rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
- certyfikat/atest
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- nieprawdziwe informacje
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 1889/13
KIO 1889/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 roku przez
wykonawcę J…….. D……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PARAMEDYK J……… D………. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej
w Celestynowie
przy udziale wykonawcy Boxmet-Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 roku przez
wykonawcę J…….. D……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PARAMEDYK J……… D………. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej
w Celestynowie
przy udziale wykonawcy Boxmet-Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 2, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Przystępującego w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu orzeczenia;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Boxmet-Medical Sp. z o.o. z siedzibą
w Pieszycach, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J……..
D…….
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
PARAMEDYK J….. D…. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Boxmet-Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach na
rzecz wykonawcy J……. D…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą PARAMEDYK J…… D…….. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1889/13
UZASADNIENIE
W dniu 5 sierpnia 2013 roku Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907 ze zmianami, dalej jako
„ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca J…….. D……… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J…….. D…….. z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę zestawów
komponentów oraz toreb do indywidualnego pakietu medycznego IPMed” prowadzi
Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej – Celestynów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 20 kwietnia 2013 r. pod numerem 2013/S 078-131155.
Odwołanie złożono od następujących czynności: wyboru oferty Boxmet Medical
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie (dalej jako Boxmet
Medical) w zakresie zadania nr: 2 Zestaw Komponentów do Indywidualnego Pakietu
Medycznego – IPMed; zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności, do której
był on zobowiązany przepisami prawa, polegającej na nieodrzuceniu oferty Boxmet
Medical z uwagi na fakt, że treść oferty złożonej przez Boxmet Medical nie odpowiada
siwz,
ewentualnie wykluczeniu Boxmet Medical z postępowania i odrzuceniu jego oferty
z uwagi na fakt, że Boxmet Medical złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie wskazanych niżej przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 w związku z 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty Boxmet Medical w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego
wykonawcę winna podlega odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami postawionymi
przez Zamawiającego w SIWZ, jak również w sytuacji, gdy wykonawca ten winien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu przetargowym z uwagi na podanie
przez niego niezgodnych z prawdą informacji bezpośrednio wpływających na wynik
postępowania przetargowego w ramach zadania nr 2;
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Boxmet Medical pomimo tego, że oferta ta nie odpowiadała treści
SIWZ z uwagi na fakt, że Boxmet Medical nie wykazał, że posiada dokumenty
dopuszczające do obrotu oferowaną przez siebie gazę wypełniającą zrolowaną,
w tym potwierdzające jej sterylność, a tym samym nie wykazał, że ofertowany przez
niego przedmiot dostawy spełniał na dzień, w którym upływał termin składania ofert
warunki określone przez Zamawiającego polegające na zapewnienie jałowości
(sterylności) gazy wypełniającej zrolowanej (poz. Nr 4 z załącznika nr 4a do SIWZ),
3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Boxmet Medical pomimo tego, że oferta ta nie odpowiadała treści
SIWZ z uwagi na to, że Boxmet Medical nie wykazał, aby ofertowany przez niego
przedmiot dostawy - lubrykant w żelu (obojętny farmakologicznie) dołączany do rurki
nosowo-gardłowej - spełniał na dzień, w którym upływał termin składania ofert
warunki określone przez Zamawiającego, polegające na posiadaniu stosownych
i ważnych dokumentów dopuszczających do obrotu zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r.; Boxmet Medical
nie wykazał, że oferowany przez niego lubrykant jest wyrobem medycznym i że jest
on dopuszczony do obrotu zgodnie z przepisami ww. ustawy,
4) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Boxmet Medical, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ
z uwagi na to, że w odpowiedzi na pismo z dnia 10 lipca 2013 r., w którym
Zamawiający wezwał Boxmet Medical do podania numerów NSN (Natowski Numer
Magazynowy) oraz dokumentów potwierdzających ich nadanie, Boxmet Medical
wskazał tylko i wyłącznie numer nadany na stazę taktyczną zaciskową, nie
wskazując żadnych innych numerów, ani nie przedkładając dokumentów
potwierdzających ich nadanie. W szczególności Boxmet Medical nie wskazał numeru
NSN nadanego nożyczkom ratowniczym małym (poz. Nr 7 załącznika nr 4a do
SIWZ), jak również nie przedłożył żadnych dokumentów potwierdzających nadanie
takiego numeru. Na marginesie wskazano, że istnieją uzasadnione podstawy do
twierdzenia, że zaoferowane przez Boxmet Medical nożyczki ratunkowe małe nie
mają numeru NSN.
5) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Boxmet Medical, w sytuacji w której
wykonawca ten nie wykonał wezwania Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2013 r.,
bowiem wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających dopuszczenie
oferowanego asortymentu do obrotu (w szczególności gazę wypełniającą zrolowaną)
nie przedłożył wymaganego dokumentu ani nawet oświadczenia, że dysponuje tym
dokumentem wystawionym najpóźniej na dzień upływu terminu składania ofert,
ograniczając się do oświadczenia, że proces sterylizacji gazy wypełniającej „będzie
przeprowadzony”,
6) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Boxmet Medical z postępowania oraz w efekcie odrzucenie jego oferty,
pomimo tego, że Boxmet Medical dołączając do oferty podpisany przez siebie
Załącznik nr 4a (WTT) oraz formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ -
oświadczenie z pkt 3 tego załącznika) zawierający oświadczenie, że złożona przez
tego wykonawcę oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ tj. m.in., że oferowana przez niego gaza wypełniająca zrolowana jest jałowa
(sterylna), z przedłożonych zaś przez niego na późniejszym etapie postępowania
dokumentów wynika, że przedmiotowa gaza nie posiada przymiotu sterylności,
a odpowiednie procedury w tym zakresie dopiero będą przeprowadzone.
Mając na względzie przedstawione wyżej zarzuty wnoszono o :
1) uznanie odwołania za zasadne,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Boxmet Medical
w postępowaniu w ramach zadania nr 2;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Boxmet Medical albo
wykluczenia Boxmet Medical z przedmiotowego postępowania,
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty w postępowaniu
z grona pozostałych (nieodrzuconych) ofert .
Na wypadek gdyby Zamawiający nie uznał w całości przedstawionych powyżej
zarzutów odwołania, ewentualnie gdyby Izba nie uwzględniła przedstawionych wyżej
zarzutów, wskazano w odwołaniu na zaniechanie dokonania czynności polegającej na
wadliwym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w oparciu o przepisy art. 26
ust. 4 Pzp (i w konsekwencji naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego) poprzez
zaniechanie wezwania Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień mających na celu
usunięcie rozbieżności pomiędzy oświadczeniem zawartym w pkt 3 załącznika nr 1 do
SIWZ oraz w załączniku 4a (Wymagania Taktyczno - Techniczne dla Zestawu IPMed),
z którego wynika, że oferowane przez Boxmet Medical produkty spełniają wymagania
określone w SIWZ (a co za tym idzie, że gaza wypełniająca zrolowana jest jałowa
(sterylna), a oświadczeniem z dnia 24 czerwca 2013 r., z którego wynika, że „proces
sterylizacji partii produkcyjnej wprowadzonej do obrotu na terenie Polski będzie
przeprowadzony pod nadzorem jednostki notyfikowanej zgodnie zobowiązującymi
przepisami ustawy o wyrobach medycznych”, co w konsekwencji doprowadziło do
powstania uzasadnionych wątpliwości co do tego, czy Boxmet Medical dysponuje
dokumentami potwierdzającymi, że oferowana przez niego gaza wypełniająca zrolowana
jest dopuszczona do obrotu zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, co
w dalszej kolejności prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do tego, czy oferowana
przez Boxmet Medical gaza wypełniająca zrolowana spełnia wymagania SIWZ co do
wymogu sterylności.
W związku z powyższym zarzucono Zamawiającemu naruszenie wskazanych
przepisów prawa, mianowicie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
brak wezwania Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień mających na celu usuniecie
rozbieżności pomiędzy oświadczeniem zawartym w pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ oraz w
załączniku 4a, a oświadczeniem z dnia 24 czerwca 2013 r. Wątpliwości te dodatkowo
potęguje złożona przez Boxmet Medical deklaracja zgodności - dotycząca taktycznej
gazy wypełniającej - z której to deklaracji wynika, że jest ona sterylna, podczas, gdy
zarówno w przywołanym wyżej oświadczeniu z dnia 24 czerwca 2013 r., jak również
w zgłoszeniu taktycznej gazy wypełniającej dokonywanym do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wskazuje się,
że nie jest ona sterylna.
Mając na względzie przedstawione wyżej zarzuty wnoszono o :
1) uznanie odwołania za zasadne,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Boxmet Medical
w postępowaniu w ramach zadania nr 2;
3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień
mających na celu usunięcia rozbieżności pomiędzy złożonymi oświadczeniami
i dokumentami, w zakresie dotyczącym tego, czy Boxmet Medical posiada
dokumenty potwierdzające, że oferowana przez niego gaza wypełniająca zrolowana
jest dopuszczona do obrotu zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych
oraz czy spełnia wymaganie sterylności poparte stosownymi dokumentami,
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty w postępowaniu
z grona pozostałych (nieodrzuconych) ofert w postępowaniu.
Wskazano, że interes Odwołującego w złożeniu przedmiotowego odwołania wynika z
faktu, że w przypadku odrzucenia oferty złożonej przez Boxmet Medical, lub też
wykluczenia Boxmet Medical z postępowania, oferta złożona przez Odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą, a co za tym idzie Odwołujący powinien uzyskać
prawo realizacji przedmiotowego zamówienia.
Podobnie rzecz się ma z sytuacją, w której Boxmet Medical nie złoży wyjaśnień
dotyczących rozbieżności, czy zaoferowana przez niego gaza wypełniająca zrolowana
jest jałowa (sterylna). We wskazany wyżej przypadku istnieją postawy do odrzucenia
oferty Boxmet Medical i dokonania wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający zaniechał
jednak podjęcia czynności, więc brak aktywności Zamawiającego i wykonania dyspozycji
norm prawnych grozi możliwością wyrządzenia szkody Odwołującemu polegającej na
utracie zamówienia w ramach postępowania przetargowego w zakresie zadania nr 2.
Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem w dniu 25 lipca 2013 r. Odwołujący
otrzymał (fax) od Zamawiającego pismo, w którym Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty,
Zamawiający nie dał Odwołującemu możliwości zapoznania się z treścią oferty złożonej
przez Boxmet Medical, pomimo tego, że wyrok KIO z dnia 24 lipca 2013 r. wyraźnie go
do tego zobowiązywał. Pismem z dnia 26 lipca 2013 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego z formalnym wnioskiem o udostępnienie oferty Boxmet Medical. W dniu
29 lipca 2013 r., to jest w dniu, w którym Odwołujący zamierzał zapoznać się z ofertą
Boxmet Medical i w tym celu stawił się w siedzibie Zamawiajacego, oferta ta nie została
mu udostępniona z uwagi na fakt, że Zamawiający nie podjął wówczas jeszcze decyzji,
o tym w jakim zakresie udostępnić odwołującemu ofertę Boxmet Medical. Finalnie -
pomimo podejmowanych wcześniej działań - oferta ta została udostępniona
Odwołującemu dopiero w dniu 31 lipca 2013 r., tj. w 7 dni po wydaniu wyroku KIO,
nakazującego jej odtajnienie i w 6 dni po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Opisane wyżej działanie narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji,
a to z uwagi na fakt, że czas potrzebny na przygotowanie odwołania został ograniczony
(właśnie poprzez niezwykle późne udostępnienie Odwołującemu oferty Boxmet Medical).
Jednocześnie Odwołujący powziął wiedzę o zaistnieniu przesłanek uzasadniających
wykluczenie Boxmet Medical z postępowania dopiero w dniu 31 lipca 2013 r., to jest
w dniu, w którym Zamawiający udostępnił mu utajnioną część oferty Boxmet Medical.
Powyższe dotyczy również przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez Boxmet Medical.
Również w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę na temat zasadności wnoszenia
odwołania na zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp (dopiero bowiem w tej dacie, w wyniku zbadania udostępnionych przez
Zamawiającego dokumentów okazało się, że postępowanie obarczone jest wadami
w tym zakresie).
W uzasadnieniu faktycznym odwołania podniesiono, że pismem z dnia 20 czerwca
2013 roku Zamawiający na podstawia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Boxmet Medical
do usunięcia braków w złożonej przez niego ofercie poprzez uzupełnienie dokumentów
dotyczących zadania nr 2 określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt i) SIWZ tj.: dokumentów
potwierdzających
dopuszczenie
do
obrotu
oferowany
asortyment
zgodnie
z obowiązującymi przepisami ustawy z dni 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych
(Dz. U. 2010.107.679). W przypadku nieuzupełnienia przedmiotowych braków w terminie
do 24 czerwca 2013 roku wykonawca miał zostać wykluczony z postępowania.
Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, iż niezłożenie w odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie żądanych dokumentów spowoduje zatrzymanie wniesionego wadium.
Zamawiający jednocześnie pouczył wykonawcę o możliwości oraz trybie odwołania.
W odpowiedzi na wezwanie Boxmet Medical złożył pismo datowane na dzień 29
maja 2013 roku (prawdopodobny błąd w dacie, pismo bowiem, jak wynika z jego treści,
zawiera odpowiedź na wezwanie z dnia 20 czerwca 2013 roku), w którym stwierdziła, iż
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 czerwca 2013 roku przesyła dokumenty
dopuszczające zaoferowane wyroby medyczne do obrotu. Do pisma zostały załączone
w szczególności: deklaracja zgodności taktycznej gazy wypełniającej sterylnej (klasa I)
wraz z tłumaczeniem (na tym etapie nie został przedłożony certyfikat dotyczący tego
wyrobu medycznego) oraz „formularz dla podmiotów” adresowany do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Na marginesie
należy zaznaczyć, iż na złożonym i wypełnionym formularzu brak jest prezentaty Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych,
która mogłaby potwierdzać, iż ww. został faktycznie złożony.
