rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1886/13
KIO 1886/13
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę: Saltex Europa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka
106A, 53-129 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę
Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę: Saltex Europa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka
106A, 53-129 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę
Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu: Gminie Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400
Nowy Targ
1.1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą,
1.1.3. oraz nakazuje ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty, z udziałem
oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Nowy Targ, ul.
Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Saltex
Europa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129
Wrocław
,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400
Nowy Targ na rzecz odwołującego: Saltex Europa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław
,
kwotę 14 359,24 zł
(słownie: czternaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia cztery
grosze), tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt:
KIO 1886/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą i montażem
wyposażenia terenowych obiektów sportowych dla zadania inwestycyjnego pn.:
„Modernizacja terenowych obiektów Miejskiej Hali Sportowej GORCE w Nowym Targu” (BZP
poz. 210742 z 31.05.2013 r. oraz z dnia 12.06.2013 r.), w dniu 5 sierpnia 2013 r. zostało
złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: Saltex Europa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą we Wrocławiu, w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym, tj. 5 sierpnia 2013 r.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Saltex Europa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której to czynności odwołujący został
powiadomiony w dniu 31 lipca 2013 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasto Nowy Targ, naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013,
poz. 907), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.: art. 22 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 i
ust. 4 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez
odwołującego i bezpodstawne wykluczenie go z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie
jego oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i
nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Saltex Europa
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wskazywał, iż ma interes
prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem złożona przez niego oferta jest
ofertą najkorzystniejszą (finansowo) dla zamawiającego i w przypadku uwzględnienia
odwołania, to właśnie ta oferta winna zostać wybrana. Do oferty zostały załączone stosowne
dokumenty oraz oświadczenia, w tym w szczególności informacje potwierdzające wysokość
posiadanych środków finansowych.
Zgodnie z treścią pkt. VII SIWZ ust. 1 pkt. 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wykaz oświadczeń i
dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, tzn. tacy, którzy wykażą
posiadanie środków lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł. W
zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku oferta musiała
zawierać informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy w wysokości minimum 1 000 000,00 zł, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Pomijając kwestię uzupełniania przez odwołującego treści oferty w końcowym efekcie
w jej skład weszły dwie informacje:
1.
informacja Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie, z dnia 23 kwietnia 2013 roku, o
treści: „Alior Bank SA z siedzibą w Warszawie, wpisany pod numerem KRS 0000305178 do
Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy XII
Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego; NIP 1070010731; wysokość kapitału
zakładowego i kapitału wpłaconego: 512.500.000,00 zł, Oddział we Wrocławiu, ul.
Ołtaszyńska 92b/7, 53-034 Wrocław zaświadcza, że: Saldo na rachunku bankowym Firmy
j/w, o numerze: 95 2490 0005 0000 4520 3219 5713 na dzień 27 marca 2013 r. wynosi: PLN
736.711,93.”
2.
informacja SGB - Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu, z dnia 25
czerwca 2013 roku, o treści: SGB - Bank SA z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu
zaświadcza, że Saltex Europa Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Sudeckiej 106A, 53-129
Wrocław, posiada w naszym banku rachunek bieżący w PLN i Euro. Wysokość salda na
rachunku firmowym w PLN na dzień 14 czerwca 2013 r. wynosiła 400 172,14 PLN. (...)”.
Pismem z dnia 31 lipca 2013 roku zamawiający poinformował odwołującego, że na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp wyklucza Saltex Europa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z postępowania, ponieważ w ocenie zamawiającego w świetle
przedłożonych dokumentów spółka nie wykazała spełnienia warunku ekonomicznego i
finansowego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższej decyzji zamawiający
wskazał, że wykonawca wprawdzie przesłał dwie informacje z banków dotyczące
posiadanych środków finansowych, jednak zdaniem zamawiającego, żadna z tych informacji
nie spełnia wymogu SIWZ w zakresie wykazania posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na wymaganą kwotę. Wykonawca nie wykazał, że w jakimkolwiek dniu
w okresie trzech miesięcy przed terminem składania ofert miał dostęp do środków na
sfinansowanie realizacji zamówienia, bowiem wysokość salda w danym okresie nie jest
równoznaczna ze zdolnością kredytową lub posiadaniem środków finansowych przez
wykonawcę.
Z twierdzeniem takim, odwołujący nie zgodził się, gdyż stanowisko zamawiającego
nie tylko uznał za niezgodne ze sformułowanym warunkiem udziału w postępowaniu i z
logicznym rozumowaniem, a wręcz za absurdalne.
W pierwszej kolejności, odwołujący podnosił, że sformułowany przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 1 000 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Na potwierdzenie jego spełnienia
wykonawca zobligowany był do złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej powyższą informację. Odwołujący
przekonywał, że warunek ten został spełniony, albowiem obie złożone przez niego
informacje banków, łącznie wskazują na dysponowanie środkami przekraczającymi
określoną przez zamawiającego progową kwotę 1 000 000,00 zł. Jak wynika z treści
uzasadnienia decyzji zamawiającego z dnia 31 lipca 2013 roku możliwość złożenia dwóch
(lub więcej) informacji potwierdzających spełnienie warunku ekonomicznego i finansowego
udziału w postępowaniu nie jest kwestionowana. W ocenie zamawiającego jednak, aby
uznać ten warunek za spełniony, koniecznym jest dysponowanie określoną wysokością
środków finansowych lub zdolnością kredytową w określonym dniu. Stanowisko takie,
zdaniem odwołującego, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Mowa jedynie o posiadaniu środków finansowych lub
zdolności kredytowej w danym (nie wcześniej niż trzy miesiące przed terminem otwarcia
ofert) okresie czasu. Tym samym kwestionowanie w chwili obecnej złożonych przez
odwołującego informacji i spełnienia przez niego postawionego przez zamawiającego
warunku - nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia.
