rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1882/13
KIO 1882/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Emil Kawa, Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Emil Kawa, Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Firmę SEZAM INSTAL P. C………. i R. C……….. Sp. J., ul. Józefa Cygana 1,
45-131 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., ul. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Firmę SEZAM INSTAL P. C………. i R. C……….. Sp. J., ul. Józefa Cygana 1,
45-131 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., ul. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Firmę SEZAM INSTAL P. C……..
i R. C………. Sp. J., ul. Józefa Cygana 1, 45-131 Opole i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Firmę SEZAM INSTAL P. C…….. i R. C………. Sp. J., ul. Józefa Cygana 1,
45-131 Opole tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Firmy SEZAM INSTAL P. C……… i R. C……….
Sp. J., ul. Józefa Cygana 1, 45-131 Opole na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A.,
ul. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę: 3 567 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1882/13
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2013 r.
pojazdów specjalistycznych do monitorowania sieci kanalizacyjnej” – 2 szt.” Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante dotyczące tego postępowania zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 26 lipca 2013 r. pod nr 2013/S
144-251050.
W postępowaniu tym wykonawca Firma SEZAM INSTAL P. C……… i R. C…….. Sp.
J. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 5 sierpnia 2013 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 2 sierpnia 2013 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyło
się w dniu 20 sierpnia 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante w przedmiotowym postępowaniu oraz niedopuszczalnego wyboru
trybu udzielenia tego zamówienia z wolnej ręki.
W tym zakresie wskazał na naruszenie:
1) art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a i b ustawy Pzp
poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności polegającej na niewłaściwym
zastosowaniu trybu na zamówienie z wolnej ręki;
2) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 30 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 oraz 3
ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać
uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zamówienia z wolnej ręki;
2) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia przetargu oraz wybrania oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
3) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołania podkreślił, że Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu
postępowania stwierdził, iż „prawnym uzasadnieniem zastosowania trybu na zamówienie z
wolnej ręki jest przepis art. 134 ust. 6 pkt 1) w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b)
ustawy Prawo zamówień publicznych”. Przywołał brzmienie tych przepisów. Podkreślił, że
jak w przypadku wszystkich trybów niemających charakteru podstawowego, także w
przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający jest uprawniony zastosować ten tryb
jedynie w okolicznościach określonych w ustawie. Przywołał stanowisko doktryny oraz
stanowisko SN wyrażone w wyroku z dnia 6 lipca 2001 roku (sygn. akt III RN 16/01, OSNP
2001, nr 22, poz. 657), wskazujące, że przepis stanowiący, iż zamawiający może udzielić
tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym
przepisie okoliczności, powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady
udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu. Jako przykład przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze (art. 67 ust. 1 ustawy Pzp) pochodzący ze stanowiska doktryny
wskazał udzielanie zamówień monopolistom naturalnym (np. dostawy wody z sieci
wodociągowej). Podkreślił, że ustawa Pzp wskazuje przyczyny techniczne przesądzające o
możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę, które muszą mieć
charakter zobiektywizowany. Przywołał też stanowisko NSA w wyroku z dnia 11 września
2000 roku (sygn. akt II SA 2074/00, Wokanda 2001, nr 1, poz. 39), wskazując, iż
przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że
proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne
zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie
stanowi dostatecznej podstany do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca. Na poparcie
swojego stanowiska przywołał też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w
uchwałach ws. zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP (uchwała z dnia 25 czerwca
2009 r., sygn. akt KIO/KD 16/09, oraz uchwała z dnia 30 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/KD
54/09).
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia wskazał
wymagania, którym powinny odpowiadać urządzenia do monitorowania sieci kanalizacyjnej i
w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki niesłusznie przyjął, iż na rynku
istnieje jedynie jeden wykonawca zdolny wykonać dane zamówienie. W uzasadnieniu
zastosowania tego trybu Zamawiający podkreślał, iż obecnie na rynku nie istnieją
rozwiązania techniczne, które pozwalałyby na uzyskanie porównywalnej z systemem
PANORAMO wydajności oraz wysokiej jakości materiału z przeprowadzonej inspekcji, a w
związku z tym istnieje jedynie jeden podmiot, który jest zdolny wykonać przedmiotowe
zamówienie, tj. firma Else Technical and Research Co. Ltd. Sp. z o.o., będąca jedynym,
autoryzowanym przedstawicielem w Polsce firmy IBAK producenta skanera PANORAMO.
Odwołujący nie godząc się z tym stanowiskiem, podkreślił, że na rynku funkcjonuje większa
ilość firm, mogąca sprostać ogólnym wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym – zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie wziął
pod rozwagę względów technicznych o zobiektywizowanym charakterze. To, że w opinii
Zamawiającego ww. firma jako jedyna jest zdolna do wykonania przedmiotowego
zamówienia nie oznacza, w jego ocenie, iż jest to jedyny wykonawca na rynku, który może
sprostać wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zaznaczył, iż rozwiązania techniczne przyjęte przez firmę IBAK, producenta systemu
PANORAMO, nie są jedynymi, które mogą wykonać przedmiotowe zamówienie zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ, gdyż na rynku funkcjonuje wiele
firm, które są producentem urządzeń skanujących 3D oraz rozkładających obraz na 2D, w
związku z czym byłyby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Technika proponowana
przez tych wykonawców może być – jego zdaniem - określona mianem równoważnej do tej
zaproponowanej przez firmę IBAK. Tym samym podkreślił, że na rynku funkcjonują również
inne technologie, które są w stanie należycie i szybko przygotować opis stanu kanału, z
odpowiednim wskazaniem zakresu uszkodzeń oraz stanu monitorowanego kanału, a tym
samym są zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie oraz pozwalają na uzyskanie
porównywalnej z systemem PANORAMO wydajności oraz wysokiej jakości materiału z
prowadzonej inspekcji. Potwierdził, że rozwiązanie PANORAMO jest objęte patentem w
zakresie
pobierania
danych
optycznych,
skanowania
kanału
polegającym
na
synchronicznym, naprzemiennym wykonywaniu zdjęć przez dwa niezależne układy optyczne
usytuowane z przodu i z tyłu skanera. Zwrócił jednak uwagę na to, że powyższy zakres
przedmiotowy patentu nie oznacza, iż inni wykonawcy działający na rynku, nie mogą
stosować rozwiązań równoważnych, przez co przedmiotowe zamówienie publiczne będzie
wykonane równie dobrze. Możliwe jest bowiem – jego zdaniem - wykorzystywanie zbliżonych
rozwiązań technicznych, które finalnie pozwolą na uzyskanie porównywalnej z systemem
PANORAMO wydajności oraz równie wysokiej jakości materiału z przeprowadzonej
inspekcji. W związku z powyższym, skoro na rynku funkcjonuje większa ilość podmiotów
spełniająca wymagania techniczne przewidziane przez Zamawiającego, to w ocenie
Odwołującego nie mógł on powołać się na przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b ustawy Pzp i
wyłonić wykonawcę w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdyż w omawianym przypadku
konieczne byłoby raczej zorganizowanie przetargu i wyłonienie wykonawcy, który będzie
spełniał kryteria wymagane przez Zamawiającego (zarówno techniczne, jak i cenowe).
Co do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 30 ustawy Pzp w związku z
art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję Odwołujący przywołując brzmienie wskazanych przepisów
podkreślił, że na rynku istnieją również inni wykonawcy, którzy są zdolni wykonać
przedmiotowe zamówienie. Podniósł, że Zamawiający poprzez zastosowanie trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki uniemożliwił tym wykonawcom dostęp do złożenia
swojej oferty w niniejszym zamówieniu - wykonawcy ci, stracili potencjalną możliwość
wygrania niniejszego przetargu, co godzi w uczciwą konkurencję. Na poparcie swojego
stanowisko przywołał wyroki KIO w sprawach: KIO 2941/12, KIO 935/12 oraz KIO 636/12,
podkreślając, że skoro obiektywne i uzasadnione potrzeby Zamawiającego mogą zostać
spełnione również przez innych wykonawców, to nieuzasadnione jest powoływanie się przez
Zamawiającego na patenty wyłonionego wykonawcy, tym bardziej, że patenty te dotyczą
rozwiązań technicznych irrelewantnych dla prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia
oraz mogą zostać zastąpione przez rozwiązania podobne, równie skuteczne.
