rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1902/13
KIO 1902/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2013 r.
Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System S.A., ul. Dmowskiego 17b, 50-203 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych im. Gen.
Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51-150 Wrocław,
przy udziale wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2013 r.
Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System S.A., ul. Dmowskiego 17b, 50-203 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych im. Gen.
Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51-150 Wrocław,
przy udziale wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System S.A., ul.
Dmowskiego 17b, 50-203 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1902/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Wyższa Szkoła Oficerska Wojsk Lądowych im. generała Tadeusza
Kościuszki prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia o wartości szacunkowej powyżej 5 000 000 euro, którego przedmiotem jest
przebudowa i termomodernizacja budynku 113.
W dniu 6 sierpnia 2013 roku odwołujący – Przedsiębiorstwo Budowlane Inter System S.A.
wniósł odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Skanska S.A., mimo, że wykonawca ten nie wycenił w kosztorysie
ofertowym i w części instalacji sanitarnych pozycji 319 – indywidualny programator
naścienny oraz serwer webowy szt. 13. Odwołujący podniósł, że Skanska S.A. popełnił ten
sam nienaprawialny błąd, który był powodem do odrzucenia ofert innych wykonawców:
INŻBUD oraz WROBIS. W jego ocenie skoro odrzucenie ofert tych wykonawców nastąpiło z
powodu nie uwzględnienia i braku wyceny w kosztorysie niektórych pozycji, to przy
obowiązku wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający winien odrzucić także ofertę
Skanska S.A.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez nie odrzucenie oferty Skanska S.A. i uznanie jej za najkorzystniejszą i wniósł o
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w tym oferty Skanska S.A. i
odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na to, że jej
treść nie odpowiada treści siwz.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W dziale IX pkt 6 siwz zamawiający wymagał załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego (uproszczonego) w wersji drukowanej i elektronicznej (…) wraz z wykazem
materiałów, sprzętu i robocizny sporządzonego na podstawie przedstawionego przedmiaru.
W dziale XVI pkt 2 i 3 siwz zawarto wymagania, aby wykonawca określił ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie ofertowym.
Cena jednostkowa w danej pozycji i wartość tej pozycji w kosztorysie ofertowym ma
obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości i w
oferowanym terminie (…). Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 16 zamówienie będzie rozliczane
obmiarowo tzn. wynagrodzenie wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn cen jednostkowych
zaoferowanych przez wykonawcę i obmiaru faktycznie wykonanych robót potwierdzonego
przez Inspektora Nadzoru (Inżyniera) w książce obmiaru robót.
Do upływu terminu składania ofert złożono pięć ofert. Cena oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez Skanska S.A. opiewała na kwotę 26 678865,25 zł, cena oferty odwołującego
na kwotę 28 738 954,12 zł.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalne do rozpoznania odwołania
a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniającym go do złożenia odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań
zamawiającego może ponieść szkodę, w postaci utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Bezspornym między stronami jest, że w poz. 319 kosztorysu ofertowego a także w poz. 270
zestawienia materiałów - „indywidualny programator naścienny oraz serwer webowy”,
przystępujący Skanska S.A. podał cenę jednostkową i wartość „0zł”.
Dopuszczalność wyceny przez wykonawcę pewnego elementu zamówienia (pozycji
kosztorysowej) za 0 zł, należy oceniać w konkretnych okolicznościach sprawy, mając na
uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) oraz
charakter zamówienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym, mając na względzie przywołane
wyżej postanowienia siwz, Izba uznała, że podanie w poz. 319 kosztorysu ofertowego oraz
poz. 270 zestawienia materiałów wartości 0 zł za indywidualne programatory naścienne oraz
serwer webowy było dopuszczalne. Nie można podzielić stanowiska zaprezentowanego
przez odwołującego, że przez podanie wartości 0zł doszło do niezgodności treści oferty z
treścią siwz. Podniesiony przez odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi
się wyłącznie do merytorycznego aspektu zaoferowanego świadczenia i merytorycznych
wymagań postawionych przez zamawiającego. Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości
0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią siwz, szczególnie w
sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia siwz nie zawężał możliwości określenia
cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w siwz skutku w postaci
odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0zł. Izba wskazuje, że o niezgodności treści
oferty z treścią siwz można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego (vide:
wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 19 grudnia
2008r., sygn. akt VII Ga 147/08).
Podanie w pozycji 319 kosztorysu ofertowego wartości 0zł nie świadczy o tym, że
wykonawca nie zaoferował wykonania tej pozycji i nie wywiąże się z jej realizacji.
