rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-13
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1872/13
KIO 1872/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Grupa Powen-Wafapomp S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy K.S.K. sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. w Katowicach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Grupa Powen-Wafapomp S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy K.S.K. sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Powen-Wafapomp S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Grupa Powen-Wafapomp
S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 1872/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. w Katowicach prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz.
907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa pomp i zespołów
pompowych dla Oddziałów Kompani Węglowej S.A. w 2013 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2013 r.,
nr 2013/S 114-195362.
W dniu 29 lipca 2013 r. zamawiający przesłał wykonawcy Grupa Powen-Wafapomp
S.A. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o zaproszeniu do aukcji
elektronicznej, m.in. w zakresie pakietu (części zamówienia) nr 5 i 7. Do aukcji elektronicznej
w ww. częściach zaproszono również wykonawcę K.S.K. sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej,
zwanego dalej „przystępującym” oraz wykonawcę P.P.H.U. Martech-Plus Marcin Mistarz
Spółka Jawna z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zwanego dalej „Martech”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia ofert obu wykonawców w zakresie części 5 i 7
przedmiotu zamówienia,
2) czynności wyznaczenia aukcji elektronicznej w zakresie części 5 i 7 zamówienia,
3) czynności zaproszenia ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie
części 5 i 7 zamówienia
odwołujący wniósł w dniu 2 sierpnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia w zakresie pakietu 5 i 7 ofert złożonych przez ww. wykonawców,
których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci wskazanej w art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 91a ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 82
ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie przez zamawiającego aukcji elektronicznej w
zakresie zadania nr 7 i zadania nr 5 zamówienia, w sytuacji gdy złożono jedynie dwie
niepodlegające odrzuceniu oferty,
3) art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 82 ust 1 ustawy
Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty
podlegały odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że oferty przystępującego oraz
wykonawcy Martech winny zostać odrzucone przez zamawiającego gdyż zostały złożone w
wyniku dopuszczenia się przez tych wykonawców tzw. „zmowy przetargowej”. Wywiódł, że
wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych ofert w celu eliminacji innych wykonawców i
zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednego z nich.
Odwołujący przywołał następujące okoliczności faktyczne, mające świadczyć o
„zmowie przetargowej”.
a) w zakresie zadania 5 i 7 obie oferty mają za przedmiot te same urządzenia - pompy PZ i
PSZ produkcji przystępującego,
b) ceny jednostkowe netto oferowanych przez obu wykonawców urządzeń są identyczne
(pkt 7.1., 7.5. w zadaniu nr 7) lub też różnią się od siebie o stałą kwotę 500 zł (pkt 7.2,
7.3., 7.4 w zadaniu nr 7) lub też różnią się nieznaczenie (pkt 5.1. w zadaniu nr 5 różnica
100 zł),
c) przystępujący – producent pomp - zobowiązał się oddać, na mocy pisemnego
zobowiązania z dnia 5.07.2013 r., do dyspozycji wykonawcy Martech zasoby niezbędne
dla realizacji zamówienia,
d) obaj wykonawcy celem wykazania iż spełniają warunek wiedzy i doświadczenia przywołali
częściowo tożsamy wykaz zrealizowanych dostaw oraz udokumentowali ów wykaz
tożsamymi referencjami,
e) oferty i zobowiązanie sporządzono w tej samej dacie tj. 5 lipca 2013 r. - co
uprawdopodabnia tezę, iż w dniu 5 lipca 2013 r. musiało dojść do spotkania
przedstawicieli obu wykonawców i uzgodnienia warunków składanych ofert.