Odnosząc się do Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego przez Zamawiającego,
Odwołujący stwierdził, iż stoi on w sprzecznością z art. 30 ustawy Pzp, który to przepis w ust.
1 wskazuje, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i
jakościowych z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm
innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający określając OPZ w przedmiotowym zamówieniu
nie dopełnił tego wymogu, gdyż wymagania stawiane przez niego dla określonych urządzeń
nie zostały sprecyzowane za pomocą cech technicznych i jakościowych, a zawierają
konkretne nazwy, firmy czy oznaczenia danych urządzeń. Takie sformułowanie OPZ – w
jego ocenie - powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający wymaga
urządzeń z góry zindywidualizowanych. Irrelewantny – zdaniem Odwołującego - jest w takim
wypadku fakt, że dane cechy techniczne spełniają również inne urządzenia, gdyż
Zamawiający z góry dookreślił ich rodzaj i markę. Na potwierdzenie swojego stanowiska
Odwołujący przywołał wyroki KIO w sprawie: KIO 623/11 oraz KIO/UZP 634/10. Podkreślił,
że Zamawiający wskazując więc w OPZ określone, zindywidualizowane (choćby za pomocą
nazwy producenta i numeru) produkty, narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż na rynku
istnieje znacznie więcej podobnych typów samochodów furgon niż tylko Volkswagen Crafter
lub Mercedes-Benz Sprinter (wskazanych wprost w pkt 1.1 oraz II.l OPZ). Analogicznie
podkreślił, że nie tylko Panoramo 150 jest kamerą skanującą, nie tylko Agrus 5 jest kamerą
tradycyjną, itp. Zdaniem Odwołującego niemalże w każdym punkcie OPZ Zamawiający w
oczywisty sposób naruszył dyspozycję art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zaś w pkt 1.2.1 oraz II.2.1
OPZ zawarty został opis rozwiązania objętego patentem, bez dopuszczenia zastosowania
rozwiązań równoważnych.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie dodatkowo
składając jako dowód oświadczenie złożone przez RICO Gmbh na potwierdzenie, że
urządzenia tego producenta spełniając wymagania Zamawiającego, a także dodatkowo
posiada możliwość filmowania kamerą tradycyjną, co wskazuje na lepsze rozwiązanie niż
preferowane przez Zamawiającego rozwiązanie firmy IBAK. Odwołujący powołał się również
na orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1636/13, wskazując, że jest to kolejna próba
tego samego Zamawiającego udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w sposób
bezprawny.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że w
przedmiotowej sprawie nie można mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji, bowiem
Zamawiający w tym przypadku korzysta z trybu zamówienia z wolnej ręki, który z natury
rzeczy jest trybem niekonkurencyjnym. W ocenie Zamawiającego istniały jednak podstawy
do zastosowania tego trybu do niniejszego przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił,
że u podstaw zakupu systemu Panoramo legły potrzeby Zamawiającego. Podkreślił, że obok
siebie na rynku funkcjonują dwa systemy, z których funkcjonowanie jednego, wskazywanego
przez Odwołującego, polega na tym, że określone urządzenie przejeżdża przez kanał i
filmuje obraz, który następnie obserwuje i ocenia osoba obsługująca urządzenie. Drugi z
systemów, który jest przedmiotem niniejszego zamówienia, polega zaś na tym, że kamera
przemieszcza się po całym kanale i skanuje obraz bez martwych sektorów. Podkreślił
wyraźnie, że tylko system Panoramo jest w stanie zrealizować tę funkcjonalność, a to dzięki
rozwiązaniu dwóch skanerów połączonych ze sobą i użyciu tzw. rybiego oka. Na
potwierdzenie powyższego przedłożył do akt sprawy pismo przedstawiciela firmy IBAK w
Polsce z dnia 3 lipca 2013 r. wskazujące na tę szczególną funkcjonalność systemu
Panoramo. Przedłożył również patent nr DE 19902452 C1 dotycząc rozwiązania Panoramo
oraz wydruk ze strony internetowej IBAK, wskazując przede wszystkim na opis rozwiązania
zawarty w pkt 1 i 6 dotyczące prędkości urządzenia przy zastosowaniu systemu Panoramo
oraz brak martwych sektorów. Przedłożył także do akt sprawy artykuł z fachowego
czasopisma „Gaz, woda i technika sanitarna” z listopada 2010 autorstwa Bogdana Przybyły
(str. 6-12) wskazując, że autor tego artykułu podkreśla, walory systemu Panoramo związane
z brakiem martwych sektorów, wskazując także, że inne rozwiązania tej funkcjonalności nie
posiadają oraz na okoliczność, że jest to rozwiązanie techniczne zdominowane poprzez
patent przez jednego producenta oraz pismo UZP Departamentu Kontroli Doraźnej z dnia 31
października 2008 r. z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 14
listopada 2008 r. dotyczące analogicznego zakupu dla Zamawiającego prowadzonego w
2008 roku. Zamawiający wywodził, że po udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach
UZP wyjaśnieniach UZP nie zakwestionowało możliwości udzielenia zamówienia na
wskazany przedmiot zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Przedłożył też jako
dowód w sprawie wydruki ze strony internetowej potwierdzające okoliczność, że
przedstawicielem handlowym firmy RICO w Polsce jest firma A……. K………. z Sierpca, z
czego wywodzi, że Odwołujący nie jest oficjalnym przedstawicielem handlowym firmy RICO i
wskazuje, że Odwołujący nie jest przedstawicielem żadnej innej firmy zajmującej się
dostarczaniem specjalistycznych urządzeń do inspekcji kanałów. Zamawiający powołał się
na opis przedmiotu zamówienia, gdzie w pkt II.2.1 tiret 6 wskazał na wymóg skanowania
kanałów bez martwych sektorów. Przywołał także orzeczenie Zespołu Arbitrów z 2007 roku
sygn. UZP/ZO/0-431/07, gdzie Zamawiający podjął próbę przeprowadzenia postępowania
konkurencyjnego na wskazany przedmiot zamówienia i Zespół Arbitrów nakazał mu
unieważnienie tego postępowania.
Co do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia marek samochodów
Zamawiający wskazał, że istotne dla niego było to, że producent systemu Panoramo oferuje
to rozwiązanie na samochodach określonej marki.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące przeprowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne w trybie zamówienia z wolnej ręki, wykazał swój uszczerbek w interesie,
polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowe zamówienia publicznego.
Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o dyspozycje art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art.
67 ust. 1 pkt 1 ppkt a i b ustawy Pzp, zapraszając do negocjacji wykonawcę Elsę Technical
and Research Service Co. Ltd. Sp. z o. o. jako jedynego na rynku polskim (oficjalny
przedstawiciel handlowy na Polsce producenta urządzenia IBAK) dostawcę urządzeń
Panoramo. Zamawiający opublikował nieobowiązkowe ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości w sprawie tego zamówienia. W uzasadnieniu zastosowania trybu
przywołanego w treści tego ogłoszenia wskazał, że:
„
Zakupienie urządzenia opartego o rozwiązanie firmy IBAK system PANORAMO
pozwoli należycie i szybko przygotować opis stanu kanału pozwalając właściwie
zakwalifikować i wskazać zakres uszkodzeń i stan monitorowanego kanału, jak również z
należytą starannością sporządzić opis przedmiotu zamówienia oraz oszacować rzeczywistą
wartość prac, które należy wykonać. Niemiecka firma IBAK jest producentem
opatentowanego systemu PANORAMO. PANORAMO to system, który używa już nie
kamery, ale sferycznego skanera. Tylko jednoczesne zastosowanie dwóch niezależnych
zsynchronizowanych układów optycznych pozwala na rzeczywiste odwzorowanie przestrzeni
trójwymiarowej (3D) o odpowiedniej jakości. Tak utworzony materiał można później
wykorzystać do przeprowadzenia inspekcji w biurze przez wykwalifikowanych pracowników,
do obejrzenia każdego zakamarka rewidowanego kanału bez żadnych ograniczeń i z
możliwością zajrzenia do każdego przykanalika, niezależnie od kierunku skanowania.
