zmiany będą możliwe do
wprowadzenia, jeśli będzie to możliwe z punktu widzenia technicznego, uwzględniając także
przygotowany w tym zakresie projekt techniczny i w granicach ogólnej wielkości
przepustowości
przewidzianej
dla
tego
zamówienia.
W
przypadku
wyłączenia
eksploatowanego węzła także ogólna ilość przepustowości systemu nie ulegnie zmianie. Z
tych też względów – zdaniem Izby – możliwe jest dokonanie wyceny oferty przez
wykonawców na wskazany przedmiot zamówienia z uwzględnieniem ograniczenia
wprowadzania zmian w systemie w określonych przez Zamawiającego sytuacjach i po
podjętych w tym zakresie uzgodnieniach z wykonawcą. Co do ewentualnych dodatkowych
kosztów, które wykonawca będzie musiał – zdaniem Odwołującego Netia – ponieść przy
wskazywanych przez Zamawiającego zmianach, Izba stwierdziła, że Odwołujący Netia nie
wykazał, czy w takim przypadku – przy ograniczeniach możliwych zmian wprowadzonych do
zapisów SIWZ – będzie musiał ponieść dodatkowe koszty i jakiej wysokości. W tym zakresie
Odwołujący Netia nie przedstawił żadnych dowodów.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego prawa odstąpienia od umowy wobec
złożenia przez Odwołującego Netia w toku rozprawy przed Izbą oświadczenia o
niepodtrzymywaniu tego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze,
a także ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez odwołujących się wykonawców w łącznej kwocie 40 000 zł.
Przewodniczący:
…………………………
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu, tj. Komendzie Głównej
Straży Granicznej dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez:
1.1.
zamianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów
technicznych wskazanych w pkt 5.5. Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji) poprzez podwyższenie
parametru dopuszczonego opóźnienia transmisji mierzonego pomiędzy
routerami Zamawiającego w trzeciej warstwie modelu ISO/OSI, w taki
sposób, aby istniała faktyczna możliwość wykorzystania przez
wykonawców
technologii
łączności
satelitarnej
przy
realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie łącza awaryjnego dla WK;
1.2.
zmianę postanowień Projektu umowy (załącznik nr 4 do specyfikacji)
w zakresie terminu wykonania umowy, w taki sposób, aby wprowadzić
dla wykonawców termin na uruchomienie usługi liczony od dnia
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na poziomie nie
krótszym niż 4 miesiące;
2. kosztami
postępowania
obciąża
Komendę
Główną
Straży
Granicznej,
ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców:
TTcomm S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa oraz Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem należnych wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od Komendy Głównej Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38,
00-463 Warszawa na rzecz: TTcomm S.A., Al. Jerozolimskie 65/79,
00-697 Warszawa kwotę: 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3 zasądza od Komendy Głównej Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-
463 Warszawa na rzecz: Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę:
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt:
KIO 1869/13
KIO 1876/13
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Uruchomienie oraz utrzymanie usługi transmisji danych dla Straży Granicznej”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 24 lipca 2013 r. pod nr 2013/S 142-247560.
W postępowaniu tym w dniu 2 sierpnia 2013 r. wykonawca TTcomm S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 1869/13) (zwany dalej: „Odwołującym TTcomm”) oraz
wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1876/13) (zwany dalej:
„Odwołującym Netia”) złożyli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopie
odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołania dotyczą
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „:SIWZ”), która została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 24 lipca 2013 r.
Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2013 r. skierował wezwanie do przyłączenia się
do postępowania odwoławczego, zamieszczając kopię odwołania na stronie internetowej.
Do Prezesa Izby wpłynęły przystąpienia do toczących się postępowań odwoławczych,
zgłoszone w dniu:
1) 8 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący Netia”), złożone do postępowania odwoławczego:
KIO 1869/13 po stronie Odwołującego,
2) 6 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Przystępujący EmiTel”), złożone do postępowania odwoławczego:
KIO 1876/13 po stronie Odwołującego,
3) 7 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Przystępujący GTS”), złożone do postępowania
odwoławczego: KIO 1876/13 po stronie Odwołującego.
Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 14 sierpnia 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowań
odwoławczych:
Sygn. akt: KIO 1869/13
Odwołujący TTcomm w swoim odwołaniu zarzucił, że Zamawiający swoim
postępowaniem polegającym na niezgodnym z prawem określeniem przedmiotu zamówienia
(wskazanym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ, w pkt 3.2.,
5.2. i 5.5.) uchybił art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący TTcomm wniósł o uwzględnianie odwołania i powtórzenie czynności
opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu zmiany sposobu opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych wskazanych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia w pkt 3.2., 5.2 i 5.5 w taki sposób, aby możliwa była realizacja
zamówienia również poprzez wykorzystanie technologii łączności satelitarnej, która
zapewnia opóźnienia transmisji poniżej 600 ms mierzone pomiędzy routerami.
Jednocześnie wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że w załączniku Nr 1 do SIWZ (Opisie
Przedmiotu Zamówienia) w pkt 3.2. Zamawiający wskazał, że „Kluczowe jest zapewnienie
jak najwyższego poziomu niezawodności dla łączności relacji CWT - OSG". Następnie
jednak w pkt 5.5. Zamawiający wskazał, że „(...) technologia łącza musi zapewniać
opóźnienie transmisji poniżej 300 ms mierzone pomiędzy routerami Zamawiającego.” W
ocenie Odwołującego TTcomm zastosowanie parametru opóźnienia poniżej 300 ms
eliminuje w tym zakresie możliwość wykorzystania technologii satelitarnej dla realizacji
zamówienia, a jednocześnie parametr ten nie ma wpływu na jakość połączenia czy inne cele
realizowane przez sieć transmisji danych. Dodatkowo wskazał, że w przypadku realizacji
zamówienia z wykluczeniem technologii satelitarnej nie będzie możliwe zapewnienie
najwyższego, oczekiwanego przez Zamawiającego, poziomu niezawodności dla łączności
CWT - OSG, gdyż tylko w oparciu o technologię satelitarną można zbudować połączenie
awaryjne, które w pełni zabezpieczy łącze podstawowe, także w przypadku awarii tego
ostatniego w każdej z warstw komunikacji, w szczególności w warstwie fizycznej. Podkreślił,
że stosując odpowiednią organizację ruchu - w tym wydajne kodeki np.: G729 (zalecany
przez CISCO), mechanizmy QoS oraz rozsądne algorytmy szyfrujące w połączeniu ze
stosowaniem kompresji możliwe jest przesyłanie danych wrażliwych na opóźnienia również
przez satelitę, a więc z opóźnieniem transmisji do 600 ms mierzonym między routerami
Zamawiającego w trzeciej warstwie modelu ISO/OSI. Wskazał też, że powszechnie
wiadomym jest, że transmisja danych (niezależnie szyfrowanych czy nie) nie jest
podatna/wrażliwa na opóźnienia, a wynika to z faktu, że normalnym mechanizmem w
protokole TCP/IP jest retransmisja danych w przypadku braku potwierdzenia ze strony
odbiorcy, stąd też występują naturalne opóźnienia po stronie odbiorcy wynikające z
konieczności
zebrania
wszystkich
niezbędnych
pakietów
i
ich
odpowiedniego
uporządkowania. W szczególności – jego zdaniem - parametr ten nie ma związku z
możliwością zapewnienia enkrypcji przesyłanych danych. Podkreślił, że w przypadku ruchu
voip, wideo pakiety muszą docierać w takiej kolejności w jakiej zostały wysłane (protokół
UDP).