Jak słusznie wskazał przystępujący złożona przez niego oferta obejmuje wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, w tym również dostawę programatorów naściennych ora serwera
webowego w ilości wymaganej przez zamawiającego.
Niezasadnym jest także powoływanie się przez odwołującego na podobny, jego zdaniem,
błąd w kosztorysie ofertowym wykonawcy Wrobis. Abstrahując od zasadności czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Wrobis, jako kwestii nie objętej niniejszym odwołaniem,
Izba wskazuje, że o podobnych błędach w kosztorysach Wrobis i Skanska można mówić
jedynie w przypadku podania przez Wrobis wartości 0 zł w pozycji 878 – izolacje cieplne i
przeciwdźwiękowe. Odwołujący zdaje się pomijać kwestię braku ujęcia w kosztorysie
ofertowym Wrobis trzech innych pozycji kosztorysowych tj. uzupełnianie tynków zwykłych,
oznakowanie p.poż. oraz wyposażenie budynku w gaśnice. Niezgodności tego typu,
odmiennie niż podanie wartości 0 zł, mają charakter merytoryczny, odnoszą się bowiem za
zakresu świadczenia wykonawcy.
Podkreślić należy, że oferta przystępującego Skanska S.A. jest ofertą odpłatną, a cena
podana przez niego w ofercie odpowiada rozumieniu pojęcia ceny określonemu w art. 2 pkt 1
ustawy Pzp i art.3 ust.1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.).
Na uwzględnienie także zasługuje stanowisko zaprezentowane przez przystępującego, który
wskazywał na nierozerwalny związek programatorów naściennych i serwera webowego z
całym systemem, bez których system ten nie mógłby funkcjonować. Okoliczność ta istotnie
powoduje, że podanie odrębnie ceny za programatory naścienne, które są nierozerwalnie
związane z całością systemu, byłoby działaniem sztucznym. Na poparcie tego twierdzenia
przystępujący załączył do akt sprawy oferty dostawców.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie uznać, że w sprawie zachodzi
niezgodność treści oferty z treścią siwz, to Izba wskazuje na nieistotność takiej ewentualnej
niezgodności dla całości oferty, w szczególności w sytuacji gdy oferta Skanska S.A. jest o
ponad 2 mln tańsza od oferty odwołującego, zajmującego drugą pozycję w rankingu oceny
oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane Inter-System S.A., ul.
Dmowskiego 17b, 50-203 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1902/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Wyższa Szkoła Oficerska Wojsk Lądowych im. generała Tadeusza
Kościuszki prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia o wartości szacunkowej powyżej 5 000 000 euro, którego przedmiotem jest
przebudowa i termomodernizacja budynku 113.
W dniu 6 sierpnia 2013 roku odwołujący – Przedsiębiorstwo Budowlane Inter System S.A.
wniósł odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Skanska S.A., mimo, że wykonawca ten nie wycenił w kosztorysie
ofertowym i w części instalacji sanitarnych pozycji 319 – indywidualny programator
naścienny oraz serwer webowy szt. 13. Odwołujący podniósł, że Skanska S.A. popełnił ten
sam nienaprawialny błąd, który był powodem do odrzucenia ofert innych wykonawców:
INŻBUD oraz WROBIS. W jego ocenie skoro odrzucenie ofert tych wykonawców nastąpiło z
powodu nie uwzględnienia i braku wyceny w kosztorysie niektórych pozycji, to przy
obowiązku wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający winien odrzucić także ofertę
Skanska S.A.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez nie odrzucenie oferty Skanska S.A. i uznanie jej za najkorzystniejszą i wniósł o
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w tym oferty Skanska S.A. i
odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na to, że jej
treść nie odpowiada treści siwz.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W dziale IX pkt 6 siwz zamawiający wymagał załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego (uproszczonego) w wersji drukowanej i elektronicznej (…) wraz z wykazem
materiałów, sprzętu i robocizny sporządzonego na podstawie przedstawionego przedmiaru.
W dziale XVI pkt 2 i 3 siwz zawarto wymagania, aby wykonawca określił ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie ofertowym.
Cena jednostkowa w danej pozycji i wartość tej pozycji w kosztorysie ofertowym ma
obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości i w
oferowanym terminie (…). Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 16 zamówienie będzie rozliczane
obmiarowo tzn. wynagrodzenie wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn cen jednostkowych
zaoferowanych przez wykonawcę i obmiaru faktycznie wykonanych robót potwierdzonego
przez Inspektora Nadzoru (Inżyniera) w książce obmiaru robót.