Efektem już zupełnie dodatkowym i stosunkowo prostym jest możliwość uzyskania płaskiego
(2D) rozłożenia powierzchni kanału. Idea inspekcyjna jest taka: kanał skanuje się szybko
(intensywne wykorzystanie drogiego urządzenia), a analizę wykonuje się w biurze.
Skanowanie jest niezwykle efektywnym procesem pozyskiwania obrazu. Inspekcję
zakończoną odpowiednim raportem należy wykonać przy wykorzystaniu utworzonego,
przestrzennego (3D) odwzorowania kanału. System PANORAMO wyeliminuje braki systemu
konwencjonalnego tj. pominięcie sektorów martwych, które często występują podczas
inspekcji wykonywanej przy użyciu tradycyjnych kamer, wyeliminuje błędy wynikające z
braku wiedzy operatora, w zakresie inżynierii sanitarnej, co pozwoli na zmniejszenie obsady
w pojazdach z trzech do dwóch pracowników, których obowiązkiem będzie skanowanie i
przesyłanie materiału. Dziennie przy założeniu pracy na dwie zmiany (12 godz.) przy pomocy
systemu PANORAMO wykonać będzie można inspekcję 12 km sieci kanalizacyjnej a przy
pomocy systemu tradycyjnego tylko 2 km. System PANORAMO charakteryzuje się o wiele
większą prędkością wykonywania inspekcji niż system wyposażony w tradycyjne kamery.
Rozwiązanie PANORAMO objęte jest patentem w zakresie pobierania danych optycznych,
skanowania kanału polegającym na synchronicznym naprzemiennym wykonywaniu zdjęć
przez dwa niezależne układy optyczne usytuowane z przodu i z tylu skanera, W chwili
obecnej na rynku nie istnieją rozwiązania techniczne, które pozwalają na uzyskanie
porównywalnej z systemem PANORAMO wydajności oraz wysokiej jakości materiału z
przeprowadzonej inspekcji. Przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia na remont kanału
w oparciu o system konwencjonalny prowadzi do sytuacji, w której pewne usterki mogą
zostać niezauważone. Daje to prawdopodobieństwo popełnienia błędu polegającego na
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia na podstawie danych odbiegających od
rzeczywistego stanu kanału, co z kolei wprowadza w błąd potencjalnego wykonawcę i
wydłuża czas realizacji. Z uwagi na wciąż bardzo dynamicznie rozwijającą się strukturę sieci
kanalizacyjnej w MPWiK w m.st. Warszawie S.A. niezbędne jest pozyskanie urządzenia,
które w krótkim czasie przy minimalizacji kosztów, da wiedzę o pracach niezbędnych, które
należy podjąć, aby utrzymać dany odcinek w prawidłowej eksploatacji. W/w jednostki
specjalistyczne wykorzystywane będą do oceny stanu technicznego sieci kanalizacyjnej, w
działaniach eksploatacyjnych, awaryjnych i przedodbiorowych. Biorąc pod uwagę powyższe,
Zamawiający uznając opisane samochody wyposażone we wskazane rozwiązania jako
spełniające wszystkie jego oczekiwania techniczne i mając świadomość po rozpoznaniu
rynku, że nie istnieją równoważne rozwiązania, pragnie pokreślić, iż firma Elsę Technical and
Research Service Co. Ltd. Sp. z o. o. jest jedynym Wykonawcą mogącym zrealizować
przedmiotowe zamówienie i jest jedynym, autoryzowanym przedstawicielem w Polsce firmy
IBAK producenta skanera PANORAMO.”
Przedmiotem zamówienia objętym niniejszym zamówieniem, zgodnie z Opisem
przedmiotu zamówienia przekazywanym wykonawcy, jest obok rozwiązania Panoramo
również m.in. dostawa pojazdów specjalistycznych do monitorowania sieci kanalizacyjnej na
których mają być zainstalowane urządzenia Panoramo (samochód furgon Volkswagen
Crafter lub Mercedes – Benz Sprinter), kamery tradycyjne i wózki.
Izba ustaliła także, że rozwiązanie, zamawiane przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu zostało objęte patentem nr DE 19902452 C1. W oparciu o oświadczenie
Zamawiającego, złożone w toku rozprawy przed Izbą, Izba ustaliła również, że na dzień 20
sierpnia 2013 r. Zamawiający nie zakończył jeszcze negocjacji z wykonawcą i nie udzielił mu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz stanowiska stron postępowania i
przedłożone w postępowaniu dowody Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do
kwestionowania przeprowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Okolicznością niesporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było to, iż
zamawiane przez rozwiązanie z systemem do skanowania sieci i studni kanalizacyjnych
Panoramo zostało opatentowane przez firmę IBAK. Tym samym niewątpliwym jest, że
jedynym dostawcą tego rozwiązania jest firma IBAK. Podstawą rozstrzygnięcia Izby zatem
było ustalenie, czy istniała obiektywna podstawa do zakupu przez Zamawiającego tego
właśnie rozwiązania. Istotną okolicznością, wskazywaną jako niezbędna i obiektywna
potrzeba zakupu tego właśnie urządzenia było zapewnienie Zamawiającemu funkcjonalności
skanowania powierzchni kanałów kanalizacyjnych bez martwych punktów, a powyższe było
możliwe wyłącznie dzięki opatentowanemu rozwiązaniu Panoramo korzystającemu z funkcji
dwóch skanerów połączonych ze sobą i użyciu tzw. „rybiego oka”. Zamawiający,
uzasadniając w toku rozprawy konieczność zastosowania tego rozwiązania i wskazując, że
żadne inne funkcjonujące na rynku rozwiązanie nie jest w stanie zapewnić tej
funkcjonalności, przedstawił szereg dowodów. Po pierwsze przedstawił on patent dotyczący
rozwiązania Panoramo. Po drugie przedstawił też inne dokumenty: korespondencję firmy
Else Technical and Research Service LTD Sp. z o.o. oficjalnego przedstawiciela na Polskę
firmy IBAK producenta rozwiązania Panoramo, wydruk ze strony internetowej firmy IBAK,
artykuł naukowy w specjalistycznym, fachowym czasopiśmie: „Gaz, Woda i Technika
Sanitarna” z listopada 2010 r. zatytułowany „Inspekcja przewodów kanalizacyjnych z
użyciem systemów skanujących – wybrane zagadnienia” oraz korespondencję prowadzoną
przez Zamawiającego z Departamentem Kontroli Doraźnej Urzędu Zamówień Publicznych w
sprawie analogicznego zakupu prowadzonego przez Zamawiającego w trybie zamówienia z
wolnej ręki w 2008 r. Dowody te – zdaniem Izby – wskazują, że przywołane rozwiązanie ma
szczególną cechę pozwalającą Zamawiającemu na uzyskanie obrazu ze skanowania dzięki
użyciu skanera zaopatrzonego w dwa naprzeciwległe obiektywy typu „rybie oko” pozwalające
na wykonanie zdjęć do przodu i w tył od kamery, pozwalającego na skanowanie pod kątem
360°. Zdjęcia dzięki użyciu tego skanera wykonywane są w sposób zsynchronizowany, a
uzyskane obrazy są następnie składane tworząc układ sferyczny dla każdej pozycji, w której
wykonano dwa zdjęcia. Ten sposób skanowania wnętrza przewodu pozwala na
zeskanowanie obrazu 3D nieposiadającego martwych sektorów. Odnosząc się do
powyższego Odwołujący z jednej strony nie zakwestionował konieczności uzyskania przez
Zamawiającego owej funkcjonalności przez zamawiane urządzenie pozwalającej na
uzyskanie obrazu ze skanowania bez martwych sektorów. Z drugiej strony Odwołujący nie
wykazał, że na rynku funkcjonują inne rozwiązania innych podmiotów pozwalające na
uzyskanie wskazanej funkcjonalności. Jedyny dowód, jaki Odwołujący przedstawił w tym
zakresie to oświadczenie firmy RICO GmbH, z którego Odwołujący wywodzi wypełnienie
owej funkcjonalności przez urządzenie oferowane właśnie przez producenta urządzeń tego
typu – firmę RICO GmbH. Z treści tego oświadczenia – w ocenie Izby – nie wynika jednak
potwierdzenie spełniania tego parametru. W oświadczeniu wskazuje się jedynie w sposób
generalny na uzyskiwanie dzięki urządzeniu tego producenta zapisu obrazu z kanału, który
można zostać przedstawiony wykwalifikowanemu personelowi w celu oceny stanu
sanitarnego. Na pytanie Izby w toku rozprawy o wskazanie przez Odwołującego
potwierdzenia, że owa funkcjonalność, że realizowana przez rozwiązanie firmy RICO GmbH,
Odwołujący przywołał właśnie powyższą treść oświadczenia RICO GmbH. Wskazał też na
treść artykułu z fachowego czasopisma przedłożonego przez Zamawiającego, gdzie autor
publikacji porównuje różne rozwiązania z rozwiązaniem Panoramo (str. 9 artykułu tj. rysunek
nr 8). W jego ocenie przywołany tam rysunek rozwiązania RICO wskazuje na zastosowanie
obiektywu typu „rybie oko” w rozwiązaniu RICO. Odnosząc się do tych dowodów Izba
stwierdziła, że nie potwierdzają one wypełnienie przez rozwiązanie proponowane przez
producenta RICO funkcjonalności skanowania obrazu bez martwych punktów. Przywołane
przez Odwołującego oświadczenie producenta ma charakter ogólny, więc z jego treści nie
można wywodzić wypełnienia konkretnej i szczególnej zarazem – jak wynika z treści patentu
– funkcjonalności. Co do przywołanego rysunku w publikacji naukowej przedłożonej przez
Zamawiającego wskazuje on jedynie na to, że rozwiązanie Duo Vision firmy RICO EAB
GmbH korzysta z obiektywu typy „rybie oko” o kącie widzenia 180°. Powyższe jednak –
zdaniem Izby – nie wypełnia funkcjonalności uzyskania obrazów bez martwych sektorów.