W
konsekwencji
odwołujący
wywiódł,
że
czynność
wyznaczenia
przez
zamawiającego aukcji elektronicznej w zakresie zadania 5 i 7 była niezasadna, albowiem
oferty ww. wykonawców, w zakresie tych zadań, powinny zostać odrzucone.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę Martech w zakresie
zadań nr 5 i 7 zamówienia,
2) unieważnienia czynności zaproszenia ww. wykonawców do aukcji elektronicznej i
czynności jej wyznaczenia w zakresie zadania nr 5 i 7 zamówienia,
3) w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznych wyznaczonych w zakresie zadań nr
5 i 7 zamówienia - ich unieważnienia,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 5 i 7
zamówienia z pominięciem ofert złożonych przez ww. wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca K.S.K. sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę wykonawcy Martech, zawiadomienie o
wyznaczeniu
aukcji
elektronicznej,
odwołanie,
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania odwoławczego, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie stwierdzono, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że w zakresie pakietu
5 i 7 odwołujący, w świetle kryteriów oceny ofert, złożył ofertę najkorzystniejszą.. Zarzucał on
zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez dwóch wykonawców w tych
częściach zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał
odrzucenia obu ofert, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych
czynności. Wówczas w obu częściach postępowania pozostałyby 2 oferty niepodlegające
odrzucenie, co w świetle art. 91a ust. 1 ustawy Pzp oznaczałoby niemożność
przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zatem efektem uwzględnienia odwołania może być
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką wykonawca
ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia. Powyższe
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Ustalono, że w zakresie zadań nr 5 i nr 7 oferty złożyło czterech wykonawców:
1) odwołujący na pompy własnej produkcji na kwotę 1.272.619,50 zł brutto w zakresie
zadania nr 5, na kwotę 2.383.494,00 zł brutto w zakresie zadania nr 7,
2) przystępujący na pompy własnej produkcji na kwotę 1.335.165,00 zł brutto w zakresie
zadania nr 5, na kwotę 2.543.670,00 zł brutto w zakresie zadania nr 7,
3) wykonawca Martech na pompy produkcji przystępującego na kwotę 1.369.974 zł brutto w
zakresie zadania nr 5, na kwotę 2.578.080,00 zł brutto w zakresie zadania nr 7,
4) wykonawca Flow Control sp. z o.o. na pompy produkcji Flygt na kwotę 3.842.397,00 zł
brutto w zakresie zadania nr 5, na kwotę 7.223.052,00 zł brutto w zakresie zadania nr 7.
W zakresie zadania nr 5 przystępujący zaoferował:
a) pompy PZ-22 Gdz za cenę jednostkową 8.500,00 zł netto,
b) pompy PZ-22Gdz za cenę jednostkową 12.500,00 zł netto.
W zakresie zadania 7 przystępujący zaoferował:
a) pompy PSZ-65D2z za cenę jednostkową 12.500,00 zł netto,
b) pompy PSZ-100Az za cenę jednostkową 26.000,00 zł netto,
c) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 38.000,00 zł netto,
d) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 26.000,00 zł netto,
e) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 39.500,00 zł netto.
W zakresie zadania nr 5 wykonawca Martech zaoferował:
a) pompy PZ-22 GDz za cenę jednostkową 8.600,00 zł netto,
b) pompy PZ-22Gdz za cenę jednostkową 14.200,00 zł netto.
W zakresie zadania 7 wykonawca Martech zaoferował:
a) pompy PSZ-65D2z za cenę jednostkową 12.500,00 zł netto,
b) pompy PSZ-100Az za cenę jednostkową 26.500,00 zł netto,
c) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 38.500,00 zł netto,
d) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 26.500,00 zł netto,
e) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 39.500,00 zł netto.
Do swej oferty wykonawca Martach załączył zobowiązanie wystawione przez
przystępującego z 5.7.2013 r. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, mocą którego
przystępujący udostępniał wykonawcy Martech zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia, którymi przystępujący dysponuje. Do oferty załączył wykaz dostaw, w którym
ujęto dostawę pomp zatapialnych na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej w roku 2011
wykonaną przez przystępującego oraz dostawę pomp zatapialnych na rzecz Lubelskiego
Węgla „Bogdanki” S.A. w 2012 r. wykonaną przez przystępującego. Załączono do wykazu
referencje wystawione dla przystępującego przez ww. odbiorców dostaw.
Do oferty przystępującego załączono wykaz dostaw, w którym wymieniono 4
dostawy, w tym 2 dostawy tożsame z wymienionymi w wykazie dostaw złożonym przez
wykonawcę Martech i udokumentowane tożsamymi referencjami.
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadań 5 i 7
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym stanie faktycznym.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331) zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle
dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze zm.) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
gdyż może być uznane jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i naruszające
interes innego przedsiębiorcy czy klienta.