Do upływu terminu składania ofert złożono pięć ofert. Cena oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez Skanska S.A. opiewała na kwotę 26 678865,25 zł, cena oferty odwołującego
na kwotę 28 738 954,12 zł.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalne do rozpoznania odwołania
a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniającym go do złożenia odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań
zamawiającego może ponieść szkodę, w postaci utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Bezspornym między stronami jest, że w poz. 319 kosztorysu ofertowego a także w poz. 270
zestawienia materiałów - „indywidualny programator naścienny oraz serwer webowy”,
przystępujący Skanska S.A. podał cenę jednostkową i wartość „0zł”.
Dopuszczalność wyceny przez wykonawcę pewnego elementu zamówienia (pozycji
kosztorysowej) za 0 zł, należy oceniać w konkretnych okolicznościach sprawy, mając na
uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) oraz
charakter zamówienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym, mając na względzie przywołane
wyżej postanowienia siwz, Izba uznała, że podanie w poz. 319 kosztorysu ofertowego oraz
poz. 270 zestawienia materiałów wartości 0 zł za indywidualne programatory naścienne oraz
serwer webowy było dopuszczalne. Nie można podzielić stanowiska zaprezentowanego
przez odwołującego, że przez podanie wartości 0zł doszło do niezgodności treści oferty z
treścią siwz. Podniesiony przez odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi
się wyłącznie do merytorycznego aspektu zaoferowanego świadczenia i merytorycznych
wymagań postawionych przez zamawiającego. Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości
0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią siwz, szczególnie w
sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia siwz nie zawężał możliwości określenia
cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w siwz skutku w postaci
odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0zł. Izba wskazuje, że o niezgodności treści
oferty z treścią siwz można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego (vide:
wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 19 grudnia
2008r., sygn. akt VII Ga 147/08).
Podanie w pozycji 319 kosztorysu ofertowego wartości 0zł nie świadczy o tym, że
wykonawca nie zaoferował wykonania tej pozycji i nie wywiąże się z jej realizacji.
Jak słusznie wskazał przystępujący złożona przez niego oferta obejmuje wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, w tym również dostawę programatorów naściennych ora serwera
webowego w ilości wymaganej przez zamawiającego.
Niezasadnym jest także powoływanie się przez odwołującego na podobny, jego zdaniem,
błąd w kosztorysie ofertowym wykonawcy Wrobis. Abstrahując od zasadności czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Wrobis, jako kwestii nie objętej niniejszym odwołaniem,
Izba wskazuje, że o podobnych błędach w kosztorysach Wrobis i Skanska można mówić
jedynie w przypadku podania przez Wrobis wartości 0 zł w pozycji 878 – izolacje cieplne i
przeciwdźwiękowe. Odwołujący zdaje się pomijać kwestię braku ujęcia w kosztorysie
ofertowym Wrobis trzech innych pozycji kosztorysowych tj. uzupełnianie tynków zwykłych,
oznakowanie p.poż. oraz wyposażenie budynku w gaśnice. Niezgodności tego typu,
odmiennie niż podanie wartości 0 zł, mają charakter merytoryczny, odnoszą się bowiem za
zakresu świadczenia wykonawcy.
Podkreślić należy, że oferta przystępującego Skanska S.A. jest ofertą odpłatną, a cena
podana przez niego w ofercie odpowiada rozumieniu pojęcia ceny określonemu w art. 2 pkt 1
ustawy Pzp i art.3 ust.1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.).
Na uwzględnienie także zasługuje stanowisko zaprezentowane przez przystępującego, który
wskazywał na nierozerwalny związek programatorów naściennych i serwera webowego z
całym systemem, bez których system ten nie mógłby funkcjonować. Okoliczność ta istotnie
powoduje, że podanie odrębnie ceny za programatory naścienne, które są nierozerwalnie
związane z całością systemu, byłoby działaniem sztucznym. Na poparcie tego twierdzenia
przystępujący załączył do akt sprawy oferty dostawców.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie uznać, że w sprawie zachodzi
niezgodność treści oferty z treścią siwz, to Izba wskazuje na nieistotność takiej ewentualnej
niezgodności dla całości oferty, w szczególności w sytuacji gdy oferta Skanska S.A. jest o
ponad 2 mln tańsza od oferty odwołującego, zajmującego drugą pozycję w rankingu oceny
oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
