rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-23
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1922/13
KIO 1922/13
KIO 1949/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 08.08.2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03
– 821 Warszawa, ul. Żupnicza 17
B. w dniu 09.08.2013 r. przez wykonawcę
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków,
ul. Reduta 5
w postępowaniu prowadzonym przez
Tauron Dystrybucja S.A., 42 – 500 Będzin, ul.
Małobądzka 141
przy udziale:
A. wykonawcy
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1922/13 po stronie
zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT
PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1949/13 po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 08.08.2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03
– 821 Warszawa, ul. Żupnicza 17
B. w dniu 09.08.2013 r. przez wykonawcę
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków,
ul. Reduta 5
w postępowaniu prowadzonym przez
Tauron Dystrybucja S.A., 42 – 500 Będzin, ul.
Małobądzka 141
przy udziale:
A. wykonawcy
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1922/13 po stronie
zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT
PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1949/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821
Warszawa, ul. Żupnicza 17 w sprawie o sygn. akt 1922/13,
2.
uwzględnia odwołanie wykonawcy Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków, ul.
Reduta 5 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
przedmiotowego przetargu, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej
czynności badania i oceny oferty Odwołującego w sprawie o sygn. akt 1949/13.
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 –
821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 oraz zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., 42 –
500 Będzin, ul. Małobądzka 141 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS
TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 oraz
wykonawcę
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 tytułem wpisów
od odwołań.
3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821
Warszawa, ul. Żupnicza 17 na rzecz Tauron Dystrybucja S.A., 42 – 500 Będzin,
ul. Małobądzka 141 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
3.3. zasądza od
Tauron Dystrybucja S.A., 42 – 500 Będzin, ul. Małobądzka 141 na
rzecz
wykonawcy Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2013
r.,
poz.
907)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący………………………
Sygn. akt KIO 1922/13
Sygn. akt KIO 1949/13
U z a s a d n i e n i e
TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna, ul. Małobądzka 141, 42-500 Będzin wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Budowa
radiowego,
cyfrowego
systemu
łączności
dyspozytorskiej TETRA
na
obszarze
Oddziału Będzin” (nr postępowania: 07/ZKZ/1/2013/D).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 19 marca 2013 r., nr 2013/S 055-090807.
Pierwszy ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert miał upłynąć w dniu
26 kwietnia 2013 r. o godzinie 9:30.
Sygn. akt 1922/13
W dniu 17 kwietnia 2013 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego PARTNERS TELCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żupnicza17, 03-821 Warszawa oraz EMITEL sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul.
Kamienna 21, 31-403 Kraków wniósł wadium - przekazując Zamawiającemu
gwarancję przetargową z dnia 15 kwietnia 2013 r. nr 02157KTG13 ważną do dnia 30
czerwca 2013 r.
W dniu 22 kwietnia 2013 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zmianie terminu
składania ofert i wyznaczył nowy termin składania ofert na dzień 6 maja 2013 r. na godzinę
10:30.
W dniu 16 maja 2013 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego informację o
przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z aneksem do gwarancji przetargowej
02157KTG13, przedłużającym ważność złożonej gwarancji do dnia 30 września 2013 r.
Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2013 r. otrzymanym przez Odwołującego w dniu
31 lipca 2013 r. wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907), zwanej dalej ustawą Pzp uznając, iż złożona przez Odwołującego gwarancja
przetargowa nie zabezpiecza oferty w całym okresie jej obowiązywania.
Odwołujący dowiedział się o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania w dniu 31 lipca 2013r.
Nie zgadzając się powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 8
sierpnia 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
niezgodnego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej ustawa Pzp wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię tego przepisu i
bezprawne wykluczenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego była zabezpieczona wadium;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w
sytuacji, gdy Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2)
dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W swoim odwołaniu w pierwszej kolejności wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie
zawierają legalnej definicji wadium.
Zdaniem Odwołującego pomimo jej braku pod pojęciem tym rozumie się jednak
zabezpieczenie, od wniesienia, którego Zamawiający uzależnia udział Wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
wadium zabezpiecza interesy Zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1.
odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2.