Badanie przeprowadzane przy użyciu tego urządzenia firmy RICO polega na inspekcji z
użyciem kamery tradycyjnej („stop-and-go”), z tym że po osiągnięciu punktu docelowego
pozycjonuje się kamerę osiową z obiektywem „rybie oko” w osi przewodu poprzez obrót o
180°. Dopiero w czasie powrotu zestawu do studzienki startowej następuje skanowania
przewodu. Użycie tych dwóch kamer (tradycyjnej i osiowej) jest jednak niezależne od siebie.
W wyniku przetworzenia uzyskiwanego obrazu z kamer uzyskuje się w efekcie płaskie
rozwinięcie wnętrza przewodu i obrazu 3D. Tym samym w wyniku użycia tego urządzenia nie
jest obiektywnie możliwe uzyskiwanie pełnego zsynchronizowanego obrazu w postaci układu
sferycznego dla każdej pozycji w ujęciu 360°, w której wykonano dwa zdjęcia. Powyższe
oznacza, że ten sposób skanowania wnętrza przewodu nie pozwala na zyskanie obrazu 3D
nieposiadającego martwych sektorów. Rozwiązanie wskazywane przez Odwołującego nie
jest więc rozwiązaniem równoważnym do oczekiwanego przez Zamawiającego. Tym samym
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, że owa funkcjonalność może
być wypełniona przez urządzenie innego producenta urządzenia oprócz firmy IBAK, w
szczególności przez producenta RICO. Uwzględniając powyższe oraz ciężar dowodu
spoczywający na wykonawcy wnoszącym odwołanie, który w oparciu o dowody
przedstawione
przez
Zamawiającego
na
potwierdzenie
wypełniania
przesłanek
zastosowania zamówienia z wolnej ręki do niniejszego przedmiotu zamówienia - nie jest w
stanie wykazać możliwości realizacji tego zamówienia przez innego poza producentem
urządzenia IBAK wykonawcę.
Co do kwestii ujęcia w ramach opisu przedmiotu zamówienia określonych urządzeń
poza urządzeniem Panoramo ze wskazaniem kontentej marki produktów, w tym w
szczególności samochodów, na których ma zostać zainstalowane urządzenie Panoramo
oraz zastosowaniu kamer tradycyjnych, Izba uznała, że również ten zarzut odwołania nie
potwierdził się. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w ramach trybu zamówienia z
wolnej ręki nie znajdują wprost zastosowania przepisy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia, w tym zarzucane przez Odwołującego - art. 29 i 30 ustawy Pzp. Z tych też
względów, uznając zasadność zakupu systemu Panoramo dla Zamawiającego w trybie
zamówienia z wolnej ręki, brak było podstaw do kwestionowania sposobu opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, skoro przepisy ustawy Pzp nie nakładają w tym
względzie na Zamawiającego jakiś szczególnych wymogów.
Uznając jednak, że w tym zakresie mogłoby dojść do naruszenia przepisów ustawy
Pzp co do w ogóle możliwości zastosowania zamówienia z wolnej ręki dla tej części
przedmiotu zamówienia, Izba oceniła zasadność połączenia z zakupem urządzeń Panoramo
zakupu dodatkowych urządzeń, w tym samochodów określonej marki. W tym zakresie Izba
stwierdziła, że dodatkowe urządzenia stanowią zestaw i są konsekwencją zakupu urządzeń
Panoramo od określonego producenta jako jedynego możliwego w obiektywnych kryteriach
dostawcy rozwiązania. Zamawiający wyjaśnił Izbie, że zamawiane są przez niego wózki i
kamery stanowią z zamawianym rozwiązaniem Panoramo jedną całość i występują jako
komplet. Podobnie samochody wchodzące w skład przedmiotu zamówienia również są
konsekwencją wyboru rozwiązania Panoramo. Urządzenia te muszą bowiem zostać
zainstalowane na samochodach. Zamawiający wskazał alternatywnie konkretne marki
samochodów możliwe do zastosowania i – jak wyjaśnił – powyższe wynika z ustaleń, że
producent urządzeń Panoramo instaluje te urządzenia właśnie na określonych markach
samochodów, które zostały wskazane w sposób alternatywny. Zamawiający wyjaśnił, że
wszystkie urządzenia i kamery zamawiane w postępowaniu są produkcji firmy IBAK i są one
podłączone do tego samego systemu wizualizacji. Odwołujący nie zakwestionował
powyższego ustalenia poczynionego w oparciu o oświadczenie Zamawiającego zatem
stwierdzić należało, że dowodowo, czy choćby poprzez zaprzeczenie Odwołujący nie
wykazał możliwości zakupu przywołanych dodatkowych urządzeń poza i niezależnie od
zamawianego sytemu Panoramo.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że przywoływany przez Odwołującego wyrok KIO
z 22 lipca 2013 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1636/13 nie mógł być wzięty po uwagę
przez Izbę w tej sprawie. Stwierdzić bowiem należy, że przedmiotem zamówienia, które było
objęte zakresem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie KIO 1636/13 był inny przedmiot i
charakter przedmiotu zamówienia („Dostawa fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2013 r.
pojazdów do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji (ciśnieniowo–ssących z odzyskiem
wody) – 2 szt.”). Tak więc rozstrzygniecie podjęte przez Izbę w sprawie KIO pozostaje
irrelewantne w stosunku do niniejszej sprawy.
Istotną okolicznością w przedmiotowej sprawie było również ustalenie przez Izbę, że
w przedmiocie analogicznego zakupu dokonywanego przez Zamawiającego w 2008 r.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - jako centralny organ właściwy w sprawach
zamówień publicznych uprawniony również do kontroli udzielania zamówień publicznych w
tym w oparciu o zawiadomienia przekazywane mu przez podmioty zamawiającego o
wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne we wskazanym trybie – po udzielonych
przez Zamawiającego wyjaśnieniach zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej
reki nie podjął dalszych czynności kontrolnych bez jakichkolwiek konsekwencji dla
Zamawiającego, pozostawiając sprawę ad acta.