Dostrzeżenia wymaga, że postępowanie odwoławcze przed Izbą ma charakter
kontradyktoryjny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony obowiązane są wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba nie ma obowiązku
dociekania prawdy materialnej ani przeprowadzania dowodów z urzędu. Stosownie do art. 6
KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia spornych okoliczności faktycznych
spoczywa na tej stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie
ciężar udowodnienia, że przystępujący i wykonawca Martech składając oferty dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji spoczywał na odwołującym. To on bowiem z faktu
dopuszczenia się przez obu wykonawców „zmowy przetargowej” wywodził skutek prawny w
postaci konieczności odrzucenia ofert tych wykonawców.
W ocenie Izby odwołujący nie sprostał konieczności wykazania przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji, który miał przybrać postać tzw. „zmowy przetargowej”. Jedyne
dowody jakie odwołujący zaoferował Izbie, tj. dowód z dokumentów - treści ofert obu
wykonawców i dowód z dokumentu - zapisu przebiegu aukcji elektronicznej - okazały się
niewystarczające na ustalenia przez Izbę zaistnienia zmowy przetargowej.
Bezspornym było to, że obaj wykonawcy zaoferowali zamawiającemu dostawę tych
samych urządzeń - pomp PZ i PSZ produkcji przystępującego. Nie ulegało również
wątpliwości, że przystępujący zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy Martech swego
zasobu wiedzy i doświadczenia, czego następstwem było przekazanie wykonawcy Martech
referencji przystępującego i ujęcie wykazywanych dostaw w wykazie.
Natomiast, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie, na podstawie faktu podobieństwa
niektórych cen jednostkowych nie można było – na zasadzie domniemania faktycznego –
ustalić faktu, że wykonawcy uzgadniali ze sobą treść ofert. W pierwszej kolejności
dostrzeżenia wymagało, że ceny jednostkowe nie były identyczne. W niektórych pozycjach
były takie same, w innych różniły się o kwotę 500 zł za sztukę, w kolejnych o 100 zł za
sztukę, zaś w jednej pozycji o 1.700 zł. Zdaniem Izby podkreślenia wymaga, że przedmiotem
zamówienia są dostawy o charakterze jednorodnym (pompy). W tej sytuacji podobieństwo
niektórych cen mogło być zwykłym następstwem tego, że w obu ofertach zaoferowano te
same urządzenia - pompy produkcji przystępującego. Zasady doświadczenia życiowego
podpowiadają zatem, że ceny jednostkowe w opisanej sytuacji mogą pozostawać zbliżone,
skoro dotyczą tego samego towaru.
Ustalenie faktu zmowy przetargowej nie mogło nastąpić również w świetle faktu, że
obie oferty i zobowiązanie przystępującego do udostępnienia zasobów wykonawcy Martech
sporządzono tego samego dnia tj. 5 lipca 2013 r. Odwołujący w odwołaniu wywodził, że na
podstawie tego faktu można ustalić, iż w dniu 5 lipca 2013 r. miało miejsce spotkanie
przedstawicieli przystępującego i wykonawcy Martech, na którym miano uzgodnić warunki
ofert dla zamawiającego. Przystępujący zaprzeczył ww. okoliczności, a zatem jej
udowodnienie obciążało odwołującego. W ocenie Izby domniemanie faktyczne jakie
przeprowadził odwołujący jest wadliwe. Uszło uwadze odwołującego, że dzień 5 lipca 2013 r.
(piątek) był jednocześnie ostatnim dniem roboczym przypadającym przed dniem upływu
terminu składania ofert (8 lipca 2013 r., poniedziałek). A zatem przyczyną sporządzenia obu
ofert i zobowiązania w dniu 5 lipca 2013 r. mogła być chęć skompletowania ofert w tym dniu,
tak aby mogły one zostać złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Skoro
zatem z danego faktu można było wyprowadzić również inne, poprawne pod względem
logicznym wnioski, to domniemanie faktyczne należało uznać za nieprawidłowe. Tożsamość
dat, w ocenie Izby nie dowodziła zatem, że miało miejsce spotkanie, na którym uzgodniono
warunki ofert dla zamawiającego.