Podkreślił, że w przeciwieństwie do pakietów danych są to zazwyczaj małe pakiety o
powtarzalnych nagłówkach, stąd też w przypadku łączności satelitarnej stosowane są
techniki zapewniające kompresję nagłówków, co w połączeniu z zastosowaniem wydajnych
kodeków zapewnia efektywne przesyłanie danych wrażliwych na opóźnienia, a niwelowanie
utraty pakietów dla protokołu TCP/IP następuje dzięki technice zapewniającej potwierdzanie
odbioru pakietów już po stronie nadawczej. Taki sposób – według Odwołującego TTcomm -
zapewnia osiągnięcie lepszych parametrów niż wymagane przez Zamawiającego.
Stosowanie technik kompresji danych oraz mechanizmów priorytetyzacji ruchu (QoS) w
połączeniu z wydajnymi protokołami routingu takimi jak MPLS VPN oraz przy zastosowaniu
odpowiedniego pasma transmisyjnego – jego zdaniem - sprawia, że obecnie można
wydajnie przesyłać zarówno dane szyfrowane, jak i dane wrażliwe na opóźnienia (VoIP,
wideo) również w sieciach satelitarnych. Dodatkowo, zastosowanie łączy satelitarnych jako
łączy awaryjnych dla WK – według Odwołującego TTcomm - spowoduje powstanie sieci
łączy awaryjnych zapewniających protekcję sieci podstawowej także w pierwszej warstwie
(fizycznej) modelu ISO/OSI, co przy warunkach przetargu nie jest możliwe przy
zastosowaniu innych technologii.
Podsumowując podkreślił wskazał, iż wymóg zawarty w pkt 5.5. w zakresie
opóźnienia poniżej 300 ms nie jest spójny z wymogiem zapewnienia jak największego
poziomu niezawodności dla łączności relacji CWT - OSG zawartego w pkt 3.2.
Wprowadzenie wymogu opóźnienia poniżej 300 ms sprowadza się – według niego - de facto
do nieuzasadnionego wykluczenia możliwości realizacji zamówienia w oparciu o technologię
satelitarną, przy czym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby takie określenie tego
parametru było uzasadnione samym przedmiotem zamówienia. Co więcej – podkreślił, że
Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera wewnętrzne rozbieżności w tym zakresie, gdyż w pkt
5.5. zostało wskazane, że technologia łączna musi zapewnić opóźnienie transmisji poniżej
300 ms mierzone pomiędzy routerami, jednakże w pkt 5.2. parametr ten został określony na
zupełnie innym poziomie (odpowiednio: dla Data – 150 ms, dla Premium Data – 150 ms, dla
Multimedia – 100 ms, dla Voice – 60 ms). Ponadto, mając na uwadze aktualnie określone
przez Zamawiającego wymagania oraz możliwości potencjalnych wykonawców, realizacja
zamówienia – jego zdaniem - wiązałaby się z koniecznością budowy sieci wyłączne w
oparciu o łączność naziemną, która w przeciwieństwie do łączności satelitarnej nie zapewnia
alternatywnego połączenia w przypadku awarii fizycznej warstwy sieci - co wymagałoby
budowy dodatkowego, równoległego połączenia kablowego.
Powołując się na orzecznictwo KIO (KIO/UZP 285/09) wskazał, że utrudnieniem
uczciwej konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego niemal wszystkich potencjalnych producentów. W okolicznościach niniejszej
sprawy zaś – jego zdaniem - doszło właśnie do wyeliminowaniu z udziału w postępowaniu
niemal wszystkich potencjalnych usługodawców albowiem, biorąc pod uwagę termin
realizacji oraz wskazane wyżej ograniczenie opóźnienia do 300 ms, realizacja zamówienia
możliwa jest tylko poprzez wykorzystanie już zbudowanej infrastruktury naziemnej, podczas
gdy dopuszczenie opóźnienia do 600 ms pozwoliłoby na realizację zamówienia z
wykorzystaniem technologii łączności satelitarnej - bez uszczerbku dla jakości transmisji oraz
z korzyścią dla poziomu niezawodności. Powołując się również na orzecznictwo KIO
(KIO/UZP 547/09 i KIO/UZP 1502/08) wskazał m.in., że sformułowany w niniejszym
odwołaniu zarzut byłby bezpodstawny, gdyby potrzeba Zamawiającego do korzystania z
sieci zapewniającej opóźnienie poniżej 300 ms była zobiektywizowana, tymczasem budowa
sieci dopuszczająca opóźnienie poniżej 600 ms – jego zdaniem - realizuje te same cele co
połączenia z opóźnieniem poniżej 300 ms, a dodatkowo pozwala na zapewnianie awaryjnej
sieci połączeń alternatywnych.
W toku rozprawy Odwołujący TTcomm podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko
w sprawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo podkreślił, że gdyby
Zamawiający w SIWZ wprowadził odesłanie do normy G114, z której wynika parametr
opóźnienia na poziomie 400 ms, wtedy ryzyko wykonawców byłoby mniejsze, a jakość łącza
spełniałaby powyższą normę i w takiej sytuacji z pewnością wykonawcy nie podnosiliby
zarzutów wobec postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Podniósł, że skoro
Zamawiający do tej pory dopuszczał połączenie stacjonarne przy realizacji tego typu usług,
również satysfakcjonujące powinno być dla niego użycie łącza satelitarnego z opóźnieniem
400 ms. W toku rozprawy złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego z zakresu telekomunikacji na okoliczność:
1) Potwierdzenia lub niepotwierdzenia, że zastosowanie parametru opóźnienia na
poziomie 600 ms – w świetle wymogów zawartych w SIWZ odnośnie przedmiotu
zamówienia – nie wpłynie lub wpłynie na ciągłość i wiarygodność łączy
awaryjnych, jak i na cele realizowane przez sieć transmisji danych”
2) Potwierdzenia lub niepotwierdzenia, że zastosowanie parametru opóźnienia
poniżej 300 ms eliminuje możliwość wykorzystani przez potencjalnych
wykonawców przedmiotu zamówienia technologii satelitarnej, ergo uniemożliwia
Zamawiającemu zapewnienie najwyższego poziomu niezawodności dla łączności
CWT-OSG?
Po stronie Odwołującego TTcomm swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego złożył wykonawca Netia, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
KIO 1876/13
Odwołujący Netia złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ. W tym zakresie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
3) art. 5 k.c. w zw. z art. 139 Pzp w zakresie dotyczącym kar umownych;
4) art. 395 § 1 k.c. w zw. z art. 139 Pzp poprzez wadliwe określenie przesłanek
odstąpienia od umowy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji postanowień SIWZ oraz ogłoszenia w
zakresie opisanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu zaś wskazał na szczegółowe zarzuty odwołania:
1) Zarzut wadliwego wyznaczenia terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń.