Izba potwierdza twierdzenia Odwołującego o wyjątkowym charakterze trybu
zamówienia z wolnej ręki, który z natury rzeczy jest trybem ograniczającym dostęp do
zamówienia na szerokim rynku konkurencji pomiotów. W tej jednak indywidualnej sprawie
Izba uznała, że Zamawiający miał podstawy do zastosowania przywołanego trybu udzielenia
zamówienia publicznego i nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie przywołanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz – stosownie do § 3
pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 567,00 zł.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Firmę SEZAM INSTAL P. C……..
i R. C………. Sp. J., ul. Józefa Cygana 1, 45-131 Opole i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Firmę SEZAM INSTAL P. C…….. i R. C………. Sp. J., ul. Józefa Cygana 1,
45-131 Opole tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Firmy SEZAM INSTAL P. C……… i R. C……….
Sp. J., ul. Józefa Cygana 1, 45-131 Opole na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A.,
ul. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę: 3 567 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1882/13
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2013 r.
pojazdów specjalistycznych do monitorowania sieci kanalizacyjnej” – 2 szt.” Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante dotyczące tego postępowania zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 26 lipca 2013 r. pod nr 2013/S
144-251050.
W postępowaniu tym wykonawca Firma SEZAM INSTAL P. C……… i R. C…….. Sp.
J. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 5 sierpnia 2013 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 2 sierpnia 2013 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyło
się w dniu 20 sierpnia 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante w przedmiotowym postępowaniu oraz niedopuszczalnego wyboru
trybu udzielenia tego zamówienia z wolnej ręki.
W tym zakresie wskazał na naruszenie:
1) art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a i b ustawy Pzp
poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności polegającej na niewłaściwym
zastosowaniu trybu na zamówienie z wolnej ręki;
2) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 30 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 oraz 3
ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać
uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zamówienia z wolnej ręki;
2) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia przetargu oraz wybrania oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
3) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołania podkreślił, że Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu
postępowania stwierdził, iż „prawnym uzasadnieniem zastosowania trybu na zamówienie z
wolnej ręki jest przepis art. 134 ust. 6 pkt 1) w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b)
ustawy Prawo zamówień publicznych”. Przywołał brzmienie tych przepisów. Podkreślił, że
jak w przypadku wszystkich trybów niemających charakteru podstawowego, także w
przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający jest uprawniony zastosować ten tryb
jedynie w okolicznościach określonych w ustawie. Przywołał stanowisko doktryny oraz
stanowisko SN wyrażone w wyroku z dnia 6 lipca 2001 roku (sygn. akt III RN 16/01, OSNP
2001, nr 22, poz. 657), wskazujące, że przepis stanowiący, iż zamawiający może udzielić
tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym
przepisie okoliczności, powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady
udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu. Jako przykład przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze (art. 67 ust. 1 ustawy Pzp) pochodzący ze stanowiska doktryny
wskazał udzielanie zamówień monopolistom naturalnym (np. dostawy wody z sieci
wodociągowej). Podkreślił, że ustawa Pzp wskazuje przyczyny techniczne przesądzające o
możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę, które muszą mieć
charakter zobiektywizowany. Przywołał też stanowisko NSA w wyroku z dnia 11 września
2000 roku (sygn. akt II SA 2074/00, Wokanda 2001, nr 1, poz. 39), wskazując, iż
przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że
proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne
zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie
stanowi dostatecznej podstany do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca. Na poparcie
swojego stanowiska przywołał też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w
uchwałach ws. zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP (uchwała z dnia 25 czerwca
2009 r., sygn. akt KIO/KD 16/09, oraz uchwała z dnia 30 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/KD
54/09).
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia wskazał
wymagania, którym powinny odpowiadać urządzenia do monitorowania sieci kanalizacyjnej i
w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki niesłusznie przyjął, iż na rynku
istnieje jedynie jeden wykonawca zdolny wykonać dane zamówienie. W uzasadnieniu
zastosowania tego trybu Zamawiający podkreślał, iż obecnie na rynku nie istnieją
rozwiązania techniczne, które pozwalałyby na uzyskanie porównywalnej z systemem
PANORAMO wydajności oraz wysokiej jakości materiału z przeprowadzonej inspekcji, a w
związku z tym istnieje jedynie jeden podmiot, który jest zdolny wykonać przedmiotowe
zamówienie, tj. firma Else Technical and Research Co. Ltd. Sp. z o.o., będąca jedynym,
autoryzowanym przedstawicielem w Polsce firmy IBAK producenta skanera PANORAMO.
Odwołujący nie godząc się z tym stanowiskiem, podkreślił, że na rynku funkcjonuje większa
ilość firm, mogąca sprostać ogólnym wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym – zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie wziął
pod rozwagę względów technicznych o zobiektywizowanym charakterze. To, że w opinii
Zamawiającego ww. firma jako jedyna jest zdolna do wykonania przedmiotowego
zamówienia nie oznacza, w jego ocenie, iż jest to jedyny wykonawca na rynku, który może
sprostać wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zaznaczył, iż rozwiązania techniczne przyjęte przez firmę IBAK, producenta systemu
PANORAMO, nie są jedynymi, które mogą wykonać przedmiotowe zamówienie zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ, gdyż na rynku funkcjonuje wiele
firm, które są producentem urządzeń skanujących 3D oraz rozkładających obraz na 2D, w
związku z czym byłyby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Technika proponowana
przez tych wykonawców może być – jego zdaniem - określona mianem równoważnej do tej
zaproponowanej przez firmę IBAK. Tym samym podkreślił, że na rynku funkcjonują również
inne technologie, które są w stanie należycie i szybko przygotować opis stanu kanału, z
odpowiednim wskazaniem zakresu uszkodzeń oraz stanu monitorowanego kanału, a tym
samym są zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie oraz pozwalają na uzyskanie
porównywalnej z systemem PANORAMO wydajności oraz wysokiej jakości materiału z
prowadzonej inspekcji. Potwierdził, że rozwiązanie PANORAMO jest objęte patentem w
zakresie
pobierania
danych
optycznych,
skanowania
kanału
polegającym
na
synchronicznym, naprzemiennym wykonywaniu zdjęć przez dwa niezależne układy optyczne
usytuowane z przodu i z tyłu skanera. Zwrócił jednak uwagę na to, że powyższy zakres
przedmiotowy patentu nie oznacza, iż inni wykonawcy działający na rynku, nie mogą
stosować rozwiązań równoważnych, przez co przedmiotowe zamówienie publiczne będzie
wykonane równie dobrze. Możliwe jest bowiem – jego zdaniem - wykorzystywanie zbliżonych
rozwiązań technicznych, które finalnie pozwolą na uzyskanie porównywalnej z systemem
PANORAMO wydajności oraz równie wysokiej jakości materiału z przeprowadzonej
inspekcji. W związku z powyższym, skoro na rynku funkcjonuje większa ilość podmiotów
spełniająca wymagania techniczne przewidziane przez Zamawiającego, to w ocenie
Odwołującego nie mógł on powołać się na przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b ustawy Pzp i
wyłonić wykonawcę w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdyż w omawianym przypadku
konieczne byłoby raczej zorganizowanie przetargu i wyłonienie wykonawcy, który będzie
spełniał kryteria wymagane przez Zamawiającego (zarówno techniczne, jak i cenowe).
Co do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 30 ustawy Pzp w związku z
art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję Odwołujący przywołując brzmienie wskazanych przepisów
podkreślił, że na rynku istnieją również inni wykonawcy, którzy są zdolni wykonać
przedmiotowe zamówienie. Podniósł, że Zamawiający poprzez zastosowanie trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki uniemożliwił tym wykonawcom dostęp do złożenia
swojej oferty w niniejszym zamówieniu - wykonawcy ci, stracili potencjalną możliwość
wygrania niniejszego przetargu, co godzi w uczciwą konkurencję. Na poparcie swojego
stanowisko przywołał wyroki KIO w sprawach: KIO 2941/12, KIO 935/12 oraz KIO 636/12,
podkreślając, że skoro obiektywne i uzasadnione potrzeby Zamawiającego mogą zostać
spełnione również przez innych wykonawców, to nieuzasadnione jest powoływanie się przez
Zamawiającego na patenty wyłonionego wykonawcy, tym bardziej, że patenty te dotyczą
rozwiązań technicznych irrelewantnych dla prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia
oraz mogą zostać zastąpione przez rozwiązania podobne, równie skuteczne.