W ocenie Izby sam fakt oferowania produktów innego wykonawcy i uzyskania jego
wsparcia przy sprzedaży, czego wyrazem było zobowiązanie do udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia, nie świadczył o wejściu obu wykonawców w antykonkurencyjne
porozumienie polegające na uzgodnieniu warunków ofert w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego. Zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku istnieje
praktyka zapewnienia przez producenta towaru wsparcia kupującemu na etapie dostawy.
Działanie takie nie jest również sprzeczne z prawem. Udostępnienie własnych zasobów
innemu przedsiębiorcy to wszak instytucja wyraźnie dopuszczona przez prawo i opisana w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto, można powiedzieć, że na analizowanym rynku – tj.
dostaw pomp, istnieje zwyczaj udostępniania własnych zasobów innym podmiotom.
Przypomnienia wymaga, że w tożsamym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
w ub.r. również odwołujący udzielił zobowiązania innemu podmiotowi ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia, zaś podmiot ten złożył następnie ofertę. Powyższe ustalono na
podstawie analizy ofert obu wykonawców na dostawę pomp i zespołów pompowych dla
Oddziałów Kompani Węglowej S.A. w 2012 r., przedstawionych przez zamawiającego w
trakcie rozprawy. Trudno zatem sytuację tę uznać za sprzeczną z dobrymi obyczajami.
Wreszcie, opisywana sytuacja w żaden sposób nie narusza interesu innego
przedsiębiorcy, a zwłaszcza klienta. Dostrzeżenia wymagało, że rzekoma motywacja jaka,
według odwołującego, miałaby przyświecać wykonawcom uzgadniającym warunki ofert, tj.
doprowadzenie do aukcji elektronicznej, nie świadczy o możliwości wyeliminowania,
ograniczenia czy utrudnienia konkurencji. Aukcja elektroniczna to przewidziany w art. 91a –
91 c ustawy Pzp sposób wyłonienia najkorzystniejszej oferty, swoista „dogrywka”. Jej istotą
jest to, że każdy z zakwalifikowanych do aukcji wykonawców ma możliwość w sposób
transparentny i nieskrępowany składania w czasie rzeczywistym kolejnych postąpień.
Prowadzenie aukcji elektronicznej zatem sprzyja konkurencji w postępowaniu, a nie ją
utrudnia czy eliminuje. Możliwość udziału w aukcji elektronicznej, która odbyła się po
wniesieniu odwołania, miał również odwołujący. Nieuzyskanie przez niego zamówienia było
zaś wyłącznie wynikiem jego własnej decyzji biznesowej co do braku możliwości dalszego
obniżenia ceny.
Również sam przebieg aukcji elektronicznej nie dowodził istnienia zmowy
przetargowej. Odwołujący uważał, że skoro wykonawca Martech złożył w trakcie aukcji
elektronicznej jedynie 3 postąpienia, to miało to świadczyć o zmowie przetargowej z
przystępującym. W ocenie Izby sam fakt złożenia takiej liczby postąpień nie oznaczał, że
wykonawca ten brał udział w aukcji jedynie dla pozoru. Nie został przeprowadzony żaden
dowód, w oparciu o który można byłoby ustalić, że wykonawca Martech miał jeszcze
możliwość składania dalszych postąpień, z której to możliwości nie korzystał, z uwagi na
antykonkurencyjne porozumienie zawarte z przystępującym. W braku dowodu przeciwnego
Izba uznała, że nieskładanie dalszych postąpień było wynikiem decyzji biznesowej
wykonawcy, opartej na rachunku ekonomicznym. Ponadto uszło uwadze odwołującego, że
czwarty wykonawca Flow Controls p. z o.o., co do którego nie postawiono zarzutu udziału w
zmowie, nie złożył w trakcie aukcji żadnego postąpienia.
Reasumując Izba stwierdziła, że wobec niespełnienia przesłanek czynu nieuczciwej
konkurencji, zasadnym było zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert
przystępującego i wykonawcy Martech. W konsekwencji stwierdzono, że zamawiający,
zapraszając ww. wykonawców do aukcji elektronicznej, nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, art. 91 a ust. 1 ani 91 b ust. 1 ustawy Pzp. Nie został naruszony również
przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że zarówno przystępujący
jak i wykonawca Martech złożyli tylko jedną ofertę.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………...