Podkreślił, że przedmiotem niniejszego postępowania jest zamówienie obejmujące
świadczenie telekomunikacyjnej usługi sieciowej w technologii MPLS dla około 200
jednostek organizacyjnych Straży Granicznej na terenie całego kraju. W związku z
powyższym podkreślił, że zamówienie to charakteryzuje się szczególnym stopniem
skomplikowania zarówno ze względu na wielość lokalizacji, w których wykonywanie będą
świadczenia, jak i ze względu na wysokie wymagania Zamawiającego w zakresie sposobu
wykonywania świadczeń. Wskazał, że zgodnie z treścią dokumentacji postępowania usługi
objęte umową będą wykonywane w okresie 60 miesięcy od momentu podpisania protokołu
uruchomienia, poza usługami IP VPN dla Urzędu ds. Cudzoziemców wykonywanymi w
okresie 24 miesięcy od momentu podpisania odpowiedniego protokołu, przy czym jednak
Zamawiający w § 2 wzorca umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamieścił postanowienie
odnoszące się do terminu wykonania umowy o realizacji usługi objętej przedmiotem
zamówienia w następujących etapach:
1. uruchomienie usługi zostanie zrealizowane nie później niż do dnia 28 lutego 2014 roku,
2. świadczenie usługi transmisji danych dla Straży Granicznej rozpocznie się od dnia 1
marca 2014 roku i będzie realizowane przez 60 miesięcy.
W ocenie Odwołującego takie postanowienie opisu przedmiotu zamówienia rażąco
narusza art. 7 oraz 29 ustawy Pzp, gdyż pozbawia wykonawców wiedzy na temat
podstawowej okoliczności niezbędnej dla przygotowania oferty - informacji na temat czasu,
jakim będzie dysponował wykonawca na rozpoczęcie wykonywania świadczeń po dacie
zawarcia umowy. Zwrócił uwagę na okoliczność, iż ani wykonawcy, ani Zamawiający nie
mają wiedzy na temat tego kiedy zakończy się niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia. Tym samym jego zdaniem obecna treść dokumentacji postępowania
wprowadza element niepewności, mogący skutkować w skrajnym przypadku brakiem
możliwości wykonywania świadczeń w wymaganym terminie (z powodu przedłużającej się
procedury przetargowej). Przywołane postanowienie – jego zdaniem - narażają wykonawców
na ryzyko zapłaty odszkodowania (ew. kar umownych) wskutek zbyt krótkiego czasu na
wykonanie czynności związanych z uruchomieniem usług. Podkreślił, że wyznaczenie
odpowiedniego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi jest jedną z kluczowych decyzji
Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na usługi telekomunikacyjne. Na
poparcie swojego stanowisk powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczące zasad wyznaczania takich terminów (sygn. akt: KIO/UZP 707/08,
KIO/1756/10, KIO/UZP 1123/10, KIO/UZP 54/10, KIO/UZP 1246/10) a także Zespołów
Arbitrów (sygn. UZP/ZO/0-533/06).
Podkreślił, że wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie wykonywania
świadczeń telekomunikacyjnych jest podstawowym warunkiem otwarcia się Zamawiającego
na konkurencję. Specyfika świadczeń telekomunikacyjnych (gdy z reguły jeden z
wykonawców posiada już swoją infrastrukturę telekomunikacyjną doprowadzoną do
lokalizacji zamawiającego) wymaga zapewnienia przedsiębiorcom należytego okresu na
pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej lub też na wybudowanie swojej
infrastruktury. Według Odwołującego Netia termin ten powinien być zatem proporcjonalny do
stopnia skomplikowania zamówienia w szczególności z uwzględnieniem ilości lokalizacji
wskazanych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący Netia domagał
się w odwołaniu określenia w dokumentacji postępowania terminu na uruchomienie usług nie
krótszego niż 120 dni od daty zawarcia umowy.
2) Zarzut dotyczący kar umownych.
Odwołujący zwrócił uwagę na przywołane postanowienia § 2 wzorca umowy odnoszące
się so zasad rozpoczęcia wykonywania świadczeń. Podkreślił też, że Zamawiający w § 10
ustanowił zasady odnoszące się do kar umownych uiszczanych przez wykonawcę:
1.
W razie opóźnienia w wykonywaniu prac wchodzących w skład przedmiotu umowy w
zakresie określonym w § 2 ust. 1 wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę
umową w wysokości 0,1% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w
§ 8 ust. 1 niniejszej umowy, za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.
3.
W przypadku nieterminowego rozpoczęcia realizowania świadczenia usługi transmisji
danych opisanego w § 2 ust. 2 wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę
umową w wysokości 0,5% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1
niniejszej umowy, za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.
Biorąc pod uwagę treść § 2 oraz § 10 wzorca umowy Odwołujący Netia zauważył, iż
faktycznie oba postanowienia w § 10 ust. 1 i 3 odnoszą się do tych samych okoliczności.
Tym samym – jego zdaniem - wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty równocześnie
dwóch kar umownych z tego samego tytułu, co godzi w uzasadnione interesy wykonawców.
Nie bez znaczenie – w jego ocenie - pozostaje również wysokość przywołanych kar
umownych. Wskazał, że przy założeniu, iż wartość umowy będzie wynosiła 30 mln zł,
przekroczenie terminu skutkować będzie naliczeniem kary w wysokości 180 tys. zł za każde
24 h. Podkreślił, iż - jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest
silniejsza - powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego
kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone. Odwołujący zakwestionował także poprawność treści §10 wzorca umowy w
zakresie obciążenia wykonawców karami za opóźnienie w wykonywaniu świadczeń. Jego
zdaniem umowa nie precyzuje zakresu rozszerzonej odpowiedzialności wykonawcy w
odniesieniu do opóźnienia w realizacji świadczeń, co czyni umowę niejednoznaczną w
zakresie określenia obowiązków wykonawcy uniemożliwiając sporządzenie poprawnej oferty.
Na poparcie swojego stanowiska powoła się na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 78/12).
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień
odnoszących się do kar umownych poprzez:
•
usunięcie w § 10 pkt. 3,
•
zastąpienie sformułowania „opóźnienia” sformułowaniem „zwłoki”,
•
zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 10 pkt 1 do poziomu 0,05%
wartości kontraktu za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.
3) Zarzut dotyczący wadliwości wymagań technicznych (niejednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia)
Odwołujący Netia podkreślił, że Zamawiający w punkcie 5.5 podpunkt a) opisu
przedmiotu zamówienia dopuścił przy realizacji łączy awaryjnych wykorzystanie rozwiązań
opartych o Radiokomunikację Satelitarną, jednakże następnie w dalszej części tego opisu
dokonał określenia szczegółowych wymaganych parametrów takiego łącza, które faktycznie
wykluczają dopuszczone wcześniej rozwiązanie techniczne. W jego ocenie opis przedmiotu
zamówienia nie jest tym samym jednoznaczny, ani dostatecznie dokładny i wyczerpujący co
stanowi naruszenie cytowanego powyżej art. 29 ustawy Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający wymaga, aby zastosowana technologia łącza rezerwowego
zapewniła opóźnienie transmisji poniżej 300 ms mierzone pomiędzy routerami
Zamawiającego (co również – według niego - wskazuje na technologię satelitarną). Powołał
się na przeprowadzane pomiarów wykorzystywane przez dostawcę łącz satelitarnych w
wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji i stwierdził, iż nie jest możliwe
zagwarantowanie przez wykonawcę w danym cyklu rozliczenia wymaganego opóźnienia na
poziomie 300 ms. Wskazał na wyniki tych pomiarów opóźnienia dla pakietu 100 bajtów:
•
Przebieg pakietu w jedną stronę (One way): średni 370 ms, max 551 ms, min 298 ms
•
jitter średni: 21 ms, max 44 ms, min 9 ms
oraz wyniki pomiaru opóźnienia dla pakietu 1500 bajtów:
•
Przebieg pakietu w jedną stronę (One way): średni 565 ms, max 661 ms, min 425 ms
•
jitter średni: 21 ms, max 46 ms, min 9 ms.