W związku z powyższym uznać należy, że „dokument” (formularz) złożony przez
Boxmet Medical nie ma żadnej mocy dowodowej. Nie sposób bowiem uznać, że
potwierdza on, iż doszło do dokonania przez Boxmet Medical skutecznego zgłoszenia
taktycznej gazy wypełniającej do Urzędu (w aktach postępowania, brak jest dowodu,
który mógłby potwierdzać, że dokument ten rzeczywiście wpłynął do ww. Urzędu).
W rubryce 2.007 „Klasyfikacja” formularza dla podmiotów gaza taktyczna została
oznaczona jako wyrób medyczny klasy I (pkt 2), a nie jak wskazuje zamawiający
w piśmie wyrób medyczny klasy I sterylny (pkt 3).
W piśmie z dnia 24 czerwca 2013 roku Boxmet Medical oświadczył, iż, „jako
autoryzowany przedstawiciel firmy SHAOXING JONATHAN HEALTHCARE & TEXTILE
CO., LTD producenta taktycznej gazy wypełniającej sterylnej - że proces sterylizacji partii
produkcyjnej wprowadzonej do obrotu na terenie Polski będzie przeprowadzony pod
nadzorem jednostki notyfikowanej zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
o wyrobach medycznych”.
Pismem z dnia 10 lipca 2013 roku Zamawiający wezwał Boxmet Medical do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń oraz dokumentów. Zamawiający podniósł, iż
w ofercie złożonej przez Boxmet Medical w dokumencie zatytułowanym „Wymagania
Taktyczno- Techniczne dla zestawu IPMed (Indywidualny Pakiet Medyczny)” wykonawca
potwierdził, iż oferowany asortyment posiada nadany numer NSN (Natowski Numer
Magazynowy - NSN), w związku z powyższym Zamawiający wezwał Boxmet Medical do
przedłożenia dokumentów potwierdzającego nadanie numerów NSN oraz podanie
samego numer w odniesieniu do oferowanego asortymentu. Zamawiający wyznaczył
wykonawcy termin do 12 lipca 2013 roku.
Boxmet Medical przesłał wyjaśnienia z uchybieniem terminu, który został
wyznaczony przez Zamawiającego. Pismo (błędnie datowane na 10 lipca 2013 roku)
wpłynęło do Zamawiającego dnia 15 lipca 2013 roku (jak wynika z prezentaty przyjęcia
pisma). Wykonawca wyjaśnił wówczas, iż staza taktyczna zaciskowa posiada numer
NSN 6515430014729. Boxmet Medical jednocześnie nie udzieliła żadnych wyjaśnień
odnośnie numerów NSN nadanych pozostałemu asortymentowi, w szczególności:
opatrunkowi homeostatycznemu (Lp. 1 , pkt 9 WTT), opatrunkowi indywidualnemu (Lp 2,
pkt 6 WTT), nożyczki ratownicze małe (Lp. 7 pkt 7 WTT). Co za tym idzie należy
wskazać, że Boxmet Medical złożył wyjaśnienia niekompletne oraz spóźnione.
Pismem z dnia 25 lipca 2013 roku Zamawiający poinformował Odwołującego się
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z załączonej do przedmiotowego pisma informacji
wynika, że oferta złożona przez Wykonawcę jest druga w kolejności wyboru.
Wykonawca dnia 1 sierpnia 2013 roku złożył do Zamawiającego pismo, w którym
wskazał szereg uchybień, dotyczących oferty złożonej przez Boxmet Medical, które
w częściowo pokrywają się z zarzutami podnoszonymi w niniejszym odwołaniu.
Jednocześnie
zawnioskował
o
dokonanie
czynności
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Boxmet Medical z uwagi na wskazane
uchybienia. Do momentu wnoszenia niniejszego odwołania pismo pozostało bez
merytorycznej odpowiedzi.
Co do zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, ewentualnie naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp wzw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Boxmet Medical pomimo tego, że oferta ta nie odpowiadała treści
SIWZ z uwagi na fakt, że Boxmet Medical nie wykazał, że posiada dokumenty
dopuszczające do obrotu oferowaną przez siebie gazę wypełniającą zrolowaną, w tym
potwierdzające jej sterylność, a tym samym nie wykazał, że ofertowany przez niego
przedmiot dostawy spełniał na dzień, w którym upływał termin składania ofert warunki
określone przez Zamawiającego polegające na zapewnienie jałowości (sterylności) gazy
wypełniającej zrolowanej (poz. Nr 4 z załącznika nr 4a do SIWZ), wskazano, że zgodnie
z treścią SIWZ oświadczenia lub dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia „powinny potwierdzać spełnianie przez (...) oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłyną termin składania ofert” (por. Rozdział VI. Punkt 11 siwz). Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł, że wezwie Wykonawców do złożenia (w wyznaczonym terminie)
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy (por. Rozdział VI. Punkt 12 siwz).
Pismem z dnia 20 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał Boxmet Medical do
złożenia dokumentów dopuszczających do obrotu - zgodnie zobowiązującymi przepisami
ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. - oferowany przez Boxmet
Medical asortyment. Do podjęcia takiego działania upoważniał Zamawiającego
bezpośrednio art. 26 ust. 3 ustawy, jak również postanowienia SIWZ.
W odpowiedzi na takie wezwanie, w piśmie datowanym na dzień 24 czerwca
2013 r. Boxmet Medical oświadczył, że „Jako autoryzowany przedstawiciel firmy
SHAOXING JONATHAN HEALTHCARE & TEXTILE CO., LTD producenta taktycznej
gazy wypełniającej sterylnej - że proces sterylizacji partii produkcyjnej wprowadzonej
do obrotu na terenie Polski będzie przeprowadzony pod nadzorem jednostki
notyfikowanej zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o wyrobach medycznych”.
W celu ustalenia doniosłości złożonego oświadczenia, konieczne jest odwołanie się do
Załącznika 4a do siwz, zawierającego Wymagania Taktyczno-Techniczne Dla Zestawu
IPMed (Indywidualny Pakiet Medyczny) - dalej jako WTT lub Załącznik 4a. Jednym
z wymogów stawianych gazie wypełniającej zrolowanej było zapewnienie jej jałowości
(sterylności) - por. Załącznik nr 4a, Opis i charakterystyka techniczna materiałów, lp. 4 -
Gaza wypełniająca zrolowana. Na marginesie zaznaczono, że zgodnie ze słownikiem
języka polskiego (
http://sjp.pwn.pl
) sterylny i jałowy są to synonimy.
Do oferty należało dołączyć zaakceptowany (zaparafowany) szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 4 (por. Rozdział VI., punkt 13 litera f. siwz).
Załącznik ten został dołączony do oferty składanej przez Boxmet Medical. Opatrując
załącznik podpisami osób upoważnionymi do reprezentowania Boxmet Medical,
wykonawca ten złożył tym samym oświadczenie, że oferowana przez niego gaza jest
jałowa (wysterylizowana). Taki sam wniosek wynika z oświadczenia złożonego w pkt 3
załącznika nr do SIWZ. Tożsamy wreszcie wniosek zdaje się wynikać ze złożonej przez
Boxmet Medical deklaracji zgodności na taktyczną gazę wypełniającą (deklaracja wraz
z tłumaczeniem w aktach sprawy). Producent (wytwórca) gazy w deklaracji zgodności
wyraźnie oświadcza, że gaza jest sterylna i że jest to wyrób medyczny klasy I.
W związku z powyższym może dziwić powoływane wyżej oświadczenie Boxmet
Medical z dnia 24 czerwca 2013 r., w którym stwierdza się, że „proces sterylizacji (...)
będzie przeprowadzony”. Powyższe oświadczenie oznacza, że gaza nie jest sterylna,
a dopiero będzie wysterylizowana pod nadzorem jednostki notyfikowanej. Zestawiając
powyższe oświadczenie z wymogiem SIWZ, zgodnie z którym oświadczenia i dokumenty
składane przez wykonawców powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert (tj. w dniu 3 czerwca 2013 r.) należy dojść do wniosku, że
oferowane przez Boxmet Medical dostawy (taktyczna gaza wypełniająca) nie spełniają
wymogów SIWZ. Sam Boxmet Medical oświadczył bowiem, że gaza zostanie dopiero
poddana procesowi sterylizacji. W związku z powyższym określony przez
Zamawiającego warunek dotyczący sterylności gazy nie został spełniony.
Na brak sterylności oferowanej przez wykonawcę gazy wskazują również inne
okoliczności. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że zgłoszenie wyrobu
- taktycznej gazy wypełniającej do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dotyczy wyrobu medycznego klasy I, a nie wyrobu
medycznego klasy I (sterylnego). Powyższe pokazuje, że dokument, który rzekomo ma
potwierdzać dopuszczenie gazy do obrotu potwierdza jedynie, że Boxmet Medical
dokonał zgłoszenia taktycznej gazy wypełniającej, która nie ma jednak przymiotu
sterylności. Boxmet Medical dokonując zgłoszenia wskazał w załączniku nr 2 do
zgłoszenia (por. pole 2.007), że dokonuje zgłoszenia wyrobu medycznego klasy I, a nie
wyrobu medycznego klasy I sterylnego. Zgłoszenie dołączone do składanej przez
Boxmet Medical oferty, dotyczy więc zupełnie innego wyrobu medycznego niż oczekiwał
Zamawiający.
Należy nadmienić, że załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia
18 października 2010 r. w sprawie sposobu dokonywania zgłoszeń i powiadomień
dotyczących wyrobów Dz.U.2010.202.1341), zawierający wzór formularza zgłoszenia
danych dotyczących aktywnych wyrobów medycznych do implantacji, wyrobów
medycznych, systemów lub zestawów zabiegowych, poddawanych sterylizacji
systemów, zestawów zabiegowych lub wyrobów medycznych oznakowanych znakiem
CE w sposób wyraźny i jednoznaczny dokonuje rozróżnienia wyrobów medycznych klasy
I, wprowadzając m.in. kategorię wyrobu klasy I sterylnego.
Na marginesie należy wskazać, że dokument przedłożony przez Boxmet Medical
w gruncie rzeczy nie potwierdza, że Boxmet Medical dokonał skutecznego zgłoszenia
wyrobu medycznego (w postaci gazy wypełniającej zrolowanej). Na dokumencie tym -
w przeciwieństwie do innych zgłoszeń/powiadomień przedkładanych przez tego samego
Wykonawcę - nie widnieje bowiem prezentata Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, potwierdzająca że
dokument wpłynął do Urzędu. Boxmet Medical nie dołączył również dokumentów
potwierdzających, że nadał przedmiotowy dokument pocztą. Należy podkreślić, że
zgodnie z przepisem § 7 ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Zdrowia
z dnia 18 października 2010 r. w sprawie sposobu dokonywania zgłoszeń i powiadomień
dotyczących wyrobów Dz.U.2010.202.1341) formularze zgłoszeniowe przesyła się
listownie albo składa się w siedzibie Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Złożenia zatem stosownych formularzy
w jeden z tych dwóch sposób powinien wykazać Boxmet Medical, czego jednak nie
uczynił.
Należy również zwrócić uwagę na fakt, że gdyby Boxmet Medical zgodnie
z treścią deklaracji zgodności wystawionej przez SHAOXING stanął na stanowisku, że
oferowana gaza jest sterylna, to wówczas w świetle art. 29 ust. 5 punkt 2 ustawy z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, jako autoryzowany przedstawiciel ww. firmy,
musiałby przeprowadzić - przy udziale jednostki notyfikowanej właściwej ze względu na
zakres notyfikacji - procedurę oceny zgodności. Przeprowadzenie opisanej procedury
powinno zaś skutkować wydaniem certyfikatu zgodności, tj. dokumentu wydanego przez
jednostkę notyfikowaną w zakresie wyrobów, poświadczającego przeprowadzenie
procedury oceny zgodności, potwierdzającej, że należycie zidentyfikowany wyrób, jego
projekt, typ, proces wytwarzania, sterylizacji lub kontroli i badań końcowych jest zgodny
z wymaganiami zasadniczymi. Certyfikat taki nie został jednak złożony przez Boxmet
Medical.
Nie kwestionując możliwości przeprowadzenia sterylizacji wyrobów medycznych -
taką bowiem możliwość przewiduje wprost art. 30 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych
- uznać należy, że podmiot, który w celu wprowadzenia do obrotu sterylizuje wyrób
medyczny oznakowany znakiem CE, obowiązany jest przeprowadzić procedurę oceny
zgodności pod nadzorem jednostki notyfikowanej właściwej ze względu na zakres
notyfikacji oraz sporządzić oświadczenie, w którym potwierdzi, że sterylizacja została
przeprowadzona zgodnie z instrukcjami wytwórcy. Boxmet Medical składając w dniu 24
czerwca 2013 r. nie tylko, że nie przedłożył certyfikatu ale także nie złożył oświadczenia
- wymaganego przez art. 30 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych - że sterylizacja
została przeprowadzona zgodnie z instrukcjami wytwórcy (wręcz przeciwnie, stwierdził
że sterylizacja dopiero będzie przeprowadzana).
Abstrahując od przedstawionych wyżej argumentów stwierdzić należy, że Boxmet
Medical nie przedłożył żadnych dokumentów (dowodów), które mogłyby potwierdzać, że
istnieją techniczne możliwości przeprowadzenia sterylizacji zaoferowanej gazy
wypełniającej zrolowanej. Może się bowiem okazać, np. z uwagi na dużą ilość
zanieczyszczeń, że przeprowadzenie procesu sterylizacji nie będzie możliwe, lub że
proces ten nie doprowadzi do pełnego wyjałowienia.
Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty uznać należy, że oferta
składana przez Boxmet Medical - w zakresie gazy wypełniającej zrolowanej - jako
sprzeczna z wymaganiami SIWZ powinna zostać odrzucona. Nie można bowiem
przyjąć, że zaoferowana przez Boxmet Medical gaza, spełniała w dacie składania ofert
(tj. w dniu 3 czerwca 2013 r.) wymogi SIWZ (Załącznika nr 4a) w zakresie sterylności
(jałowości) gazy wypełniającej zrolowanej.