Odnosząc się do Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego przez Zamawiającego,
Odwołujący stwierdził, iż stoi on w sprzecznością z art. 30 ustawy Pzp, który to przepis w ust.
1 wskazuje, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i
jakościowych z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm
innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający określając OPZ w przedmiotowym zamówieniu
nie dopełnił tego wymogu, gdyż wymagania stawiane przez niego dla określonych urządzeń
nie zostały sprecyzowane za pomocą cech technicznych i jakościowych, a zawierają
konkretne nazwy, firmy czy oznaczenia danych urządzeń. Takie sformułowanie OPZ – w
jego ocenie - powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający wymaga
urządzeń z góry zindywidualizowanych. Irrelewantny – zdaniem Odwołującego - jest w takim
wypadku fakt, że dane cechy techniczne spełniają również inne urządzenia, gdyż
Zamawiający z góry dookreślił ich rodzaj i markę. Na potwierdzenie swojego stanowiska
Odwołujący przywołał wyroki KIO w sprawie: KIO 623/11 oraz KIO/UZP 634/10. Podkreślił,
że Zamawiający wskazując więc w OPZ określone, zindywidualizowane (choćby za pomocą
nazwy producenta i numeru) produkty, narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż na rynku
istnieje znacznie więcej podobnych typów samochodów furgon niż tylko Volkswagen Crafter
lub Mercedes-Benz Sprinter (wskazanych wprost w pkt 1.1 oraz II.l OPZ). Analogicznie
podkreślił, że nie tylko Panoramo 150 jest kamerą skanującą, nie tylko Agrus 5 jest kamerą
tradycyjną, itp. Zdaniem Odwołującego niemalże w każdym punkcie OPZ Zamawiający w
oczywisty sposób naruszył dyspozycję art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zaś w pkt 1.2.1 oraz II.2.1
OPZ zawarty został opis rozwiązania objętego patentem, bez dopuszczenia zastosowania
rozwiązań równoważnych.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie dodatkowo
składając jako dowód oświadczenie złożone przez RICO Gmbh na potwierdzenie, że
urządzenia tego producenta spełniając wymagania Zamawiającego, a także dodatkowo
posiada możliwość filmowania kamerą tradycyjną, co wskazuje na lepsze rozwiązanie niż
preferowane przez Zamawiającego rozwiązanie firmy IBAK. Odwołujący powołał się również
na orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1636/13, wskazując, że jest to kolejna próba
tego samego Zamawiającego udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w sposób
bezprawny.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że w
przedmiotowej sprawie nie można mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji, bowiem
Zamawiający w tym przypadku korzysta z trybu zamówienia z wolnej ręki, który z natury
rzeczy jest trybem niekonkurencyjnym. W ocenie Zamawiającego istniały jednak podstawy
do zastosowania tego trybu do niniejszego przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił,
że u podstaw zakupu systemu Panoramo legły potrzeby Zamawiającego. Podkreślił, że obok
siebie na rynku funkcjonują dwa systemy, z których funkcjonowanie jednego, wskazywanego
przez Odwołującego, polega na tym, że określone urządzenie przejeżdża przez kanał i
filmuje obraz, który następnie obserwuje i ocenia osoba obsługująca urządzenie. Drugi z
systemów, który jest przedmiotem niniejszego zamówienia, polega zaś na tym, że kamera
przemieszcza się po całym kanale i skanuje obraz bez martwych sektorów. Podkreślił
wyraźnie, że tylko system Panoramo jest w stanie zrealizować tę funkcjonalność, a to dzięki
rozwiązaniu dwóch skanerów połączonych ze sobą i użyciu tzw. rybiego oka. Na
potwierdzenie powyższego przedłożył do akt sprawy pismo przedstawiciela firmy IBAK w
Polsce z dnia 3 lipca 2013 r. wskazujące na tę szczególną funkcjonalność systemu
Panoramo. Przedłożył również patent nr DE 19902452 C1 dotycząc rozwiązania Panoramo
oraz wydruk ze strony internetowej IBAK, wskazując przede wszystkim na opis rozwiązania
zawarty w pkt 1 i 6 dotyczące prędkości urządzenia przy zastosowaniu systemu Panoramo
oraz brak martwych sektorów. Przedłożył także do akt sprawy artykuł z fachowego
czasopisma „Gaz, woda i technika sanitarna” z listopada 2010 autorstwa Bogdana Przybyły
(str. 6-12) wskazując, że autor tego artykułu podkreśla, walory systemu Panoramo związane
z brakiem martwych sektorów, wskazując także, że inne rozwiązania tej funkcjonalności nie
posiadają oraz na okoliczność, że jest to rozwiązanie techniczne zdominowane poprzez
patent przez jednego producenta oraz pismo UZP Departamentu Kontroli Doraźnej z dnia 31
października 2008 r. z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 14
listopada 2008 r. dotyczące analogicznego zakupu dla Zamawiającego prowadzonego w
2008 roku. Zamawiający wywodził, że po udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach
UZP wyjaśnieniach UZP nie zakwestionowało możliwości udzielenia zamówienia na
wskazany przedmiot zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Przedłożył też jako
dowód w sprawie wydruki ze strony internetowej potwierdzające okoliczność, że
przedstawicielem handlowym firmy RICO w Polsce jest firma A……. K………. z Sierpca, z
czego wywodzi, że Odwołujący nie jest oficjalnym przedstawicielem handlowym firmy RICO i
wskazuje, że Odwołujący nie jest przedstawicielem żadnej innej firmy zajmującej się
dostarczaniem specjalistycznych urządzeń do inspekcji kanałów. Zamawiający powołał się
na opis przedmiotu zamówienia, gdzie w pkt II.2.1 tiret 6 wskazał na wymóg skanowania
kanałów bez martwych sektorów. Przywołał także orzeczenie Zespołu Arbitrów z 2007 roku
sygn. UZP/ZO/0-431/07, gdzie Zamawiający podjął próbę przeprowadzenia postępowania
konkurencyjnego na wskazany przedmiot zamówienia i Zespół Arbitrów nakazał mu
unieważnienie tego postępowania.
Co do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia marek samochodów
Zamawiający wskazał, że istotne dla niego było to, że producent systemu Panoramo oferuje
to rozwiązanie na samochodach określonej marki.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące przeprowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne w trybie zamówienia z wolnej ręki, wykazał swój uszczerbek w interesie,
polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowe zamówienia publicznego.
Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o dyspozycje art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art.
67 ust. 1 pkt 1 ppkt a i b ustawy Pzp, zapraszając do negocjacji wykonawcę Elsę Technical
and Research Service Co. Ltd. Sp. z o. o. jako jedynego na rynku polskim (oficjalny
przedstawiciel handlowy na Polsce producenta urządzenia IBAK) dostawcę urządzeń
Panoramo. Zamawiający opublikował nieobowiązkowe ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości w sprawie tego zamówienia. W uzasadnieniu zastosowania trybu
przywołanego w treści tego ogłoszenia wskazał, że:
„
Zakupienie urządzenia opartego o rozwiązanie firmy IBAK system PANORAMO
pozwoli należycie i szybko przygotować opis stanu kanału pozwalając właściwie
zakwalifikować i wskazać zakres uszkodzeń i stan monitorowanego kanału, jak również z
należytą starannością sporządzić opis przedmiotu zamówienia oraz oszacować rzeczywistą
wartość prac, które należy wykonać. Niemiecka firma IBAK jest producentem
opatentowanego systemu PANORAMO. PANORAMO to system, który używa już nie
kamery, ale sferycznego skanera. Tylko jednoczesne zastosowanie dwóch niezależnych
zsynchronizowanych układów optycznych pozwala na rzeczywiste odwzorowanie przestrzeni
trójwymiarowej (3D) o odpowiedniej jakości. Tak utworzony materiał można później
wykorzystać do przeprowadzenia inspekcji w biurze przez wykwalifikowanych pracowników,
do obejrzenia każdego zakamarka rewidowanego kanału bez żadnych ograniczeń i z
możliwością zajrzenia do każdego przykanalika, niezależnie od kierunku skanowania.