Odwołujący zaznaczał, że co równie istotne, dostrzeżenia wymaga natura wymagań
tworzących opisany przez zamawiającego warunek ekonomiczno - finansowy. Oczywistym
jest, że spełnianie warunku dotyczącego środków pieniężnych lub zdolności kredytowej
może nastąpić przez sumowanie zasobów wykonawcy, w szczególności wykonawców
działających w ramach konsorcjum (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia
2010 roku, sygn. akt KIO 1553/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2012 roku, sygn. akt KIO 2009/12). Potencjał wykonawcy nie musi być realny, a składane
przez niego dokumenty nie muszą potwierdzać, że posiadane środki finansowe lub zdolność
kredytowa mogą być skierowane do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt.
9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy należy
złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. W przeświadczeniu odwołującego, stanowisku
zamawiającego przeczy już samo znaczenie pojęcia zdolności kredytowej, wskazujące na
zdolność kredytową, jako stan abstrakcyjny, nie dający się zobiektywizować, zależny od
oceny banku, który posiada w tym zakresie pełną swobodę. Zdolność kredytowa nie jest
zatem gwarancją, przyrzeczeniem ze strony banku przyznania wykonawcy środków
finansowych w określonej kwocie. Z dopuszczenia w wymienionym powyżej przepisie
rozporządzenia - złożenia informacji banku o zdolności kredytowej wykonawcy należy
wywodzić, iż badaniu przez zamawiającego podlega potencjał wykonawcy do uzyskania
oznaczonej kwoty, nie zaś posiadanie konkretnych środków na realizację danego
przedsięwzięcia. Zasadności stanowiska zamawiającego przeczy również termin, w jakim
taka informacja może być wydana, tj. 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Zauważył również, że z przepisów ustawy Pzp, jak też wskazywanego powyżej
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w żaden sposób nie
wynika wymóg, aby składane przez wykonawcę informacje (o ile będzie ich więcej niż jedna)
wydane zostały w jednej dacie. Odwołujący zwracał uwagę na okoliczność, że warunki
udziału w postępowaniu odnoszą się do sytuacji i kondycji wykonawcy we wskazanym
czasookresie, a ich spełnianie można wykazać jedynie w oparciu o pewne dane historyczne,
zatem ocena spełniania warunków dokonywana przez zamawiającego - musi dotyczyć tego
okresu. Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje oparcia w przepisach prawa, jak
również pozbawione jest racjonalnego uzasadnienia, należy bowiem wziąć pod uwagę, że
sytuacja przedsiębiorcy ulega ciągłym zmianom, brak zatem podstaw do wymagania od
wykonawcy, aby niezależnie od czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak też braku możliwości przewidzenia jego ostatecznego wyniku, gwarantował
określoną niezmienność w przedmiocie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Istotne jest
zatem jedynie stwierdzenie, że dotychczasowa działalność i obecny potencjał wykonawcy
dają podstawy do przyjęcia, że wykonawca jest w stanie zrealizować dane zamówienie.
Analogiczne stanowisko stanowiło podstawę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
marca 2013 roku, sygn. akt KIO 369/13. Odwołujący argumentował stawiane zarzuty, iż nie
zasługuje na uwzględnienie także twierdzenie zamawiającego, iż wysokość salda w danym
okresie nie jest równoznaczna ze zdolnością kredytową lub posiadaniem środków
finansowych przez wykonawcę.” Stanowisko takie, jak utrzymywał odwołujący, wynikać
może jedynie z nieznajomości przez zamawiającego znaczenia terminu „saldo”. Zgodnie z
definicją zawartą w słowniku języka polskiego (sjp.pwn.pl/szukaj/saldo) „saldo” to: stan
konta, różnica wynikająca z zestawienia sum przychodu i rozchodu; zestawienie wyników
jakiejś działalności, uwzględniające zarówno sukcesy, jak i porażki. Tym samym zawarte w
przedłożonych przez odwołującego informacjach banków dane dotyczące salda dotyczą w
istocie stanu rachunku bankowego odwołującego i wysokości znajdujących się na nim
środków.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2013 r. do postępowania
odwoławczego w terminie ustawowym, nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Postępowanie prowadzone jest w procedurze poniżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczy jednak wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, zatem jest dopuszczalne w świetle przepisów art.
180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Faksem przesłanym w dniu 19 sierpnia 2013 r. zamawiający wnosił o odroczenie
rozprawy wyznaczonej na dzień 19 sierpnia 2013 r. godzina 13:00, utrzymując że w tej dacie
otrzymał powiadomienie o terminie rozprawy. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku
zamawiającego, uznając że powiadomienie o terminie rozprawy zostało doręczone
skutecznie - zgodnie z § 15 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca
2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz.
280, z 2013 r. poz. 232). Zawiadomienie o terminie i miejscu rozprawy doręcza się stronom
za potwierdzeniem odbioru, co najmniej na trzy dni przed wyznaczonym terminem rozprawy.