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Powen-Wafapomp S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Grupa Powen-Wafapomp
S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 1872/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. w Katowicach prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz.
907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa pomp i zespołów
pompowych dla Oddziałów Kompani Węglowej S.A. w 2013 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2013 r.,
nr 2013/S 114-195362.
W dniu 29 lipca 2013 r. zamawiający przesłał wykonawcy Grupa Powen-Wafapomp
S.A. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o zaproszeniu do aukcji
elektronicznej, m.in. w zakresie pakietu (części zamówienia) nr 5 i 7. Do aukcji elektronicznej
w ww. częściach zaproszono również wykonawcę K.S.K. sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej,
zwanego dalej „przystępującym” oraz wykonawcę P.P.H.U. Martech-Plus Marcin Mistarz
Spółka Jawna z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zwanego dalej „Martech”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia ofert obu wykonawców w zakresie części 5 i 7
przedmiotu zamówienia,
2) czynności wyznaczenia aukcji elektronicznej w zakresie części 5 i 7 zamówienia,
3) czynności zaproszenia ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie
części 5 i 7 zamówienia
odwołujący wniósł w dniu 2 sierpnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia w zakresie pakietu 5 i 7 ofert złożonych przez ww. wykonawców,
których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci wskazanej w art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 91a ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 82
ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie przez zamawiającego aukcji elektronicznej w
zakresie zadania nr 7 i zadania nr 5 zamówienia, w sytuacji gdy złożono jedynie dwie
niepodlegające odrzuceniu oferty,
3) art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 82 ust 1 ustawy
Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty
podlegały odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że oferty przystępującego oraz
wykonawcy Martech winny zostać odrzucone przez zamawiającego gdyż zostały złożone w
wyniku dopuszczenia się przez tych wykonawców tzw. „zmowy przetargowej”. Wywiódł, że
wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych ofert w celu eliminacji innych wykonawców i
zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednego z nich.
Odwołujący przywołał następujące okoliczności faktyczne, mające świadczyć o
„zmowie przetargowej”.
a) w zakresie zadania 5 i 7 obie oferty mają za przedmiot te same urządzenia - pompy PZ i
PSZ produkcji przystępującego,
b) ceny jednostkowe netto oferowanych przez obu wykonawców urządzeń są identyczne
(pkt 7.1., 7.5. w zadaniu nr 7) lub też różnią się od siebie o stałą kwotę 500 zł (pkt 7.2,
7.3., 7.4 w zadaniu nr 7) lub też różnią się nieznaczenie (pkt 5.1. w zadaniu nr 5 różnica
100 zł),
c) przystępujący – producent pomp - zobowiązał się oddać, na mocy pisemnego
zobowiązania z dnia 5.07.2013 r., do dyspozycji wykonawcy Martech zasoby niezbędne
dla realizacji zamówienia,
d) obaj wykonawcy celem wykazania iż spełniają warunek wiedzy i doświadczenia przywołali
częściowo tożsamy wykaz zrealizowanych dostaw oraz udokumentowali ów wykaz
tożsamymi referencjami,
e) oferty i zobowiązanie sporządzono w tej samej dacie tj. 5 lipca 2013 r. - co
uprawdopodabnia tezę, iż w dniu 5 lipca 2013 r. musiało dojść do spotkania
przedstawicieli obu wykonawców i uzgodnienia warunków składanych ofert.