Efektem już zupełnie dodatkowym i stosunkowo prostym jest możliwość uzyskania płaskiego
(2D) rozłożenia powierzchni kanału. Idea inspekcyjna jest taka: kanał skanuje się szybko
(intensywne wykorzystanie drogiego urządzenia), a analizę wykonuje się w biurze.
Skanowanie jest niezwykle efektywnym procesem pozyskiwania obrazu. Inspekcję
zakończoną odpowiednim raportem należy wykonać przy wykorzystaniu utworzonego,
przestrzennego (3D) odwzorowania kanału. System PANORAMO wyeliminuje braki systemu
konwencjonalnego tj. pominięcie sektorów martwych, które często występują podczas
inspekcji wykonywanej przy użyciu tradycyjnych kamer, wyeliminuje błędy wynikające z
braku wiedzy operatora, w zakresie inżynierii sanitarnej, co pozwoli na zmniejszenie obsady
w pojazdach z trzech do dwóch pracowników, których obowiązkiem będzie skanowanie i
przesyłanie materiału. Dziennie przy założeniu pracy na dwie zmiany (12 godz.) przy pomocy
systemu PANORAMO wykonać będzie można inspekcję 12 km sieci kanalizacyjnej a przy
pomocy systemu tradycyjnego tylko 2 km. System PANORAMO charakteryzuje się o wiele
większą prędkością wykonywania inspekcji niż system wyposażony w tradycyjne kamery.
Rozwiązanie PANORAMO objęte jest patentem w zakresie pobierania danych optycznych,
skanowania kanału polegającym na synchronicznym naprzemiennym wykonywaniu zdjęć
przez dwa niezależne układy optyczne usytuowane z przodu i z tylu skanera, W chwili
obecnej na rynku nie istnieją rozwiązania techniczne, które pozwalają na uzyskanie
porównywalnej z systemem PANORAMO wydajności oraz wysokiej jakości materiału z
przeprowadzonej inspekcji. Przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia na remont kanału
w oparciu o system konwencjonalny prowadzi do sytuacji, w której pewne usterki mogą
zostać niezauważone. Daje to prawdopodobieństwo popełnienia błędu polegającego na
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia na podstawie danych odbiegających od
rzeczywistego stanu kanału, co z kolei wprowadza w błąd potencjalnego wykonawcę i
wydłuża czas realizacji. Z uwagi na wciąż bardzo dynamicznie rozwijającą się strukturę sieci
kanalizacyjnej w MPWiK w m.st. Warszawie S.A. niezbędne jest pozyskanie urządzenia,
które w krótkim czasie przy minimalizacji kosztów, da wiedzę o pracach niezbędnych, które
należy podjąć, aby utrzymać dany odcinek w prawidłowej eksploatacji. W/w jednostki
specjalistyczne wykorzystywane będą do oceny stanu technicznego sieci kanalizacyjnej, w
działaniach eksploatacyjnych, awaryjnych i przedodbiorowych. Biorąc pod uwagę powyższe,
Zamawiający uznając opisane samochody wyposażone we wskazane rozwiązania jako
spełniające wszystkie jego oczekiwania techniczne i mając świadomość po rozpoznaniu
rynku, że nie istnieją równoważne rozwiązania, pragnie pokreślić, iż firma Elsę Technical and
Research Service Co. Ltd. Sp. z o. o. jest jedynym Wykonawcą mogącym zrealizować
przedmiotowe zamówienie i jest jedynym, autoryzowanym przedstawicielem w Polsce firmy
IBAK producenta skanera PANORAMO.”
Przedmiotem zamówienia objętym niniejszym zamówieniem, zgodnie z Opisem
przedmiotu zamówienia przekazywanym wykonawcy, jest obok rozwiązania Panoramo
również m.in. dostawa pojazdów specjalistycznych do monitorowania sieci kanalizacyjnej na
których mają być zainstalowane urządzenia Panoramo (samochód furgon Volkswagen
Crafter lub Mercedes – Benz Sprinter), kamery tradycyjne i wózki.
Izba ustaliła także, że rozwiązanie, zamawiane przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu zostało objęte patentem nr DE 19902452 C1. W oparciu o oświadczenie
Zamawiającego, złożone w toku rozprawy przed Izbą, Izba ustaliła również, że na dzień 20
sierpnia 2013 r. Zamawiający nie zakończył jeszcze negocjacji z wykonawcą i nie udzielił mu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz stanowiska stron postępowania i
przedłożone w postępowaniu dowody Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do
kwestionowania przeprowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Okolicznością niesporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było to, iż
zamawiane przez rozwiązanie z systemem do skanowania sieci i studni kanalizacyjnych
Panoramo zostało opatentowane przez firmę IBAK. Tym samym niewątpliwym jest, że
jedynym dostawcą tego rozwiązania jest firma IBAK. Podstawą rozstrzygnięcia Izby zatem
było ustalenie, czy istniała obiektywna podstawa do zakupu przez Zamawiającego tego
właśnie rozwiązania. Istotną okolicznością, wskazywaną jako niezbędna i obiektywna
potrzeba zakupu tego właśnie urządzenia było zapewnienie Zamawiającemu funkcjonalności
skanowania powierzchni kanałów kanalizacyjnych bez martwych punktów, a powyższe było
możliwe wyłącznie dzięki opatentowanemu rozwiązaniu Panoramo korzystającemu z funkcji
dwóch skanerów połączonych ze sobą i użyciu tzw. „rybiego oka”. Zamawiający,
uzasadniając w toku rozprawy konieczność zastosowania tego rozwiązania i wskazując, że
żadne inne funkcjonujące na rynku rozwiązanie nie jest w stanie zapewnić tej
funkcjonalności, przedstawił szereg dowodów. Po pierwsze przedstawił on patent dotyczący
rozwiązania Panoramo. Po drugie przedstawił też inne dokumenty: korespondencję firmy
Else Technical and Research Service LTD Sp. z o.o. oficjalnego przedstawiciela na Polskę
firmy IBAK producenta rozwiązania Panoramo, wydruk ze strony internetowej firmy IBAK,
artykuł naukowy w specjalistycznym, fachowym czasopiśmie: „Gaz, Woda i Technika
Sanitarna” z listopada 2010 r. zatytułowany „Inspekcja przewodów kanalizacyjnych z
użyciem systemów skanujących – wybrane zagadnienia” oraz korespondencję prowadzoną
przez Zamawiającego z Departamentem Kontroli Doraźnej Urzędu Zamówień Publicznych w
sprawie analogicznego zakupu prowadzonego przez Zamawiającego w trybie zamówienia z
wolnej ręki w 2008 r. Dowody te – zdaniem Izby – wskazują, że przywołane rozwiązanie ma
szczególną cechę pozwalającą Zamawiającemu na uzyskanie obrazu ze skanowania dzięki
użyciu skanera zaopatrzonego w dwa naprzeciwległe obiektywy typu „rybie oko” pozwalające
na wykonanie zdjęć do przodu i w tył od kamery, pozwalającego na skanowanie pod kątem
360°. Zdjęcia dzięki użyciu tego skanera wykonywane są w sposób zsynchronizowany, a
uzyskane obrazy są następnie składane tworząc układ sferyczny dla każdej pozycji, w której
wykonano dwa zdjęcia. Ten sposób skanowania wnętrza przewodu pozwala na
zeskanowanie obrazu 3D nieposiadającego martwych sektorów. Odnosząc się do
powyższego Odwołujący z jednej strony nie zakwestionował konieczności uzyskania przez
Zamawiającego owej funkcjonalności przez zamawiane urządzenie pozwalającej na
uzyskanie obrazu ze skanowania bez martwych sektorów. Z drugiej strony Odwołujący nie
wykazał, że na rynku funkcjonują inne rozwiązania innych podmiotów pozwalające na
uzyskanie wskazanej funkcjonalności. Jedyny dowód, jaki Odwołujący przedstawił w tym
zakresie to oświadczenie firmy RICO GmbH, z którego Odwołujący wywodzi wypełnienie
owej funkcjonalności przez urządzenie oferowane właśnie przez producenta urządzeń tego
typu – firmę RICO GmbH. Z treści tego oświadczenia – w ocenie Izby – nie wynika jednak
potwierdzenie spełniania tego parametru. W oświadczeniu wskazuje się jedynie w sposób
generalny na uzyskiwanie dzięki urządzeniu tego producenta zapisu obrazu z kanału, który
można zostać przedstawiony wykwalifikowanemu personelowi w celu oceny stanu
sanitarnego. Na pytanie Izby w toku rozprawy o wskazanie przez Odwołującego
potwierdzenia, że owa funkcjonalność, że realizowana przez rozwiązanie firmy RICO GmbH,
Odwołujący przywołał właśnie powyższą treść oświadczenia RICO GmbH. Wskazał też na
treść artykułu z fachowego czasopisma przedłożonego przez Zamawiającego, gdzie autor
publikacji porównuje różne rozwiązania z rozwiązaniem Panoramo (str. 9 artykułu tj. rysunek
nr 8). W jego ocenie przywołany tam rysunek rozwiązania RICO wskazuje na zastosowanie
obiektywu typu „rybie oko” w rozwiązaniu RICO. Odnosząc się do tych dowodów Izba
stwierdziła, że nie potwierdzają one wypełnienie przez rozwiązanie proponowane przez
producenta RICO funkcjonalności skanowania obrazu bez martwych punktów. Przywołane
przez Odwołującego oświadczenie producenta ma charakter ogólny, więc z jego treści nie
można wywodzić wypełnienia konkretnej i szczególnej zarazem – jak wynika z treści patentu
– funkcjonalności. Co do przywołanego rysunku w publikacji naukowej przedłożonej przez
Zamawiającego wskazuje on jedynie na to, że rozwiązanie Duo Vision firmy RICO EAB
GmbH korzysta z obiektywu typy „rybie oko” o kącie widzenia 180°. Powyższe jednak –
zdaniem Izby – nie wypełnia funkcjonalności uzyskania obrazów bez martwych sektorów.