Na podstawie tych wyników – jego zdaniem - można zaobserwować, że wielkość pakietu ma
ogromny wpływ na jego opóźnienie, Zamawiający zaś nie specyfikuje w tym przypadku
wielkości pakietu dla jakiego ma być zachowane wymagane opóźnienie. Dodatkowo załączył
wyniki uśrednionych pomiarów dla łączy satelitarnych prezentowanych przez jednego z
wiodących międzynarodowych operatorów, które są dostępne są na stronie internetowej:
http://www.verizonenterprise.com/au/about/network/latency/#vsat.
Podkreślił, że zgodnie z informacją prezentowaną przez dostawcę technologii,
gwarantowany przez operatora czas przebiegu pakietu tam i z powrotem RTD (round trip
delay) wynosi 800 ms, czyli gwarantowany czas przesłania pakietu w jedną stronę One Way
wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu wyniesie 400 ms. W związku z
powyższym, według niego, opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie pozostaje wadliwy,
niespójny co uniemożliwia wykonawcom sporządzenie oferty.
Odwołujący tym samym wniósł o odpowiednią modyfikację parametru „opóźnienie” na
możliwą do zagwarantowania tzn. 400 ms dla transmisji pakietu o wielkości 100 bajtów
pomiędzy urządzeniami Zamawiającego z przebiegiem w jedną stronę (One way).
4) Zarzut dotyczący niedookreślonego opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Netia wskazał na postanowienia § 6 wzorca umowy, gdzie Zamawiający
zamieścił wskazał, że:
6.
W trakcie świadczenia usługi strony dopuszczają przenoszenie wielkości
przepustowości pomiędzy poszczególnymi węzłami (...)
9.
Wyłączenie eksploatowanego węzła nastąpi po pisemnym poinformowaniu
Wykonawcy z sześciomiesięcznym wyprzedzeniem. W takim przypadku ogólna ilość
przepustowości systemu teletransmisyjnego nie ulegnie zmianie a dostępne pasmo
zostanie przeniesione do innych węzłów.
Powyższe postanowienie - w ocenie Odwołującego Netia - czyni opis przedmiotu
zamówienia niejednoznacznym co stanowi naruszenie art. 29 ustawy Pzp. Wskazał też, że
specyfika niniejszego zamówienia realizowanego w około 200 lokalizacjach na terenie
całego kraju nie pozwala na pełną elastyczność w zakresie zmian oferowanego przesyłu.
Tymczasem dostarczenie do wskazanej lokalizacji usługi przykładowo o przepustowości 4
Mbit, a następnie na wniosek Zamawiającego zwiększenie przepustowości do np. 6 Mbit
może wiązać się – w jego ocenie - z koniecznością zmiany medium dostępowego, zmiany
infrastruktury telekomunikacyjnej doprowadzonej do danej lokalizacji, zmiany urządzeń itp., a
zmiana taka ma zasadniczy wpływ na koszty ponoszone przez wykonawców. Według niego
brak informacji w SIWZ, w których lokalizacjach Zamawiający będzie chciał zwiększyć
przepustowość (nie w każdej będzie to możliwe lub będzie związane z poniesieniem bardzo
dużych kosztów inwestycyjnych) oraz ile takich zmian może mieć miejsce, uniemożliwia
wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty. Zwrócił też uwagę na postanowienia pkt 6, który
odwołuje się do uzgodnień w zakresie możliwości technicznych, jednak nie definiuje co uzna
za możliwość, a jaka sytuacja świadczyć będzie o jej braku. Podkreślił, iż uzgodnień w
zakresie możliwości dokonania zmian, w pkt 9 jednak Zamawiający nie przewidział, co w
istotny sposób obrazuje, iż wykonawca z takimi zapisami umowy zgodzić się nie może. Na
poparcie swojej argumentacji przywołał orzecznictwo KIO (KIO/1756/10 oraz KIO/UZP
1372/08).
W ocenie Odwołującego Netia nie jest zasadnym przenoszenie w tym zakresie
całego, niedookreślonego ryzyka na wykonawców. Odwołujący zażądał usunięcia
wskazanych postanowień lub wprowadzenia zapisu w pkt 6 i 9, iż przenoszenie
przepustowości możliwe będzie po potwierdzeniu możliwości technicznych przez
wykonawcę, rozumianych jako możliwość zmiany bez kosztowej, gdyż obecne
postanowienia wzorca umowy naruszają zasady wyrażone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
5) Zarzut dotyczący prawa odstąpienia od umowy.
Odwołujący Netia wskazał na zapisy § 11 wzorca umowy, gdzie Zamawiający zawarł
postanowienia odnoszące się do umownego prawa odstąpienia od umowy, przy czym w ust.
2-4 Zamawiający nie określił terminu na wykonanie tego prawa. W tym zakresie Odwołujący
powołał się na stanowisko zawarte w wyroku Sądu Najwyższego (II CK 261/03),
wskazującego na to, że przesłanką umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest
określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego
zastrzeżenia, a więc także takiego, w którym odstąpienie od umowy uzależniono od
zdarzenia przyszłego (w tym niewykonania określonego obowiązku). Powołał się również na
orzecznictwo KIO (KIO/UZP 1070/09).
W toku rozprawy Odwołujący Netia podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w
sprawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Dodatkowo złożył oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutu dotyczącego prawa
odstąpienia od umowy uznając, że Zamawiający, w wyniku złożonego odwołania,
zmodyfikował w tym zakresie zapisy SIWZ.
Jako dowód w sprawie złożył on również do akt sprawy wydruk ze strony internetowej
Cisco Systems, wskazując, że firma Cisco ma doświadczenie we wdrożeniu technologii IP.
Podkreślił, że w tym folderze wskazuje się, iż sprzęt, który stosuje w niniejszym
postępowaniu Zamawiający, jest w stanie z tym sobie poradzić, tym samym – w jego ocenie
- nie ma żadnego technologicznego uzasadnienia do ograniczenia wymogu opóźnienia na
poziomie 300 ms. Podkreślił też, że Zamawiający przy połączeniach zapasowych nie
przewiduje odpowiedniego podziału pasma, co wskazuje na to, że nie przewiduje ruchu
głosowego przy łączach zapasowych. Wskazał też na możliwości osiągnięcia wskazanego w
SIWZ parametru opóźnień teoretycznie w warunkach laboratoryjnych, który to wynik nie
uwzględnia wykorzystania dodatkowych urządzeń i warunków atmosferycznych, przy których
osiągnięcie tego parametru na poziomie 300 ms nie jest możliwe. Złożył do akt sprawy
przykładowe dokumenty wskazujące na realizację podobnej usługi co objęta niniejszym
przedmiotem zamówienia, które to postępowanie zostało wszczęte 17 października 2012 r.,
a umowę w tym postępowaniu podpisano 22 maja 2013 r., przy czym zauważył, że
dokumenty te dotyczą postępowania mniej skomplikowanego, niż aktualnie prowadzone
przez Zamawiającego. Wskazał też na szereg czynności, które wykonawca będzie musiał
podjąć przed rozpoczęciem wykonywania usługi, w szczególności wskazując na
postępowania administracyjne, trwające nawet 3 miesiące. Wskazał, że istotnym jest tutaj
także uzyskanie dostępu do infrastruktury Telekomunikacji Polskiej, a cza niezbędny na
powyższe, to, z doświadczeń Odwołującego Netia wynika, że jest to okres kilku miesięcy.