W
konsekwencji
odwołujący
wywiódł,
że
czynność
wyznaczenia
przez
zamawiającego aukcji elektronicznej w zakresie zadania 5 i 7 była niezasadna, albowiem
oferty ww. wykonawców, w zakresie tych zadań, powinny zostać odrzucone.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę Martech w zakresie
zadań nr 5 i 7 zamówienia,
2) unieważnienia czynności zaproszenia ww. wykonawców do aukcji elektronicznej i
czynności jej wyznaczenia w zakresie zadania nr 5 i 7 zamówienia,
3) w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznych wyznaczonych w zakresie zadań nr
5 i 7 zamówienia - ich unieważnienia,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 5 i 7
zamówienia z pominięciem ofert złożonych przez ww. wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca K.S.K. sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę wykonawcy Martech, zawiadomienie o
wyznaczeniu
aukcji
elektronicznej,
odwołanie,
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania odwoławczego, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie stwierdzono, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że w zakresie pakietu
5 i 7 odwołujący, w świetle kryteriów oceny ofert, złożył ofertę najkorzystniejszą.. Zarzucał on
zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez dwóch wykonawców w tych
częściach zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał
odrzucenia obu ofert, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych
czynności. Wówczas w obu częściach postępowania pozostałyby 2 oferty niepodlegające
odrzucenie, co w świetle art. 91a ust. 1 ustawy Pzp oznaczałoby niemożność
przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zatem efektem uwzględnienia odwołania może być
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką wykonawca
ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia. Powyższe
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Ustalono, że w zakresie zadań nr 5 i nr 7 oferty złożyło czterech wykonawców:
1) odwołujący na pompy własnej produkcji na kwotę 1.272.619,50 zł brutto w zakresie
zadania nr 5, na kwotę 2.383.494,00 zł brutto w zakresie zadania nr 7,
2) przystępujący na pompy własnej produkcji na kwotę 1.335.165,00 zł brutto w zakresie
zadania nr 5, na kwotę 2.543.670,00 zł brutto w zakresie zadania nr 7,
3) wykonawca Martech na pompy produkcji przystępującego na kwotę 1.369.974 zł brutto w
zakresie zadania nr 5, na kwotę 2.578.080,00 zł brutto w zakresie zadania nr 7,
4) wykonawca Flow Control sp. z o.o. na pompy produkcji Flygt na kwotę 3.842.397,00 zł
brutto w zakresie zadania nr 5, na kwotę 7.223.052,00 zł brutto w zakresie zadania nr 7.
W zakresie zadania nr 5 przystępujący zaoferował:
a) pompy PZ-22 Gdz za cenę jednostkową 8.500,00 zł netto,
b) pompy PZ-22Gdz za cenę jednostkową 12.500,00 zł netto.
W zakresie zadania 7 przystępujący zaoferował:
a) pompy PSZ-65D2z za cenę jednostkową 12.500,00 zł netto,
b) pompy PSZ-100Az za cenę jednostkową 26.000,00 zł netto,
c) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 38.000,00 zł netto,
d) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 26.000,00 zł netto,
e) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 39.500,00 zł netto.
W zakresie zadania nr 5 wykonawca Martech zaoferował:
a) pompy PZ-22 GDz za cenę jednostkową 8.600,00 zł netto,
b) pompy PZ-22Gdz za cenę jednostkową 14.200,00 zł netto.
W zakresie zadania 7 wykonawca Martech zaoferował:
a) pompy PSZ-65D2z za cenę jednostkową 12.500,00 zł netto,
b) pompy PSZ-100Az za cenę jednostkową 26.500,00 zł netto,
c) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 38.500,00 zł netto,
d) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 26.500,00 zł netto,
e) pompy PSZ-100 Az za cenę jednostkową 39.500,00 zł netto.
Do swej oferty wykonawca Martach załączył zobowiązanie wystawione przez
przystępującego z 5.7.2013 r. w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, mocą którego
przystępujący udostępniał wykonawcy Martech zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia, którymi przystępujący dysponuje. Do oferty załączył wykaz dostaw, w którym
ujęto dostawę pomp zatapialnych na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej w roku 2011
wykonaną przez przystępującego oraz dostawę pomp zatapialnych na rzecz Lubelskiego
Węgla „Bogdanki” S.A. w 2012 r. wykonaną przez przystępującego. Załączono do wykazu
referencje wystawione dla przystępującego przez ww. odbiorców dostaw.
Do oferty przystępującego załączono wykaz dostaw, w którym wymieniono 4
dostawy, w tym 2 dostawy tożsame z wymienionymi w wykazie dostaw złożonym przez
wykonawcę Martech i udokumentowane tożsamymi referencjami.
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadań 5 i 7
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym stanie faktycznym.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331) zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle
dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze zm.) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
gdyż może być uznane jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i naruszające
interes innego przedsiębiorcy czy klienta.
