rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1890/13
KIO 1890/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Emil Kawa, Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Krakowskie Zakłady Automatyki Kraków S.A., Zakład
Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp. z o.o. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
-po stronie Zamawiającego:
a) Konsorcjum firm: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Austria GmbH, ul. Zachodnia 15, 60-
701 Poznań,
-po stronie Odwołującego:
a) Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Krakowskie Zakłady Automatyki Kraków S.A., Zakład
Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp. z o.o. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
-po stronie Zamawiającego:
a) Konsorcjum firm: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Austria GmbH, ul. Zachodnia 15, 60-
701 Poznań,
-po stronie Odwołującego:
a) Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa,
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Krakowskie
Zakłady Automatyki Kraków S.A., Zakład Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp. z o.o. Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm:
Krakowskie Zakłady Automatyki Kraków S.A., Zakład Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp.
z o.o. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552
Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Krakowskie Zakłady Automatyki Kraków S.A., Zakład
Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp. z o.o. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków, na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. akt 1890/13
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS Poziom 1 na ciągu linii E20/CE20 odcinek Kunowice -
Warszawa”
TEN-T
2011-PL-60002-P,
nr
referencyjny
postępowania:
9090/IRZR/000008/13/P.
W trakcie niezakończonego jeszcze etapu badania i oceny ofert, zamawiający pismem z
dnia 14 czerwca 2013 roku wezwał wykonawcę – konsorcjum firm: Krakowskie Zakłady
Automatyki Kraków S.A., Zakład Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp. z o.o. Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków, zwany
dalej „odwołującym” w trybie art. 26 ust 3 i 4, do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia. Termin dostarczenia do siedziby zamawiającego
dokumentów wyznaczony został na dzień 21 czerwca 2013 r. na godz. 12:00.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
-
art. 7 ust 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pozostawienie bez
odpowiedzi wniosku o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i przedłożenie dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 i 4 Ustawy pomimo telefonicznych zapewnień w tym zakresie
-
art. 25 ust 2 Ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Wykonawcy
do złożenia dokumentu innego niż wymagane przepisami
-
art. 26 ust. 3 Ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów,
-
art. 46 ust. 4 a - Ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
zatrzymanie wadium,
-
art. 46 ust 4 a Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dlaczego nie doszło w terminie do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 Ustawy,
-
art. 46 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak poinformowania przez
Zamawiającego Wykonawcy o zatrzymaniu wadium wraz ze wskazaniem okoliczności
uzasadniających jego zatrzymanie,
-
punktu 8.3.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wezwanie
Wykonawcy do złożenia innego dokumentu niż określony wymogami SIWZ
-
punktu 9.1.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wezwanie
Wykonawcy do złożenia innego dokumentu niż określony wymogami SIWZ
W związku z powyższym, wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na
bezpodstawnym
zatrzymaniu wadium odwołującego;
3.
nakazanie zamawiającemu uwzględnienia oświadczeń i wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odnosząc się do treści tego wezwania odwołujący podniósł, że wezwanie skierowane
do wykonawcy sformułowane zostało w sposób nieprecyzyjny, nie wskazujący jasno, czego
oczekuje zamawiający. Wskazana w wezwaniu podstawa prawna - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Pzp) - sugerowała, iż zamawiający wzywa do uzupełnienia
dokumentów, podczas gdy z treści pkt II oraz treści ostatecznego pytania wynikało raczej, iż
zamawiający domagał się wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy Prawo
zamówień publicznych. Postawione w piśmie pytanie, czy podmiot trzeci będzie brał udział w
realizacji zamówienia, było zdaniem odwołującego bezprzedmiotowe, gdyż okoliczność ta
jasno wynikała ze złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Z treści oświadczenia
wynikało też jasno, że podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia we wszelki
niezbędny sposób konieczny do prawidłowej realizacji tego zamówienia. Na tak postawione
przez zamawiającego pytanie, według odwołującego naturalnym było tylko złożenie
stosownych wyjaśnień, nie zaś uzupełnianie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Z uwagi jednak na brak precyzyjności w tak postawionym przez zamawiającego pytaniu,
odwołujący w przeddzień upływu terminu składania wyjaśnień skontaktował się telefonicznie
z upoważnionym przedstawicielem zamawiającego i uzyskał informację, że intencją
zamawiającego jest otrzymanie dodatkowego dokumentu, ale uzyskanie go przez
odwołującego w tak wyznaczonym terminie nie było możliwe. Równocześnie zaznaczył, że
zamawiający nie miał w ogóle uprawnienia do żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących zakresu udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci.
Składając ofertę odwołujący przedłożył stosowne oświadczenie (pisemne zobowiązanie)
pochodzące od podmiotu trzeciego (str. 69 oferty), z którego bezsprzecznie wynikało, iż
podmiot trzeci - Bombardier Transportation Sweden AB, zgodnie z zapisem z Tomu I pkt
9.1.3. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zobowiązał się do oddania do
dyspozycji podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, spółce Krakowskie
Zakłady Automatyki S.A. (...) wiedzy i doświadczenia, w każdy sposób który okaże się
konieczny lub użyteczny dla prawidłowej realizacji zamówienia, na okres korzystania z nich
przy
wykonywaniu
zamówienia
będącego
wynikiem
rozstrzygnięcia
przetargu
nieograniczonego na: (...). Dodał również, że jego zdaniem w myśl obowiązujących w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp, zamawiający nie mógł żądać złożenia dowolnych
dokumentów, a jedynie takich, które nie zostały złożone wraz z ofertą lub takich, które
zawierają błędy. W przedmiotowej sprawie wszystkie wymagane prawem i materiałami
przetargowymi dokumenty zostały złożone, a żaden z dokumentów czy oświadczeń
złożonych przez odwołującego nie zawierał błędu. śądanie zaś wskazania w jakim
charakterze podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia jest sprzeczne z
ustawa Pzp. W konsekwencji, skoro zamawiający nie miał uprawnienia do żądania
uzupełnienia oferty, czynność tą uznać należy za nieważną a zatem nie można oceniać
skutków prawnych czynności, która była rezultatem czynności nieważnej. W przedmiotowej
sprawie oznacza to, że skoro zamawiający nie miał uprawnienia do żądania oświadczenia ze
wskazaniem charakteru prawnego łączącego strony stosunku, to brak złożenia takiego
oświadczenia przez odwołującego nie może narażać go na negatywne skutki prawne.
Wskazał również na fakt, że odwołujący wielokrotnie kontaktował się z
przedstawicielem zamawiającego celem uzyskania zgody na przedłużenie terminu złożenia
dokumentów do których był wzywany, przesyłając również taką prośbę na piśmie. W
rozmowach telefonicznych odwołujący zapewniany był wielokrotnie przez upoważnioną ze
strony zamawiającego osobę, iż termin ten zostanie przedłużony, co jednak nie nastąpiło
Pomimo takiego stanowiska zamawiającego odwołujący dochował należytej staranności i
podjął wszelkie niezbędne i możliwe działania, aby zadośćuczynić wezwaniu
zamawiającego, pomimo bardzo krótkiego czasu wyznaczonego przez zamawiającego.
skany wymaganych przez zamawiającego dokumentów zostały przekazane zamawiającemu
w godzinach wieczornych 24 czerwca 2013 roku.
W związku z faktem uzupełnienia przedmiotowych dokumentów po terminie
zamawiający dokonał zatrzymania odwołującemu wniesionego wadium. Odnosząc się do tej
kwestii odwołujący wskazał, że celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a Ustawy Pzp jest
ochrona przed tzw. zmowami przetargowymi, polegających na porozumieniu starających się
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy celowo składają swoje oferty bez
kompletu wymaganych dokumentów. Po zapoznaniu się z ofertami innych konkurentów na
etapie otwarcia ofert wycofywali sie z postępowań o udzielenie zamówienia bez ponoszenia
jakichkolwiek konsekwencji finansowych, podlegając wyłącznie wykluczeniu na mocy art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podniósł, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się sankcyjny i dyscyplinujący
wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez zamawiającego. W takiej
sytuacji konieczna jest ścisła interpretacja oraz ocena zaistnienia przesłanek zatrzymania
wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy. Interpretacja tego
przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem przepis ten winien być stosowany
wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.
Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność,
umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu
zamawiającego. W konsekwencji uznać należy, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46
ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i
umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.
Odnosząc się do powyższego zauważył, że w niniejszej sprawie brak podstaw do przyjęcia,
iż odwołujący w sposób celowy i umyślny nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego.
Tym bardziej, iż po otwarciu ofert, pod względem cenowym oferta odwołującego była na
ostatnim czwartym miejscu. Wręcz przeciwnie, stwierdził iż odwołujący dołożył wszelkiej
niezbędnej staranności, aby uczynić zadość wezwaniu zamawiającego.
Wskazał również na fakt, ze jego zdaniem żądanie przez zamawiającego zapłaty
wadium, w niniejszej sprawie jest przedwczesne. Na chwilę obecną przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało jeszcze zakończone.
Zamawiający do chwili obecnej nie wykluczył z postępowania odwołującego i nie odrzucił
jego oferty. Zwrot wadium dokonywany jest co do zasady po wyborze najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z zastrzeżeniem ust. 4 a, tj. sytuacji zatrzymania
wadium, a zatem zatrzymanie wadium jest związane z uprzednim wykluczeniem wykonawcy
i odrzuceniem jego oferty. Zgodnie z brzmieniem art. 46 ust 4a ustawy Pzp, zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie. Zatem zamawiający ma uprawnienie do zatrzymania wadium wyłącznie w
przypadku, kiedy ma pewność, że brak złożenia dokumentów i oświadczeń spowodowany
był okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy. Zamawiający, składając swoje żądanie
do Towarzystwa Ubezpieczeniowego takiej wiedzy nie miał, gdyż nie zwrócił się do
odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie z jakiego powodu nastąpiło opóźnienie w
złożonych w odpowiedzi na wezwanie dokumentów. Dopiero wyjaśnienia ze strony
wykonawcy dają mu pełną wiedzę co do okoliczności sprawy oraz dają podstawę do oceny
czy spełnione zostały przesłanki z art. 46 ust 4a ustawy Pzp.
Przystępujący do postępowania po stronie odwołującego wykonawca Siemens Sp. z
o.o. poparł stanowisko odwołującego w tym zakresie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał między innymi na brak podstaw
formalnych do rozpoznania zarzutów odwołania dotyczących nieprecyzyjnego określenia
zakresu wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust 3 i 4 z dnia 14 czerwca 2013 roku, a
także dotyczących bezpodstawności ww. wezwania oraz dotyczącego zbyt krótkiego terminu
na uzupełnienie dokumentu. Wobec tych zarzutów wskazał, że zgodnie z przepisem art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba jest zobowiązana odrzucić odwołanie w przypadku
stwierdzenia, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Przesłanka ta- zdaniem zamawiającego, ma również odpowiednie zastosowanie do zarzutu
podniesionego po terminie, jednakże w tym przypadku zarzut taki nie podlega rozpoznaniu
przez Izbę.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego zatrzymania wadium wskazał, że
zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Z powyższego uregulowania jednoznacznie wynika obowiązek zamawiającego
zatrzymania wadium w każdym przypadku nieuzupełnienia dokumentów, gdy jest to
spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy. Tylko gdy przyczyny braku
uzupełnienia są od wykonawcy niezależne (np. leżą po stronie zamawiającego albo zupełnie
innego podmiotu, za którego działania wykonawca nie ponosi odpowiedzialności),
zamawiający może od tego obowiązku odstąpić.
W stanie faktycznym sprawy, zdaniem zamawiającego wszystkie ustawowe przesłanki
zatrzymania wadium zostały spełnione, gdyż:
•
odwołujący zasadnie został wezwany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego.
•
odwołujący nie przedstawił właściwego dokumentu ze swej winy, choć nim
dysponował,
•
zaniechanie przez odwołującego uzupełnienia dokumentu rzutuje na wynik
postępowania, albowiem wykluczenie odwołującego prowadzi do wyboru oferty innego
wykonawcy, niż miałoby to miejsce, gdyby odwołujący z postępowania wykluczony nie został
(tj. oferty Przystępującego Thales, zamiast oferty Przystępującego Siemens).
Wobec powyższego zatrzymanie wniesionego przez odwołującego wadium było zasadne
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca konsorcjum firm: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Austria GmbH, ul. Zachodnia
15, 60-701 Poznań. W zgłoszonym przystąpieniu podobnie jak zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie podniósł iż czynności odwołującego dokonane w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego zostały dokonane z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie
odwołania i tym samym takie zarzuty nie mogą być przedmiotem rozpoznania przez Krajową
Izbę odwoławczą.
Również skutecznie do postępowania odwoławczego, ale po stronie odwołującego przystąpił
wykonawca Siemens sp. z o.o. który we wniesionym odwołaniu poparł stanowisko
odwołującego w tej sprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści odwołania, złożoną
ofertę, jak również biorąc pod uwagę treść odpowiedzi na odwołanie i pism składanych przez
odwołującego , a także oświadczenia i stanowisk stron i przystępujących złożonych podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
odwołanie nie może zostać uwzględnione
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż stwierdziła, że niektóre z podniesionych
zarzutów – te dotyczące wadium zostały wniesione z zachowaniem terminu na ich
wniesienie. Stwierdziła również, że na tym etapie postępowania wypełnione zostały
przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Wobec obu wykonawców- przystępujących do postępowania odwoławczego Izba uznała iż
wykazali posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść stron do
których przystąpili.
Izba ponadto uznała, że wskazany w części wstępnej uzasadnienia stan faktyczny
sprawy wymaga uzupełnienia o dodatkowe informacje wykazujące, że po wniesieniu
odwołania zamawiający podjął decyzje o uwzględnieniu zarzutów dot. niezasadnego
wezwania wykonawcy do złożenia w trybie art. 26 ust 3 dokumentów i cofnął czynność
zatrzymania wadium. Odwołujący wobec takiej sytuacji, dokonał cofnięcia w pozostałym
zakresie zarzutów odwołania. Następnie pismem z dnia 20 sierpnia 2013 roku zamawiający
poinformował Prezesa KIO iż wycofuje się z dotychczas zajmowanego stanowiska
procesowego w zakresie uwzględnienia ww. zarzutu w odwołaniu wykonawcy KZA.
Odwołujący odnosząc się do powyższej sytuacji, dotyczącej wycofania przez
zamawiającego oświadczenia o częściowym uwzględnieniu zarzutów, w piśmie z dnia 22
sierpnia 2013 roku podniósł, że w świetle obowiązujących przepisów prawa, takie działanie
zamawiającego jest nieuprawnione i niedopuszczalne i postępowanie odwoławcze winno
zostać umorzone, gdyż jego zdaniem brak jest podstaw do tego, aby zamawiający takie
oświadczenie mógł zmienić lub modyfikować. Ponadto stwierdził, że zamawiający
uwzględniając zarzuty odwołania uwzględnił zarzut z art. 26 ust. 3, oraz cofnął dokonanie
zatrzymania wadium - art. 46 ust. 4a. Natomiast w piśmie z dnia 20 sierpnia 2013 roku o
cofnięciu uwzględnienia tych ww. zarzutów zamawiający oświadczył, że cofnięcie to dotyczy
tylko art. 26 ust. 3. Nie zostało natomiast- jego zdaniem, złożone oświadczenie o ponownym
zatrzymaniu wadium, czyli nie złożono oświadczenia co do art. 46 ust. 4a.