Za doręczenie zawiadomienia uważa się również jego przesłanie faksem, jeśli strony
potwierdziły fakt jego otrzymania. W przypadku niemożności zawiadomienia faksem, dotyczy
to również przesłania zawiadomienia drogą e-mailową. W związku z brakiem możliwości
wysłania pisma faksem w dniu 13 sierpnia 2013 r. pismo – zawiadomienie o terminie
rozprawy – zostało wysłane mailem w dniu 13 sierpnia 2013 r. o godz. 15:46. Fakt
otrzymania tego pisma ze strony zamawiającego potwierdził telefonicznie pan Stanisław
śółtek. Zgodnie z § 7 ww. rozporządzenia, z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego korespondencja w sprawie odwoławczej
kierowana przez strony (…), a także korespondencja kierowana przez Izbę może być
przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. W przypadku korespondencji przesłanej faksem
lub drogą elektroniczną, domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji faksem lub
drogą elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli korespondencja została przesłana
niezwłocznie również w formie pisemnej, co nie jest kwestionowane. Niestawiennictwo
strony, prawidłowo zawiadomionej o terminie rozprawy zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia
nie wstrzymuje rozpoznania sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu,
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
oferty
odwołującego,
korespondencji stron.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przetarg obejmuje: wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą i montażem wyposażenia
terenowych obiektów sportowych dla zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja terenowych
obiektów Miejskiej Hali Sportowej GORCE w Nowym Targu”.
Sekcja III.3.5. ogłoszenia. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków.
Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wykonawca musi znajdować się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia. Dlatego też musi wykazać posiadanie
środków lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł.
Sekcja IV.4. Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu wykazania spełnienia tych warunków (…).
Informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Warunki te, zostały powtórzone w rozdziale VII, punkt 1.4), punkt 2.4) SIWZ.
Kryterium oceny ofert – najniższa cena.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 27.06.2013 r.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 3 859 155,33 zł i była to oferta z najniższą ceną spośród 5-u
ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Moris-Sport
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z ceną realizacji 3 998 649,10 zł. Pozostałych
wykonawców zamawiający wykluczył z postępowania.
W dokumentach oferty odwołujący złożył zobowiązanie p. Józefa Paryl prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SAMBUD w miejscowości Wiśniowa, do udostępnienia
na rzecz odwołującego potencjału w postaci „posiadanej zdolności kredytowej” wraz z
zaświadczeniem Banku Spółdzielczego Rzemiosła w Krakowie, że ww. może otrzymać
kredyt do wysokości 5 000 000,00 zł, po spełnieniu warunków regulaminu kredytowania
tegoż banku.
Pismem z dnia 4 lipca 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów oferty, w tym dotyczących sytuacji finansowej i
ekonomicznej. „Na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z
rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 do oferty należało dołączyć informację; z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości min 1 000 000,00 zł,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Z dostarczonego przez Państwa dokumentu, zdaniem zamawiającego nie wynika, iż
spełniony został powyższy warunek. W zaświadczeniu jest napisane, iż wykonawca „...może
otrzymać kredyt do wysokości 5 000 000,00 zł po spełnieniu warunków...". Oraz jest
napisane „...zaświadczenie wydano, - bez badania zdolności kredytowej..." Zgodnie z
warunkiem określonym w SIWZ wykonawca powinien udokumentować posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 1 000 000,00 zł. wobec
powyższego proszę o dostarczenie informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert.”
W odpowiedzi, przy piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. odwołujący załączył 2 zaświadczenia z
banków, informując, że:
„W nawiązaniu do otrzymanego pisma przekładamy dwie opinie bankowe potwierdzające
wartość posiadanych środków przez firmę Saltex Europa Sp. z o. o. na łączną kwotę 1 136
884,07 zł . Oświadczamy, iż wykazane środki pieniężne w załączonych opiniach bankowych
są środkami różnymi i nie dublują się. Dodatkowo chcielibyśmy poinformować
Zamawiającego, iż złożenie informacji z kilku banków o posiadanych środkach finansowych
jest dopuszczalne PZP.
W pierwszym zaświadczeniu z dnia 23.04.2013 r. Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie,
wpisany pod numerem KRS 0000305178 do Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego przez
Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru
Sądowego; NIP 1070010731; wysokość kapitału zakładowego i kapitału wpłaconego: 512
500 000,00 zł, Oddział we Wrocławiu, ul. Ołtaszyńska 92b/7, 53-034 Wrocław, zaświadcza,
że: „Saldo na rachunku bankowym Firmy j/w [Saltex Europa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław], o numerze: 95 2490 0005 0000
4520 3219 5713 na dzień 27-03-2013 r. wynosi: PLN 736.711,93. Zaświadczenie wydaje się
na pisemną prośbę Klienta, celem dołączenia do dokumentacji przetargowej.”
W drugim zaświadczeniu z dnia 25.06.2013 r. SGB - Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu
Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że: „Saltex Europa Sp. z o. o. z siedzibą przy ul.
Sudeckiej 106A, 53-129 Wrocław, posiada w naszym banku rachunek bieżący w PLN i Euro.
Wysokość salda na rachunku firmowym w PLN na dzień 14 czerwca 2013 r. wynosiła
400.172,14 PLN. Rachunek prowadzony jest prawidłowo. Klient nie korzysta z kredytu w
naszym banku. Klient nie posiada zobowiązań z tytułu zaległych opłat i prowizji bankowych.
Rachunek nie jest obciążony tytułami egzekucyjnymi.
Zaświadczenie wydaje się na prośbę Klienta, według stanu na dzień 14.06.2013 r.”
Pismem z dnia 30.07.2013 r. przekazanym odwołującemu 31 lipca 2013 r. Burmistrz Miasta
Nowy Targ informuje, „że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz. U. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.)
wyklucza Państwa Spółkę z niniejszego postępowania, ponieważ w ocenie zamawiającego i
w świetle przedłożonych dokumentów spółka nie wykazała spełnienia warunku
ekonomicznego i finansowego udziału w postępowaniu. Uzasadnienie: W wyżej
wymienionym przetargu nieograniczonym wpłynęła między innymi oferta Państwa Spółki.