Co do zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez brak odrzucenia oferty Boxmet Medical pomimo tego, że oferta ta nie
odpowiadała treści SIWZ z uwagi na to, że Boxmet Medical nie wykazał, aby ofertowany
przez niego przedmiot dostawy - lubrykant w żelu (obojętny farmakologicznie) dołączany
do rurki nosowo-gardłowej - spełniał na dzień, w którym upływał termin składania ofert
warunki określone przez Zamawiającego, polegające na posiadaniu stosownych
i ważnych dokumentów dopuszczających do obrotu zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r., zaznaczono, że
Zamawiający w treści SIWZ wyraźnie wskazał, że oferowany asortyment musi posiadać
dokumenty dopuszczające do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. Wskazana wyżej okoliczność mogła być
potwierdzona bądź stosownym oświadczeniem wykonawcy o posiadaniu dokumentów
bądź też samym dokumentem (kopią) dołączaną do oferty, przy czym wykonawca
obowiązany był przedłożyć dokumenty na każde żądanie Zamawiającego.
W dniu 20 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał Boxmet Medical do złożenia
dokumentów dopuszczających do obrotu - zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 24
czerwca 2013 r. Boxmet Medical przedłożył będące w jego posiadaniu dokumenty, nie
dotyczyły one jednak wszystkich oferowanych przez Boxmet Medical wyrobów
medycznych.
Zwrócono uwagę na fakt, że w WTT (Załącznik nr 4a do SIWZ), w części
poświęconej opisowi i charakterystyce technicznej materiałów, lp. 6 - rurka nosowo-
gardłowa, Zamawiający wymagał dołączenia lubrykantu w żelu (obojętnego
farmakologicznie), który również jest wyrobem medycznym. Boxmet Medical nie
przedłożył jednak żadnych dokumentów, które potwierdzałyby, że zaoferowany przez
niego lubrykant jest wyrobem medycznym i że jest on dopuszczony do obrotu zgodnie
z przepisami ustawy o wyrobach medycznych. Z uwagi na powyższe, oferta złożona
przez Boxmet Medical nie odpowiada treści SIWZ, a co za tym idzie powinna zostać
odrzucona.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Boxmet Medical, pomimo tego, że oferta ta nie
odpowiadała treści SIWZ z uwagi na to, że w odpowiedzi na pismo z dnia 10 lipca 2013
r., w którym Zamawiający wezwał do podania numerów NSN oraz dokumentów
potwierdzających ich nadanie, Boxmet Medical wskazał tylko i wyłącznie numer nadany
na stazę taktyczną zaciskową, nie wskazując żadnych innych numerów, ani nie
przedkładając dokumentów potwierdzających ich nadanie. W szczególności Boxmet
Medical nie wskazał numeru NSN nadanego nożyczkom ratowniczym małym (poz. Nr 7
załącznika nr 4a do SIWZ), jak również nie przedłożył żadnych dokumentów
potwierdzających nadanie takiego numeru.
Zgodnie z treścią WTT (Załącznik 4a do SIWZ) zawierającą opis i charakterystykę
techniczną materiałów, oferowane przez wykonawców wyroby medyczne: opatrunek
hemostatyczny (lp.1), opatrunek indywidualny (lp. 2), opaska zaciskowa (staza taktyczna
- lp. 5) oraz nożyczki ratownicze małe (lp. 7) powinny posiadać nadany numer NSN, czyli
Natowski Numer Magazynowy. Jednocześnie Boxmet Medical, opatrując swoim
podpisem WTT, wyraził zgodę na klauzulę kodyfikacyjną (por. Załącznik nr 4, Inne, lp. 4 -
Klauzula kodyfikacyjna), zobowiązując się tym samym do sporządzenia wykazu
wszystkich pozycji zaopatrzenia opisanych w wymaganiach taktyczno-technicznych,
z uwzględnieniem danych kodyfikacyjnych (Natowski Numer Magazynowy - NSN).
Pismem z dnia 10 lipca 2013 r. Zamawiający wezwał Boxmet Medical do złożenia
wyjaśnień, w wezwaniu Zamawiający stwierdził, że Boxmet Medical oświadczył, że
zaoferowany asortyment posiada nadany numer NSN oraz wezwał Boxmet Medical do
podania ww. numeru oraz dołączenia dokumentu potwierdzającego jego nadanie.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca wskazał, że oferowana
przez niego staza taktyczna zaciskowa posiada numer NSN: 6515430014729,
przedkładając jednocześnie dwa dokumenty z Wojskowego Centrum Normalizacji
Jakości i Kodyfikacji, jeden datowany na dzień 21 maja 2013 r., drugi zaś na dzień 12
lipca 2012 r. Boxmet Medical nie przedłożył jednak żadnych innych dokumentów, jak
również nie wskazał numerów NSN pozostałych oferowanych przez siebie wyrobów
medycznych.
W celu rozważenia skutków wynikających z braku wskazania numerów NSN oraz
dowodów/dokumentów potwierdzających że numery te zostały nadane, należy jeszcze
raz odwołać się do WTT. W części poświęconej innym wymogom (por. WTT, Inne, lp. 3)
wyraźnie wskazano, że „do oferty należy załączyć wszelkie niezbędne certyfikaty
i potwierdzenia, w sposób jednoznaczny potwierdzające spełnienie wymagań
materiałowych zawartych w SIWZ” Wymagania dotyczące opisu i charakterystyki
materiałów (wymagania materiałowe) zostały określone w pierwszej części WTT, wśród
tych wymagań wskazano między innymi konieczność posiadania numerów NSN przez
poszczególne wyroby.
W związku z powyższym uznać należy, że zarówno numer NSN, jak również
dokumenty potwierdzające jego nadanie powinny zostać załączone do treści oferty.
Boxmet Medical nie tylko nie załączył ich do treści oferty, ale również nie przedłożył ich
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a co za tym idzie, treść złożonej przez
Boxmet oferty nie odpowiada treści SIWZ. Na potwierdzenie przywołanej wyżej tezy
przywołano wyrok KIO z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2250/12.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Boxmet Medical, w sytuacji,
w której wykonawca ten nie wykonał wezwania Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2013
r., bowiem wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających dopuszczenie
oferowanego asortymentu do obrotu (w szczególności gazę wypełniającą zrolowaną) nie
przedłożył wymaganego dokumentu ani nawet oświadczenia, że dysponuje tym
dokumentem wystawionym najpóźniej na dzień upływu terminu składania ofert,
ograniczając się do oświadczenia, że proces sterylizacji gazy wypełniającej „będzie
przeprowadzony” zaznaczono, że Boxmet Medical nie przedłożył dokumentu, ani nawet
oświadczenia, z którego wynikałoby, że oferowana przez niego gaza wypełniająca
zrolowana jest dopuszczona do obrotu. W związku z powyższym jego oferta jako
sprzeczna z prawem powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowiada SIWZ (por. wyrok KIO 2250/12, opubl. Lex).
W przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Boxmet Medical z postępowania oraz w efekcie
odrzucenie jego oferty, pomimo tego, że Boxmet Medical dołączając do oferty podpisany
przez siebie Załącznik nr 4a (WTT) oraz formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ -
oświadczenie zpkt 3 tego załącznika) zawierający oświadczenie, że złożona przez tego
wykonawcę oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z przedłożonych zaś przez niego na późniejszym
etapie postępowania dokumentów wynika, że przedmiotowa gaza nie posiada przymiotu
sterylności, a odpowiednie procedury w tym zakresie dopiero będą przeprowadzone,
wskazano, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacji mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Załączając do oferty Załącznik nr 4a
(WTT) Boxmet Medical oświadczył, że oferowana przez niego gaza wypełniająca
zrolowana jest sterylna (jałowa). Na późniejszym etapie postępowania, tj. w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2013 r. wycofał się z tego oświadczenia
(oświadczenie z dnia 24 czerwca 2013 r.) i stwierdził, że proces sterylizacji dopiero
będzie przeprowadzony. Powyższe oznacza, że składając ofertę Boxmet Medical złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Oczywistym bowiem
jest, że oświadczenie co do tego, czy oferowane wyroby spełniają wymagania określone
w SIWZ (WTT) może mieć i ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wykluczenie z postępowaniu wykonawcy, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut
podania nieprawdziwych informacji jest obowiązkiem zamawiającego (wyrok KIO z dnia
16 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1376/12, opubl. Lex). Okoliczność, że złożone wWTT
oświadczenie było nieprawdziwe (tj. oświadczenie o sterylności gazy) nie budzi
wątpliwości, gdyż sam Boxmet Medical przyznał, że gaza dopiero będzie sterylizowana,
a co za tym idzie uznać należy, że podstawy do wykluczenia wykonawcy były faktycznie
stwierdzone.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy poprzez brak
wezwania Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień mających na celu usuniecie
rozbieżności pomiędzy oświadczeniami powstały uzasadnione wątpliwości co do tego,
czy Boxmet Medical dysponuje dokumentami potwierdzającymi, że oferowana przez
niego gaza wypełniająca zrolowana jest dopuszczona do obrotu zgodnie z przepisami
ustawy o wyrobach medycznych, co w dalszej kolejności prowadzi do uzasadnionych
wątpliwości co do tego, czy oferowana przez Boxmet Medical gaza wypełniająca
zrolowana spełnia wymagania SIWZco do wymogu sterylności.
W sytuacji, w której Izba uznałaby, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
z uwagi na sprzeczność jest treści z wymaganiami SIWZ, lub z uwagi na inne
okoliczności, podniesiono, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 w związku z art. 91
ust. 1 ustawy, albowiem nie wezwał Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień mających na
celu usuniecie rozbieżności pomiędzy oświadczeniami. Wątpliwości te dodatkowo
potęguje złożona przez Boxmet Medical deklaracja zgodności - dotycząca taktycznej
gazy wypełniającej - z której to deklaracji wynika, że jest ona sterylna, podczas gdy
zarówno w przywołanym wyżej oświadczeniu z dnia 24 czerwca 2013 r., jak również
w zgłoszeniu taktycznej gazy wypełniającej dokonywanym do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wskazuje się,
że nie jest ona sterylna.
Z uwagi na fakt, że dokumenty złożone przez Boxmet Medical mogą rodzić
wątpliwości co do tego czy oferowane wyroby medyczne (gaza wypełniająca zrolowana)
spełniają wymagani SIWZ, czy też nie, Zamawiający obowiązany był wezwać Boxmet
Medical w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień. Z uwagi na
fakt, że tego nie zrobił, to nie doszło tym samym do usunięcia zaistniałych wątpliwości,
a sam wybór oferty Boxmet Medical jest przedwczesny.
W związku z powyższym, wniesienie odwołania, zdaniem Odwołującego, stało się
konieczne i uzasadnione.
W dniu 8 sierpnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
z 6 sierpnia 2013 roku, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego złożył wykonawca Boxmed Medical Sp. z o.o. z siedzibą
w Pieszycach. Wykonawca wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie, ponieważ jego oferta uznana została przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając szeroką
argumentację prawną i faktyczną.
Ustalono, iż w dniu 19 sierpnia 2013 roku, przed rozpoczęciem rozprawy,
Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uwzględnił w całości zarzuty
podniesione w odwołaniu, wobec czego w toku rozprawy przed Izbą Przystępujący
wezwany został do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Oświadczenie takie
złożono ustnie do protokołu rozprawy w dniu 19 sierpnia 2013 roku.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania
włączonych
w
poczet
materiału
dowodowego,
stanowisk
i oświadczeń Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie
i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana
za najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny
zaistniały w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym
brzmieniu przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie wymagań ustalonych przez
Zamawiającego dla poszczególnych produktów zamawianych w postępowaniu.
Właściwie opisane w odwołaniu zostały dokumenty znajdujące się w ofercie
Przystępującego oraz dokumenty złożone przez tego wykonawcę w wyniku wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ potwierdziła się część z zarzutów przedstawiona w odwołaniu
dotycząca niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ odnośnie
zaoferowanej gazy wypełniającej zrolowanej.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia
wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy
dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą
dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych oraz dokumentów
warunkujących zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje
w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji
wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą być
skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie,
sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym
się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści
oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Zamawiający określił, że wykonawca w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania musi przedstawić następujące dokumenty - wymagane
świadectwa – oferowany asortyment musi posiadać dokumenty dopuszczające do
obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o wyrobach medycznych z dn.
20.05.2010r (Dz. U. 2010r nr 107 poz. 679) – do potwierdzenia kopią dokumentu
dołączoną do oferty lub oświadczeniem o posiadaniu dokumentów dopuszczających do
obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o wyrobach medycznych
i dostarczeniu ich na każde żądanie Zamawiającego.
W przypadku gazy wypełniającej zrolowanej wskazano w SIWZ, że ma być ona
jałowa, z okresem ważności 5 lat. Okres ważności w dniu dostawy nie mógł być krótszy
niż 80 % całkowitego okresu ważności.
Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zaproponowany
przez Przystępującego produkt nie spełnia wymagań SIWZ.
Ze złożonego w ofercie Przystępującego oświadczenia wynika, że zaoferowany
asortyment posiada stosowne i ważne dokumenty dopuszczające produkt do obrotu
i stosowania na terenie Polski. Postanowienia SIWZ dopuszczały możliwość złożenia
oświadczenia, ale jednocześnie czyniły zastrzeżenie, że na każde żądanie
Zamawiającego stosowne dokumenty będą mu dostarczone. Wbrew więc twierdzeniom
Przystępującego, Zamawiający był uprawniony do żądania oprócz oświadczenia
o określonej treści, złożenia stosowanego dokumentu, potwierdzającego złożone
oświadczenie, jeżeli uznałby że oświadczenie wykonawcy jest w tym zakresie
niewystarczające. Nie można zatem zgodzić się z argumentacją Przystępującego, że
wezwanie wykonawcy w dniu 20 czerwca 2013 roku do uzupełnienia dokumentów było
nieuprawnione. Prawdą jest, że to Zamawiający decyduje, czy żąda w postępowaniu
dokumentów, czy też wystarczające będą oświadczenia. W przypadku jednak uczynienia
zastrzeżenia, że jeżeli złożone zostanie oświadczenie, konieczne może okazać się
złożenie stosownego dokumentu na żądanie Zamawiającego potwierdzającego treść
oświadczenia, działania podjęte przez Zamawiającego uznać należało za prawidłowe.