Odnosząc się do tej kwestii Izba nie uwzględniła wniosku o umorzenie postępowania
odwoławczego z przyczyny podanej przez odwołującego, uznając, że takie oświadczenie
strony jest oświadczeniem procesowym, a te mogą być modyfikowane przez strony aż do
czasu wystąpienia skutków w postaci umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę.
W tym zakresie przywołać należy stanowisko z uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z
dnia 19 marca 2002 r., IV CKN 917/00 (nie publ.) i z dnia 20 stycznia 2004 r., II CK 80/06
(nie publ.) gdzie przyjęto, że „odwołanie procesowego oświadczenia woli może nastąpić do
czasu, w którym nie osiągnie ono skutku w postaci orzeczenia kończącego postępowanie”.
Oznacza to, że kwestia dopuszczalności odwoływania procesowych oświadczeń woli
powinna być oceniana z punktu widzenia osiągnięcia już określonych skutków procesowych,
przez złożone oświadczenie strony lub uczestnika postępowania.
Izba nie uznała również za zasadny zarzut odwołującego iż dokonane cofnięcie
uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego dotyczyło tylko zarzutu wezwania do złożenia
dokumentów, a nie zatrzymania wadium, gdyż po pierwsze z treści pisma jako całości
wynika co innego, a po drugie okoliczność zatrzymania wadium należy oceniać jako skutek
nieuzupełnienia w terminie dokumentów o które odwołujący był wzywany - art. 26 ust 3 Pzp.
Wobec takiego postanowienia Izby odwołujący - do protokołu rozprawy oświadczył,
że cofa on swoje stanowisko wyrażone w piśmie o cofnięciu w pozostałym zakresie zarzutów
odwołania i wniósł o rozpatrzenie całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego i przystępującego o niezachowaniu
przez odwołującego terminu na wniesienie środka ochrony prawnej- odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących nieprecyzyjnego określenia zakresu wezwania odwołującego w trybie
art. 26 ust 3 i 4 z dnia 14 czerwca 2013 roku, bezpodstawnego wezwanie wykonawcy do
złożenia dokumentów, a także dotyczącego zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie
dokumentu, Izba w tym zakresie , prezentuje jako własne stanowisko zamawiającego iż:
„W myśl art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane drogą elektroniczną lub za pośrednictwem faksu, albo w terminie 15
dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób. Odwołujący o wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i do złożenia wyjaśnień został przez Zamawiającego poinformowany w dniu 14
czerwca 2013 r. Wezwanie w tym zakresie zostało Odwołującemu przekazane drogą
elektroniczną. W dniu 21 czerwca 2013 r. Odwołujący uzyskał wiedzę o tym, że Zamawiający
nie przedłużył pierwotnie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów i złożenie
wyjaśnień dotyczących ich treści.
Skoro zatem Odwołujący czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia
wyjaśnień zamierzał kwestionować, winien uczynić to w ustawowym terminie 10 dni od
przesłania mu wezwania, tj. najpóźniej do dnia 24 czerwca 2013 r. Analogicznie, wniesienie
odwołania wobec zaniechania wydłużenia terminu na uzupełnienie i wyjaśnienie
dokumentów "podmiotowych" winno nastąpić najpóźniej w dniu 1 lipca 2013 r”.
Wobec powyższego, Izba ww. zarzuty jako podniesione po upływie ustawowego
terminu na ich wniesienie, pozostawiła bez ich merytorycznego rozpoznania.
W zakresie zarzutu bezzasadnego zatrzymania wadium wskazać należy, że zgodnie
z treścią przepisu art. 46 ust. 4a P.z.p „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie".
Niewątpliwe zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie dominującym jest stanowisko, że
art. 46 ust. 4a P.z.p. ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego też powinien być interpretowany zgodnie z wykładnią celowościową, tj. z punktu
widzenia celu, dla którego został wprowadzony, polegającego na zapobieganiu zmowom
wykonawców. Za stosowaniem takiej interpretacji tego przepisu opowiedział się również Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. akt (II CSK 675/10, LEX nr 951295) gdzie
w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że omawiany przepis „należy interpretować z
uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej”.
Celem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. na mocy ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) było przeciwdziałanie zmowom wykonawców,
przejawiającym się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców, działających
w porozumieniu. Uzupełniana zazwyczaj była tylko oferta tego wykonawcę, który - w świetle
znanych już wówczas ofert konkurentów - przedstawił nie najniższą, ale zazwyczaj
najwyższą cenę. Pozostali uczestnicy zmowy mogli wówczas bez negatywnych
konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (druk sejmowy
VI kadencji nr 471). Tym samym dokonywanie oceny zasadności zatrzymania wadium biorąc
pod uwagę tylko literalna treść tego przepisu jest zdaniem Izby niezasadne,
W tym zakresie wskazać należy również na wyrok z 20 maja 2010 r. w którym Sąd
Apelacyjny w Poznaniu wskazał, że podstawa do zatrzymania wadium zachodzi wyłącznie w
wypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego
wykonawcę. Sankcja zatrzymania wadium nie dotyczy natomiast z pewnością ani sytuacji, w
której wykonawca odpowiada na wezwanie bez zbędnej zwłoki i przedkłada wymagane
dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym okolicznościami opóźnieniem, ani sytuacji, w
której sama czynność uzupełnienia braków dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi.
Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja prowadząca do sytuacji, w której każde
uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p. skutkuje powstaniem prawa do zatrzymania wadium przez zamawiającego.
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wskazywała wielokrotnie,
że zatrzymanie wadium dopuszczalne jest dopiero po dokonaniu analizy wszystkich
przyczyn, które doprowadziły do złożenia przez wykonawcę nieprawidłowych dokumentów
lub złożenia ich po upływie wyznaczonego terminu. Ocenie należy poddać w szczególności
precyzję i jasność opisu warunku w SIWZ. jednoznaczności wezwania do złożenia
oświadczeń lub dokumentów oraz okres zwłoki w ich uzupełnieniu.
W obowiązującym stanie prawnym nie sposób zatem przyjąć, że sankcja zatrzymania
wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej
wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, lecz ze względu na zbyt krótki termin do
dostarczenia tych dokumentów bądź inne obiektywne okoliczności, dokumentów tych w
wyznaczonym terminie, zamawiającemu nie dostarczył.
Z nieuzupełnienia dokumentów w terminie zamawiający nie można wywodzić
automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Należy przede wszystkim poddać ocenie
zarówno charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych
dokumentów, jak i wpływu tego faktu na postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym
również możliwość istnienia zmowy przetargowej. Zatrzymanie wadium nie jest zatem
dopuszczalne, np. jeżeli wykonawca miał uzasadnione trudności z ustaleniem, jakie
dokumenty powinny zostać złożone na wezwanie zamawiającego albo uzyskanie
określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich. Za nieuzupełnienie
dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege,
czyli celowe nie uzupełnienie dokumentu lub uzupełnienie w sposób nieprawidłowy, co w
przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Poddając analizie zachowanie odwołującego w stanie faktycznym sprawy, stwierdzić
należy, że brak jest podstaw do przyjęcia- nic takiego zamawiający nie wykazał, że w tym
postępowaniu może mieć miejsce zmowa przetargowa pomiędzy wykonawcami.