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Powołał się także na art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że w przypadku zaistnienia którejkolwiek ze wskazanych wyżej
sytuacji Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium. Wskazane przypadki
zasadniczo dotyczą czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwością
dokonania tej czynności z przyczyn, za który odpowiedzialny jest wybrany wykonawca.
Dalej wywodził, że do zawarcia umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą,
zatem w przypadku, gdyby w całym tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium,
zamawiający nie mógłby skorzystać z wynikającego z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp uprawnienia,
o ile zaszłaby jedna z okoliczności wskazanych w tym artykule.
Według Odwołującego powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3
ustawy Pzp uprawnienie Zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza.
Powyższe jednoznacznie wskazuje – w ocenie Odwołującego, iż celem żądania
wadium jest wyłącznie funkcja zabezpieczająca, a wniesienie wadium nie jest wymogiem
stricte formalnym, ale służącym określonemu celowi i właśnie przez pryzmat celu powinny
być interpretowane przepisy dotyczące tej instytucji Pzp.
Wyrażając powyższe przekonanie podkreślił, iż ustawodawca elastycznie traktuje
formę, w jakiej powinno zostać one wniesione, dopuszczając możliwość wniesienia wadium
zarówno w gotówce, jak i innych formach szczegółowo wyspecyfikowanych w pzp - pod
warunkiem zachowania ciągłości wadium.
Odwołujący wyraził także pogląd, że funkcja zabezpieczająca jest możliwa do
osiągnięcia jedynie pod warunkiem, iż zostanie zachowana ciągłość tego zabezpieczenia, a
instytucje wadium oraz terminu związania ofertą są ze sobą immanentnie powiązane.
W swoim wywodzie powołał się także na art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dającego podstawy
Odwołującemu do przedłużenia okresu związania ofertą.
Zauważył przy tym, że sama czynności przedłużenia oferty będzie skuteczna wraz z
przedłużeniem ważności wadium, co wynika z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Według Odwołującego jest on dysponentem terminu związania ofertą i skorzystał z
uprawnienia płynącego z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie można zastosować
negatywnych konsekwencji dla Odwołującego z tego tytułu, że skorzystał z przysługującego
mu uprawnienia.
Odwołujący nie zgodził się stanowiskiem Rzecz Zamawiającego odnoszącym się do
terminu związania ofertą i terminu ważności wadium, bez uwzględnienia kwestii, że
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu ofertę, którą związał się na 120 dni i wadium
nieprzerwalnie ważne przez 130 dni, i że do takiego działania uprawniały Odwołującego
przepisy prawa zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego Zamawiający ponownie dokonując kontroli oferty winien
mieć ww. okoliczność na względzie, bowiem unormowania określone art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp umożliwiają Odwołującemu określenie terminu związania ofertą, poprzez jej
przedłużenie.
Zauważył także, że w sytuacji, gdy Odwołujący, korzysta z możliwości przedłużenia
terminu związania ofertą nie ma w postępowaniu oferty ważnej przez okres 60 dni, lecz na
okres dłuższy, wynikający z oświadczenia woli przedłożonego przez Odwołującego, podobna
sytuacja zachodzi w odniesieniu do wadium.
Wskazał również, że instytucja związania ofertą odnosi dwojaki skutek. Do momentu
upływu końcowego terminu związania chroni oblata (zamawiającego) i przyznaje mu prawo
przyjęcia oferty i prawo żądania zawarcia umowy, zaś w przypadku uchylenia się
składającego ofertę (wykonawcy) uprawnia oblata do zatrzymania wadium. Po upływie
terminu związania ofertą instytucja ta chroni składającego ofertę, tj. daje mu prawo do
uchylenia się od zawarcia umowy bez możliwości poniesienia tego negatywnych
konsekwencji - nawet w przypadku przyjęcia oferty przez jej adresata i istnienia po jego
stronie woli zawarcia umowy.