Do oferty spółka dołączyła zaświadczenie z Banku Spółdzielczego Rzemiosła w
Krakowie dla pana Józefa Paryla. To zaświadczenie nie potwierdzało spełnienia warunku
finansowego przez wykonawcę. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, pismem
znak ZP.271.7.2013 z dnia 4 lipca 2013r. wezwał do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W uzupełnieniu do oferty
przesłanym w dniu 5 lipca 2013 r. (data wpływu 8 lipiec 2013 r.) wykonawca wprawdzie
przesłał dwie informacje z banków dotyczące posiadanych środków finansowych, jednak w
ocenie zamawiającego żadna z tych informacji nie spełnia wymogu SIWZ w zakresie
wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na wymaganą kwotę.
Wykonawca nie wykazał, że w jakimkolwiek dniu w okresie trzech miesięcy przed terminem
składania ofert miał dostęp do środków na sfinansowanie realizacji zamówienia, bowiem
wysokość salda w danym okresie nie jest równoznaczna ze zdolnością kredytową lub
posiadaniem środków finansowych przez wykonawcę. Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z wyżej wymienionego postępowania ponieważ
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku ekonomicznego i finansowego udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym wykluczenie Państwa Spółki jest uzasadnione.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp - skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wybranego
wykonawcy - została odrzucona. Był zatem uprawniony aby skarżyć - jak dowodził -
niezgodne z ustawą Pzp czynności zamawiającego wobec oceny spełnienia wyznaczonych
warunków udziału w postępowaniu, które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody.
W odniesieniu do wymaganej od wykonawców przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp sytuacji ekonomicznej i finansowej, pozwalającej na realizację zamówienia, według
skonkretyzowanych warunków podanych w SIWZ i w ogłoszeniu, przepis § 1 ust. 1 pkt 10)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) - pozwala żądać informacji z banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych, lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie wykazał posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł.
Przytaczany wyżej przepis, ani ustanowione w oparciu o przywołane regulacje
warunki SIWZ, nie zobowiązywały wykonawcy, aby posiadane środki były ulokowane na
rachunku bankowym w jednym i tym samym banku.
Odwołujący bezspornie wykazał dysponowanie na rachunku w Aloir Banku S.A. na
dzień 27.03.2013 r. kwotą 736 711,93 zł oraz dysponowanie w dniu 14.06.2013 r. SGB -
Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu kwotą 400 172,14 PLN. Łącznie
kwoty te przekraczają wyznaczony poziom minimalny 1 000 000,00 zł i dotyczą okresu nie
wcześniejszego niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 27 czerwca 2013 r., zatem
zsumowane
kwoty
posiadanych
środków
finansowych,
potwierdzają
spełnienie
wyznaczonego warunku udziału w postępowaniu, z zachowaniem wymogu, że ma to
nastąpić nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert.
Ustawodawca w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp dopuścił nawet taką sytuację, gdy
wykonawca z uzasadnionej przyczyny nie może przedstawić dokumentów dotyczących
sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, aby przedstawił inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie opisanego przez
zamawiającego warunku.
W odniesieniu do warunków ekonomiczno-finansowych, wymóg przedłożenia
zaświadczeń z banku, wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania
ofert należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować wyznaczoną
kwotą nie wcześniej niż w dowolnym dniu tegoż 3-miesięcznego okresu. W żadnym wypadku
wykonawca nie jest zobowiązany aby utrzymywać cały czas taką samą ilość środków
finansowych na koncie, aż do ustalenia wyniku postępowania, gdyż udział w przetargu nie
wpływa na możliwość obracania zadeklarowanymi środkami. Okolicznością niepodważalną
jest, że potencjał finansowy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o których
mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp podlega zsumowaniu, w oparciu o zaświadczenia wydane
w różnym czasie przez banki dla poszczególnych uczestników konsorcjum. Nie byłoby zatem
właściwe, z punktu widzenia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, aby
interpretować odnośne przepisy w ten sposób, aby bardziej rygorystycznie traktować
wykonawcę samodzielnie ubiegającego się o zamówienie i wymagać aby dysponował on
oznaczoną w SIWZ kwotą w jednym banku i w jednym i tym samym dniu.
Niezrozumiale są zastrzeżenia zamawiającego do użytego w zaświadczeniu
bankowym terminu „saldo na rachunku”. Saldo - w ujęciu księgowym, to kwota wykazywana
w dowolnym momencie na danym koncie odzwierciedlająca kwotę netto wszystkich obrotów
danego konta po stronie „winien i ma” na dany moment. Skoro bank zaświadcza, że saldo na
rachunku bankowym klienta w danym dniu wynosiło wskazaną kwotę, jest to równoznaczne
z posiadaniem takich środków i możliwością dysponowania nimi.
Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne może według swego wyboru,
posłużyć się zaświadczeniem, że posiada oznaczoną kwotę na swoim koncie, czy też na
kontach, lub też przedstawić zaświadczenie z banku o posiadaniu zdolności kredytowej do
określonego limitu, zgodnie z definicją tego terminu zawartą w art. 70 ust. 1 ustawy z dnia
10.12.2012 r. Prawo Bankowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1376), gdzie przez zdolność
kredytową - rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w
terminach określonych w umowie. Wymaganie zdolności kredytowej od wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie publiczne, nie oznacza, iż jest on zobowiązany uzyskać od
banku promesę udzielenia kredytu. Ponadto, kwestia oceny zdolności kredytowej
odwołującego była bez znaczenia, albowiem wykazał on dysponowanie wystarczającymi
środkami własnymi na rachunku bankowym.
Postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność stawianych zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz.