Niewątpliwy i niesporny pomiędzy stronami jest fakt, że odwołujący na 80 minut przed
upływem wyznaczonego terminu na złożenie dokumentów wystąpił z wnioskiem do
zamawiającego o przedłużenie terminu na ich złożenie. W tym samym dniu około godziny
16,00 uzyskał informacje, że takiej zgody nie otrzyma. W związku z tym w tym też dniu czyli
21 czerwca 2013 roku w godzinach późnowieczornych odwołujący przesłał wymagane przez
zamawiającego dokumenty, lecz nie były one w wymaganej przez zamawiającego formie-
oryginalnych dokumentów lecz były to ich kopie. Oryginały tych dokumentów zostały przez
odwołującego doręczone zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2013 roku( poniedziałek).
Stwierdzić należy, że celem określania terminów na złożenie wymaganych dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów jest potrzeba
zapewnienia szybkości postępowania o udzielenie zamówienia. Jak widać z przedmiotowej
sprawy uchybienie terminu przez odwołującego w tym zakresie nie ma żadnego znaczenia
dla tego postępowania, gdyż zarówno do dnia wniesienia odwołania – 5 sierpnia 2013 roku,
jak i rozprawy przed KIO zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty.
Tak więc kilkugodzinne opóźnienie w dostarczeniu zamawiającemu informacji o treści
uzupełnianych dokumentów nie miało żadnego wpływu na termin wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Ponadto zwrócić należy uwagę na fakt, ze zamawiający w pewnej mierze przyczynił
się do niezachowania terminu na złożenie dokumentów przez odwołującego, gdyż
zamawiający poinformował odwołującego o nieprzedłużeniu terminu na złożenie
wymaganych dokumentów dopiero 4 godziny po jego upływie, więc do tej pory odwołujący
mógł zasadnie w okolicznościach sprawy uważać, ze przesunięcie terminu nastąpi .
Zwrócić uwagę należy również na fakt, że wybór najkorzystniejszej oferty jeszcze nie
nastąpił, a więc nadal trwa ocena i badanie złożonych ofert – w tym i oferty odwołującego,
wobec tego brak jest podstaw do jednoznacznego stwierdzenia czy oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu bądź postępowanie o udzielenie zamówienia nie będzie podlegało
unieważnieniu, co wykluczałoby z mocy przepisu art. 46 ust 4a możliwość zatrzymania
wadium. Co do samego wykluczenia odwołującego z postępowania brak jest stanowiska
zamawiającego, ale z jego czynności można domniemywać, że to nastąpi, chociaż
zamawiający do czasu podpisania umowy o udzielenie zamówienia może zmienić własną
decyzje w tym zakresie. Ponadto zauważyć należy, że według ustaleń odwołującego jego
oferta biorąc pod uwagę ustalone w SIWZ kryteria i ceny i wyboru najkorzystniejszej oferty to
zajmuje ona czwarte ostanie miejsce wśród ofert innych wykonawców. Tym samym również
z tego powodu trudno wywieść wniosek, że działanie odwołującego miało na celu
uczestnictwo w zmowie przetargowej lub było celowym działaniem zmierzającym do
utrudniania postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia stanu faktycznego Izba
stwierdza, że zamawiający dokonał niezasadnie zatrzymania wadium odwołującego, gdyż
nie można odwołującemu zarzucić umyślnego i celowego niepodporządkowania się
wezwaniu zamawiającego. Nie spełnione zostały przesłanki celu tego przepisu tj w
szczególności przeciwdziałania zmowom przetargowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska i
uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie
wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony
zamawiającego. Jak stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. (II CSK 675/10,
LEX nr 951295) Sąd Najwyższy akceptowanie takiego stanowiska stanowiłoby
„wykorzystywanie
instytucji
wadium
jako
sposobu
na
uzyskanie
nienależnego
przysporzenia.” Ponadto idąc za stanowiskiem Sądu Apelacyjnego ( patrz ww. wyrok)
stwierdzić należy, że przekroczenie terminu na złożenie dokumentów, w stanie faktycznym
tego postępowania nie miało żadnego znaczenia dla szybkości wyboru najkorzystniejszej
oferty, gdyż było ono nieznaczne - kopie dokumentów dostarczono w piątek 21 czerwca, a
oryginały w poniedziałek 24 czerwca.
Stwierdzić należy, że zasadą jest zwrot wadium, zatrzymanie zaś – wyjątkiem. .
Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia
regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae) o szczególnie restrykcyjnym
charakterze, do których należy zaliczyć art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Inne podejście do kwestii możliwości zatrzymania wadium byłoby także niekorzystne
dla rynku zamówień publicznych, gdyż mogło by to spowodować niechęć wykonawców-
szczególnie tych słabszych finansowo, do składania ofert, ponieważ składając ofertę i
wnosząc wadium nie mieliby gwarancji, że zatrzymanie wadium nastąpi tylko w sytuacji
celowego i umyślnego nieuzupełnienia dokumentów, pomijając sytuacje kiedy uzupełnienie
to nie będzie możliwe czy to z przyczyny krótkiego terminu na wykonanie wezwania czy to
wystąpienia rozbieżności co do interpretacji treści postanowień SIWZ.
Izba odnosząc się do zarzutu nie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dlaczego złożenie dokumentów nastąpiło z przekroczeniem wskazanego w wezwaniu
terminu stwierdza, że brak jest przepisu który nakładałby na zamawiającego obowiązek
wezwania w tym zakresie wykonawcy. Oznacza to, że w takiej sytuacji sam wykonawca
przesyłając uzupełnione dokumenty winien wraz z nimi przesłać stosowne wyjaśnienia.
Jednakże w razie ich braku za zasadne należy uznać iż to zamawiający- biorąc pod uwagę
obowiązującą go zasadę staranności, winien wystąpić do wykonawcy z wezwaniem o
udzielenie takich wyjaśnień i dopiero po ich otrzymaniu dokonać oceny podniesionych przez
wykonawcę argumentów czy zostały spełnione przesłanki do zatrzymania wadium.
Zdaniem Izby zasadne jest również odniesienie się do tej części argumentacji
odwołującego w której podkreśla iż zatrzymanie wadium było przedwczesne, gdyż
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało jeszcze
zakończone, a zamawiający także do chwili obecnej nie wykluczył z postępowania
odwołującego i nie odrzucił jego oferty.
Izba stwierdza, że brak jest przepisu w ustawie Pzp który zabraniał by przed wyborem
najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności zatrzymania wadium. Problem powstaje, gdy
w chwili wzywania do uzupełnienia dokumentów, zamawiający nie wie jeszcze, czy oferta
wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. W tym miejscu wskazać należy, że przepisy Pzp a
w szczególności art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, nie zabraniają łączenia czynności w postaci
wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień co do treści oferty. Takie
działanie, tj. połączenie czynności sprawdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert jest podyktowane względami ekonomiki
postępowania o udzielenie zamówienia i ma na celu zapobieżenie zbędnemu przedłużaniu
procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego iż zatrzymanie wadium jest możliwe
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i stwierdzeniu, że odwołujący nie podlega
wykluczeniu z innego powodu niż ten o którym była mowa w wezwaniu, a także, że jego
oferta nie podlega odrzuceniu, Izba stwierdza, że przyjęcie takiego stanowiska jako zasady
jest niewłaściwe. Jednakże dokonywanie oceny co do zasadności zatrzymania wadium już
po pełnej ocenie ofert lub wyborze najkorzystniejszej oferty, daje zamawiającemu całościowy
ogląd co do oferty odwołującego i ważności postępowania, a tym samym umożliwia
obiektywną ocenę zasadności zatrzymania wadium.
Reasumując powyższe rozważania i ustalenia Izba stwierdza, że zatrzymanie wadium
w tych okolicznościach faktycznych sprawy tj. dokonane tylko z powodu nieuzupełnienia w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie dokumentów było niezasadne i zamawiający
winien dokonać unieważnienia tej czynności.