Nadto
zwrócił
uwagę,
iż
instytucja
związania
ofertą
w
Pzp
jest ściśle powiązana z zabezpieczeniem oferty wadium, a współistnienie tych dwóch
elementów oferty umożliwia Zamawiającemu ochronę jego interesów przez wyposażenie go
w skuteczne ekonomiczne narzędzie sankcjonujące działania lub zaniechania wykonawcy
zmierzające do pozbawienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jego
zasadniczego celu, tj. zakończenia postępowania zawarciem umowy.
Zatem dla realizacji tego celu istotne jest, aby w momencie zawierania umowy istniała
zgodna wola stron jej zawarcia oraz aby przed wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawca
uzewnętrznił Zamawiającemu swoją wolę - w tym również odnoszącą się do przedłużonego
okresu związania.
Zaznaczył przy tym, że specyfika postępowania prowadzonego w oparciu o Pzp
wymaga również, aby doszło do podpisania umowy z wykonawcą nie podlegającym
wykluczeniu z postępowania, który złożył niewadliwą ofertę, jak również aby czynności
podmiotu zamawiającego zmierzające do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej były
zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Dalej argumentował, że powiązanie instytucji związania ofertą z kwestią
zabezpieczenia oferty wadium odnosi ten skutek, iż możliwość zatrzymania przez
Zamawiającego wadium w przypadku odmowy przez Wykonawcę, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, podpisania umowy stanowi sankcję ekonomiczną i tym samym
stanowi skuteczne i dotkliwe finansowo narzędzie w rękach Zamawiającego mające na celu
realizację uprawnień mających swoje źródło w instytucji związania ofertą.
Podniósł także, że ustawodawca dopuszcza formułę, w której wadium jest
przedłużane lub dochodzi do zmiany jego formy, co wskazuje, iż ważność wniesionego
wadium należy oceniać pod kątem jego ciągłości w zabezpieczeniu oferty, a nie jedynie w
oparciu w termin wskazany w treści danej gwarancji, gdyż może dojść do sytuacji, w której
jeden wykonawca złoży kilka dokumentów wadialnych, z których każdy będzie zabezpieczać
ofertę w innym terminie, ale przez cały okres związania ofertą.
Konkludując stwierdził, iż:
•
podstawową funkcją wadium jest funkcja zabezpieczającą;
•
zabezpieczenie
wadialne
musi
mieć
zasadniczo
charakter
ciągły,
nieprzerwany;
•
wykonawcy składający swoje oferty muszą zabezpieczyć je wniesionym
wadium przez cały okres związania ofertą.
Zdaniem Odwołującego żaden przepis ustawy Pzp nie stanowi, że zabezpieczenie
wadialne musi od razu zabezpieczać całość okresu związania ofertą.
Zauważył, iż Odwołujący przedłożył aneks do gwarancji wadialnej w okresie ważności
pierwotnej gwarancji, a zatem utrzymał ważność i ciągłość zabezpieczenia przez cały okres
związania ofertą.
Przyznał, że w dniu składania ofert wadium zabezpieczało ofertę, lecz nie na cały
okres związania ofertą.
Jednak zaznaczył przy tym, że w okresie ważności gwarancji wadialnej Odwołujący
wydłużył jej ważność w taki sposób, iż zabezpieczała ofertę do końca terminu związania
ofertą.
Potwierdził, iż wykonawcy składający swoje oferty muszą zabezpieczyć je
wniesionym wadium przez cały okres związania ofertą, lecz nie jest wskazane w żadnym
przepisie ustawy Pzp, że zabezpieczenie wadialne musi od razu zabezpieczać
całość okresu związania ofertą.
Twierdził, że spełniał przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tego
powodu, że:
1)
wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert i utrzymał je przez cały
okres związania ofertą - nie zachodziła w takim razie przesłanka nakazująca wykluczenie
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert;
2)
Zamawiający nie wzywał do przedłużenia terminu składania ofert ani do
ponownego wniesienia wadium zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp - nie zachodzi zatem
przesłanka wykluczenia Odwołującego, który nie wniósł wadium na przedłużony okres
związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, ani też
odwołujący nie odmówił przedłużenia terminu związania ofertą.