W odpowiedzi na wezwanie z 20 czerwca 2013 roku wykonawca przedłożył
deklarację zgodności, wystawioną przez producenta gazy potwierdzającą sterylność
produktu, a także dodatkowe oświadczenie, że „proces sterylizacji partii produkcyjnej
wprowadzonej do obrotu na terenie Polski będzie przeprowadzony pod nadzorem
jednostki notyfikowanej zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o wyrobach
medycznych”.
Zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 2010 r., nr 107, poz. 679 ze zmianami), w przypadku wyrobów medycznych
klasy I sterylnych, wytwórca przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu (…) jest
obowiązany do przeprowadzenia oceny zgodności wyrobu przy udziale jednostki
notyfikowanej właściwej ze względu na zakres notyfikacji, na podstawie zawartej umowy.
Zgodnie zaś z art. 2 pkt 7 ustawy o wyrobach medycznych certyfikacja, czyli działanie
jednostki notyfikowanej wykazujące przeprowadzenie procedury oceny zgodności,
potwierdzającej, że należycie zidentyfikowany wyrób, proces sterylizacji (…) jest zgodny
z wymaganiami zasadniczymi, powinna zakończyć się wydaniem certyfikatu zgodności.
Przystępujący nie zaprzeczył, że oferowana gaza do wskazanej klasy wyrobów
medycznych należy. Nie zaprzeczył także, że do produktu ma zastosowanie procedura
opisana w art. 29 ustawy o wyrobach medycznych. Jeżeli zatem, jak wynika ze złożonej
deklaracji zgodności, proponowana w postępowaniu gaza zrolowana jest sterylna, to
oprócz deklaracji, czyli oświadczenia wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela,
stwierdzającego na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny
z
wymaganiami
zasadniczymi,
wykonawca
zobowiązany
był
na
wezwanie
Zamawiającego złożyć także certyfikat zgodności dla wyrobu medycznego. Taki
dokument nie został złożony. Oznacza to, że wykonawca nie uzupełnił niezbędnych
dokumentów potwierdzających, że oferowany asortyment, w tym przypadku gaza,
posiada dopuszczenie do obrotu. Skoro zaś były to dokumenty odnoszące się do
przedmiotu zamówienia (tzw. dokumenty przedmiotowe), oferta takiego wykonawcy
winna być w postępowaniu odrzucona.
Co do oceny dokumentów złożonych na rozprawie, w ocenie Przystępującego
potwierdzających przeprowadzenie procesu pod nadzorem jednostki notyfikowanej
(oświadczenia producenta gazy z dnia 29 maja 2013 roku, certyfikatu TUV SUD
o numerze Q4N 10 11 54500 004 oraz uzupełnienia do powyższego certyfikatu), to
dostrzeżenia wymaga okoliczność, że wykonawca winien był dokumenty te przedłożyć na
wezwanie Zamawiającego, skoro jak wynika z dat widniejących na tych dokumentach, był
w ich posiadaniu. Złożenie ich na rozprawie przed Izbą uznać należy za działanie
spóźnione. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym także warunków
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, dokonywana jest w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego, a nie przez skład
orzekający Izby w toku postępowania odwoławczego. Izba nie może zastępować
w zakresie badania i oceny ofert Zamawiającego. Bez znaczenia pozostają w tym
miejscu wywody Przystępującego o ogólności sformułowań wystosowanego wezwania
do wykonawcy. Wykonawca, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego,
powinien wiedzieć jakiego rodzaju dokumenty należy złożyć, aby potwierdzić
prawidłowość dopuszczenia do obrotu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami prawa
obowiązującymi na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Jeżeli natomiast miał wątpliwości
jakie dokumenty będą prawidłowe, to mógł zwrócić się o wyjaśnienie tej kwestii do
Zamawiającego po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ponadto
podzielić należy tezę przedstawioną przez Odwołującego, że złożone certyfikaty od
jednostki notyfikowanej dotyczą procesu sterylizacji, a nie odnoszą się do wyrobu
medycznego.
Znaczenie drugorzędne dla rozstrzygnięcia sporu miały wywody Odwołującego
i Przystępującego dotyczące formularzy zgłoszenia wyrobu medycznego w Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych,
choć niewątpliwie dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia do Zamawiającego
i przedłożone przed Izbą na rozprawie różniły się między sobą. Dokumenty te nie miały
jednak decydującego wpływu na uwzględnienie zarzutu, ponieważ samo przedstawienie
zgłoszenia wyrobu medycznego nie stanowi jeszcze o jego dopuszczeniu do obrotu.
Powyższe implikuje wniosek, że wykonawca nie wykazał w postępowaniu, że
zaoferował produkt spełniający wymagania SIWZ w zakresie sterylności (jałowości) gazy,
ponieważ na wezwanie nie przedstawił odpowiednich dokumentów dopuszczających
produkt do obrotu, a tym samym treść jego oferty w tym zakresie uznać należało za
niezgodną z treścią SIWZ, co oznacza, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w toku ponownego badania i oceny ofert, oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Nie uznano zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji przez Przystępującego, w związku ze złożonymi przez niego
oświadczeniami. Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi
mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie
jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga
uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe
informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego
przesądzenia
nieprawdziwości
zawartych
w
ofercie
wykonawcy
twierdzeń
o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć
zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych
wątpliwości stwierdzenia.
Złożenie oświadczeń, które w ocenie Odwołującego być może są ze sobą
sprzeczne, nie oznacza jeszcze podania nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę
z postępowania na podstawie tego przepisu, musi bezspornie łącznie wykazać, że
przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich
przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na zamiaru ewentualnego, bądź
też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych,
przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie,
wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż
powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2011
roku, sygn. akt KIO 637/11).
Oświadczenie znajdujące się w ofercie Przystępującego wskazywało na
potwierdzenie faktu posiadania stosowanych i ważnych dokumentów dopuszczających
do obrotu proponowany asortyment. Natomiast oświadczenie z dnia 24 czerwca 2013
roku dotyczyło procesu sterylizacji partii produkcyjnej wprowadzanej do obrotu na terenie
Polski. Zdaniem składu orzekającego między tymi oświadczeniami nie zachodzi
sprzeczność, dotyczą one bowiem dwóch różnych zagadnień. Jak wskazał na rozprawie
Przystępujący, drugie z oświadczeń miało być dla Zamawiającego dodatkową gwarancją
zaoferowania produktu zgodnego z postanowieniami SIWZ. Bez znaczenia przy tym
w przypadku tak wyspecyfikowanego zarzutu pozostaje fakt, czy istnieje możliwość lub
konieczność
przeprowadzenia
procesu
sterylizacji
partii
produkcyjnej
wyrobu
medycznego wprowadzonego do obrotu, jest to bowiem zagadnienie, w zakresie
sposobu sformułowania zarzutów w odwołaniu, leżące poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej w tym postępowaniu. Odwołujący, jak również Przystępujący nie negował
możliwości przeprowadzenia procesu sterylizacji na podstawie art. 30 ust. 4 ustawy
o wyrobach medycznych, choć w ocenie Izby proces opisany w tym przepisie nie może
odnosić się do partii produkcyjnej i być wykonywany każdorazowo przy wprowadzaniu
partii produktu na rynek, ale raczej odnosi się do procesu wprowadzenia do obrotu
produktu. Nie można jednak działania Przystępującego polegającego na złożeniu
oświadczenia o określonej treści uznać za złożenie nieprawdziwych informacji mających
lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W przypadku złożonych oświadczeń, w ocenie składu Orzekającego KIO nie zasługiwał
na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nie zachodzi
konieczność wezwania wykonawcy Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie
wskazanych oświadczeń, zwłaszcza, że uwzględniono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, a więc potwierdzono niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego
w zakresie zaproponowanego lubrykantu, uznano, że zarzut ten nie został przez
Odwołującego udowodniony.
W pkt 6 WTT Zamawiający wymagał, aby w zestawie razem z rurką nosowo-
gardłową znajdował się lubrykant w żelu obojętny farmakologicznie ułatwiający
zakładanie rurki. Zdaniem Odwołującego jest to wyrób medyczny, na który Przystępujący
powinien przedstawić stosowne dokumenty dopuszczające produkt do obrotu.
Przede wszystkim zauważyć należy, że ustawa o wyrobach medycznych definiuje
zarówno pojęcie wyrobu medycznego, jak też pojęcie wyposażenia wyrobu medycznego.
Za wyrób medyczny, zgodnie z art. 2 pkt 39 ustawy o wyrobach medycznych,
uważane jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny
artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem
przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych
lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez
wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: diagnozowania, zapobiegania, monitorowania,
leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby; diagnozowania, monitorowania, leczenia lub
łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia; badania, zastępowania
lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego; regulacji poczęć
(…). Wyposażeniem wyrobu medycznego jest artykuł, który nie będąc wyborem
medycznym, jest specjalnie przeznaczony przez wytwórcę do stosowania łącznie
z wyrobem medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym
zastosowaniem (art. 2 pkt 33 ustawy o wyrobach medycznych).
Biorąc pod uwagę zakres definicyjny obu przywołanych pojęć oraz postanowienia
SIWZ i wymagania Zamawiającego w zakresie lubrykantu przychylono się do stanowiska
Przystępującego, że nie wymagano, aby lubrykant był wyrobem medycznym. Zdaniem
składu orzekającego Izby wpisuje się ów produkt w pojęcie wyposażenia wyrobu
medycznego, ułatwiać miał on bowiem jedynie zakładanie rurki nosowo-gardłowej. Nie
miał służyć diagnozowaniu, zapobieganiu, monitorowaniu, leczeniu, łagodzeniu
przebiegu choroby, a więc celom, do których przeznaczone są wyroby medyczne. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego z rozprawy, ten element wyposażenia nie musiał być
wyodrębniony jako samodzielna pozycja w załączniku nr 3 do SIWZ. Jak słusznie
zauważył Przystępujący na rynku dostępne są zarówno preparaty będące samodzielnie
wyrobami medycznymi oraz takie, które nimi nie są. Jeżeli natomiast Zamawiający chciał,
aby lubrykant posiadał cechy wyrobu medycznego, co potwierdzać miała niezbędna
dokumentacja, to takiemu wymaganiu powinien był dać jasno wyraz w SIWZ.
Z tych względów zarzut nie został uznany za udowodniony.
W przypadku zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego
odnośnie nieposiadania przez określone wyroby medyczne nadanego numeru NSN,
uznano, że Odwołujący nie wykazał, że sytuacja taka zaistniała w postępowaniu.
Wymaganie posiadania numeru NSN postawiono w stosunku do opatrunku
hemostatycznego, opatrunku indywidualnego, opaski zaciskowej i nożyczek ratowniczych
małych. Jak słusznie wskazał Odwołujący, w dniu 10 lipca 2013 roku Przystępujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów i podania
numeru NSN dla proponowanego asortymentu w terminie do 12 lipca 2012 roku.
Jednocześnie w tym samym dniu Zamawiający za pomocą e-maila przesłanego do
Przystępującego doprecyzował treść wezwania, zaznaczając, że żąda podania numeru
NSN dla stazy taktycznej (opaski zaciskowej).
Korespondencja mailowa nie została Odwołującemu przez Zamawiającego
udostępniona na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po wyborze
oferty najkorzystniejszej, co oznacza, że Odwołujący zbudował zarzut jedynie w oparciu
o wezwanie pierwotne w formie pisemnej. Działanie takie Zamawiającego uznać należy
za naganne ale za nieuprawnione działania czy też nieuprawnione zaniechanie działania
Zamawiającego nie można obarczać odpowiedzialnością innego wykonawcy, który
zastosował się do wystosowanego do niego żądania Zamawiającego. Jak słusznie
zauważył Odwołujący, to Zamawiający nie zastosował się do wybranej w postępowaniu
formy kontaktów z wykonawcami doprecyzują treść wezwania za pomocą e-maila. Nie
można jednak winić wykonawcy, że do tak otrzymanego wezwania się zastosował
i w wyniku złożenia wyjaśnień podał jedynie numer NSN dla stazy taktycznej. To nie
wykonawca decyduje o treści, czy też zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień. Decyzja
ta arbitralnie należy do strony zamawiającej. Jeżeli Zamawiający uznał, że wystarczająca
do oceny prawidłowości złożonej oferty, będzie informacja o numerze NSN dla stazy
taktycznej, to nie można wykonawcy czynić zarzutu w takim zakresie, w jakim nie podał
on numerów NSN dla innych produktów, gdzie nadanie tego numeru dla asortymentu
było wymagane w SIWZ, ale Zamawiający wskazania tego numeru w wezwaniu do
wyjaśnień nie wymagał.
Nie mogły zostać rozpoznane zarzuty odnoszące się do treści oferty w zakresie
pozostałego proponowanego asortymentu, w tym nożyczek ratowniczych małych (choć
w ocenie Izby Odwołujący przedstawił wiarygodne dowody przemawiające za
okolicznością, że nożyczkom tym nie nadano wymaganego numeru NSN), z powodu
zmodyfikowanej przez Zamawiającego treści wezwania do złożenia wyjaśnień, której
Odwołujący nie wziął pod uwagę formułując zarzuty.
Wbrew jednakże twierdzeniom Odwołującego, pismo zawierające wyjaśnienia
z wskazaniem numeru NSN dla stazy taktycznej wpłynęło do Zamawiającego
w wyznaczonym przez niego terminie do złożenia wyjaśnień, to jest w dniu 12 lipca 2013
roku. W tym dniu wyjaśnienia przesłano za pomocą faksu. Potwierdza to prezentata
Zamawiającego na dokumencie (dowód w aktach postępowania przesłanych przez
Zamawiającego), natomiast forma faksowa była formą dopuszczoną w SIWZ. W dniu 15
lipca 2013 roku wpłynęły do Zamawiającego oryginały pisma, co nie zmienia faktu, że
złożenia wyjaśnień dokonano w wyznaczonym terminie do 12 lipca 2013 roku.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wymaganym oferta
Przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią SIWZ.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie z powodu potwierdzenia się
jednego z zarzutów odwołania, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 2, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Przystępującego w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu orzeczenia;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Boxmet-Medical Sp. z o.o. z siedzibą
w Pieszycach, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J……..