907), tj.: art. 22 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego i
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznaniu jego oferty
za odrzuconą, a stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 359,24 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na
rozprawę na podstawie złożonych rachunków, stosownie do postanowień § 3 pkt 1) i pkt 2)
oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu: Gminie Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400
Nowy Targ
1.1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą,
1.1.3. oraz nakazuje ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty, z udziałem
oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Nowy Targ, ul.
Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Saltex
Europa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129
Wrocław
,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400
Nowy Targ na rzecz odwołującego: Saltex Europa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław
,
kwotę 14 359,24 zł
(słownie: czternaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia cztery
grosze), tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt:
KIO 1886/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą i montażem
wyposażenia terenowych obiektów sportowych dla zadania inwestycyjnego pn.:
„Modernizacja terenowych obiektów Miejskiej Hali Sportowej GORCE w Nowym Targu” (BZP
poz. 210742 z 31.05.2013 r. oraz z dnia 12.06.2013 r.), w dniu 5 sierpnia 2013 r. zostało
złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: Saltex Europa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą we Wrocławiu, w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym, tj. 5 sierpnia 2013 r.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Saltex Europa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której to czynności odwołujący został
powiadomiony w dniu 31 lipca 2013 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasto Nowy Targ, naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013,
poz. 907), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.: art. 22 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 i
ust. 4 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez
odwołującego i bezpodstawne wykluczenie go z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie
jego oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i
nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Saltex Europa
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wskazywał, iż ma interes
prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem złożona przez niego oferta jest
ofertą najkorzystniejszą (finansowo) dla zamawiającego i w przypadku uwzględnienia
odwołania, to właśnie ta oferta winna zostać wybrana. Do oferty zostały załączone stosowne
dokumenty oraz oświadczenia, w tym w szczególności informacje potwierdzające wysokość
posiadanych środków finansowych.
Zgodnie z treścią pkt. VII SIWZ ust. 1 pkt. 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wykaz oświadczeń i
dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, tzn. tacy, którzy wykażą
posiadanie środków lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł. W
zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku oferta musiała
zawierać informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy w wysokości minimum 1 000 000,00 zł, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Pomijając kwestię uzupełniania przez odwołującego treści oferty w końcowym efekcie
w jej skład weszły dwie informacje:
1.
informacja Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie, z dnia 23 kwietnia 2013 roku, o
treści: „Alior Bank SA z siedzibą w Warszawie, wpisany pod numerem KRS 0000305178 do
Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy XII
Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego; NIP 1070010731; wysokość kapitału
zakładowego i kapitału wpłaconego: 512.500.000,00 zł, Oddział we Wrocławiu, ul.
Ołtaszyńska 92b/7, 53-034 Wrocław zaświadcza, że: Saldo na rachunku bankowym Firmy
j/w, o numerze: 95 2490 0005 0000 4520 3219 5713 na dzień 27 marca 2013 r. wynosi: PLN
736.711,93.”
2.
informacja SGB - Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu, z dnia 25
czerwca 2013 roku, o treści: SGB - Bank SA z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu
zaświadcza, że Saltex Europa Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Sudeckiej 106A, 53-129
Wrocław, posiada w naszym banku rachunek bieżący w PLN i Euro. Wysokość salda na
rachunku firmowym w PLN na dzień 14 czerwca 2013 r. wynosiła 400 172,14 PLN. (...)”.
Pismem z dnia 31 lipca 2013 roku zamawiający poinformował odwołującego, że na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp wyklucza Saltex Europa Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z postępowania, ponieważ w ocenie zamawiającego w świetle
przedłożonych dokumentów spółka nie wykazała spełnienia warunku ekonomicznego i
finansowego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższej decyzji zamawiający
wskazał, że wykonawca wprawdzie przesłał dwie informacje z banków dotyczące
posiadanych środków finansowych, jednak zdaniem zamawiającego, żadna z tych informacji
nie spełnia wymogu SIWZ w zakresie wykazania posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej na wymaganą kwotę. Wykonawca nie wykazał, że w jakimkolwiek dniu
w okresie trzech miesięcy przed terminem składania ofert miał dostęp do środków na
sfinansowanie realizacji zamówienia, bowiem wysokość salda w danym okresie nie jest
równoznaczna ze zdolnością kredytową lub posiadaniem środków finansowych przez
wykonawcę.
Z twierdzeniem takim, odwołujący nie zgodził się, gdyż stanowisko zamawiającego
nie tylko uznał za niezgodne ze sformułowanym warunkiem udziału w postępowaniu i z
logicznym rozumowaniem, a wręcz za absurdalne.
W pierwszej kolejności, odwołujący podnosił, że sformułowany przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 1 000 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Na potwierdzenie jego spełnienia
wykonawca zobligowany był do złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej powyższą informację. Odwołujący
przekonywał, że warunek ten został spełniony, albowiem obie złożone przez niego
informacje banków, łącznie wskazują na dysponowanie środkami przekraczającymi
określoną przez zamawiającego progową kwotę 1 000 000,00 zł. Jak wynika z treści
uzasadnienia decyzji zamawiającego z dnia 31 lipca 2013 roku możliwość złożenia dwóch
(lub więcej) informacji potwierdzających spełnienie warunku ekonomicznego i finansowego
udziału w postępowaniu nie jest kwestionowana. W ocenie zamawiającego jednak, aby
uznać ten warunek za spełniony, koniecznym jest dysponowanie określoną wysokością
środków finansowych lub zdolnością kredytową w określonym dniu. Stanowisko takie,
zdaniem odwołującego, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Mowa jedynie o posiadaniu środków finansowych lub
zdolności kredytowej w danym (nie wcześniej niż trzy miesiące przed terminem otwarcia
ofert) okresie czasu. Tym samym kwestionowanie w chwili obecnej złożonych przez
odwołującego informacji i spełnienia przez niego postawionego przez zamawiającego
warunku - nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia.