Podniósł, że z literalnego brzmienia ustawy Pzp wynika, iż wyklucza się wykonawcę,
który nie wniósł wadium, lecz skutku wykluczenia nie łączy z „brakiem wniesienia wadium
od razu na cały okres związania ofertą”, a jedynie używa się w ustawie terminu „wadium”.
Dokonując
wykładni
celowościowej
wskazał,
iż
cel
przepisu
został
w
analizowanej sytuacji osiągnięty:
-
wykonawca wniósł wadium w pełnej wysokości;
-
wadium było w dyspozycji Zamawiającego w terminie składania ofert;
-
ciągłość wadium została utrzymana przez cały okres związania ofertą.
Według Odwołującego bez znaczenia w takim razie pozostaje postanowienie SIWZ
zgodnie, z którym „Wadium winno być wniesione na okres związania ofertą określony w pkt
XIII niniejszej SIWZ" (pkt. XII, ppkt 6).
Wskazał należy, iż Zamawiający w treści SIWZ użył zwrotu „winno”, a nie słowa
„musi” - według Słownika Języka Polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl/szukai/winno) zwrot
„winno” oznacza: jest pożądane, wskazane.
Stwierdził
przy
tym,
iż
użycie
przez
Zamawiającego
słowa
„winno”
zamiast „musi” oznacza, iż Odwołujący nie był zobowiązany do wniesienia wadium na cały
okres związania od razu, a jedynie złożenie takiego zabezpieczenia było wskazane.
Zastrzegł, że składa odwołanie na konkretną czynność Zamawiającego tj.
wykluczenie
na
podstawie
art.
24
ust.
2
pkt.
2,
zgodnie
z
którym
Zamawiający wyklucza wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert.
Odnosząc się do zawartego w uzasadnieniu decyzji Zamawiający stwierdzenia, że:
„Złożona przez w/w konsorcjum firm gwarancja przetargowa jest ważna do 30.06.2013 r., a
więc nie zabezpiecza oferty w całym okresie jej obowiązywania” Odwołujący zwrócił uwagę,
iż Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego dopiero w dniu 31.07.2013 r.,
podczas gdy Odwołujący w dniu 16 maja 2013 r. przesłał do Zamawiającego informację o
przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z aneksem do gwarancji przetargowej
02157KTG13, przedłużającym ważność tejże gwarancji do dnia 30 września 2013 r.
Zatem, według oceny Odwołującego w dniu dokonania przez Zamawiającego
czynności wykluczenia dysponował on już aneksem do gwarancji wadialnej - zatem wadium
zabezpieczało ofertę na cały okres związania ofertą.
W dniu 9 sierpnia 2013r.wykonawca: Maxto Sp. z o. o. S.K.A. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwany dalej
Przystępującym.
Sygn. akt KIO 1949/13
Zamawiający w dniu 31 lipca 2013 r. przesłał do wykonawców faksem informację o
odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego: Maxto Sp. z o. o. S.K.A.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący wniósł w dniu
9 sierpnia 2013r. odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oceny i badania ofert
oraz odrzucenia oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe
postępowanie naruszył w szczególności, następujące przepisy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez bezprawne i
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne unieważnienie
postępowania, w sytuacji, gdy jedna ze złożonych w postępowaniu ofert nie podlegała
odrzuceniu;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
z ostrożności:
4)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego zwrócenia się do
Odwołującego o przystąpienie do testów.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
5)
wyboru oferty Odwołującego - jako jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu;
z ostrożności;
6)
ponownego wezwania Odwołującego do przeprowadzenia testów.
Jednocześnie twierdził, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
ponieważ w wyniku uwzględnienia odwołania Odwołujący otrzyma możliwość uzyskania
zamówienia, bowiem złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo, a jedynym kryterium oceny ofert
jest w niniejszym postępowaniu cena.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podniósł, że Zamawiający
bezprawnie i bezzasadnie odrzucił jego ofertę wskazując nie przystąpienie przez
Odwołującego do testów zaproponowanych urządzeń radiowych.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że „brak przystąpienia do
testów uniemożliwiło sprawdzenie zaproponowanego rozwiązania, co w konsekwencji
oznacza nie możność przyjęcia, iż zaproponowane urządzenia radiowe są zgodne z SIWZ”.