D…….
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
PARAMEDYK J….. D…. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Boxmet-Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach na
rzecz wykonawcy J……. D…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą PARAMEDYK J…… D…….. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1889/13
UZASADNIENIE
W dniu 5 sierpnia 2013 roku Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907 ze zmianami, dalej jako
„ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca J…….. D……… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J…….. D…….. z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę zestawów
komponentów oraz toreb do indywidualnego pakietu medycznego IPMed” prowadzi
Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej – Celestynów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 20 kwietnia 2013 r. pod numerem 2013/S 078-131155.
Odwołanie złożono od następujących czynności: wyboru oferty Boxmet Medical
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie (dalej jako Boxmet
Medical) w zakresie zadania nr: 2 Zestaw Komponentów do Indywidualnego Pakietu
Medycznego – IPMed; zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności, do której
był on zobowiązany przepisami prawa, polegającej na nieodrzuceniu oferty Boxmet
Medical z uwagi na fakt, że treść oferty złożonej przez Boxmet Medical nie odpowiada
siwz,
ewentualnie wykluczeniu Boxmet Medical z postępowania i odrzuceniu jego oferty
z uwagi na fakt, że Boxmet Medical złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie wskazanych niżej przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 w związku z 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty Boxmet Medical w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego
wykonawcę winna podlega odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami postawionymi
przez Zamawiającego w SIWZ, jak również w sytuacji, gdy wykonawca ten winien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu przetargowym z uwagi na podanie
przez niego niezgodnych z prawdą informacji bezpośrednio wpływających na wynik
postępowania przetargowego w ramach zadania nr 2;
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Boxmet Medical pomimo tego, że oferta ta nie odpowiadała treści
SIWZ z uwagi na fakt, że Boxmet Medical nie wykazał, że posiada dokumenty
dopuszczające do obrotu oferowaną przez siebie gazę wypełniającą zrolowaną,
w tym potwierdzające jej sterylność, a tym samym nie wykazał, że ofertowany przez
niego przedmiot dostawy spełniał na dzień, w którym upływał termin składania ofert
warunki określone przez Zamawiającego polegające na zapewnienie jałowości
(sterylności) gazy wypełniającej zrolowanej (poz. Nr 4 z załącznika nr 4a do SIWZ),
3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Boxmet Medical pomimo tego, że oferta ta nie odpowiadała treści
SIWZ z uwagi na to, że Boxmet Medical nie wykazał, aby ofertowany przez niego
przedmiot dostawy - lubrykant w żelu (obojętny farmakologicznie) dołączany do rurki
nosowo-gardłowej - spełniał na dzień, w którym upływał termin składania ofert
warunki określone przez Zamawiającego, polegające na posiadaniu stosownych
i ważnych dokumentów dopuszczających do obrotu zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r.; Boxmet Medical
nie wykazał, że oferowany przez niego lubrykant jest wyrobem medycznym i że jest
on dopuszczony do obrotu zgodnie z przepisami ww. ustawy,
4) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Boxmet Medical, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ
z uwagi na to, że w odpowiedzi na pismo z dnia 10 lipca 2013 r., w którym
Zamawiający wezwał Boxmet Medical do podania numerów NSN (Natowski Numer
Magazynowy) oraz dokumentów potwierdzających ich nadanie, Boxmet Medical
wskazał tylko i wyłącznie numer nadany na stazę taktyczną zaciskową, nie
wskazując żadnych innych numerów, ani nie przedkładając dokumentów
potwierdzających ich nadanie. W szczególności Boxmet Medical nie wskazał numeru
NSN nadanego nożyczkom ratowniczym małym (poz. Nr 7 załącznika nr 4a do
SIWZ), jak również nie przedłożył żadnych dokumentów potwierdzających nadanie
takiego numeru. Na marginesie wskazano, że istnieją uzasadnione podstawy do
twierdzenia, że zaoferowane przez Boxmet Medical nożyczki ratunkowe małe nie
mają numeru NSN.
5) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Boxmet Medical, w sytuacji w której
wykonawca ten nie wykonał wezwania Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2013 r.,
bowiem wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających dopuszczenie
oferowanego asortymentu do obrotu (w szczególności gazę wypełniającą zrolowaną)
nie przedłożył wymaganego dokumentu ani nawet oświadczenia, że dysponuje tym
dokumentem wystawionym najpóźniej na dzień upływu terminu składania ofert,
ograniczając się do oświadczenia, że proces sterylizacji gazy wypełniającej „będzie
przeprowadzony”,
6) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Boxmet Medical z postępowania oraz w efekcie odrzucenie jego oferty,
pomimo tego, że Boxmet Medical dołączając do oferty podpisany przez siebie
Załącznik nr 4a (WTT) oraz formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ -
oświadczenie z pkt 3 tego załącznika) zawierający oświadczenie, że złożona przez
tego wykonawcę oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ tj. m.in., że oferowana przez niego gaza wypełniająca zrolowana jest jałowa
(sterylna), z przedłożonych zaś przez niego na późniejszym etapie postępowania
dokumentów wynika, że przedmiotowa gaza nie posiada przymiotu sterylności,
a odpowiednie procedury w tym zakresie dopiero będą przeprowadzone.
Mając na względzie przedstawione wyżej zarzuty wnoszono o :
1) uznanie odwołania za zasadne,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Boxmet Medical
w postępowaniu w ramach zadania nr 2;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Boxmet Medical albo
wykluczenia Boxmet Medical z przedmiotowego postępowania,
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty w postępowaniu
z grona pozostałych (nieodrzuconych) ofert .
Na wypadek gdyby Zamawiający nie uznał w całości przedstawionych powyżej
zarzutów odwołania, ewentualnie gdyby Izba nie uwzględniła przedstawionych wyżej
zarzutów, wskazano w odwołaniu na zaniechanie dokonania czynności polegającej na
wadliwym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w oparciu o przepisy art. 26
ust. 4 Pzp (i w konsekwencji naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego) poprzez
zaniechanie wezwania Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień mających na celu
usunięcie rozbieżności pomiędzy oświadczeniem zawartym w pkt 3 załącznika nr 1 do
SIWZ oraz w załączniku 4a (Wymagania Taktyczno - Techniczne dla Zestawu IPMed),
z którego wynika, że oferowane przez Boxmet Medical produkty spełniają wymagania
określone w SIWZ (a co za tym idzie, że gaza wypełniająca zrolowana jest jałowa
(sterylna), a oświadczeniem z dnia 24 czerwca 2013 r., z którego wynika, że „proces
sterylizacji partii produkcyjnej wprowadzonej do obrotu na terenie Polski będzie
przeprowadzony pod nadzorem jednostki notyfikowanej zgodnie zobowiązującymi
przepisami ustawy o wyrobach medycznych”, co w konsekwencji doprowadziło do
powstania uzasadnionych wątpliwości co do tego, czy Boxmet Medical dysponuje
dokumentami potwierdzającymi, że oferowana przez niego gaza wypełniająca zrolowana
jest dopuszczona do obrotu zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, co
w dalszej kolejności prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do tego, czy oferowana
przez Boxmet Medical gaza wypełniająca zrolowana spełnia wymagania SIWZ co do
wymogu sterylności.
W związku z powyższym zarzucono Zamawiającemu naruszenie wskazanych
przepisów prawa, mianowicie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
brak wezwania Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień mających na celu usuniecie
rozbieżności pomiędzy oświadczeniem zawartym w pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ oraz w
załączniku 4a, a oświadczeniem z dnia 24 czerwca 2013 r. Wątpliwości te dodatkowo
potęguje złożona przez Boxmet Medical deklaracja zgodności - dotycząca taktycznej
gazy wypełniającej - z której to deklaracji wynika, że jest ona sterylna, podczas, gdy
zarówno w przywołanym wyżej oświadczeniu z dnia 24 czerwca 2013 r., jak również
w zgłoszeniu taktycznej gazy wypełniającej dokonywanym do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wskazuje się,
że nie jest ona sterylna.
Mając na względzie przedstawione wyżej zarzuty wnoszono o :
1) uznanie odwołania za zasadne,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Boxmet Medical
w postępowaniu w ramach zadania nr 2;
3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień
mających na celu usunięcia rozbieżności pomiędzy złożonymi oświadczeniami
i dokumentami, w zakresie dotyczącym tego, czy Boxmet Medical posiada
dokumenty potwierdzające, że oferowana przez niego gaza wypełniająca zrolowana
jest dopuszczona do obrotu zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych
oraz czy spełnia wymaganie sterylności poparte stosownymi dokumentami,
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty w postępowaniu
z grona pozostałych (nieodrzuconych) ofert w postępowaniu.
Wskazano, że interes Odwołującego w złożeniu przedmiotowego odwołania wynika z
faktu, że w przypadku odrzucenia oferty złożonej przez Boxmet Medical, lub też
wykluczenia Boxmet Medical z postępowania, oferta złożona przez Odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą, a co za tym idzie Odwołujący powinien uzyskać
prawo realizacji przedmiotowego zamówienia.
Podobnie rzecz się ma z sytuacją, w której Boxmet Medical nie złoży wyjaśnień
dotyczących rozbieżności, czy zaoferowana przez niego gaza wypełniająca zrolowana
jest jałowa (sterylna). We wskazany wyżej przypadku istnieją postawy do odrzucenia
oferty Boxmet Medical i dokonania wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający zaniechał
jednak podjęcia czynności, więc brak aktywności Zamawiającego i wykonania dyspozycji
norm prawnych grozi możliwością wyrządzenia szkody Odwołującemu polegającej na
utracie zamówienia w ramach postępowania przetargowego w zakresie zadania nr 2.
Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem w dniu 25 lipca 2013 r. Odwołujący
otrzymał (fax) od Zamawiającego pismo, w którym Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty,
Zamawiający nie dał Odwołującemu możliwości zapoznania się z treścią oferty złożonej
przez Boxmet Medical, pomimo tego, że wyrok KIO z dnia 24 lipca 2013 r. wyraźnie go
do tego zobowiązywał. Pismem z dnia 26 lipca 2013 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego z formalnym wnioskiem o udostępnienie oferty Boxmet Medical. W dniu
29 lipca 2013 r., to jest w dniu, w którym Odwołujący zamierzał zapoznać się z ofertą
Boxmet Medical i w tym celu stawił się w siedzibie Zamawiajacego, oferta ta nie została
mu udostępniona z uwagi na fakt, że Zamawiający nie podjął wówczas jeszcze decyzji,
o tym w jakim zakresie udostępnić odwołującemu ofertę Boxmet Medical. Finalnie -
pomimo podejmowanych wcześniej działań - oferta ta została udostępniona
Odwołującemu dopiero w dniu 31 lipca 2013 r., tj. w 7 dni po wydaniu wyroku KIO,
nakazującego jej odtajnienie i w 6 dni po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Opisane wyżej działanie narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji,
a to z uwagi na fakt, że czas potrzebny na przygotowanie odwołania został ograniczony
(właśnie poprzez niezwykle późne udostępnienie Odwołującemu oferty Boxmet Medical).
Jednocześnie Odwołujący powziął wiedzę o zaistnieniu przesłanek uzasadniających
wykluczenie Boxmet Medical z postępowania dopiero w dniu 31 lipca 2013 r., to jest
w dniu, w którym Zamawiający udostępnił mu utajnioną część oferty Boxmet Medical.
Powyższe dotyczy również przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez Boxmet Medical.
Również w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę na temat zasadności wnoszenia
odwołania na zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp (dopiero bowiem w tej dacie, w wyniku zbadania udostępnionych przez
Zamawiającego dokumentów okazało się, że postępowanie obarczone jest wadami
w tym zakresie).
W uzasadnieniu faktycznym odwołania podniesiono, że pismem z dnia 20 czerwca
2013 roku Zamawiający na podstawia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Boxmet Medical
do usunięcia braków w złożonej przez niego ofercie poprzez uzupełnienie dokumentów
dotyczących zadania nr 2 określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt i) SIWZ tj.: dokumentów
potwierdzających
dopuszczenie
do
obrotu
oferowany
asortyment
zgodnie
z obowiązującymi przepisami ustawy z dni 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych
(Dz. U. 2010.107.679). W przypadku nieuzupełnienia przedmiotowych braków w terminie
do 24 czerwca 2013 roku wykonawca miał zostać wykluczony z postępowania.
Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, iż niezłożenie w odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie żądanych dokumentów spowoduje zatrzymanie wniesionego wadium.
Zamawiający jednocześnie pouczył wykonawcę o możliwości oraz trybie odwołania.
W odpowiedzi na wezwanie Boxmet Medical złożył pismo datowane na dzień 29
maja 2013 roku (prawdopodobny błąd w dacie, pismo bowiem, jak wynika z jego treści,
zawiera odpowiedź na wezwanie z dnia 20 czerwca 2013 roku), w którym stwierdziła, iż
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 czerwca 2013 roku przesyła dokumenty
dopuszczające zaoferowane wyroby medyczne do obrotu. Do pisma zostały załączone
w szczególności: deklaracja zgodności taktycznej gazy wypełniającej sterylnej (klasa I)
wraz z tłumaczeniem (na tym etapie nie został przedłożony certyfikat dotyczący tego
wyrobu medycznego) oraz „formularz dla podmiotów” adresowany do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Na marginesie
należy zaznaczyć, iż na złożonym i wypełnionym formularzu brak jest prezentaty Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych,
która mogłaby potwierdzać, iż ww. został faktycznie złożony.
W związku z powyższym uznać należy, że „dokument” (formularz) złożony przez
Boxmet Medical nie ma żadnej mocy dowodowej. Nie sposób bowiem uznać, że
potwierdza on, iż doszło do dokonania przez Boxmet Medical skutecznego zgłoszenia
taktycznej gazy wypełniającej do Urzędu (w aktach postępowania, brak jest dowodu,
który mógłby potwierdzać, że dokument ten rzeczywiście wpłynął do ww. Urzędu).