Jako dowody w sprawie potwierdzające tę okoliczność przedłożył – objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa – przykładową korespondencję z TP wskazującą na cztero-, pięcio- i
ośmiomiesięczne terminy udostępniania tej infrastruktury. Wskazał też, że nadmierne
wygórowanie kar umownych prowadzi de facto do ograniczenia konkurencji, bowiem
niektórych wykonawców powyższe może odstraszać w ogóle od złożenia oferty albo
powodować podwyższenie w sposób znaczący wynagrodzenia umownego, biorąc pod
uwagę ryzyko wykonawcy. Podkreślił również, że przenoszenie wielkości przepustowości,
czy wyłączenie eksploatowanego węzła może wiązać się z koniecznością wymiany sprzętu
(routery), wymianą kabla, a także kosztami administracyjnymi związanymi z opłatami za
prawo do dysponowania częstotliwością, co z kolei wiąże się z koniecznością dodatkowych
kosztów na poziomie od 300 do 500 zł w zależności od przepustowości w każdym z
indywidualnych przypadków. Wskazał też, że dopuszczalnym i satysfakcjonującym dla niego
byłoby wprowadzenie zapisu w SIWZ o dacie rozpoczęcia świadczenia usługi od 1 marca
2014 r. z zaznaczeniem, iż wykonawcy na rozpoczęcie świadczenia usługi mają termin nie
mniejszy niż 120 dni od podpisania umowy.
Po stronie Odwołującego Netia swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
złożył wykonawca EmiTel oraz GTS, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Przystępujący EmiTel poprał w całości stanowisko Odwołującego. Przedłożył do akt
sprawy pismo dowodowe, wnosząc o włączenie w poczet materiału dowodowego na
okoliczność wykazania czasochłonności prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia
usługi w oparciu o wiedzę i doświadczenie Przystępującego. Wskazał, że jest to okres około
19-20 tygodni. Podkreślił też, że doświadczenie i ekonomia wskazują na to, że nie praktykuje
się inwestowania w budowę odrębnej infrastruktury rezerwowej w sytuacji możliwości jej
wykorzystania w wyjątkowych sytuacjach na kilka minut czy godzin w skali roku.
Przystępujący GTS poprał w całości stanowisko Odwołującego. Podkreślił, że
zaproponowane rozwiązanie co do terminu rozpoczęcia świadczenia przez Odwołującego
Netia jest dla niego również satysfakcjonujące i powinno być satysfakcjonujące także dla
Zamawiającego. Wskazał też, że kary umowne określone przez Zamawiającego nie
wskazują na równe traktowanie wykonawców, bowiem preferują jednego wykonawcę TP
S.A. Kary te są bowiem związane i zależne od budowy sieci od początku, a tego nie musi
wykonywać TP S.A. tylko pozostali wykonawcy zainteresowani wejściem na rynek
świadczenia usług u Zamawiającego. Podkreślił, że wszystkie podane w ramach zarzutów
odwołania okoliczności wskazują na to, że Zamawiający preferuje jednego z wykonawców na
rynku, który może ubiegać się o to zamówienie i który aktualnie świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego, tj. TP S.A. Powyższe prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Przywołał przykłady analogicznych postępowań o
zamówienie publiczne prowadzonych przez Ministerstwo Finansów, które przewidziało na
przygotowanie do świadczenia usługi okres 12 miesięcy, zaś Ministerstwo Sprawiedliwości 5
miesięcy liczone od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu złożonych odwołań. Odniósł się do
poszczególnych zarzutów podniesionych przez obydwu odwołujących się wykonawców.
1) Zarzut wadliwego wyznaczenia terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń.
Podkreślił, że u Zamawiającego usługa transmisji danych jest podstawowym medium,
przez które realizowana jest komunikacja telefoniczna oraz połączenie jednostek
organizacyjnych z systemami centralnymi. W oparciu o przedmiotową sieć realizowane są
ustawowe zadania Straży Granicznej związane z ochroną granicy państwowej, kontrolą
ruchu granicznego oraz rozpoznawaniem, zapobieganiem i wykrywaniem przestępstw w
zakresie właściwości Straży Granicznej w każdej jednostce organizacyjnej. Zwrócił uwagę na
to, że w szczególności sieć transmisyjną wykorzystuje się dla realizacji sprawdzeń osób, czy
pojazdów w systemie SIS II, zgodnie z regulacjami UE, a w chwili obecnej Straż Graniczna
dokonuje ponad 40% wszystkich zapytań do SIS II w ramach całej UE i około 93 % zapytań
w skali kraju. Zwrócił uwagę na to, że podany w umowie wymagany termin rozpoczęcia
świadczenia usługi jest ściśle powiązany z końcowym terminem obecnie realizowanej
umowy i jego zmiana nie jest możliwa, ponieważ może skutkować to przerwą w świadczeniu
usług teletransmisji i w konsekwencji uniemożliwić realizację ustawowych zadań przez Straż
Graniczną, a co za tym idzie wypełnianie przez Polskę wymogów Schengen. Podkreślił, że w
celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
rozpoczął odpowiednio wcześnie procedurę przetargową, umożliwiającą realizację umowy w
podanym w Opisie przedmiotu zamówienia terminie. Z tych też względów termin wskazany w
umowie 28 lutego 2014 r. jest ostateczny.
2) Zarzut dotyczący kar umownych.
W ocenie Zamawiającego zarzut w zakresie zapisów § 10 projektu umowy jest całkowicie
bezzasadny. Podkreślił, że zapisy § 10 ust. 1 i 3 umowy odnoszą się do różnych zdarzeń
będących podstawą naliczenia przez Zamawiającego kar umownych - w przypadku
zaistnienia sytuacji określonej w § 10 ust. 1 i 3 Zamawiający naliczy karę umowną w
zależności o tego, który z warunków naliczenia kar umownych wystąpi. Wobec powyższego
– jego zdaniem - brak jest podstaw do modyfikacji zapisów przedmiotowego paragrafu.
Ponadto, w jego ocenie, żądanie modyfikacji zapisów projektu umowy poprzez zastąpienie
zwrotu „opóźnienie" zwrotem „zwłoka" jest niezasadne z uwagi na to, iż Zamawiający w
sposób prawidłowy określił w §12 projektu umowy sytuację, w których wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie swoich zobowiązań.
Jednocześnie też Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów § 10 ust. 3 projektu
umowy poprzez zmianę wysokości kary umownej z obecnego poziomu 0,5% wartości
wynagrodzenia brutto, do poziomu 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto.
3) Zarzut dotyczący wymagań technicznych.
Zamawiający wyjaśnił, że w pkt 5.5 Opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie i
wyczerpująco opisał wymagania dla łączy awaryjnych, pozostawiając wykonawcy dowolność
w zakresie przyjętego rozwiązania. Rozwiązanie to jednak musi spełnić wszystkie
wymagania Zamawiającego, w szczególności wymaganie związane z czasami opóźnienia
transmisji poniżej 300 ms. Podkreślił, że celem zakupu łączy awaryjnych dla węzła
końcowego (WK) jest zapewnienie działania jednostek organizacyjnych w przypadku awarii
łącza podstawowego, a ciągłość realizacji ustawowych zadań Straży Granicznej związanych
z ochroną granicy państwowej, kontrolą ruchu granicznego oraz rozpoznawaniem,
zapobieganiem i wykrywaniem przestępstw w zakresie właściwości Straży Granicznej w
każdej jednostce organizacyjnej, jest podstawowym zadaniem tej umowy.