Nie zgodził również się z twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący został
wezwany do przeprowadzenia testów, termin testów został przesunięty oraz, że Odwołujący
ostatecznie do testów nie przystąpił.
W pierwszej kolejności podkreślił, że podstawa prawna odrzucenia oferty
Odwołującego jest całkowicie niezasadna i niezgodna z okolicznościami sprawy, bowiem art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ i w żadnym wypadku
nie może być interpretowany rozszerzająco, zaś niezgodność treści oferty z SIWZ oznacza,że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego lub zaoferowano
niepełny zakres zamówienia. Innymi słowy treść oświadczenia Wykonawcy zawierającego
zobowiązanie do zaspokojenia potrzeb i wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ, jest
sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ.
Zarzucił, że Zamawiający w szczególności nie wskazał, w jakim zakresie oferta nie
odpowiada treści SIWZ, ani które jej elementy są niezgodne z jej wymaganiami, jak również
Zamawiający nie stwierdził nawet, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a
jedynie, że nie można stwierdzić, że jest z nią zgodna.
Z tego powodu podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego – jego zdaniem -
nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy.
Wskazał, że ze złożonej przez Odwołującego oferty wynika, iż jest ona zgodna z
wymaganiami Zamawiającego, bowiem w SIWZ znajdował się bardzo szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, wskazujący nawet rozmiary urządzeń co do centymetra oraz ich
wagę.
Według Odwołującego gdyby zachodziła jakakolwiek niezgodność zaoferowanych
rozwiązań z SIWZ, Zamawiający winien wskazać je w podstawach odrzucenia oferty, czego
nie uczynił, bowiem z oferty i złożonych wraz z nią dokumentów wynika wprost, że oferta ta
spełnia jego wymagania.
Podkreślił przy tym, że w ofercie drugiego wykonawcy uczestniczącego w
przedmiotowym postępowaniu - Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp.
z o.o. znalazły się dokładnie takie same urządzenia w identycznych konfiguracjach.
Zauważył, że dla tej części oferty wykonawca Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp.
z o.o. i EMITEL Sp. z o.o. przedłożył oświadczenie producenta, że oferowany przedmiot
spełnia wymagania Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, jeżeli zaoferował on dokładnie taki sam system co do,
którego producent potwierdził zgodność z SIWZ, nie sposób stwierdzić dlaczego
Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia jego wymagań.
Na marginesie zaznaczył, że producent oferowanych przez Odwołującego i
konkurencyjne Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp. z o.o. rozwiązań,
z niewiadomych przyczyn odmówił Odwołującemu wydania potwierdzenia zgodności
analogicznego do zawartego w ofercie Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i
EMITEL Sp. z o.o., co nie zmienia to faktu, że skoro oświadczenie producenta o zgodności z
SIWZ zostało wydane dla konkretnego rozwiązania oferowanego przez Konsorcjum IT
PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp. z o.o., to w stosunku do rozwiązania
identycznego, oferowanego przez Odwołującego, również zachodzi zgodność z SIWZ.
Podkreślił również, że ewentualne testy nie stanowią treści oferty, a istotą odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jest to, że Zamawiający zobowiązany jest
wykazać, z jakiego powodu oferta jest niezgodna z SIWZ, a jeśli nie jest on w stanie
wskazać, z jakich przyczyn oferta nie spełnia jego wymagań oraz gdzie tkwi niezgodność jej
treści z SIWZ, nie ma podstawy do odrzucenia oferty.
Przyznał, że niesporne jest to, że Odwołujący nie przystąpił do testów urządzeń,
jednakże nie może to stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferowany przez niego sprzęt
nie spełnia wymagań Zamawiającego, a szczególnie w sytuacji, kiedy z jego oferty wprost
wynika, że jest dokładnie odwrotnie, czyli zaoferowane jest to rozwiązanie, którego
Zamawiający wymagał.
Nie zgodził się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że nieprzystąpienie do testów
powoduje brak możliwości przyjęcia, że oferta jest zgodna z SIWZ, co w niniejszym stanie
faktycznym nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.