W rubryce 2.007 „Klasyfikacja” formularza dla podmiotów gaza taktyczna została
oznaczona jako wyrób medyczny klasy I (pkt 2), a nie jak wskazuje zamawiający
w piśmie wyrób medyczny klasy I sterylny (pkt 3).
W piśmie z dnia 24 czerwca 2013 roku Boxmet Medical oświadczył, iż, „jako
autoryzowany przedstawiciel firmy SHAOXING JONATHAN HEALTHCARE & TEXTILE
CO., LTD producenta taktycznej gazy wypełniającej sterylnej - że proces sterylizacji partii
produkcyjnej wprowadzonej do obrotu na terenie Polski będzie przeprowadzony pod
nadzorem jednostki notyfikowanej zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
o wyrobach medycznych”.
Pismem z dnia 10 lipca 2013 roku Zamawiający wezwał Boxmet Medical do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń oraz dokumentów. Zamawiający podniósł, iż
w ofercie złożonej przez Boxmet Medical w dokumencie zatytułowanym „Wymagania
Taktyczno- Techniczne dla zestawu IPMed (Indywidualny Pakiet Medyczny)” wykonawca
potwierdził, iż oferowany asortyment posiada nadany numer NSN (Natowski Numer
Magazynowy - NSN), w związku z powyższym Zamawiający wezwał Boxmet Medical do
przedłożenia dokumentów potwierdzającego nadanie numerów NSN oraz podanie
samego numer w odniesieniu do oferowanego asortymentu. Zamawiający wyznaczył
wykonawcy termin do 12 lipca 2013 roku.
Boxmet Medical przesłał wyjaśnienia z uchybieniem terminu, który został
wyznaczony przez Zamawiającego. Pismo (błędnie datowane na 10 lipca 2013 roku)
wpłynęło do Zamawiającego dnia 15 lipca 2013 roku (jak wynika z prezentaty przyjęcia
pisma). Wykonawca wyjaśnił wówczas, iż staza taktyczna zaciskowa posiada numer
NSN 6515430014729. Boxmet Medical jednocześnie nie udzieliła żadnych wyjaśnień
odnośnie numerów NSN nadanych pozostałemu asortymentowi, w szczególności:
opatrunkowi homeostatycznemu (Lp. 1 , pkt 9 WTT), opatrunkowi indywidualnemu (Lp 2,
pkt 6 WTT), nożyczki ratownicze małe (Lp. 7 pkt 7 WTT). Co za tym idzie należy
wskazać, że Boxmet Medical złożył wyjaśnienia niekompletne oraz spóźnione.
Pismem z dnia 25 lipca 2013 roku Zamawiający poinformował Odwołującego się
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z załączonej do przedmiotowego pisma informacji
wynika, że oferta złożona przez Wykonawcę jest druga w kolejności wyboru.
Wykonawca dnia 1 sierpnia 2013 roku złożył do Zamawiającego pismo, w którym
wskazał szereg uchybień, dotyczących oferty złożonej przez Boxmet Medical, które
w częściowo pokrywają się z zarzutami podnoszonymi w niniejszym odwołaniu.
Jednocześnie
zawnioskował
o
dokonanie
czynności
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Boxmet Medical z uwagi na wskazane
uchybienia. Do momentu wnoszenia niniejszego odwołania pismo pozostało bez
merytorycznej odpowiedzi.
Co do zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, ewentualnie naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp wzw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Boxmet Medical pomimo tego, że oferta ta nie odpowiadała treści
SIWZ z uwagi na fakt, że Boxmet Medical nie wykazał, że posiada dokumenty
dopuszczające do obrotu oferowaną przez siebie gazę wypełniającą zrolowaną, w tym
potwierdzające jej sterylność, a tym samym nie wykazał, że ofertowany przez niego
przedmiot dostawy spełniał na dzień, w którym upływał termin składania ofert warunki
określone przez Zamawiającego polegające na zapewnienie jałowości (sterylności) gazy
wypełniającej zrolowanej (poz. Nr 4 z załącznika nr 4a do SIWZ), wskazano, że zgodnie
z treścią SIWZ oświadczenia lub dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia „powinny potwierdzać spełnianie przez (...) oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłyną termin składania ofert” (por. Rozdział VI. Punkt 11 siwz). Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł, że wezwie Wykonawców do złożenia (w wyznaczonym terminie)
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy (por. Rozdział VI. Punkt 12 siwz).
Pismem z dnia 20 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał Boxmet Medical do
złożenia dokumentów dopuszczających do obrotu - zgodnie zobowiązującymi przepisami
ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. - oferowany przez Boxmet
Medical asortyment. Do podjęcia takiego działania upoważniał Zamawiającego
bezpośrednio art. 26 ust. 3 ustawy, jak również postanowienia SIWZ.
W odpowiedzi na takie wezwanie, w piśmie datowanym na dzień 24 czerwca
2013 r. Boxmet Medical oświadczył, że „Jako autoryzowany przedstawiciel firmy
SHAOXING JONATHAN HEALTHCARE & TEXTILE CO., LTD producenta taktycznej
gazy wypełniającej sterylnej - że proces sterylizacji partii produkcyjnej wprowadzonej
do obrotu na terenie Polski będzie przeprowadzony pod nadzorem jednostki
notyfikowanej zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o wyrobach medycznych”.
W celu ustalenia doniosłości złożonego oświadczenia, konieczne jest odwołanie się do
Załącznika 4a do siwz, zawierającego Wymagania Taktyczno-Techniczne Dla Zestawu
IPMed (Indywidualny Pakiet Medyczny) - dalej jako WTT lub Załącznik 4a. Jednym
z wymogów stawianych gazie wypełniającej zrolowanej było zapewnienie jej jałowości
(sterylności) - por. Załącznik nr 4a, Opis i charakterystyka techniczna materiałów, lp. 4 -
Gaza wypełniająca zrolowana. Na marginesie zaznaczono, że zgodnie ze słownikiem
języka polskiego (
http://sjp.pwn.pl
) sterylny i jałowy są to synonimy.
Do oferty należało dołączyć zaakceptowany (zaparafowany) szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 4 (por. Rozdział VI., punkt 13 litera f. siwz).
Załącznik ten został dołączony do oferty składanej przez Boxmet Medical. Opatrując
załącznik podpisami osób upoważnionymi do reprezentowania Boxmet Medical,
wykonawca ten złożył tym samym oświadczenie, że oferowana przez niego gaza jest
jałowa (wysterylizowana). Taki sam wniosek wynika z oświadczenia złożonego w pkt 3
załącznika nr do SIWZ. Tożsamy wreszcie wniosek zdaje się wynikać ze złożonej przez
Boxmet Medical deklaracji zgodności na taktyczną gazę wypełniającą (deklaracja wraz
z tłumaczeniem w aktach sprawy). Producent (wytwórca) gazy w deklaracji zgodności
wyraźnie oświadcza, że gaza jest sterylna i że jest to wyrób medyczny klasy I.
W związku z powyższym może dziwić powoływane wyżej oświadczenie Boxmet
Medical z dnia 24 czerwca 2013 r., w którym stwierdza się, że „proces sterylizacji (...)
będzie przeprowadzony”. Powyższe oświadczenie oznacza, że gaza nie jest sterylna,
a dopiero będzie wysterylizowana pod nadzorem jednostki notyfikowanej. Zestawiając
powyższe oświadczenie z wymogiem SIWZ, zgodnie z którym oświadczenia i dokumenty
składane przez wykonawców powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert (tj. w dniu 3 czerwca 2013 r.) należy dojść do wniosku, że
oferowane przez Boxmet Medical dostawy (taktyczna gaza wypełniająca) nie spełniają
wymogów SIWZ. Sam Boxmet Medical oświadczył bowiem, że gaza zostanie dopiero
poddana procesowi sterylizacji. W związku z powyższym określony przez
Zamawiającego warunek dotyczący sterylności gazy nie został spełniony.
Na brak sterylności oferowanej przez wykonawcę gazy wskazują również inne
okoliczności. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że zgłoszenie wyrobu
- taktycznej gazy wypełniającej do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dotyczy wyrobu medycznego klasy I, a nie wyrobu
medycznego klasy I (sterylnego). Powyższe pokazuje, że dokument, który rzekomo ma
potwierdzać dopuszczenie gazy do obrotu potwierdza jedynie, że Boxmet Medical
dokonał zgłoszenia taktycznej gazy wypełniającej, która nie ma jednak przymiotu
sterylności. Boxmet Medical dokonując zgłoszenia wskazał w załączniku nr 2 do
zgłoszenia (por. pole 2.007), że dokonuje zgłoszenia wyrobu medycznego klasy I, a nie
wyrobu medycznego klasy I sterylnego. Zgłoszenie dołączone do składanej przez
Boxmet Medical oferty, dotyczy więc zupełnie innego wyrobu medycznego niż oczekiwał
Zamawiający.
Należy nadmienić, że załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia
18 października 2010 r. w sprawie sposobu dokonywania zgłoszeń i powiadomień
dotyczących wyrobów Dz.U.2010.202.1341), zawierający wzór formularza zgłoszenia
danych dotyczących aktywnych wyrobów medycznych do implantacji, wyrobów
medycznych, systemów lub zestawów zabiegowych, poddawanych sterylizacji
systemów, zestawów zabiegowych lub wyrobów medycznych oznakowanych znakiem
CE w sposób wyraźny i jednoznaczny dokonuje rozróżnienia wyrobów medycznych klasy
I, wprowadzając m.in. kategorię wyrobu klasy I sterylnego.
Na marginesie należy wskazać, że dokument przedłożony przez Boxmet Medical
w gruncie rzeczy nie potwierdza, że Boxmet Medical dokonał skutecznego zgłoszenia
wyrobu medycznego (w postaci gazy wypełniającej zrolowanej). Na dokumencie tym -
w przeciwieństwie do innych zgłoszeń/powiadomień przedkładanych przez tego samego
Wykonawcę - nie widnieje bowiem prezentata Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, potwierdzająca że
dokument wpłynął do Urzędu. Boxmet Medical nie dołączył również dokumentów
potwierdzających, że nadał przedmiotowy dokument pocztą. Należy podkreślić, że
zgodnie z przepisem § 7 ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Zdrowia
z dnia 18 października 2010 r. w sprawie sposobu dokonywania zgłoszeń i powiadomień
dotyczących wyrobów Dz.U.2010.202.1341) formularze zgłoszeniowe przesyła się
listownie albo składa się w siedzibie Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Złożenia zatem stosownych formularzy
w jeden z tych dwóch sposób powinien wykazać Boxmet Medical, czego jednak nie
uczynił.
Należy również zwrócić uwagę na fakt, że gdyby Boxmet Medical zgodnie
z treścią deklaracji zgodności wystawionej przez SHAOXING stanął na stanowisku, że
oferowana gaza jest sterylna, to wówczas w świetle art. 29 ust. 5 punkt 2 ustawy z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, jako autoryzowany przedstawiciel ww. firmy,
musiałby przeprowadzić - przy udziale jednostki notyfikowanej właściwej ze względu na
zakres notyfikacji - procedurę oceny zgodności. Przeprowadzenie opisanej procedury
powinno zaś skutkować wydaniem certyfikatu zgodności, tj. dokumentu wydanego przez
jednostkę notyfikowaną w zakresie wyrobów, poświadczającego przeprowadzenie
procedury oceny zgodności, potwierdzającej, że należycie zidentyfikowany wyrób, jego
projekt, typ, proces wytwarzania, sterylizacji lub kontroli i badań końcowych jest zgodny
z wymaganiami zasadniczymi. Certyfikat taki nie został jednak złożony przez Boxmet
Medical.
Nie kwestionując możliwości przeprowadzenia sterylizacji wyrobów medycznych -
taką bowiem możliwość przewiduje wprost art. 30 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych
- uznać należy, że podmiot, który w celu wprowadzenia do obrotu sterylizuje wyrób
medyczny oznakowany znakiem CE, obowiązany jest przeprowadzić procedurę oceny
zgodności pod nadzorem jednostki notyfikowanej właściwej ze względu na zakres
notyfikacji oraz sporządzić oświadczenie, w którym potwierdzi, że sterylizacja została
przeprowadzona zgodnie z instrukcjami wytwórcy. Boxmet Medical składając w dniu 24
czerwca 2013 r. nie tylko, że nie przedłożył certyfikatu ale także nie złożył oświadczenia
- wymaganego przez art. 30 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych - że sterylizacja
została przeprowadzona zgodnie z instrukcjami wytwórcy (wręcz przeciwnie, stwierdził
że sterylizacja dopiero będzie przeprowadzana).
Abstrahując od przedstawionych wyżej argumentów stwierdzić należy, że Boxmet
Medical nie przedłożył żadnych dokumentów (dowodów), które mogłyby potwierdzać, że
istnieją techniczne możliwości przeprowadzenia sterylizacji zaoferowanej gazy
wypełniającej zrolowanej. Może się bowiem okazać, np. z uwagi na dużą ilość
zanieczyszczeń, że przeprowadzenie procesu sterylizacji nie będzie możliwe, lub że
proces ten nie doprowadzi do pełnego wyjałowienia.
Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty uznać należy, że oferta
składana przez Boxmet Medical - w zakresie gazy wypełniającej zrolowanej - jako
sprzeczna z wymaganiami SIWZ powinna zostać odrzucona. Nie można bowiem
przyjąć, że zaoferowana przez Boxmet Medical gaza, spełniała w dacie składania ofert
(tj. w dniu 3 czerwca 2013 r.) wymogi SIWZ (Załącznika nr 4a) w zakresie sterylności
(jałowości) gazy wypełniającej zrolowanej.