Ponadto Izba stwierdza, iż pomimo uznania zasadności zarzutu co do zarzutu
niezasadnego zatrzymania wadium to nie nastąpiło uwzględnienie odwołania, gdyż
stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle
przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności
samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że
naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych
przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w
sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższy warunek skuteczności odwołana nie
został spełniony, a tym samym odwołanie zostało oddalone.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: Krakowskie
Zakłady Automatyki Kraków S.A., Zakład Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp. z o.o. Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm:
Krakowskie Zakłady Automatyki Kraków S.A., Zakład Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp.
z o.o. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552
Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: Krakowskie Zakłady Automatyki Kraków S.A., Zakład
Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp. z o.o. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków, na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. akt 1890/13
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS Poziom 1 na ciągu linii E20/CE20 odcinek Kunowice -
Warszawa”
TEN-T
2011-PL-60002-P,
nr
referencyjny
postępowania:
9090/IRZR/000008/13/P.
W trakcie niezakończonego jeszcze etapu badania i oceny ofert, zamawiający pismem z
dnia 14 czerwca 2013 roku wezwał wykonawcę – konsorcjum firm: Krakowskie Zakłady
Automatyki Kraków S.A., Zakład Automatyki Kolejowej - Grupa KZA Sp. z o.o. Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Wielicka 28, 30-552 Kraków, zwany
dalej „odwołującym” w trybie art. 26 ust 3 i 4, do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia. Termin dostarczenia do siedziby zamawiającego
dokumentów wyznaczony został na dzień 21 czerwca 2013 r. na godz. 12:00.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
-
art. 7 ust 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pozostawienie bez
odpowiedzi wniosku o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i przedłożenie dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 i 4 Ustawy pomimo telefonicznych zapewnień w tym zakresie
-
art. 25 ust 2 Ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Wykonawcy
do złożenia dokumentu innego niż wymagane przepisami
-
art. 26 ust. 3 Ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów,
-
art. 46 ust. 4 a - Ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
zatrzymanie wadium,
-
art. 46 ust 4 a Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dlaczego nie doszło w terminie do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 Ustawy,
-
art. 46 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak poinformowania przez
Zamawiającego Wykonawcy o zatrzymaniu wadium wraz ze wskazaniem okoliczności
uzasadniających jego zatrzymanie,
-
punktu 8.3.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wezwanie
Wykonawcy do złożenia innego dokumentu niż określony wymogami SIWZ
-
punktu 9.1.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wezwanie
Wykonawcy do złożenia innego dokumentu niż określony wymogami SIWZ
W związku z powyższym, wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na
bezpodstawnym
zatrzymaniu wadium odwołującego;
3.
nakazanie zamawiającemu uwzględnienia oświadczeń i wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odnosząc się do treści tego wezwania odwołujący podniósł, że wezwanie skierowane
do wykonawcy sformułowane zostało w sposób nieprecyzyjny, nie wskazujący jasno, czego
oczekuje zamawiający. Wskazana w wezwaniu podstawa prawna - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Pzp) - sugerowała, iż zamawiający wzywa do uzupełnienia
dokumentów, podczas gdy z treści pkt II oraz treści ostatecznego pytania wynikało raczej, iż
zamawiający domagał się wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy Prawo
zamówień publicznych. Postawione w piśmie pytanie, czy podmiot trzeci będzie brał udział w
realizacji zamówienia, było zdaniem odwołującego bezprzedmiotowe, gdyż okoliczność ta
jasno wynikała ze złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Z treści oświadczenia
wynikało też jasno, że podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia we wszelki
niezbędny sposób konieczny do prawidłowej realizacji tego zamówienia. Na tak postawione
przez zamawiającego pytanie, według odwołującego naturalnym było tylko złożenie
stosownych wyjaśnień, nie zaś uzupełnianie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Z uwagi jednak na brak precyzyjności w tak postawionym przez zamawiającego pytaniu,
odwołujący w przeddzień upływu terminu składania wyjaśnień skontaktował się telefonicznie
z upoważnionym przedstawicielem zamawiającego i uzyskał informację, że intencją
zamawiającego jest otrzymanie dodatkowego dokumentu, ale uzyskanie go przez
odwołującego w tak wyznaczonym terminie nie było możliwe. Równocześnie zaznaczył, że
zamawiający nie miał w ogóle uprawnienia do żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących zakresu udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci.
Składając ofertę odwołujący przedłożył stosowne oświadczenie (pisemne zobowiązanie)
pochodzące od podmiotu trzeciego (str. 69 oferty), z którego bezsprzecznie wynikało, iż
podmiot trzeci - Bombardier Transportation Sweden AB, zgodnie z zapisem z Tomu I pkt
9.1.3. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zobowiązał się do oddania do
dyspozycji podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, spółce Krakowskie
Zakłady Automatyki S.A. (...) wiedzy i doświadczenia, w każdy sposób który okaże się
konieczny lub użyteczny dla prawidłowej realizacji zamówienia, na okres korzystania z nich
przy
wykonywaniu
zamówienia
będącego
wynikiem
rozstrzygnięcia
przetargu
nieograniczonego na: (...). Dodał również, że jego zdaniem w myśl obowiązujących w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp, zamawiający nie mógł żądać złożenia dowolnych
dokumentów, a jedynie takich, które nie zostały złożone wraz z ofertą lub takich, które
zawierają błędy. W przedmiotowej sprawie wszystkie wymagane prawem i materiałami
przetargowymi dokumenty zostały złożone, a żaden z dokumentów czy oświadczeń
złożonych przez odwołującego nie zawierał błędu. śądanie zaś wskazania w jakim
charakterze podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia jest sprzeczne z
ustawa Pzp. W konsekwencji, skoro zamawiający nie miał uprawnienia do żądania
uzupełnienia oferty, czynność tą uznać należy za nieważną a zatem nie można oceniać
skutków prawnych czynności, która była rezultatem czynności nieważnej. W przedmiotowej
sprawie oznacza to, że skoro zamawiający nie miał uprawnienia do żądania oświadczenia ze
wskazaniem charakteru prawnego łączącego strony stosunku, to brak złożenia takiego
oświadczenia przez odwołującego nie może narażać go na negatywne skutki prawne.
Wskazał również na fakt, że odwołujący wielokrotnie kontaktował się z
przedstawicielem zamawiającego celem uzyskania zgody na przedłużenie terminu złożenia
dokumentów do których był wzywany, przesyłając również taką prośbę na piśmie. W
rozmowach telefonicznych odwołujący zapewniany był wielokrotnie przez upoważnioną ze
strony zamawiającego osobę, iż termin ten zostanie przedłużony, co jednak nie nastąpiło
Pomimo takiego stanowiska zamawiającego odwołujący dochował należytej staranności i
podjął wszelkie niezbędne i możliwe działania, aby zadośćuczynić wezwaniu
zamawiającego, pomimo bardzo krótkiego czasu wyznaczonego przez zamawiającego.
skany wymaganych przez zamawiającego dokumentów zostały przekazane zamawiającemu
w godzinach wieczornych 24 czerwca 2013 roku.
W związku z faktem uzupełnienia przedmiotowych dokumentów po terminie
zamawiający dokonał zatrzymania odwołującemu wniesionego wadium. Odnosząc się do tej
kwestii odwołujący wskazał, że celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a Ustawy Pzp jest
ochrona przed tzw. zmowami przetargowymi, polegających na porozumieniu starających się
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy celowo składają swoje oferty bez
kompletu wymaganych dokumentów. Po zapoznaniu się z ofertami innych konkurentów na
etapie otwarcia ofert wycofywali sie z postępowań o udzielenie zamówienia bez ponoszenia
jakichkolwiek konsekwencji finansowych, podlegając wyłącznie wykluczeniu na mocy art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podniósł, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się sankcyjny i dyscyplinujący
wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez zamawiającego. W takiej
sytuacji konieczna jest ścisła interpretacja oraz ocena zaistnienia przesłanek zatrzymania
wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy. Interpretacja tego
przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem przepis ten winien być stosowany
wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.
Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność,
umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu
zamawiającego. W konsekwencji uznać należy, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46
ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i
umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.
Odnosząc się do powyższego zauważył, że w niniejszej sprawie brak podstaw do przyjęcia,
iż odwołujący w sposób celowy i umyślny nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego.
Tym bardziej, iż po otwarciu ofert, pod względem cenowym oferta odwołującego była na
ostatnim czwartym miejscu. Wręcz przeciwnie, stwierdził iż odwołujący dołożył wszelkiej
niezbędnej staranności, aby uczynić zadość wezwaniu zamawiającego.
Wskazał również na fakt, ze jego zdaniem żądanie przez zamawiającego zapłaty
wadium, w niniejszej sprawie jest przedwczesne. Na chwilę obecną przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało jeszcze zakończone.
Zamawiający do chwili obecnej nie wykluczył z postępowania odwołującego i nie odrzucił
jego oferty. Zwrot wadium dokonywany jest co do zasady po wyborze najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z zastrzeżeniem ust. 4 a, tj. sytuacji zatrzymania
wadium, a zatem zatrzymanie wadium jest związane z uprzednim wykluczeniem wykonawcy
i odrzuceniem jego oferty. Zgodnie z brzmieniem art. 46 ust 4a ustawy Pzp, zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie. Zatem zamawiający ma uprawnienie do zatrzymania wadium wyłącznie w
przypadku, kiedy ma pewność, że brak złożenia dokumentów i oświadczeń spowodowany
był okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy. Zamawiający, składając swoje żądanie
do Towarzystwa Ubezpieczeniowego takiej wiedzy nie miał, gdyż nie zwrócił się do
odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie z jakiego powodu nastąpiło opóźnienie w
złożonych w odpowiedzi na wezwanie dokumentów. Dopiero wyjaśnienia ze strony
wykonawcy dają mu pełną wiedzę co do okoliczności sprawy oraz dają podstawę do oceny
czy spełnione zostały przesłanki z art. 46 ust 4a ustawy Pzp.
Przystępujący do postępowania po stronie odwołującego wykonawca Siemens Sp. z
o.o. poparł stanowisko odwołującego w tym zakresie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał między innymi na brak podstaw
formalnych do rozpoznania zarzutów odwołania dotyczących nieprecyzyjnego określenia
zakresu wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust 3 i 4 z dnia 14 czerwca 2013 roku, a
także dotyczących bezpodstawności ww. wezwania oraz dotyczącego zbyt krótkiego terminu
na uzupełnienie dokumentu. Wobec tych zarzutów wskazał, że zgodnie z przepisem art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba jest zobowiązana odrzucić odwołanie w przypadku
stwierdzenia, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Przesłanka ta- zdaniem zamawiającego, ma również odpowiednie zastosowanie do zarzutu
podniesionego po terminie, jednakże w tym przypadku zarzut taki nie podlega rozpoznaniu
przez Izbę.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego zatrzymania wadium wskazał, że
zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Z powyższego uregulowania jednoznacznie wynika obowiązek zamawiającego
zatrzymania wadium w każdym przypadku nieuzupełnienia dokumentów, gdy jest to
spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy. Tylko gdy przyczyny braku
uzupełnienia są od wykonawcy niezależne (np. leżą po stronie zamawiającego albo zupełnie
innego podmiotu, za którego działania wykonawca nie ponosi odpowiedzialności),
zamawiający może od tego obowiązku odstąpić.
W stanie faktycznym sprawy, zdaniem zamawiającego wszystkie ustawowe przesłanki
zatrzymania wadium zostały spełnione, gdyż:
•
odwołujący zasadnie został wezwany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego.
•
odwołujący nie przedstawił właściwego dokumentu ze swej winy, choć nim
dysponował,
•
zaniechanie przez odwołującego uzupełnienia dokumentu rzutuje na wynik
postępowania, albowiem wykluczenie odwołującego prowadzi do wyboru oferty innego
wykonawcy, niż miałoby to miejsce, gdyby odwołujący z postępowania wykluczony nie został
(tj. oferty Przystępującego Thales, zamiast oferty Przystępującego Siemens).
Wobec powyższego zatrzymanie wniesionego przez odwołującego wadium było zasadne
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca konsorcjum firm: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Austria GmbH, ul. Zachodnia
15, 60-701 Poznań. W zgłoszonym przystąpieniu podobnie jak zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie podniósł iż czynności odwołującego dokonane w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego zostały dokonane z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie
odwołania i tym samym takie zarzuty nie mogą być przedmiotem rozpoznania przez Krajową
Izbę odwoławczą.
Również skutecznie do postępowania odwoławczego, ale po stronie odwołującego przystąpił
wykonawca Siemens sp. z o.o. który we wniesionym odwołaniu poparł stanowisko
odwołującego w tej sprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści odwołania, złożoną
ofertę, jak również biorąc pod uwagę treść odpowiedzi na odwołanie i pism składanych przez
odwołującego , a także oświadczenia i stanowisk stron i przystępujących złożonych podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
odwołanie nie może zostać uwzględnione
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż stwierdziła, że niektóre z podniesionych
zarzutów – te dotyczące wadium zostały wniesione z zachowaniem terminu na ich
wniesienie. Stwierdziła również, że na tym etapie postępowania wypełnione zostały
przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Wobec obu wykonawców- przystępujących do postępowania odwoławczego Izba uznała iż
wykazali posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść stron do
których przystąpili.
Izba ponadto uznała, że wskazany w części wstępnej uzasadnienia stan faktyczny
sprawy wymaga uzupełnienia o dodatkowe informacje wykazujące, że po wniesieniu
odwołania zamawiający podjął decyzje o uwzględnieniu zarzutów dot. niezasadnego
wezwania wykonawcy do złożenia w trybie art. 26 ust 3 dokumentów i cofnął czynność
zatrzymania wadium. Odwołujący wobec takiej sytuacji, dokonał cofnięcia w pozostałym
zakresie zarzutów odwołania. Następnie pismem z dnia 20 sierpnia 2013 roku zamawiający
poinformował Prezesa KIO iż wycofuje się z dotychczas zajmowanego stanowiska
procesowego w zakresie uwzględnienia ww. zarzutu w odwołaniu wykonawcy KZA.
Odwołujący odnosząc się do powyższej sytuacji, dotyczącej wycofania przez
zamawiającego oświadczenia o częściowym uwzględnieniu zarzutów, w piśmie z dnia 22
sierpnia 2013 roku podniósł, że w świetle obowiązujących przepisów prawa, takie działanie
zamawiającego jest nieuprawnione i niedopuszczalne i postępowanie odwoławcze winno
zostać umorzone, gdyż jego zdaniem brak jest podstaw do tego, aby zamawiający takie
oświadczenie mógł zmienić lub modyfikować. Ponadto stwierdził, że zamawiający
uwzględniając zarzuty odwołania uwzględnił zarzut z art. 26 ust. 3, oraz cofnął dokonanie
zatrzymania wadium - art. 46 ust. 4a. Natomiast w piśmie z dnia 20 sierpnia 2013 roku o
cofnięciu uwzględnienia tych ww. zarzutów zamawiający oświadczył, że cofnięcie to dotyczy
tylko art. 26 ust. 3. Nie zostało natomiast- jego zdaniem, złożone oświadczenie o ponownym
zatrzymaniu wadium, czyli nie złożono oświadczenia co do art. 46 ust. 4a.