Odwołujący zaznaczał, że co równie istotne, dostrzeżenia wymaga natura wymagań
tworzących opisany przez zamawiającego warunek ekonomiczno - finansowy. Oczywistym
jest, że spełnianie warunku dotyczącego środków pieniężnych lub zdolności kredytowej
może nastąpić przez sumowanie zasobów wykonawcy, w szczególności wykonawców
działających w ramach konsorcjum (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia
2010 roku, sygn. akt KIO 1553/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2012 roku, sygn. akt KIO 2009/12). Potencjał wykonawcy nie musi być realny, a składane
przez niego dokumenty nie muszą potwierdzać, że posiadane środki finansowe lub zdolność
kredytowa mogą być skierowane do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt.
9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy należy
złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. W przeświadczeniu odwołującego, stanowisku
zamawiającego przeczy już samo znaczenie pojęcia zdolności kredytowej, wskazujące na
zdolność kredytową, jako stan abstrakcyjny, nie dający się zobiektywizować, zależny od
oceny banku, który posiada w tym zakresie pełną swobodę. Zdolność kredytowa nie jest
zatem gwarancją, przyrzeczeniem ze strony banku przyznania wykonawcy środków
finansowych w określonej kwocie. Z dopuszczenia w wymienionym powyżej przepisie
rozporządzenia - złożenia informacji banku o zdolności kredytowej wykonawcy należy
wywodzić, iż badaniu przez zamawiającego podlega potencjał wykonawcy do uzyskania
oznaczonej kwoty, nie zaś posiadanie konkretnych środków na realizację danego
przedsięwzięcia. Zasadności stanowiska zamawiającego przeczy również termin, w jakim
taka informacja może być wydana, tj. 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Zauważył również, że z przepisów ustawy Pzp, jak też wskazywanego powyżej
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w żaden sposób nie
wynika wymóg, aby składane przez wykonawcę informacje (o ile będzie ich więcej niż jedna)
wydane zostały w jednej dacie. Odwołujący zwracał uwagę na okoliczność, że warunki
udziału w postępowaniu odnoszą się do sytuacji i kondycji wykonawcy we wskazanym
czasookresie, a ich spełnianie można wykazać jedynie w oparciu o pewne dane historyczne,
zatem ocena spełniania warunków dokonywana przez zamawiającego - musi dotyczyć tego
okresu. Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje oparcia w przepisach prawa, jak
również pozbawione jest racjonalnego uzasadnienia, należy bowiem wziąć pod uwagę, że
sytuacja przedsiębiorcy ulega ciągłym zmianom, brak zatem podstaw do wymagania od
wykonawcy, aby niezależnie od czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak też braku możliwości przewidzenia jego ostatecznego wyniku, gwarantował
określoną niezmienność w przedmiocie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Istotne jest
zatem jedynie stwierdzenie, że dotychczasowa działalność i obecny potencjał wykonawcy
dają podstawy do przyjęcia, że wykonawca jest w stanie zrealizować dane zamówienie.
Analogiczne stanowisko stanowiło podstawę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
marca 2013 roku, sygn. akt KIO 369/13. Odwołujący argumentował stawiane zarzuty, iż nie
zasługuje na uwzględnienie także twierdzenie zamawiającego, iż wysokość salda w danym
okresie nie jest równoznaczna ze zdolnością kredytową lub posiadaniem środków
finansowych przez wykonawcę.” Stanowisko takie, jak utrzymywał odwołujący, wynikać
może jedynie z nieznajomości przez zamawiającego znaczenia terminu „saldo”. Zgodnie z
definicją zawartą w słowniku języka polskiego (sjp.pwn.pl/szukaj/saldo) „saldo” to: stan
konta, różnica wynikająca z zestawienia sum przychodu i rozchodu; zestawienie wyników
jakiejś działalności, uwzględniające zarówno sukcesy, jak i porażki. Tym samym zawarte w
przedłożonych przez odwołującego informacjach banków dane dotyczące salda dotyczą w
istocie stanu rachunku bankowego odwołującego i wysokości znajdujących się na nim
środków.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2013 r. do postępowania
odwoławczego w terminie ustawowym, nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Postępowanie prowadzone jest w procedurze poniżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczy jednak wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, zatem jest dopuszczalne w świetle przepisów art.
180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Faksem przesłanym w dniu 19 sierpnia 2013 r. zamawiający wnosił o odroczenie
rozprawy wyznaczonej na dzień 19 sierpnia 2013 r. godzina 13:00, utrzymując że w tej dacie
otrzymał powiadomienie o terminie rozprawy. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku
zamawiającego, uznając że powiadomienie o terminie rozprawy zostało doręczone
skutecznie - zgodnie z § 15 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca
2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz.
280, z 2013 r. poz. 232). Zawiadomienie o terminie i miejscu rozprawy doręcza się stronom
za potwierdzeniem odbioru, co najmniej na trzy dni przed wyznaczonym terminem rozprawy.
Za doręczenie zawiadomienia uważa się również jego przesłanie faksem, jeśli strony
potwierdziły fakt jego otrzymania. W przypadku niemożności zawiadomienia faksem, dotyczy
to również przesłania zawiadomienia drogą e-mailową. W związku z brakiem możliwości
wysłania pisma faksem w dniu 13 sierpnia 2013 r. pismo – zawiadomienie o terminie
rozprawy – zostało wysłane mailem w dniu 13 sierpnia 2013 r. o godz. 15:46. Fakt
otrzymania tego pisma ze strony zamawiającego potwierdził telefonicznie pan Stanisław
śółtek. Zgodnie z § 7 ww. rozporządzenia, z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego korespondencja w sprawie odwoławczej
kierowana przez strony (…), a także korespondencja kierowana przez Izbę może być
przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. W przypadku korespondencji przesłanej faksem
lub drogą elektroniczną, domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji faksem lub
drogą elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli korespondencja została przesłana
niezwłocznie również w formie pisemnej, co nie jest kwestionowane. Niestawiennictwo
strony, prawidłowo zawiadomionej o terminie rozprawy zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia
nie wstrzymuje rozpoznania sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu,
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
oferty
odwołującego,
korespondencji stron.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przetarg obejmuje: wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą i montażem wyposażenia
terenowych obiektów sportowych dla zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja terenowych
obiektów Miejskiej Hali Sportowej GORCE w Nowym Targu”.