Podkreślił, że określając minimalne wymagania dla łączy awaryjnych uwzględnił następujące
elementy: potrzeby użytkowników końcowych w zakresie dostępu do systemów centralnych
Straży Granicznej, wymagania na systemy komunikacji oraz obecnie posiadaną
infrastrukturę sprzętowo-systemową oraz jej ograniczenia. Wyjaśnił też, że obecnie w
większości komunikacja telefonii stacjonarnej w Straży Granicznej opiera się o rozwiązanie
VOIP, które wykorzystuje, jako medium transmisyjne sieć MPLS będącą przedmiotem
postępowania. Zauważył, że w tym systemie zarejestrowanych jest około 11 000 telefonów i
średnio w ciągu godziny wykonywanych jest około 10 000 rozmów, a komunikacja
telefoniczna jest podstawowym elementem pracy służb operacyjnych w każdej jednostce
organizacyjnej Straży Granicznej. Ponadto podkreślił, że w placówkach Straży Granicznej
wykorzystywanych jest szereg systemów centralnych związanych z działalnością operacyjną,
odprawą graniczną oraz planowaniem służb. Podniósł, że krytyczne znaczenie ma
zwłaszcza odprawa graniczna, w trakcie której systemy centralne są odpytywane
wielokrotnie i każde wydłużenie czasu transmisji pojedynczego zapytania spowoduje
wydłużenie czasu odprawy pojedynczej osoby, co może w konsekwencji doprowadzić do
wydłużenia czasu oczekiwania na przejściach granicznych.
Uwzględniając możliwości posiadanej przez Straż Graniczną infrastruktury sieciowej
narzucone ograniczenie czasu opóźnienia do 300 ms jest - w ocenie Zamawiającego -
kluczowym wymaganiem stawianym dla łącza awaryjnego, a spełnienie tego warunku
zapewni ciągłość działania jednostek organizacyjnych Straży Granicznej w przypadku awarii
łącza podstawowego.
4) Zarzut dotyczący niedookreślonego opisu przedmiotu zamówienia.
Według Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie i wyczerpująco
opisał on wymagania dla łącz poszczególnych węzłów i wykonawca winien zbudować taką
infrastrukturę, która spełni te wymagania. Jego intencją w przedmiotowych zapisach, było
zapewnienie możliwości zmian w przepustowościach sieci dla jednostek organizacyjnych
Straży Granicznej w zależności od potrzeby służby. Zamawiający podkreślił, że uwzględnił
możliwość wystąpienia braku możliwości technicznych do realizacji przedmiotowej zmiany, a
ocena możliwości technicznych jest uzgadniana pomiędzy wykonawcą i Zamawiającym, w
związku z powyższym żadna ze zmian przepustowości nie może zostać zrealizowana bez
uzgodnienia z wykonawcą.
5) Zarzut dotyczący prawa odstąpienia od umowy.
Zamawiający poinformował, iż zmodyfikował zapisy SIWZ poprzez dodanie w § 11
projektu umowy po ust. 4 kolejnego ustępu o następującej treści:
„5. W przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 2-4 Zamawiający
poinformuję pisemnie Wykonawcę o skorzystaniu z prawa odstąpienia od umowy w terminie
30 dni od powzięcia informacji o zaistnieniu powyższych okoliczności."
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko,
wnosząc o oddalenie obydwu odwołań.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołania
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołań.
W drugiej kolejności Izba ustaliła również, że obydwaj Odwołujący mają interes w
złożeniu swoich odwołań. Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia i sposobu realizacji zamówienia, wykazali swój uszczerbek w interesie,
polegający na pozbawieniu ich potencjalnej możliwości uzyskania przedmiotowe zamówienia
publicznego poprzez ograniczenie dostępu do niego. Powyższe stanowi wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba po weryfikacji warunków formalnych związanych ze zgłoszeniami przystąpień do
postępowań odwoławczych określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stwierdziła
skuteczność
zgłoszeń
przystąpień
do
obydwu
postępowań
odwoławczych,
tj.:
Przystępującego Netia, EmiTel oraz GTS.
Izba jako materiał dowodowy w sprawie przyjęła dokumentację z postępowania
o zamówienie publiczne przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz dokumenty złożone przez strony postępowań
odwoławczych oraz ich uczestników złożone w toku rozprawy bądź wraz z pismami
przedłożonymi w sprawie, jak również stanowiska i oświadczenia stron i uczestników
postępowań odwoławczych złożone w toku tego postępowania.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu i
potrzymanych do zamknięcia rozprawy, uznała, że odwołania zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w obydwu odwołaniach a dotyczących
kwestii nieprawidłowości przy opisie przedmiotu zamówienia co do pkt 5.5. opisu przedmiotu
zamówienia Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Izba ustaliła, że Zamawiający w postanowieniach dotyczących Opisu przedmiotu
Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 5.5 SIWZ określił wymagania dotyczące łącza
awaryjnego dla WK. Wskazał tam, że wymaga od wykonawców, aby zapewnili połączenia
awaryjne dla sieci IP VPN realizowane niezależnie od łączy podstawowych. Podał tam
parametr techniczny, wskazujący na to, że technologia łącza musi zapewniać opóźnienie
transmisji poniżej 300 ms mierzone pomiędzy routerami Zamawiającego w trzeciej warstwie
modelu ISO/OSI. Wskazał też, że łącza awaryjne musza być w tej samej sieci IPVPN co
łącza podstawowe. Określił też określone ograniczenia dotyczące łączy rezerwowych m.in.
wskazując w lit. a) na zakaz stosowania technik radiowych z wykorzystaniem pasma
częstotliwości ISM, w szczególności podał, że nie dopuszcza się wszystkich przypadków
wymienionych w rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. „w sprawach
urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez
pozwolenia radiowego”, wskazując też na wyjątek od tej zasady, tj. za wyjątkiem
wymienionych w załączniku nr 2 do tego rozporządzenia.
Odwołujący oraz Przystępujący do postępowań odwoławczych po stronie
odwołujących się wykonawców wykazywali, że wprowadzony do SIWZ wymóg techniczny -
zapewnienie opóźnienia transmisji poniżej 300 ms mierzone pomiędzy routerami
Zamawiającego w trzeciej warstwie modelu ISO/OSI narusza uczciwą konkurencję,
ograniczając możliwość zastawania technologii satelitarnej w niniejszym zamówieniu, jak
również jest sprzeczny z innymi postanowieniami SIWZ, które tę technologie dopuszczają.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przywołany wymóg techniczny w
postanowieniach SIWZ prowadzi do utrudnienia konkurencji w przedmiotowym zamówieniu.