Odnosząc się do tej kwestii Izba nie uwzględniła wniosku o umorzenie postępowania
odwoławczego z przyczyny podanej przez odwołującego, uznając, że takie oświadczenie
strony jest oświadczeniem procesowym, a te mogą być modyfikowane przez strony aż do
czasu wystąpienia skutków w postaci umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę.
W tym zakresie przywołać należy stanowisko z uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z
dnia 19 marca 2002 r., IV CKN 917/00 (nie publ.) i z dnia 20 stycznia 2004 r., II CK 80/06
(nie publ.) gdzie przyjęto, że „odwołanie procesowego oświadczenia woli może nastąpić do
czasu, w którym nie osiągnie ono skutku w postaci orzeczenia kończącego postępowanie”.
Oznacza to, że kwestia dopuszczalności odwoływania procesowych oświadczeń woli
powinna być oceniana z punktu widzenia osiągnięcia już określonych skutków procesowych,
przez złożone oświadczenie strony lub uczestnika postępowania.
Izba nie uznała również za zasadny zarzut odwołującego iż dokonane cofnięcie
uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego dotyczyło tylko zarzutu wezwania do złożenia
dokumentów, a nie zatrzymania wadium, gdyż po pierwsze z treści pisma jako całości
wynika co innego, a po drugie okoliczność zatrzymania wadium należy oceniać jako skutek
nieuzupełnienia w terminie dokumentów o które odwołujący był wzywany - art. 26 ust 3 Pzp.
Wobec takiego postanowienia Izby odwołujący - do protokołu rozprawy oświadczył,
że cofa on swoje stanowisko wyrażone w piśmie o cofnięciu w pozostałym zakresie zarzutów
odwołania i wniósł o rozpatrzenie całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego i przystępującego o niezachowaniu
przez odwołującego terminu na wniesienie środka ochrony prawnej- odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących nieprecyzyjnego określenia zakresu wezwania odwołującego w trybie
art. 26 ust 3 i 4 z dnia 14 czerwca 2013 roku, bezpodstawnego wezwanie wykonawcy do
złożenia dokumentów, a także dotyczącego zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie
dokumentu, Izba w tym zakresie , prezentuje jako własne stanowisko zamawiającego iż:
„W myśl art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane drogą elektroniczną lub za pośrednictwem faksu, albo w terminie 15
dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób. Odwołujący o wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i do złożenia wyjaśnień został przez Zamawiającego poinformowany w dniu 14
czerwca 2013 r. Wezwanie w tym zakresie zostało Odwołującemu przekazane drogą
elektroniczną. W dniu 21 czerwca 2013 r. Odwołujący uzyskał wiedzę o tym, że Zamawiający
nie przedłużył pierwotnie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów i złożenie
wyjaśnień dotyczących ich treści.
Skoro zatem Odwołujący czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia
wyjaśnień zamierzał kwestionować, winien uczynić to w ustawowym terminie 10 dni od
przesłania mu wezwania, tj. najpóźniej do dnia 24 czerwca 2013 r. Analogicznie, wniesienie
odwołania wobec zaniechania wydłużenia terminu na uzupełnienie i wyjaśnienie
dokumentów "podmiotowych" winno nastąpić najpóźniej w dniu 1 lipca 2013 r”.
Wobec powyższego, Izba ww. zarzuty jako podniesione po upływie ustawowego
terminu na ich wniesienie, pozostawiła bez ich merytorycznego rozpoznania.
W zakresie zarzutu bezzasadnego zatrzymania wadium wskazać należy, że zgodnie
z treścią przepisu art. 46 ust. 4a P.z.p „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie".
Niewątpliwe zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie dominującym jest stanowisko, że
art. 46 ust. 4a P.z.p. ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego też powinien być interpretowany zgodnie z wykładnią celowościową, tj. z punktu
widzenia celu, dla którego został wprowadzony, polegającego na zapobieganiu zmowom
wykonawców. Za stosowaniem takiej interpretacji tego przepisu opowiedział się również Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. akt (II CSK 675/10, LEX nr 951295) gdzie
w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że omawiany przepis „należy interpretować z
uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej”.
Celem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. na mocy ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) było przeciwdziałanie zmowom wykonawców,
przejawiającym się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców, działających
w porozumieniu. Uzupełniana zazwyczaj była tylko oferta tego wykonawcę, który - w świetle
znanych już wówczas ofert konkurentów - przedstawił nie najniższą, ale zazwyczaj
najwyższą cenę. Pozostali uczestnicy zmowy mogli wówczas bez negatywnych
konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (druk sejmowy
VI kadencji nr 471). Tym samym dokonywanie oceny zasadności zatrzymania wadium biorąc
pod uwagę tylko literalna treść tego przepisu jest zdaniem Izby niezasadne,
W tym zakresie wskazać należy również na wyrok z 20 maja 2010 r. w którym Sąd
Apelacyjny w Poznaniu wskazał, że podstawa do zatrzymania wadium zachodzi wyłącznie w
wypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego
wykonawcę. Sankcja zatrzymania wadium nie dotyczy natomiast z pewnością ani sytuacji, w
której wykonawca odpowiada na wezwanie bez zbędnej zwłoki i przedkłada wymagane
dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym okolicznościami opóźnieniem, ani sytuacji, w
której sama czynność uzupełnienia braków dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi.
Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja prowadząca do sytuacji, w której każde
uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p. skutkuje powstaniem prawa do zatrzymania wadium przez zamawiającego.
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wskazywała wielokrotnie,
że zatrzymanie wadium dopuszczalne jest dopiero po dokonaniu analizy wszystkich
przyczyn, które doprowadziły do złożenia przez wykonawcę nieprawidłowych dokumentów
lub złożenia ich po upływie wyznaczonego terminu. Ocenie należy poddać w szczególności
precyzję i jasność opisu warunku w SIWZ. jednoznaczności wezwania do złożenia
oświadczeń lub dokumentów oraz okres zwłoki w ich uzupełnieniu.
W obowiązującym stanie prawnym nie sposób zatem przyjąć, że sankcja zatrzymania
wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej
wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, lecz ze względu na zbyt krótki termin do
dostarczenia tych dokumentów bądź inne obiektywne okoliczności, dokumentów tych w
wyznaczonym terminie, zamawiającemu nie dostarczył.
Z nieuzupełnienia dokumentów w terminie zamawiający nie można wywodzić
automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Należy przede wszystkim poddać ocenie
zarówno charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych
dokumentów, jak i wpływu tego faktu na postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym
również możliwość istnienia zmowy przetargowej. Zatrzymanie wadium nie jest zatem
dopuszczalne, np. jeżeli wykonawca miał uzasadnione trudności z ustaleniem, jakie
dokumenty powinny zostać złożone na wezwanie zamawiającego albo uzyskanie
określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich. Za nieuzupełnienie
dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege,
czyli celowe nie uzupełnienie dokumentu lub uzupełnienie w sposób nieprawidłowy, co w
przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Poddając analizie zachowanie odwołującego w stanie faktycznym sprawy, stwierdzić
należy, że brak jest podstaw do przyjęcia- nic takiego zamawiający nie wykazał, że w tym
postępowaniu może mieć miejsce zmowa przetargowa pomiędzy wykonawcami.
Niewątpliwy i niesporny pomiędzy stronami jest fakt, że odwołujący na 80 minut przed
upływem wyznaczonego terminu na złożenie dokumentów wystąpił z wnioskiem do
zamawiającego o przedłużenie terminu na ich złożenie. W tym samym dniu około godziny
16,00 uzyskał informacje, że takiej zgody nie otrzyma. W związku z tym w tym też dniu czyli
21 czerwca 2013 roku w godzinach późnowieczornych odwołujący przesłał wymagane przez
zamawiającego dokumenty, lecz nie były one w wymaganej przez zamawiającego formie-
oryginalnych dokumentów lecz były to ich kopie. Oryginały tych dokumentów zostały przez
odwołującego doręczone zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2013 roku( poniedziałek).