Następnie zwrócił uwagę na zawarte w SIWZ postanowienia dotyczące testów, z
których Zamawiający wywodzi prawo odrzucenia oferty Odwołującego.
Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ pkt. 2.2.5. b.: „Potwierdzenie spełniania
wymagań technicznych: Na etapie oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie możliwość
testów zaproponowanych urządzeń radiowych. W w/w przypadku oferenci zobowiązani będę
do dostarczeniu sprzętu w wymaganej konfiguracji: dwie stacje bazowe wraz z jedną
centralą/węzłem centralnym, radiotelefony, instalacje antenowe. Zamawiający wskaże
lokalizacje do testowych instalacji”.
W kontekście powyższych postanowień SIWZ argumentował, że Zamawiający nie
wskazał, jakie będą następstwa nie przystąpienia do testów przez wykonawców,
zaznaczając jedynie, że testy będą służyły do potwierdzenia wymagań technicznych, a także,że w SIWZ nie został przewidziany stosunek pomiędzy dokumentami składanymi na
potwierdzenie zgodności z wymaganiami Zamawiającego a testami.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu, że ten tylko ogólnie określił żądanie
przeprowadzenia testów, formułując wymaganie w taki sposób, że wynika z niego
konieczność dostarczenia określonych urządzeń, które sam przetestuje.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten pismem z dnia 13 czerwca, wzywał go do
przeprowadzenia testów i sprecyzował, że zażądał dostarczenia nie tylko urządzeń, ale także
przeprowadzenia aż 25 szczegółowo określonych testów oraz wymagał dostarczenia do
testów dodatkowych elementów, takich jak hardware i software, sprzęt do szyfrowania czy
stanowiska zarządzania.
Zauważył także, że po wniosku Odwołującego z 21 czerwca 2013r. o doprecyzowanie
zakresu testów, Zamawiający w dniu 4 lipca 2013r. przesłał obszerny dokument zawierający
doprecyzowanie tym razem dwudziestu testów i kartę każdego z nich i wtedy okazało się, że
wymagania Zamawiającego na tym etapie daleko wykraczają poza przewidziane w SIWZ
„dostarczenie sprzętu w danej konfiguracji”.
Według Odwołującego powyższe potwierdza, że Zamawiający nieprawidłowo w SIWZ
określił zakres planowanych testów, próbując obecnie przerzucić negatywne konsekwencje
takiego działania na Odwołującego.
Odwołujący nie dostrzegł celowości przeprowadzania testów na obecnym etapie
postępowania, skoro z oferty Odwołującego wynika, że zaoferował on sprzęt zgodny z
wymaganiami Zamawiającego.
Ponadto wskazał także, że z zapisów SIWZ dotyczących testów wynika, że
przedmiotem testów miały być ewentualne rozwiązania równoważne przewidziane w pkt
1.1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacji Technicznej, a świadczy o tym fakt, że testy
miały zostać przeprowadzone m.in. na centrali/węźle centralnym, który nie był elementem
zamówienia w przypadku zaoferowania rozwiązania identycznego z tym opisanym w SIWZ.
W związku z powyższym wskazał, że zgodnie z pkt. 3.4.1. Specyfikacji Technicznej:
„Realizacja węzła centralnego systemu oparta musi być o strukturę redundantną
geograficznie - (redundantne względem siebie elementy każdego węzła systemu znajdują się
w odrębnych geograficznie lokalizacjach (obiektach). Zalecane jest wykorzystanie lokalizacji
istniejącego systemu Zamawiającego.”
Podniósł, że powyższe postanowienie było przedmiotem wyjaśnień SIWZ, ponieważ
nie było jasne, czy wykorzystanie lokalizacji istniejącego systemu oznacza możliwość
wykorzystania również infrastruktury tam istniejącej (w tym węzła centralnego tzw. core
switch), a w dniu 17 kwietnia 2013r. Zamawiający wyjaśnił (odpowiedź nr 26), że „w razie
dostarczenia infrastruktury przez Oferenta należy wyspecyfikować koszty dostarczonych
elementów jak w pytaniu”.