Co do zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez brak odrzucenia oferty Boxmet Medical pomimo tego, że oferta ta nie
odpowiadała treści SIWZ z uwagi na to, że Boxmet Medical nie wykazał, aby ofertowany
przez niego przedmiot dostawy - lubrykant w żelu (obojętny farmakologicznie) dołączany
do rurki nosowo-gardłowej - spełniał na dzień, w którym upływał termin składania ofert
warunki określone przez Zamawiającego, polegające na posiadaniu stosownych
i ważnych dokumentów dopuszczających do obrotu zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r., zaznaczono, że
Zamawiający w treści SIWZ wyraźnie wskazał, że oferowany asortyment musi posiadać
dokumenty dopuszczające do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. Wskazana wyżej okoliczność mogła być
potwierdzona bądź stosownym oświadczeniem wykonawcy o posiadaniu dokumentów
bądź też samym dokumentem (kopią) dołączaną do oferty, przy czym wykonawca
obowiązany był przedłożyć dokumenty na każde żądanie Zamawiającego.
W dniu 20 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał Boxmet Medical do złożenia
dokumentów dopuszczających do obrotu - zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 24
czerwca 2013 r. Boxmet Medical przedłożył będące w jego posiadaniu dokumenty, nie
dotyczyły one jednak wszystkich oferowanych przez Boxmet Medical wyrobów
medycznych.
Zwrócono uwagę na fakt, że w WTT (Załącznik nr 4a do SIWZ), w części
poświęconej opisowi i charakterystyce technicznej materiałów, lp. 6 - rurka nosowo-
gardłowa, Zamawiający wymagał dołączenia lubrykantu w żelu (obojętnego
farmakologicznie), który również jest wyrobem medycznym. Boxmet Medical nie
przedłożył jednak żadnych dokumentów, które potwierdzałyby, że zaoferowany przez
niego lubrykant jest wyrobem medycznym i że jest on dopuszczony do obrotu zgodnie
z przepisami ustawy o wyrobach medycznych. Z uwagi na powyższe, oferta złożona
przez Boxmet Medical nie odpowiada treści SIWZ, a co za tym idzie powinna zostać
odrzucona.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Boxmet Medical, pomimo tego, że oferta ta nie
odpowiadała treści SIWZ z uwagi na to, że w odpowiedzi na pismo z dnia 10 lipca 2013
r., w którym Zamawiający wezwał do podania numerów NSN oraz dokumentów
potwierdzających ich nadanie, Boxmet Medical wskazał tylko i wyłącznie numer nadany
na stazę taktyczną zaciskową, nie wskazując żadnych innych numerów, ani nie
przedkładając dokumentów potwierdzających ich nadanie. W szczególności Boxmet
Medical nie wskazał numeru NSN nadanego nożyczkom ratowniczym małym (poz. Nr 7
załącznika nr 4a do SIWZ), jak również nie przedłożył żadnych dokumentów
potwierdzających nadanie takiego numeru.
Zgodnie z treścią WTT (Załącznik 4a do SIWZ) zawierającą opis i charakterystykę
techniczną materiałów, oferowane przez wykonawców wyroby medyczne: opatrunek
hemostatyczny (lp.1), opatrunek indywidualny (lp. 2), opaska zaciskowa (staza taktyczna
- lp. 5) oraz nożyczki ratownicze małe (lp. 7) powinny posiadać nadany numer NSN, czyli
Natowski Numer Magazynowy. Jednocześnie Boxmet Medical, opatrując swoim
podpisem WTT, wyraził zgodę na klauzulę kodyfikacyjną (por. Załącznik nr 4, Inne, lp. 4 -
Klauzula kodyfikacyjna), zobowiązując się tym samym do sporządzenia wykazu
wszystkich pozycji zaopatrzenia opisanych w wymaganiach taktyczno-technicznych,
z uwzględnieniem danych kodyfikacyjnych (Natowski Numer Magazynowy - NSN).
Pismem z dnia 10 lipca 2013 r. Zamawiający wezwał Boxmet Medical do złożenia
wyjaśnień, w wezwaniu Zamawiający stwierdził, że Boxmet Medical oświadczył, że
zaoferowany asortyment posiada nadany numer NSN oraz wezwał Boxmet Medical do
podania ww. numeru oraz dołączenia dokumentu potwierdzającego jego nadanie.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca wskazał, że oferowana
przez niego staza taktyczna zaciskowa posiada numer NSN: 6515430014729,
przedkładając jednocześnie dwa dokumenty z Wojskowego Centrum Normalizacji
Jakości i Kodyfikacji, jeden datowany na dzień 21 maja 2013 r., drugi zaś na dzień 12
lipca 2012 r. Boxmet Medical nie przedłożył jednak żadnych innych dokumentów, jak
również nie wskazał numerów NSN pozostałych oferowanych przez siebie wyrobów
medycznych.
W celu rozważenia skutków wynikających z braku wskazania numerów NSN oraz
dowodów/dokumentów potwierdzających że numery te zostały nadane, należy jeszcze
raz odwołać się do WTT. W części poświęconej innym wymogom (por. WTT, Inne, lp. 3)
wyraźnie wskazano, że „do oferty należy załączyć wszelkie niezbędne certyfikaty
i potwierdzenia, w sposób jednoznaczny potwierdzające spełnienie wymagań
materiałowych zawartych w SIWZ” Wymagania dotyczące opisu i charakterystyki
materiałów (wymagania materiałowe) zostały określone w pierwszej części WTT, wśród
tych wymagań wskazano między innymi konieczność posiadania numerów NSN przez
poszczególne wyroby.
W związku z powyższym uznać należy, że zarówno numer NSN, jak również
dokumenty potwierdzające jego nadanie powinny zostać załączone do treści oferty.
Boxmet Medical nie tylko nie załączył ich do treści oferty, ale również nie przedłożył ich
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a co za tym idzie, treść złożonej przez
Boxmet oferty nie odpowiada treści SIWZ. Na potwierdzenie przywołanej wyżej tezy
przywołano wyrok KIO z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2250/12.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Boxmet Medical, w sytuacji,
w której wykonawca ten nie wykonał wezwania Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2013
r., bowiem wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających dopuszczenie
oferowanego asortymentu do obrotu (w szczególności gazę wypełniającą zrolowaną) nie
przedłożył wymaganego dokumentu ani nawet oświadczenia, że dysponuje tym
dokumentem wystawionym najpóźniej na dzień upływu terminu składania ofert,
ograniczając się do oświadczenia, że proces sterylizacji gazy wypełniającej „będzie
przeprowadzony” zaznaczono, że Boxmet Medical nie przedłożył dokumentu, ani nawet
oświadczenia, z którego wynikałoby, że oferowana przez niego gaza wypełniająca
zrolowana jest dopuszczona do obrotu. W związku z powyższym jego oferta jako
sprzeczna z prawem powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowiada SIWZ (por. wyrok KIO 2250/12, opubl. Lex).
W przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Boxmet Medical z postępowania oraz w efekcie
odrzucenie jego oferty, pomimo tego, że Boxmet Medical dołączając do oferty podpisany
przez siebie Załącznik nr 4a (WTT) oraz formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ -
oświadczenie zpkt 3 tego załącznika) zawierający oświadczenie, że złożona przez tego
wykonawcę oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z przedłożonych zaś przez niego na późniejszym
etapie postępowania dokumentów wynika, że przedmiotowa gaza nie posiada przymiotu
sterylności, a odpowiednie procedury w tym zakresie dopiero będą przeprowadzone,
wskazano, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacji mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Załączając do oferty Załącznik nr 4a
(WTT) Boxmet Medical oświadczył, że oferowana przez niego gaza wypełniająca
zrolowana jest sterylna (jałowa). Na późniejszym etapie postępowania, tj. w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2013 r. wycofał się z tego oświadczenia
(oświadczenie z dnia 24 czerwca 2013 r.) i stwierdził, że proces sterylizacji dopiero
będzie przeprowadzony. Powyższe oznacza, że składając ofertę Boxmet Medical złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Oczywistym bowiem
jest, że oświadczenie co do tego, czy oferowane wyroby spełniają wymagania określone
w SIWZ (WTT) może mieć i ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wykluczenie z postępowaniu wykonawcy, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut
podania nieprawdziwych informacji jest obowiązkiem zamawiającego (wyrok KIO z dnia
16 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1376/12, opubl. Lex). Okoliczność, że złożone wWTT
oświadczenie było nieprawdziwe (tj. oświadczenie o sterylności gazy) nie budzi
wątpliwości, gdyż sam Boxmet Medical przyznał, że gaza dopiero będzie sterylizowana,
a co za tym idzie uznać należy, że podstawy do wykluczenia wykonawcy były faktycznie
stwierdzone.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy poprzez brak
wezwania Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień mających na celu usuniecie
rozbieżności pomiędzy oświadczeniami powstały uzasadnione wątpliwości co do tego,
czy Boxmet Medical dysponuje dokumentami potwierdzającymi, że oferowana przez
niego gaza wypełniająca zrolowana jest dopuszczona do obrotu zgodnie z przepisami
ustawy o wyrobach medycznych, co w dalszej kolejności prowadzi do uzasadnionych
wątpliwości co do tego, czy oferowana przez Boxmet Medical gaza wypełniająca
zrolowana spełnia wymagania SIWZco do wymogu sterylności.
W sytuacji, w której Izba uznałaby, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
z uwagi na sprzeczność jest treści z wymaganiami SIWZ, lub z uwagi na inne
okoliczności, podniesiono, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 w związku z art. 91
ust. 1 ustawy, albowiem nie wezwał Boxmet Medical do złożenia wyjaśnień mających na
celu usuniecie rozbieżności pomiędzy oświadczeniami. Wątpliwości te dodatkowo
potęguje złożona przez Boxmet Medical deklaracja zgodności - dotycząca taktycznej
gazy wypełniającej - z której to deklaracji wynika, że jest ona sterylna, podczas gdy
zarówno w przywołanym wyżej oświadczeniu z dnia 24 czerwca 2013 r., jak również
w zgłoszeniu taktycznej gazy wypełniającej dokonywanym do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wskazuje się,
że nie jest ona sterylna.
Z uwagi na fakt, że dokumenty złożone przez Boxmet Medical mogą rodzić
wątpliwości co do tego czy oferowane wyroby medyczne (gaza wypełniająca zrolowana)
spełniają wymagani SIWZ, czy też nie, Zamawiający obowiązany był wezwać Boxmet
Medical w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień. Z uwagi na
fakt, że tego nie zrobił, to nie doszło tym samym do usunięcia zaistniałych wątpliwości,
a sam wybór oferty Boxmet Medical jest przedwczesny.
W związku z powyższym, wniesienie odwołania, zdaniem Odwołującego, stało się
konieczne i uzasadnione.
W dniu 8 sierpnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
z 6 sierpnia 2013 roku, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego złożył wykonawca Boxmed Medical Sp. z o.o. z siedzibą
w Pieszycach. Wykonawca wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie, ponieważ jego oferta uznana została przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając szeroką
argumentację prawną i faktyczną.
Ustalono, iż w dniu 19 sierpnia 2013 roku, przed rozpoczęciem rozprawy,
Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uwzględnił w całości zarzuty
podniesione w odwołaniu, wobec czego w toku rozprawy przed Izbą Przystępujący
wezwany został do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Oświadczenie takie
złożono ustnie do protokołu rozprawy w dniu 19 sierpnia 2013 roku.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania
włączonych
w
poczet
materiału
dowodowego,
stanowisk
i oświadczeń Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie
i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana
za najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny
zaistniały w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym
brzmieniu przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie wymagań ustalonych przez
Zamawiającego dla poszczególnych produktów zamawianych w postępowaniu.
Właściwie opisane w odwołaniu zostały dokumenty znajdujące się w ofercie
Przystępującego oraz dokumenty złożone przez tego wykonawcę w wyniku wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ potwierdziła się część z zarzutów przedstawiona w odwołaniu
dotycząca niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ odnośnie
zaoferowanej gazy wypełniającej zrolowanej.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia
wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy
dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą
dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych oraz dokumentów
warunkujących zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje
w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji
wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą być
skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie,
sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym
się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści
oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Zamawiający określił, że wykonawca w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania musi przedstawić następujące dokumenty - wymagane
świadectwa – oferowany asortyment musi posiadać dokumenty dopuszczające do
obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o wyrobach medycznych z dn.
20.05.2010r (Dz. U. 2010r nr 107 poz. 679) – do potwierdzenia kopią dokumentu
dołączoną do oferty lub oświadczeniem o posiadaniu dokumentów dopuszczających do
obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o wyrobach medycznych
i dostarczeniu ich na każde żądanie Zamawiającego.
W przypadku gazy wypełniającej zrolowanej wskazano w SIWZ, że ma być ona
jałowa, z okresem ważności 5 lat. Okres ważności w dniu dostawy nie mógł być krótszy
niż 80 % całkowitego okresu ważności.
Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zaproponowany
przez Przystępującego produkt nie spełnia wymagań SIWZ.
Ze złożonego w ofercie Przystępującego oświadczenia wynika, że zaoferowany
asortyment posiada stosowne i ważne dokumenty dopuszczające produkt do obrotu
i stosowania na terenie Polski. Postanowienia SIWZ dopuszczały możliwość złożenia
oświadczenia, ale jednocześnie czyniły zastrzeżenie, że na każde żądanie
Zamawiającego stosowne dokumenty będą mu dostarczone. Wbrew więc twierdzeniom
Przystępującego, Zamawiający był uprawniony do żądania oprócz oświadczenia
o określonej treści, złożenia stosowanego dokumentu, potwierdzającego złożone
oświadczenie, jeżeli uznałby że oświadczenie wykonawcy jest w tym zakresie
niewystarczające. Nie można zatem zgodzić się z argumentacją Przystępującego, że
wezwanie wykonawcy w dniu 20 czerwca 2013 roku do uzupełnienia dokumentów było
nieuprawnione. Prawdą jest, że to Zamawiający decyduje, czy żąda w postępowaniu
dokumentów, czy też wystarczające będą oświadczenia. W przypadku jednak uczynienia
zastrzeżenia, że jeżeli złożone zostanie oświadczenie, konieczne może okazać się
złożenie stosownego dokumentu na żądanie Zamawiającego potwierdzającego treść
oświadczenia, działania podjęte przez Zamawiającego uznać należało za prawidłowe.