Sekcja III.3.5. ogłoszenia. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków.
Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wykonawca musi znajdować się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia. Dlatego też musi wykazać posiadanie
środków lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł.
Sekcja IV.4. Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu wykazania spełnienia tych warunków (…).
Informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Warunki te, zostały powtórzone w rozdziale VII, punkt 1.4), punkt 2.4) SIWZ.
Kryterium oceny ofert – najniższa cena.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 27.06.2013 r.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 3 859 155,33 zł i była to oferta z najniższą ceną spośród 5-u
ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Moris-Sport
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z ceną realizacji 3 998 649,10 zł. Pozostałych
wykonawców zamawiający wykluczył z postępowania.
W dokumentach oferty odwołujący złożył zobowiązanie p. Józefa Paryl prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SAMBUD w miejscowości Wiśniowa, do udostępnienia
na rzecz odwołującego potencjału w postaci „posiadanej zdolności kredytowej” wraz z
zaświadczeniem Banku Spółdzielczego Rzemiosła w Krakowie, że ww. może otrzymać
kredyt do wysokości 5 000 000,00 zł, po spełnieniu warunków regulaminu kredytowania
tegoż banku.
Pismem z dnia 4 lipca 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów oferty, w tym dotyczących sytuacji finansowej i
ekonomicznej. „Na potwierdzenie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z
rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 do oferty należało dołączyć informację; z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości min 1 000 000,00 zł,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Z dostarczonego przez Państwa dokumentu, zdaniem zamawiającego nie wynika, iż
spełniony został powyższy warunek. W zaświadczeniu jest napisane, iż wykonawca „...może
otrzymać kredyt do wysokości 5 000 000,00 zł po spełnieniu warunków...". Oraz jest
napisane „...zaświadczenie wydano, - bez badania zdolności kredytowej..." Zgodnie z
warunkiem określonym w SIWZ wykonawca powinien udokumentować posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 1 000 000,00 zł. wobec
powyższego proszę o dostarczenie informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert.”
W odpowiedzi, przy piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. odwołujący załączył 2 zaświadczenia z
banków, informując, że:
„W nawiązaniu do otrzymanego pisma przekładamy dwie opinie bankowe potwierdzające
wartość posiadanych środków przez firmę Saltex Europa Sp. z o. o. na łączną kwotę 1 136
884,07 zł . Oświadczamy, iż wykazane środki pieniężne w załączonych opiniach bankowych
są środkami różnymi i nie dublują się. Dodatkowo chcielibyśmy poinformować
Zamawiającego, iż złożenie informacji z kilku banków o posiadanych środkach finansowych
jest dopuszczalne PZP.
W pierwszym zaświadczeniu z dnia 23.04.2013 r. Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie,
wpisany pod numerem KRS 0000305178 do Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego przez
Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru
Sądowego; NIP 1070010731; wysokość kapitału zakładowego i kapitału wpłaconego: 512
500 000,00 zł, Oddział we Wrocławiu, ul. Ołtaszyńska 92b/7, 53-034 Wrocław, zaświadcza,
że: „Saldo na rachunku bankowym Firmy j/w [Saltex Europa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław], o numerze: 95 2490 0005 0000
4520 3219 5713 na dzień 27-03-2013 r. wynosi: PLN 736.711,93. Zaświadczenie wydaje się
na pisemną prośbę Klienta, celem dołączenia do dokumentacji przetargowej.”
W drugim zaświadczeniu z dnia 25.06.2013 r. SGB - Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu
Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że: „Saltex Europa Sp. z o. o. z siedzibą przy ul.
Sudeckiej 106A, 53-129 Wrocław, posiada w naszym banku rachunek bieżący w PLN i Euro.
Wysokość salda na rachunku firmowym w PLN na dzień 14 czerwca 2013 r. wynosiła
400.172,14 PLN. Rachunek prowadzony jest prawidłowo. Klient nie korzysta z kredytu w
naszym banku. Klient nie posiada zobowiązań z tytułu zaległych opłat i prowizji bankowych.
Rachunek nie jest obciążony tytułami egzekucyjnymi.
Zaświadczenie wydaje się na prośbę Klienta, według stanu na dzień 14.06.2013 r.”
Pismem z dnia 30.07.2013 r. przekazanym odwołującemu 31 lipca 2013 r. Burmistrz Miasta
Nowy Targ informuje, „że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz. U. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.)
wyklucza Państwa Spółkę z niniejszego postępowania, ponieważ w ocenie zamawiającego i
w świetle przedłożonych dokumentów spółka nie wykazała spełnienia warunku
ekonomicznego i finansowego udziału w postępowaniu. Uzasadnienie: W wyżej
wymienionym przetargu nieograniczonym wpłynęła między innymi oferta Państwa Spółki.