Badanie przeprowadzane przy użyciu tego urządzenia firmy RICO polega na inspekcji z
użyciem kamery tradycyjnej („stop-and-go”), z tym że po osiągnięciu punktu docelowego
pozycjonuje się kamerę osiową z obiektywem „rybie oko” w osi przewodu poprzez obrót o
180°. Dopiero w czasie powrotu zestawu do studzienki startowej następuje skanowania
przewodu. Użycie tych dwóch kamer (tradycyjnej i osiowej) jest jednak niezależne od siebie.
W wyniku przetworzenia uzyskiwanego obrazu z kamer uzyskuje się w efekcie płaskie
rozwinięcie wnętrza przewodu i obrazu 3D. Tym samym w wyniku użycia tego urządzenia nie
jest obiektywnie możliwe uzyskiwanie pełnego zsynchronizowanego obrazu w postaci układu
sferycznego dla każdej pozycji w ujęciu 360°, w której wykonano dwa zdjęcia. Powyższe
oznacza, że ten sposób skanowania wnętrza przewodu nie pozwala na zyskanie obrazu 3D
nieposiadającego martwych sektorów. Rozwiązanie wskazywane przez Odwołującego nie
jest więc rozwiązaniem równoważnym do oczekiwanego przez Zamawiającego. Tym samym
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, że owa funkcjonalność może
być wypełniona przez urządzenie innego producenta urządzenia oprócz firmy IBAK, w
szczególności przez producenta RICO. Uwzględniając powyższe oraz ciężar dowodu
spoczywający na wykonawcy wnoszącym odwołanie, który w oparciu o dowody
przedstawione
przez
Zamawiającego
na
potwierdzenie
wypełniania
przesłanek
zastosowania zamówienia z wolnej ręki do niniejszego przedmiotu zamówienia - nie jest w
stanie wykazać możliwości realizacji tego zamówienia przez innego poza producentem
urządzenia IBAK wykonawcę.
Co do kwestii ujęcia w ramach opisu przedmiotu zamówienia określonych urządzeń
poza urządzeniem Panoramo ze wskazaniem kontentej marki produktów, w tym w
szczególności samochodów, na których ma zostać zainstalowane urządzenie Panoramo
oraz zastosowaniu kamer tradycyjnych, Izba uznała, że również ten zarzut odwołania nie
potwierdził się. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w ramach trybu zamówienia z
wolnej ręki nie znajdują wprost zastosowania przepisy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia, w tym zarzucane przez Odwołującego - art. 29 i 30 ustawy Pzp. Z tych też
względów, uznając zasadność zakupu systemu Panoramo dla Zamawiającego w trybie
zamówienia z wolnej ręki, brak było podstaw do kwestionowania sposobu opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, skoro przepisy ustawy Pzp nie nakładają w tym
względzie na Zamawiającego jakiś szczególnych wymogów.
Uznając jednak, że w tym zakresie mogłoby dojść do naruszenia przepisów ustawy
Pzp co do w ogóle możliwości zastosowania zamówienia z wolnej ręki dla tej części
przedmiotu zamówienia, Izba oceniła zasadność połączenia z zakupem urządzeń Panoramo
zakupu dodatkowych urządzeń, w tym samochodów określonej marki. W tym zakresie Izba
stwierdziła, że dodatkowe urządzenia stanowią zestaw i są konsekwencją zakupu urządzeń
Panoramo od określonego producenta jako jedynego możliwego w obiektywnych kryteriach
dostawcy rozwiązania. Zamawiający wyjaśnił Izbie, że zamawiane są przez niego wózki i
kamery stanowią z zamawianym rozwiązaniem Panoramo jedną całość i występują jako
komplet. Podobnie samochody wchodzące w skład przedmiotu zamówienia również są
konsekwencją wyboru rozwiązania Panoramo. Urządzenia te muszą bowiem zostać
zainstalowane na samochodach. Zamawiający wskazał alternatywnie konkretne marki
samochodów możliwe do zastosowania i – jak wyjaśnił – powyższe wynika z ustaleń, że
producent urządzeń Panoramo instaluje te urządzenia właśnie na określonych markach
samochodów, które zostały wskazane w sposób alternatywny. Zamawiający wyjaśnił, że
wszystkie urządzenia i kamery zamawiane w postępowaniu są produkcji firmy IBAK i są one
podłączone do tego samego systemu wizualizacji. Odwołujący nie zakwestionował
powyższego ustalenia poczynionego w oparciu o oświadczenie Zamawiającego zatem
stwierdzić należało, że dowodowo, czy choćby poprzez zaprzeczenie Odwołujący nie
wykazał możliwości zakupu przywołanych dodatkowych urządzeń poza i niezależnie od
zamawianego sytemu Panoramo.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że przywoływany przez Odwołującego wyrok KIO
z 22 lipca 2013 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1636/13 nie mógł być wzięty po uwagę
przez Izbę w tej sprawie. Stwierdzić bowiem należy, że przedmiotem zamówienia, które było
objęte zakresem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie KIO 1636/13 był inny przedmiot i
charakter przedmiotu zamówienia („Dostawa fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2013 r.
pojazdów do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji (ciśnieniowo–ssących z odzyskiem
wody) – 2 szt.”). Tak więc rozstrzygniecie podjęte przez Izbę w sprawie KIO pozostaje
irrelewantne w stosunku do niniejszej sprawy.
Istotną okolicznością w przedmiotowej sprawie było również ustalenie przez Izbę, że
w przedmiocie analogicznego zakupu dokonywanego przez Zamawiającego w 2008 r.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - jako centralny organ właściwy w sprawach
zamówień publicznych uprawniony również do kontroli udzielania zamówień publicznych w
tym w oparciu o zawiadomienia przekazywane mu przez podmioty zamawiającego o
wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne we wskazanym trybie – po udzielonych
przez Zamawiającego wyjaśnieniach zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej
reki nie podjął dalszych czynności kontrolnych bez jakichkolwiek konsekwencji dla
Zamawiającego, pozostawiając sprawę ad acta.
Izba potwierdza twierdzenia Odwołującego o wyjątkowym charakterze trybu
zamówienia z wolnej ręki, który z natury rzeczy jest trybem ograniczającym dostęp do
zamówienia na szerokim rynku konkurencji pomiotów. W tej jednak indywidualnej sprawie
Izba uznała, że Zamawiający miał podstawy do zastosowania przywołanego trybu udzielenia
zamówienia publicznego i nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie przywołanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz – stosownie do § 3
pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 567,00 zł.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