W odpowiedzi na wezwanie z 20 czerwca 2013 roku wykonawca przedłożył
deklarację zgodności, wystawioną przez producenta gazy potwierdzającą sterylność
produktu, a także dodatkowe oświadczenie, że „proces sterylizacji partii produkcyjnej
wprowadzonej do obrotu na terenie Polski będzie przeprowadzony pod nadzorem
jednostki notyfikowanej zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o wyrobach
medycznych”.
Zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 2010 r., nr 107, poz. 679 ze zmianami), w przypadku wyrobów medycznych
klasy I sterylnych, wytwórca przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu (…) jest
obowiązany do przeprowadzenia oceny zgodności wyrobu przy udziale jednostki
notyfikowanej właściwej ze względu na zakres notyfikacji, na podstawie zawartej umowy.
Zgodnie zaś z art. 2 pkt 7 ustawy o wyrobach medycznych certyfikacja, czyli działanie
jednostki notyfikowanej wykazujące przeprowadzenie procedury oceny zgodności,
potwierdzającej, że należycie zidentyfikowany wyrób, proces sterylizacji (…) jest zgodny
z wymaganiami zasadniczymi, powinna zakończyć się wydaniem certyfikatu zgodności.
Przystępujący nie zaprzeczył, że oferowana gaza do wskazanej klasy wyrobów
medycznych należy. Nie zaprzeczył także, że do produktu ma zastosowanie procedura
opisana w art. 29 ustawy o wyrobach medycznych. Jeżeli zatem, jak wynika ze złożonej
deklaracji zgodności, proponowana w postępowaniu gaza zrolowana jest sterylna, to
oprócz deklaracji, czyli oświadczenia wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela,
stwierdzającego na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny
z
wymaganiami
zasadniczymi,
wykonawca
zobowiązany
był
na
wezwanie
Zamawiającego złożyć także certyfikat zgodności dla wyrobu medycznego. Taki
dokument nie został złożony. Oznacza to, że wykonawca nie uzupełnił niezbędnych
dokumentów potwierdzających, że oferowany asortyment, w tym przypadku gaza,
posiada dopuszczenie do obrotu. Skoro zaś były to dokumenty odnoszące się do
przedmiotu zamówienia (tzw. dokumenty przedmiotowe), oferta takiego wykonawcy
winna być w postępowaniu odrzucona.
Co do oceny dokumentów złożonych na rozprawie, w ocenie Przystępującego
potwierdzających przeprowadzenie procesu pod nadzorem jednostki notyfikowanej
(oświadczenia producenta gazy z dnia 29 maja 2013 roku, certyfikatu TUV SUD
o numerze Q4N 10 11 54500 004 oraz uzupełnienia do powyższego certyfikatu), to
dostrzeżenia wymaga okoliczność, że wykonawca winien był dokumenty te przedłożyć na
wezwanie Zamawiającego, skoro jak wynika z dat widniejących na tych dokumentach, był
w ich posiadaniu. Złożenie ich na rozprawie przed Izbą uznać należy za działanie
spóźnione. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym także warunków
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, dokonywana jest w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego, a nie przez skład
orzekający Izby w toku postępowania odwoławczego. Izba nie może zastępować
w zakresie badania i oceny ofert Zamawiającego. Bez znaczenia pozostają w tym
miejscu wywody Przystępującego o ogólności sformułowań wystosowanego wezwania
do wykonawcy. Wykonawca, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego,
powinien wiedzieć jakiego rodzaju dokumenty należy złożyć, aby potwierdzić
prawidłowość dopuszczenia do obrotu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami prawa
obowiązującymi na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Jeżeli natomiast miał wątpliwości
jakie dokumenty będą prawidłowe, to mógł zwrócić się o wyjaśnienie tej kwestii do
Zamawiającego po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ponadto
podzielić należy tezę przedstawioną przez Odwołującego, że złożone certyfikaty od
jednostki notyfikowanej dotyczą procesu sterylizacji, a nie odnoszą się do wyrobu
medycznego.
Znaczenie drugorzędne dla rozstrzygnięcia sporu miały wywody Odwołującego
i Przystępującego dotyczące formularzy zgłoszenia wyrobu medycznego w Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych,
choć niewątpliwie dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia do Zamawiającego
i przedłożone przed Izbą na rozprawie różniły się między sobą. Dokumenty te nie miały
jednak decydującego wpływu na uwzględnienie zarzutu, ponieważ samo przedstawienie
zgłoszenia wyrobu medycznego nie stanowi jeszcze o jego dopuszczeniu do obrotu.
Powyższe implikuje wniosek, że wykonawca nie wykazał w postępowaniu, że
zaoferował produkt spełniający wymagania SIWZ w zakresie sterylności (jałowości) gazy,
ponieważ na wezwanie nie przedstawił odpowiednich dokumentów dopuszczających
produkt do obrotu, a tym samym treść jego oferty w tym zakresie uznać należało za
niezgodną z treścią SIWZ, co oznacza, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w toku ponownego badania i oceny ofert, oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Nie uznano zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji przez Przystępującego, w związku ze złożonymi przez niego
oświadczeniami. Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi
mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie
jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga
uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe
informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego
przesądzenia
nieprawdziwości
zawartych
w
ofercie
wykonawcy
twierdzeń
o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć
zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych
wątpliwości stwierdzenia.
Złożenie oświadczeń, które w ocenie Odwołującego być może są ze sobą
sprzeczne, nie oznacza jeszcze podania nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę
z postępowania na podstawie tego przepisu, musi bezspornie łącznie wykazać, że
przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich
przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na zamiaru ewentualnego, bądź
też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych,
przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie,
wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż
powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2011
roku, sygn. akt KIO 637/11).
Oświadczenie znajdujące się w ofercie Przystępującego wskazywało na
potwierdzenie faktu posiadania stosowanych i ważnych dokumentów dopuszczających
do obrotu proponowany asortyment. Natomiast oświadczenie z dnia 24 czerwca 2013
roku dotyczyło procesu sterylizacji partii produkcyjnej wprowadzanej do obrotu na terenie
Polski. Zdaniem składu orzekającego między tymi oświadczeniami nie zachodzi
sprzeczność, dotyczą one bowiem dwóch różnych zagadnień. Jak wskazał na rozprawie
Przystępujący, drugie z oświadczeń miało być dla Zamawiającego dodatkową gwarancją
zaoferowania produktu zgodnego z postanowieniami SIWZ. Bez znaczenia przy tym
w przypadku tak wyspecyfikowanego zarzutu pozostaje fakt, czy istnieje możliwość lub
konieczność
przeprowadzenia
procesu
sterylizacji
partii
produkcyjnej
wyrobu
medycznego wprowadzonego do obrotu, jest to bowiem zagadnienie, w zakresie
sposobu sformułowania zarzutów w odwołaniu, leżące poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej w tym postępowaniu. Odwołujący, jak również Przystępujący nie negował
możliwości przeprowadzenia procesu sterylizacji na podstawie art. 30 ust. 4 ustawy
o wyrobach medycznych, choć w ocenie Izby proces opisany w tym przepisie nie może
odnosić się do partii produkcyjnej i być wykonywany każdorazowo przy wprowadzaniu
partii produktu na rynek, ale raczej odnosi się do procesu wprowadzenia do obrotu
produktu. Nie można jednak działania Przystępującego polegającego na złożeniu
oświadczenia o określonej treści uznać za złożenie nieprawdziwych informacji mających
lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W przypadku złożonych oświadczeń, w ocenie składu Orzekającego KIO nie zasługiwał
na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nie zachodzi
konieczność wezwania wykonawcy Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie
wskazanych oświadczeń, zwłaszcza, że uwzględniono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, a więc potwierdzono niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego
w zakresie zaproponowanego lubrykantu, uznano, że zarzut ten nie został przez
Odwołującego udowodniony.
W pkt 6 WTT Zamawiający wymagał, aby w zestawie razem z rurką nosowo-
gardłową znajdował się lubrykant w żelu obojętny farmakologicznie ułatwiający
zakładanie rurki. Zdaniem Odwołującego jest to wyrób medyczny, na który Przystępujący
powinien przedstawić stosowne dokumenty dopuszczające produkt do obrotu.
Przede wszystkim zauważyć należy, że ustawa o wyrobach medycznych definiuje
zarówno pojęcie wyrobu medycznego, jak też pojęcie wyposażenia wyrobu medycznego.
Za wyrób medyczny, zgodnie z art. 2 pkt 39 ustawy o wyrobach medycznych,
uważane jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny
artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem
przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych
lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez
wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: diagnozowania, zapobiegania, monitorowania,
leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby; diagnozowania, monitorowania, leczenia lub
łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia; badania, zastępowania
lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego; regulacji poczęć
(…). Wyposażeniem wyrobu medycznego jest artykuł, który nie będąc wyborem
medycznym, jest specjalnie przeznaczony przez wytwórcę do stosowania łącznie
z wyrobem medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym
zastosowaniem (art. 2 pkt 33 ustawy o wyrobach medycznych).
Biorąc pod uwagę zakres definicyjny obu przywołanych pojęć oraz postanowienia
SIWZ i wymagania Zamawiającego w zakresie lubrykantu przychylono się do stanowiska
Przystępującego, że nie wymagano, aby lubrykant był wyrobem medycznym. Zdaniem
składu orzekającego Izby wpisuje się ów produkt w pojęcie wyposażenia wyrobu
medycznego, ułatwiać miał on bowiem jedynie zakładanie rurki nosowo-gardłowej. Nie
miał służyć diagnozowaniu, zapobieganiu, monitorowaniu, leczeniu, łagodzeniu
przebiegu choroby, a więc celom, do których przeznaczone są wyroby medyczne. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego z rozprawy, ten element wyposażenia nie musiał być
wyodrębniony jako samodzielna pozycja w załączniku nr 3 do SIWZ. Jak słusznie
zauważył Przystępujący na rynku dostępne są zarówno preparaty będące samodzielnie
wyrobami medycznymi oraz takie, które nimi nie są. Jeżeli natomiast Zamawiający chciał,
aby lubrykant posiadał cechy wyrobu medycznego, co potwierdzać miała niezbędna
dokumentacja, to takiemu wymaganiu powinien był dać jasno wyraz w SIWZ.
Z tych względów zarzut nie został uznany za udowodniony.
W przypadku zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego
odnośnie nieposiadania przez określone wyroby medyczne nadanego numeru NSN,
uznano, że Odwołujący nie wykazał, że sytuacja taka zaistniała w postępowaniu.
Wymaganie posiadania numeru NSN postawiono w stosunku do opatrunku
hemostatycznego, opatrunku indywidualnego, opaski zaciskowej i nożyczek ratowniczych
małych. Jak słusznie wskazał Odwołujący, w dniu 10 lipca 2013 roku Przystępujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów i podania
numeru NSN dla proponowanego asortymentu w terminie do 12 lipca 2012 roku.
Jednocześnie w tym samym dniu Zamawiający za pomocą e-maila przesłanego do
Przystępującego doprecyzował treść wezwania, zaznaczając, że żąda podania numeru
NSN dla stazy taktycznej (opaski zaciskowej).
Korespondencja mailowa nie została Odwołującemu przez Zamawiającego
udostępniona na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po wyborze
oferty najkorzystniejszej, co oznacza, że Odwołujący zbudował zarzut jedynie w oparciu
o wezwanie pierwotne w formie pisemnej. Działanie takie Zamawiającego uznać należy
za naganne ale za nieuprawnione działania czy też nieuprawnione zaniechanie działania
Zamawiającego nie można obarczać odpowiedzialnością innego wykonawcy, który
zastosował się do wystosowanego do niego żądania Zamawiającego. Jak słusznie
zauważył Odwołujący, to Zamawiający nie zastosował się do wybranej w postępowaniu
formy kontaktów z wykonawcami doprecyzują treść wezwania za pomocą e-maila. Nie
można jednak winić wykonawcy, że do tak otrzymanego wezwania się zastosował
i w wyniku złożenia wyjaśnień podał jedynie numer NSN dla stazy taktycznej. To nie
wykonawca decyduje o treści, czy też zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień. Decyzja
ta arbitralnie należy do strony zamawiającej. Jeżeli Zamawiający uznał, że wystarczająca
do oceny prawidłowości złożonej oferty, będzie informacja o numerze NSN dla stazy
taktycznej, to nie można wykonawcy czynić zarzutu w takim zakresie, w jakim nie podał
on numerów NSN dla innych produktów, gdzie nadanie tego numeru dla asortymentu
było wymagane w SIWZ, ale Zamawiający wskazania tego numeru w wezwaniu do
wyjaśnień nie wymagał.
Nie mogły zostać rozpoznane zarzuty odnoszące się do treści oferty w zakresie
pozostałego proponowanego asortymentu, w tym nożyczek ratowniczych małych (choć
w ocenie Izby Odwołujący przedstawił wiarygodne dowody przemawiające za
okolicznością, że nożyczkom tym nie nadano wymaganego numeru NSN), z powodu
zmodyfikowanej przez Zamawiającego treści wezwania do złożenia wyjaśnień, której
Odwołujący nie wziął pod uwagę formułując zarzuty.
Wbrew jednakże twierdzeniom Odwołującego, pismo zawierające wyjaśnienia
z wskazaniem numeru NSN dla stazy taktycznej wpłynęło do Zamawiającego
w wyznaczonym przez niego terminie do złożenia wyjaśnień, to jest w dniu 12 lipca 2013
roku. W tym dniu wyjaśnienia przesłano za pomocą faksu. Potwierdza to prezentata
Zamawiającego na dokumencie (dowód w aktach postępowania przesłanych przez
Zamawiającego), natomiast forma faksowa była formą dopuszczoną w SIWZ. W dniu 15
lipca 2013 roku wpłynęły do Zamawiającego oryginały pisma, co nie zmienia faktu, że
złożenia wyjaśnień dokonano w wyznaczonym terminie do 12 lipca 2013 roku.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wymaganym oferta
Przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią SIWZ.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie z powodu potwierdzenia się
jednego z zarzutów odwołania, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