Stwierdzić należy, że celem określania terminów na złożenie wymaganych dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów jest potrzeba
zapewnienia szybkości postępowania o udzielenie zamówienia. Jak widać z przedmiotowej
sprawy uchybienie terminu przez odwołującego w tym zakresie nie ma żadnego znaczenia
dla tego postępowania, gdyż zarówno do dnia wniesienia odwołania – 5 sierpnia 2013 roku,
jak i rozprawy przed KIO zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty.
Tak więc kilkugodzinne opóźnienie w dostarczeniu zamawiającemu informacji o treści
uzupełnianych dokumentów nie miało żadnego wpływu na termin wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Ponadto zwrócić należy uwagę na fakt, ze zamawiający w pewnej mierze przyczynił
się do niezachowania terminu na złożenie dokumentów przez odwołującego, gdyż
zamawiający poinformował odwołującego o nieprzedłużeniu terminu na złożenie
wymaganych dokumentów dopiero 4 godziny po jego upływie, więc do tej pory odwołujący
mógł zasadnie w okolicznościach sprawy uważać, ze przesunięcie terminu nastąpi .
Zwrócić uwagę należy również na fakt, że wybór najkorzystniejszej oferty jeszcze nie
nastąpił, a więc nadal trwa ocena i badanie złożonych ofert – w tym i oferty odwołującego,
wobec tego brak jest podstaw do jednoznacznego stwierdzenia czy oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu bądź postępowanie o udzielenie zamówienia nie będzie podlegało
unieważnieniu, co wykluczałoby z mocy przepisu art. 46 ust 4a możliwość zatrzymania
wadium. Co do samego wykluczenia odwołującego z postępowania brak jest stanowiska
zamawiającego, ale z jego czynności można domniemywać, że to nastąpi, chociaż
zamawiający do czasu podpisania umowy o udzielenie zamówienia może zmienić własną
decyzje w tym zakresie. Ponadto zauważyć należy, że według ustaleń odwołującego jego
oferta biorąc pod uwagę ustalone w SIWZ kryteria i ceny i wyboru najkorzystniejszej oferty to
zajmuje ona czwarte ostanie miejsce wśród ofert innych wykonawców. Tym samym również
z tego powodu trudno wywieść wniosek, że działanie odwołującego miało na celu
uczestnictwo w zmowie przetargowej lub było celowym działaniem zmierzającym do
utrudniania postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia stanu faktycznego Izba
stwierdza, że zamawiający dokonał niezasadnie zatrzymania wadium odwołującego, gdyż
nie można odwołującemu zarzucić umyślnego i celowego niepodporządkowania się
wezwaniu zamawiającego. Nie spełnione zostały przesłanki celu tego przepisu tj w
szczególności przeciwdziałania zmowom przetargowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska i
uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie
wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony
zamawiającego. Jak stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. (II CSK 675/10,
LEX nr 951295) Sąd Najwyższy akceptowanie takiego stanowiska stanowiłoby
„wykorzystywanie
instytucji
wadium
jako
sposobu
na
uzyskanie
nienależnego
przysporzenia.” Ponadto idąc za stanowiskiem Sądu Apelacyjnego ( patrz ww. wyrok)
stwierdzić należy, że przekroczenie terminu na złożenie dokumentów, w stanie faktycznym
tego postępowania nie miało żadnego znaczenia dla szybkości wyboru najkorzystniejszej
oferty, gdyż było ono nieznaczne - kopie dokumentów dostarczono w piątek 21 czerwca, a
oryginały w poniedziałek 24 czerwca.
Stwierdzić należy, że zasadą jest zwrot wadium, zatrzymanie zaś – wyjątkiem. .
Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia
regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae) o szczególnie restrykcyjnym
charakterze, do których należy zaliczyć art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Inne podejście do kwestii możliwości zatrzymania wadium byłoby także niekorzystne
dla rynku zamówień publicznych, gdyż mogło by to spowodować niechęć wykonawców-
szczególnie tych słabszych finansowo, do składania ofert, ponieważ składając ofertę i
wnosząc wadium nie mieliby gwarancji, że zatrzymanie wadium nastąpi tylko w sytuacji
celowego i umyślnego nieuzupełnienia dokumentów, pomijając sytuacje kiedy uzupełnienie
to nie będzie możliwe czy to z przyczyny krótkiego terminu na wykonanie wezwania czy to
wystąpienia rozbieżności co do interpretacji treści postanowień SIWZ.
Izba odnosząc się do zarzutu nie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dlaczego złożenie dokumentów nastąpiło z przekroczeniem wskazanego w wezwaniu
terminu stwierdza, że brak jest przepisu który nakładałby na zamawiającego obowiązek
wezwania w tym zakresie wykonawcy. Oznacza to, że w takiej sytuacji sam wykonawca
przesyłając uzupełnione dokumenty winien wraz z nimi przesłać stosowne wyjaśnienia.
Jednakże w razie ich braku za zasadne należy uznać iż to zamawiający- biorąc pod uwagę
obowiązującą go zasadę staranności, winien wystąpić do wykonawcy z wezwaniem o
udzielenie takich wyjaśnień i dopiero po ich otrzymaniu dokonać oceny podniesionych przez
wykonawcę argumentów czy zostały spełnione przesłanki do zatrzymania wadium.
Zdaniem Izby zasadne jest również odniesienie się do tej części argumentacji
odwołującego w której podkreśla iż zatrzymanie wadium było przedwczesne, gdyż
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało jeszcze
zakończone, a zamawiający także do chwili obecnej nie wykluczył z postępowania
odwołującego i nie odrzucił jego oferty.
Izba stwierdza, że brak jest przepisu w ustawie Pzp który zabraniał by przed wyborem
najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności zatrzymania wadium. Problem powstaje, gdy
w chwili wzywania do uzupełnienia dokumentów, zamawiający nie wie jeszcze, czy oferta
wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. W tym miejscu wskazać należy, że przepisy Pzp a
w szczególności art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, nie zabraniają łączenia czynności w postaci
wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień co do treści oferty. Takie
działanie, tj. połączenie czynności sprawdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert jest podyktowane względami ekonomiki
postępowania o udzielenie zamówienia i ma na celu zapobieżenie zbędnemu przedłużaniu
procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego iż zatrzymanie wadium jest możliwe
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i stwierdzeniu, że odwołujący nie podlega
wykluczeniu z innego powodu niż ten o którym była mowa w wezwaniu, a także, że jego
oferta nie podlega odrzuceniu, Izba stwierdza, że przyjęcie takiego stanowiska jako zasady
jest niewłaściwe. Jednakże dokonywanie oceny co do zasadności zatrzymania wadium już
po pełnej ocenie ofert lub wyborze najkorzystniejszej oferty, daje zamawiającemu całościowy
ogląd co do oferty odwołującego i ważności postępowania, a tym samym umożliwia
obiektywną ocenę zasadności zatrzymania wadium.
Reasumując powyższe rozważania i ustalenia Izba stwierdza, że zatrzymanie wadium
w tych okolicznościach faktycznych sprawy tj. dokonane tylko z powodu nieuzupełnienia w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie dokumentów było niezasadne i zamawiający
winien dokonać unieważnienia tej czynności.
Ponadto Izba stwierdza, iż pomimo uznania zasadności zarzutu co do zarzutu
niezasadnego zatrzymania wadium to nie nastąpiło uwzględnienie odwołania, gdyż
stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle
przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności
samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że
naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych
przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w
sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższy warunek skuteczności odwołana nie
został spełniony, a tym samym odwołanie zostało oddalone.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