Do oferty spółka dołączyła zaświadczenie z Banku Spółdzielczego Rzemiosła w
Krakowie dla pana Józefa Paryla. To zaświadczenie nie potwierdzało spełnienia warunku
finansowego przez wykonawcę. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, pismem
znak ZP.271.7.2013 z dnia 4 lipca 2013r. wezwał do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W uzupełnieniu do oferty
przesłanym w dniu 5 lipca 2013 r. (data wpływu 8 lipiec 2013 r.) wykonawca wprawdzie
przesłał dwie informacje z banków dotyczące posiadanych środków finansowych, jednak w
ocenie zamawiającego żadna z tych informacji nie spełnia wymogu SIWZ w zakresie
wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na wymaganą kwotę.
Wykonawca nie wykazał, że w jakimkolwiek dniu w okresie trzech miesięcy przed terminem
składania ofert miał dostęp do środków na sfinansowanie realizacji zamówienia, bowiem
wysokość salda w danym okresie nie jest równoznaczna ze zdolnością kredytową lub
posiadaniem środków finansowych przez wykonawcę. Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z wyżej wymienionego postępowania ponieważ
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku ekonomicznego i finansowego udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym wykluczenie Państwa Spółki jest uzasadnione.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp - skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wybranego
wykonawcy - została odrzucona. Był zatem uprawniony aby skarżyć - jak dowodził -
niezgodne z ustawą Pzp czynności zamawiającego wobec oceny spełnienia wyznaczonych
warunków udziału w postępowaniu, które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody.
W odniesieniu do wymaganej od wykonawców przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp sytuacji ekonomicznej i finansowej, pozwalającej na realizację zamówienia, według
skonkretyzowanych warunków podanych w SIWZ i w ogłoszeniu, przepis § 1 ust. 1 pkt 10)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) - pozwala żądać informacji z banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych, lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie wykazał posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł.
Przytaczany wyżej przepis, ani ustanowione w oparciu o przywołane regulacje
warunki SIWZ, nie zobowiązywały wykonawcy, aby posiadane środki były ulokowane na
rachunku bankowym w jednym i tym samym banku.
Odwołujący bezspornie wykazał dysponowanie na rachunku w Aloir Banku S.A. na
dzień 27.03.2013 r. kwotą 736 711,93 zł oraz dysponowanie w dniu 14.06.2013 r. SGB -
Bank S.A. z siedzibą w Poznaniu Oddział we Wrocławiu kwotą 400 172,14 PLN. Łącznie
kwoty te przekraczają wyznaczony poziom minimalny 1 000 000,00 zł i dotyczą okresu nie
wcześniejszego niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 27 czerwca 2013 r., zatem
zsumowane
kwoty
posiadanych
środków
finansowych,
potwierdzają
spełnienie
wyznaczonego warunku udziału w postępowaniu, z zachowaniem wymogu, że ma to
nastąpić nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert.
Ustawodawca w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp dopuścił nawet taką sytuację, gdy
wykonawca z uzasadnionej przyczyny nie może przedstawić dokumentów dotyczących
sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, aby przedstawił inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie opisanego przez
zamawiającego warunku.
W odniesieniu do warunków ekonomiczno-finansowych, wymóg przedłożenia
zaświadczeń z banku, wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania
ofert należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować wyznaczoną
kwotą nie wcześniej niż w dowolnym dniu tegoż 3-miesięcznego okresu. W żadnym wypadku
wykonawca nie jest zobowiązany aby utrzymywać cały czas taką samą ilość środków
finansowych na koncie, aż do ustalenia wyniku postępowania, gdyż udział w przetargu nie
wpływa na możliwość obracania zadeklarowanymi środkami. Okolicznością niepodważalną
jest, że potencjał finansowy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o których
mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp podlega zsumowaniu, w oparciu o zaświadczenia wydane
w różnym czasie przez banki dla poszczególnych uczestników konsorcjum. Nie byłoby zatem
właściwe, z punktu widzenia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, aby
interpretować odnośne przepisy w ten sposób, aby bardziej rygorystycznie traktować
wykonawcę samodzielnie ubiegającego się o zamówienie i wymagać aby dysponował on
oznaczoną w SIWZ kwotą w jednym banku i w jednym i tym samym dniu.
Niezrozumiale są zastrzeżenia zamawiającego do użytego w zaświadczeniu
bankowym terminu „saldo na rachunku”. Saldo - w ujęciu księgowym, to kwota wykazywana
w dowolnym momencie na danym koncie odzwierciedlająca kwotę netto wszystkich obrotów
danego konta po stronie „winien i ma” na dany moment. Skoro bank zaświadcza, że saldo na
rachunku bankowym klienta w danym dniu wynosiło wskazaną kwotę, jest to równoznaczne
z posiadaniem takich środków i możliwością dysponowania nimi.
Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne może według swego wyboru,
posłużyć się zaświadczeniem, że posiada oznaczoną kwotę na swoim koncie, czy też na
kontach, lub też przedstawić zaświadczenie z banku o posiadaniu zdolności kredytowej do
określonego limitu, zgodnie z definicją tego terminu zawartą w art. 70 ust. 1 ustawy z dnia
10.12.2012 r. Prawo Bankowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1376), gdzie przez zdolność
kredytową - rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w
terminach określonych w umowie. Wymaganie zdolności kredytowej od wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie publiczne, nie oznacza, iż jest on zobowiązany uzyskać od
banku promesę udzielenia kredytu. Ponadto, kwestia oceny zdolności kredytowej
odwołującego była bez znaczenia, albowiem wykazał on dysponowanie wystarczającymi
środkami własnymi na rachunku bankowym.
Postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność stawianych zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz.
907), tj.: art. 22 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego i
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznaniu jego oferty
za odrzuconą, a stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 359,24 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na
rozprawę na podstawie złożonych rachunków, stosownie do postanowień § 3 pkt 1) i pkt 2)
oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