Stwierdził przy tym, że odpowiedź Zamawiającego była wymijająca, jednak została
zinterpretowana w ten sam sposób przez obu uczestników postępowania, tzn. w przypadku
oferty zawierającej rozwiązanie dokładnie takie, jakiego wymagał Zamawiający nie jest
konieczne uwzględnianie m.in. węzła centralnego, natomiast w przypadku zaoferowania
rozwiązań wymagających odrębnej infrastruktury (równoważnych) należy wycenić tę
infrastrukturę w ofercie.
Wyjaśnił, że Centrala/węzeł centralny nie znalazły się ani w ofercie Odwołującego ani
Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp. z o.o., bowiem obie oferty oparte
zostały o system jednorodny i homogeniczny z posiadanym przez Zamawiającego, a opisane
powyżej wymaganie jasno wskazywało, że do testów mogą być wezwane podmioty oferujące
inne rozwiązanie - nie homogeniczne z posiadanym przez Zamawiającego, w których ofercie
będzie występowała centrala/węzeł centralny.
Wskazał także, że w załączniku do SIWZ - „Formularz oferta wraz z załącznikami” nie
było nawet pozycji, gdzie możliwe byłoby umieszczenie (a tym samym zaoferowanie)
centrali/węzła centralnego, do świadczy, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania rozwiązań
identycznych, jak wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, a ewentualne testy miały być
przeprowadzone w stosunku do rozwiązań równoważnych.
Zauważył, że zaoferowany przez Odwołującego system zawiera rozwiązania i
urządzenia, jakie już Zamawiający posiada, jakich używa i są to rozwiązania znane
Zamawiającemu i u niego funkcjonujące, stąd cel przeprowadzania testów takich rozwiązań
jest całkowicie niezrozumiały, a sprawdzenie, czy rozwiązanie w całości funkcjonuje
właściwie i tak możliwe będzie dopiero po zrealizowaniu przedmiotu umowy.
Z tego powodu – Odwołujący podniósł - Zamawiający w § 8 pkt 3.2 wzoru umowy
przewidział przeprowadzenie szeregu testów, które mają na celu m.in. „sprawdzenie
wszystkich wymagań funkcjonalnych dostarczanego produktu i potwierdzenie zgodności ze
szczegółowym opisem przedmiotu Umowy”.
Oświadczył przy tym, że Zamawiający posiada już rozwiązania, które oferuje
Odwołujący, co zostało wskazane wprost w pkt. 1.2 Specyfikacji technicznej: „Na terenie
Zamawiającego działa obecnie system Dimetra IP w standardzie TETRA dostarczony przez
firmę Motorola.”, w takiej sytuacji testowanie rozwiązań zaproponowanych przez
Odwołującego, identycznych z wymaganymi w SIWZ, nie znajduje żadnego racjonalnego
uzasadnienia i w tym kontekście odrzucenie oferty Odwołującego jest bezprawne.
Przyznał wprawdzie, że Zamawiający ma prawo korzystać z uprawnień, które
przewidział w SIWZ, jednakże nie może dokonywać tego z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tylko w celu eliminacji z postępowania
prawidłowo złożonej oferty, odpowiadającej jego wymaganiom.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o ponowne przystąpienie do testów został podniesiony jedynie z ostrożności
procesowej, gdyby Izba nie przyznała racji argumentacji potwierdzającej zgodność oferty
Odwołującego z SIWZ, a w takiej sytuacji Zamawiający winien ponownie wezwać do
przeprowadzenia testów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego testy, jak wskazał sam Zamawiający w SIWZ, służą
potwierdzeniu spełniania wymagań przedmiotowych, a takie wymagania wynikają wprost z
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zauważył także, że listę dokumentów, których Zamawiający może żądać na
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ, zawiera
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, do których należą do m.in. próbki, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, za
próbki uznawane są również testy urządzeń, jeśli służą potwierdzeniu wymagań
przedmiotowych.
Według Odwołującego testy przewidziane przez Zamawiającego stanowiły więc
swego rodzaju „dokumenty” określone w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a wobec tego podlegały
one uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a więc Zamawiający winien był wezwać
ponownie do przeprowadzenia testów oferowanych przez Odwołującego.