Dostrzeżenia wymaga, że postępowanie odwoławcze przed Izbą ma charakter
kontradyktoryjny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony obowiązane są wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba nie ma obowiązku
dociekania prawdy materialnej ani przeprowadzania dowodów z urzędu. Stosownie do art. 6
KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia spornych okoliczności faktycznych
spoczywa na tej stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie
ciężar udowodnienia, że przystępujący i wykonawca Martech składając oferty dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji spoczywał na odwołującym. To on bowiem z faktu
dopuszczenia się przez obu wykonawców „zmowy przetargowej” wywodził skutek prawny w
postaci konieczności odrzucenia ofert tych wykonawców.
W ocenie Izby odwołujący nie sprostał konieczności wykazania przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji, który miał przybrać postać tzw. „zmowy przetargowej”. Jedyne
dowody jakie odwołujący zaoferował Izbie, tj. dowód z dokumentów - treści ofert obu
wykonawców i dowód z dokumentu - zapisu przebiegu aukcji elektronicznej - okazały się
niewystarczające na ustalenia przez Izbę zaistnienia zmowy przetargowej.
Bezspornym było to, że obaj wykonawcy zaoferowali zamawiającemu dostawę tych
samych urządzeń - pomp PZ i PSZ produkcji przystępującego. Nie ulegało również
wątpliwości, że przystępujący zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy Martech swego
zasobu wiedzy i doświadczenia, czego następstwem było przekazanie wykonawcy Martech
referencji przystępującego i ujęcie wykazywanych dostaw w wykazie.
Natomiast, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie, na podstawie faktu podobieństwa
niektórych cen jednostkowych nie można było – na zasadzie domniemania faktycznego –
ustalić faktu, że wykonawcy uzgadniali ze sobą treść ofert. W pierwszej kolejności
dostrzeżenia wymagało, że ceny jednostkowe nie były identyczne. W niektórych pozycjach
były takie same, w innych różniły się o kwotę 500 zł za sztukę, w kolejnych o 100 zł za
sztukę, zaś w jednej pozycji o 1.700 zł. Zdaniem Izby podkreślenia wymaga, że przedmiotem
zamówienia są dostawy o charakterze jednorodnym (pompy). W tej sytuacji podobieństwo
niektórych cen mogło być zwykłym następstwem tego, że w obu ofertach zaoferowano te
same urządzenia - pompy produkcji przystępującego. Zasady doświadczenia życiowego
podpowiadają zatem, że ceny jednostkowe w opisanej sytuacji mogą pozostawać zbliżone,
skoro dotyczą tego samego towaru.
Ustalenie faktu zmowy przetargowej nie mogło nastąpić również w świetle faktu, że
obie oferty i zobowiązanie przystępującego do udostępnienia zasobów wykonawcy Martech
sporządzono tego samego dnia tj. 5 lipca 2013 r. Odwołujący w odwołaniu wywodził, że na
podstawie tego faktu można ustalić, iż w dniu 5 lipca 2013 r. miało miejsce spotkanie
przedstawicieli przystępującego i wykonawcy Martech, na którym miano uzgodnić warunki
ofert dla zamawiającego. Przystępujący zaprzeczył ww. okoliczności, a zatem jej
udowodnienie obciążało odwołującego. W ocenie Izby domniemanie faktyczne jakie
przeprowadził odwołujący jest wadliwe. Uszło uwadze odwołującego, że dzień 5 lipca 2013 r.
(piątek) był jednocześnie ostatnim dniem roboczym przypadającym przed dniem upływu
terminu składania ofert (8 lipca 2013 r., poniedziałek). A zatem przyczyną sporządzenia obu
ofert i zobowiązania w dniu 5 lipca 2013 r. mogła być chęć skompletowania ofert w tym dniu,
tak aby mogły one zostać złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Skoro
zatem z danego faktu można było wyprowadzić również inne, poprawne pod względem
logicznym wnioski, to domniemanie faktyczne należało uznać za nieprawidłowe. Tożsamość
dat, w ocenie Izby nie dowodziła zatem, że miało miejsce spotkanie, na którym uzgodniono
warunki ofert dla zamawiającego.