Po pierwsze wskazać należy, że przywołany wymóg dotyczy wyłącznie łącza awaryjnego,
wymaganego w postępowaniu niezależnie od pozostałych łącz, w ramach których ma być
świadczona dla Zamawiającego usługa transmisji danych. Po drugie podkreślania wymaga,
że Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIWZ nie ograniczył wprost możliwości
stosowania we wskazanym zakresie technologii satelitarnej. Okoliczność ta była niesporna
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i jego uczestnikami. Na powyższe zresztą
wprost wskazuje przywołanie w pkt 5.5. lit. a) Opisu Przedmiotu zamówienia załącznika nr 2
do rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych i
nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. Nr 138,
poz. 972). W załączniku tym wprost jest bowiem mowa o technologii satelitarnej („Rodzaje
naziemnych stacji satelitarnych, których używanie nie wymaga uzyskania pozwolenia”). Co
więcej w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający wprost oświadczył, że nie ograniczał
zastosowania tej technologii. Ograniczenie stosowania tej technologii w ramach łącza
awaryjnego zostało jednak przez Zamawiającego wprowadzone do postanowień SIWZ
pośrednio, poprzez wprowadzenie parametru technicznego - opóźnienia transmisji poniżej
300 ms mierzonych pomiędzy routerami Zamawiającego w trzeciej warstwie modelu
ISO/OSI. Zamawiający – zdaniem Izby – nie wykazał uzasadnienia dla swojej potrzeby
ukształtowania tego parametru na tym właśnie poziomie, w sytuacji gdy wykonawcy
wykazywali w sposób wiarygodny, że dla wypełnienia oczekiwań Zamawiającego zasadnym
byłoby ukształtowanie tego parametru na poziomie 600 ms lub 400 ms. Zamawiający
wskazywał jedynie na opóźnienia, które mogą powstawać w trakcie odpraw na przejściach
granicznych, co miałoby być wynikiem przyjęcia opóźnienia na wyższym poziomie. Zdaniem
Izby ta argumentacja Zamawiającego nie jest uzasadniona i logiczna, skoro bowiem
wskazany wymóg odnosi się wyłącznie do łącza awaryjnego, a nie podstawowego,
stosowanego, zastępczo jako łącze zapasowe w przypadku awarii łącza podstawowego, co
wprost wynika postanowień pkt 5.5. Opisu przedmiotu zamówienia. śadnych innych potrzeb
w tym zakresie Zamawiający nie wykazywał. Z tych też względów Izba uznała, że
przywołany wymóg opisu przedmiotu zamówienia, aby opóźnienia transmisji kształtowały się
na poziomie poniżej 300 ms mierzonych pomiędzy routerami Zamawiającego w trzeciej
warstwie modelu ISO/OSI, nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego, a z drugiej strony prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji w
postępowaniu, eliminując z niego podmioty świadczące swoje usługi telekomunikacyjne przy
pomocy technologii satelitarnej, a tym samym preferując też podmioty, które korzystają z
technologii tradycyjnej (kabel).
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła w tym względzie naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że naruszono tez art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tworząc
wewnętrznie sprzeczne ze sobą postanowienia SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia. Powyższe również oznacza, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba oddaliła w tym przedmiocie zgłoszony przez Odwołującego TTcomm wniosek o
powołanie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego uznając – stosownie do art. 190 ust. 6
ustawy Pzp - że przeprowadzenie tego dowodu prowadziłoby do zbędnej zwłoki w
postępowaniu, a istnieje obiektywna możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim dokumentację z postępowania o
zamówienie publiczne.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołującego
Netia Izba uznała, że jeszcze jeden z nich potwierdził się. Izba stwierdziła mianowicie, że
potwierdził się zarzut dotyczący terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 2 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) określił
postanowienia dotyczące terminu wykonania umowy. Określił tam, że usługa będą
przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez wykonawcę zgodnie z Harmonogramem
realizacji opisanym w Opisie przedmiotu zamówienia w następujących etapach:
1. uruchomienie usługi zrealizowane nie później niż do dnia 28 lutego 2014 r.
2. świadczenie usługi transmisji danych dla Zamawiającego, które rozpocznie się od
dnia 1 marca 2014 r.
Odwołujący Netia i Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawcy
wywodzili, że ustalony przez Zamawiającego termin w konkretnej dacie termin na
uruchomienie usługi, bez określenia odpowiedniego okresu liczonego od dnia podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego na podjęcie działań ze strony wykonawcy
wybranego do realizacji przedmiotu zamówienia, zmierzających do uruchomienia usługi,
narusza art. 29 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w przypadku niniejszego przedmiotu
zamówienia istotne jest, aby przed podjęciem świadczenia właściwej usługi – świadczenia
usługi transmisji danych – wykonawca wybrany do wykonania zamówienia podjął szereg
działań o charakterze przygotowawczym, które wymagają określonego czasu dla
wykonawcy. Wśród tych czynności o charakterze przygotowawczym należy wymienić choćby
takie działania, jak: przygotowanie projektu technicznego usługi transmisji danych dla
Zamawiającego, czy samo uruchomienie transmisji (zgodnie z pkt 10.1 i 10.2 Opisu
przedmiotu zamówienia), które to czynności wymagają odpowiedniego skonfigurowania łącz
i urządzeń do transmisji danych, przede wszystkim w oparciu o infrastrukturę, która aktualnie
należy do dotychczasowego wykonawcy tej usługi dla Zamawiającego, tj. TP S.A. W zakres
tych czynności wchodzi także niewątpliwie konieczność uzyskania określonych wymaganych
prawem decyzji i zezwoleń związanych z uruchomieniem infrastruktury do świadczenia
usługi, jak i z samą usługą transmisji danych. Czas ten może być wykorzystany dopiero po
podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu
wykonawcą. Tylko bowiem wykonawca, który ma pewność, że będzie faktycznie realizował
dane zamówienie może przedsięwziąć określone działania, ponosząc w tym zakresie
określone nakłady, z tytułu których nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia, które to działania
mają przygotować właściwe świadczenie usługi. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział żadnego
terminu na przygotowanie się do świadczenia usługi. Termin na przygotowanie do
świadczenia usługi został bowiem przez Zamawiającego określony na dzień 28 lutego 2014
r., zaś świadczenie usługi transmisji danych rozpoczyna się z dniem 1 marca 2014 r.
Pomimo szeregu działań, które wykonawca zmuszony jest podjąć przed rozpoczęciem
świadczenia właściwej usługi Zamawiający w żaden sposób nie określił minimalnego nawet
czasu, w którym wykonawca będzie w stanie w sposób należyty przygotować się do
świadczenia tej usługi. Co prawda mogłoby się okazać, że ten czas w przedmiotowym
postępowaniu będzie faktycznie realny do wykorzystania, uwzględniając szybkie
zakończenie procedury wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe nie jest jednak w żaden
sposób określone i pewne. Czas na przygotowanie się do świadczenia usługi uzależniony
jest bowiem od zdarzenia przyszłego i niepewnego, tj. zakończenia postępowania o
zamówienie publiczne i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Naturalną
rzeczą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może toczyć się w
różnym czasie. Mogą to być terminy minimalne określone w ustawie Pzp, ale i terminy
nieporównanie dłuższe związane ze składaniem i rozpoznawaniem środków ochrony
prawnej, jak również uzależnione od opieszałości Zamawiającego, czy też od innych
czynników wpływających na przedłużenie się procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Tym samym zatem wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne nie mają pewności,
kiedy będą mogli rozpocząć przygotowania do świadczenia usługi, a co najistotniejsze, nie
mają pewności, ile będą mieli czasu na podjęcie tych przygotowawczych czynności. Nie
mogą zatem wycenić tych prac i związanego z nimi ryzyka, w szczególności także
uzależnienia od powyższego kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego. Z tych
też względów Zamawiający powinien określić czas niezbędny na przygotowanie do
świadczenia usługi liczony od momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Izba uwzględniła w tym zakresie żądanie zgłoszone przez Odwołującego,
uznając, że okres czterech miesięcy, które odpowiadają 120 dniom, będzie wystarczającym
na podjęcie tych działań. Zamawiający, dokonując w tym względzie modyfikacji SIWZ może
oczywiście uwzględnić czas na świadczenie właściwej usługi (od 1 marca 2014 r.),
wynikający z daty zakończenia dotychczasowej umowy, jednakże niezależnie od
powyższego powinien określić dla wykonawców czas na podjęcie działań przygotowawczych
przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Powyższe ma stanowić wystarczające
zabezpieczenie interesów wykonawców z punktu widzenia jednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdyby postępowanie o zamówienie publiczne uległo
przedłużeniu dla wykonawcy pozostaje zatem zabezpieczony odpowiedni okres na podjęcie
działań przygotowawczych dla należytego wykonywania usługi, zaś w ręku Zamawiającego
pozostają inne, ustawowe instrumenty pozwalające mu na zabezpieczenie świadczenia
usługi do czasu zakończenia postępowania o zamówienie publiczne.