W ocenie Izby sam fakt oferowania produktów innego wykonawcy i uzyskania jego
wsparcia przy sprzedaży, czego wyrazem było zobowiązanie do udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia, nie świadczył o wejściu obu wykonawców w antykonkurencyjne
porozumienie polegające na uzgodnieniu warunków ofert w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego. Zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku istnieje
praktyka zapewnienia przez producenta towaru wsparcia kupującemu na etapie dostawy.
Działanie takie nie jest również sprzeczne z prawem. Udostępnienie własnych zasobów
innemu przedsiębiorcy to wszak instytucja wyraźnie dopuszczona przez prawo i opisana w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto, można powiedzieć, że na analizowanym rynku – tj.
dostaw pomp, istnieje zwyczaj udostępniania własnych zasobów innym podmiotom.
Przypomnienia wymaga, że w tożsamym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
w ub.r. również odwołujący udzielił zobowiązania innemu podmiotowi ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia, zaś podmiot ten złożył następnie ofertę. Powyższe ustalono na
podstawie analizy ofert obu wykonawców na dostawę pomp i zespołów pompowych dla
Oddziałów Kompani Węglowej S.A. w 2012 r., przedstawionych przez zamawiającego w
trakcie rozprawy. Trudno zatem sytuację tę uznać za sprzeczną z dobrymi obyczajami.
Wreszcie, opisywana sytuacja w żaden sposób nie narusza interesu innego
przedsiębiorcy, a zwłaszcza klienta. Dostrzeżenia wymagało, że rzekoma motywacja jaka,
według odwołującego, miałaby przyświecać wykonawcom uzgadniającym warunki ofert, tj.
doprowadzenie do aukcji elektronicznej, nie świadczy o możliwości wyeliminowania,
ograniczenia czy utrudnienia konkurencji. Aukcja elektroniczna to przewidziany w art. 91a –
91 c ustawy Pzp sposób wyłonienia najkorzystniejszej oferty, swoista „dogrywka”. Jej istotą
jest to, że każdy z zakwalifikowanych do aukcji wykonawców ma możliwość w sposób
transparentny i nieskrępowany składania w czasie rzeczywistym kolejnych postąpień.
Prowadzenie aukcji elektronicznej zatem sprzyja konkurencji w postępowaniu, a nie ją
utrudnia czy eliminuje. Możliwość udziału w aukcji elektronicznej, która odbyła się po
wniesieniu odwołania, miał również odwołujący. Nieuzyskanie przez niego zamówienia było
zaś wyłącznie wynikiem jego własnej decyzji biznesowej co do braku możliwości dalszego
obniżenia ceny.
Również sam przebieg aukcji elektronicznej nie dowodził istnienia zmowy
przetargowej. Odwołujący uważał, że skoro wykonawca Martech złożył w trakcie aukcji
elektronicznej jedynie 3 postąpienia, to miało to świadczyć o zmowie przetargowej z
przystępującym. W ocenie Izby sam fakt złożenia takiej liczby postąpień nie oznaczał, że
wykonawca ten brał udział w aukcji jedynie dla pozoru. Nie został przeprowadzony żaden
dowód, w oparciu o który można byłoby ustalić, że wykonawca Martech miał jeszcze
możliwość składania dalszych postąpień, z której to możliwości nie korzystał, z uwagi na
antykonkurencyjne porozumienie zawarte z przystępującym. W braku dowodu przeciwnego
Izba uznała, że nieskładanie dalszych postąpień było wynikiem decyzji biznesowej
wykonawcy, opartej na rachunku ekonomicznym. Ponadto uszło uwadze odwołującego, że
czwarty wykonawca Flow Controls p. z o.o., co do którego nie postawiono zarzutu udziału w
zmowie, nie złożył w trakcie aukcji żadnego postąpienia.
Reasumując Izba stwierdziła, że wobec niespełnienia przesłanek czynu nieuczciwej
konkurencji, zasadnym było zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert
przystępującego i wykonawcy Martech. W konsekwencji stwierdzono, że zamawiający,
zapraszając ww. wykonawców do aukcji elektronicznej, nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, art. 91 a ust. 1 ani 91 b ust. 1 ustawy Pzp. Nie został naruszony również
przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że zarówno przystępujący
jak i wykonawca Martech złożyli tylko jedną ofertę.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