Z tych też względów Izba uznała, że zarzut się potwierdził i doszło w tym przypadku
do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych Izba uznała, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, że kwestionowane przez Odwołującego kary umowne zostały przez
Zamawiającego opisane w § 10 ust. 1 i 3 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ).
Zamawiający wskazał tam, że:
„1.
W razie opóźnienia w wykonywaniu prac wchodzących w skład przedmiotu umowy w
zakresie określonym w § 2 ust. 1 wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę
umową w wysokości 0,1% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w
§ 8 ust. 1 niniejszej umowy, za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.”
„3.
W przypadku nieterminowego rozpoczęcia realizowania świadczenia usługi transmisji
danych opisanego w § 2 ust. 2 wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę
umową w wysokości 0,5% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1
niniejszej umowy, za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia.”
Zamawiający poinformował w toku postępowania odwoławczego o modyfikacji
zapisów SIWZ dotyczących określenia kar umownych.
Odwołujący w swoim odwołaniu, jak i Przystępujący do postępowania odwoławczego
kwestionowali ustalone przez Zamawiającego kary, wskazując na ich wygórowany charakter
oraz na okoliczność, iż kary te uzależnione są od terminów określonych w § 2 wzoru umowy
regulującym kwestie terminów wykonania zamówienia, w tym terminu na rozpoczęcie
świadczenia usługi.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że podniesione zarzuty podlegają
oddaleniu z racji tego, że Odwołujący, kwestionując określone przez Zamawiającego kary
umowne, nie wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp. Formułując swój zarzut
Odwołujący nie oparł go na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, a jedynie na naruszeniu
przepis Kodeksu cywilnego, wskazując dodatkowo przepis odsyłający ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał ani w odwołaniu, ani w toku postępowania odwoławczego, że
poprzez wskazane zapisy odnośnie kar umownych zostały naruszone przepisy materialne
ustawy Pzp, tymczasem Izba – zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – dokonuje oceny
złożonego odwołania pod kątem oceny legalności czynności bądź zaniechań
zamawiającego, ograniczonej do przepisów ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zwraca uwagę na okoliczność, na którą zresztą w toku rozprawy
przed Izbą wskazywał sam Odwołujący Netia, że ewentualne rażąco wysokie i naliczone
przez Zamawiającego kary będą przedmiotem oceny przez sąd powszechny na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niedookreślonego opisu przedmiotu
zamówienia Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła, że zaskarżone przez Odwołującego Netia zapisy SIWZ dotyczą
postanowień § 6 ust. 6 i 9 wzoru umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ). Zamawiający wskazał
tam, że:
„6.
W trakcie świadczenia usługi strony dopuszczają przenoszenie wielkości
przepustowości pomiędzy poszczególnymi węzłami z zastrzeżeniem ogólnej puli
dostarczonej przepustowości w ramach zamówienia. Przedmiotowe zamówienia będą
realizowane przez Wykonawcę na wniosek Zamawiającego, po wcześniejszym
uzgodnieniu możliwości technicznych w terminie 30 dni od dnia zgłoszenia.”
„9.
Wyłączenie eksploatowanego węzła nastąpi po pisemnym poinformowaniu
Wykonawcy z sześciomiesięcznym wyprzedzeniem. W takim przypadku ogólna ilość
przepustowości systemu teletransmisyjnego nie ulegnie zmianie, a dostępne pasmo
zostanie przeniesione do innych węzłów.”
Odwołujący w swoim odwołaniu wykazywał, że przywołane postanowienia umowne
jako niejednoznaczne bowiem nieograniczone ani ilościowo ani wartościowo, uniemożliwiają
wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty wraz z jej wyceną.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że przywołane postanowienia SIWZ nie są
niejednoznaczne. Izba, dokonując oceny przywołanych postanowień SIWZ stwierdziła, że
Zamawiający ma prawo zabezpieczyć sobie realizację usługi poprzez zastrzeżenie
możliwości wprowadzania w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia określonych zmian, co
zresztą samo w sobie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Zdaniem Izby
zastrzeżona przez Zamawiającego możliwość wprowadzenia zmian co do przeniesienia
wielkości przepustowości, czy też wyłączenie eksploatowanego węzła w sposób właściwy
zabezpieczają interesy wykonawcy, jeśli chodzi o jednoznaczność opisu przedmiotu
zamówienia oraz w tym kontekście możliwość wyceny ryzyka po stronie wykonawcy co do
zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w przypadku kwestionowanych
postanowień ograniczył ilość zmian przewidzianych w ramach świadczenia usługi do
wielkości ogólnej puli dostarczonej przepustowości w ramach tego zamówienia. Ponadto
Zamawiający zakłada, że przedmiotowe zmiany będą realizowane na wniosek
Zamawiającego po wcześniejszym uzgodnieniu możliwości technicznych z wykonawcą.
Zamawiający zatem zastrzegł, że proponowane przez niego zmiany będą możliwe do
wprowadzenia, jeśli będzie to możliwe z punktu widzenia technicznego, uwzględniając także
przygotowany w tym zakresie projekt techniczny i w granicach ogólnej wielkości
przepustowości
przewidzianej
dla
tego
zamówienia.
W
przypadku
wyłączenia
eksploatowanego węzła także ogólna ilość przepustowości systemu nie ulegnie zmianie. Z
tych też względów – zdaniem Izby – możliwe jest dokonanie wyceny oferty przez
wykonawców na wskazany przedmiot zamówienia z uwzględnieniem ograniczenia
wprowadzania zmian w systemie w określonych przez Zamawiającego sytuacjach i po
podjętych w tym zakresie uzgodnieniach z wykonawcą. Co do ewentualnych dodatkowych
kosztów, które wykonawca będzie musiał – zdaniem Odwołującego Netia – ponieść przy
wskazywanych przez Zamawiającego zmianach, Izba stwierdziła, że Odwołujący Netia nie
wykazał, czy w takim przypadku – przy ograniczeniach możliwych zmian wprowadzonych do
zapisów SIWZ – będzie musiał ponieść dodatkowe koszty i jakiej wysokości. W tym zakresie
Odwołujący Netia nie przedstawił żadnych dowodów.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego prawa odstąpienia od umowy wobec
złożenia przez Odwołującego Netia w toku rozprawy przed Izbą oświadczenia o
niepodtrzymywaniu tego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze,
a także ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez odwołujących się wykonawców w łącznej kwocie 40 000 zł.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