Podkreślił jednak, że oferta Zmawiającego odpowiadała treści SIWZ, w związku z
czym przeprowadzanie testów jest niczym nieuzasadnione i całkowicie zbędne.
W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy jedna ze złożonych w postępowaniu ofert nie
podlegała odrzuceniu podniósł, że Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania w
sytuacji, gdy przynajmniej jedna z ofert nie podlegała odrzuceniu.
Ostatecznie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem nie
wezwał on Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp. z o.o. do
przeprowadzenia testów, pomimo, że wykonawca ten zaoferował urządzenia identyczne z
urządzeniami zawartymi w ofercie Odwołującego.
Niezrozumiałe jest dla Odwołującego, że jego urządzenia należy testować, a
urządzeń konkurencyjnego wykonawcy już nie.
Powyższe zaniechanie wezwania do testów – według Odwołującego - w sposób
oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców i potwierdza, że Zamawiający
w sposób szczególny odnosi się do oferty konkurencyjnego Konsorcjum.
W dniu 12 sierpnia 2013r.wykonawca: Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i
EMITEL Sp. z o.o.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt KIO 1922/13
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Odwołującego, gwarancji przetargowej nr 02157KTG13 z dnia 15 kwietnia 2013r., zmiany nr
1 do powyższej gwarancji przetargowej, zawiadomienia o wykluczeniu i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 31 lipca 2013 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Odwołujący złożył ofertę uzasadniającą wykluczenie go z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu nie złożenia
wadium zabezpieczającego okresu związania ofertą.
Badając przedmiotową sprawę Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego
przedstawionej w odwołaniu.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie zachodziła podstawa prawna do wykluczenia
wykonawcy z przedmiotowego postępowania wynikająca z art. 24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z
powodu nie wniesienia wadium na cały okres związania ofertą.
Stosownie do art.24 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Izba ustaliła, że ostateczny termin składania ofert upłynął w dniu 6 maja 2013r., zaś
złożona przed tym terminem gwarancja wadialna ważna była jedynie do dnia 30 czerwca
2013r., podczas gdy termin związania ofertą wynosił 60 dni.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że wniesione przez Odwołującego
wadium nie zabezpieczało oferty w dniu jej złożenia – okresu lipcowego związania ofertą,
lecz jedynie zabezpieczało ofertę do dnia 30 czerwca 2013r.
Według Izby już w momencie otwarcia ofert Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu.
Okoliczność dokonania tej czynności przez Zamawiającego po wniesieniu przez
Odwołującego dodatkowej zmienionej gwarancji wadialnej z okresem ważności do 30
września 2013r. nie ma wpływu na powyższą ocenę Izby.
Izba reprezentuje pogląd w rozpoznawanej sprawie, że zmienione przez
Odwołującego wadium nie mogło usunąć braku w ofercie w postaci wadliwej wcześniej
złożonej gwarancji wadialnej niezabezpieczającej pełnego okresu związania ofertą.
Według zapatrywania Izby niewniesione wadium nie dotyczy tylko sytuacji zupełnego
braku jego wniesienia, ale również jego wadliwego wniesienia, w tym w sposób sprzeczny z
SIWZ.
Wymaga wskazania, że zgodnie z rozdziałem XII pkt. 6 zdaniem 1 SIWZ odnoszącym
się do wymagań dotyczących wadium winno być ono wniesione na okres związania ofertą
określonym w pkt. XIII niniejszej SIWZ, zaś w pkt. 7 tych postanowień SIWZ Zamawiający
określił rygor w postaci wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania ze
skutkiem odrzucenia jego oferty, w razie nie zabezpieczenia oferty.
Izba uznała również, że powyższe uregulowanie SIWZ ma charakter wiążący
wykonawców i stanowi ich powinność, obowiązek, a nie jest tylko instrukcyjnym zaleceniem.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że w myśl rozdziału XIII SIWZ składający ofertę
pozostaje nią związany przez okres 60 dni, a bieg terminu związania oferta rozpoczyna się
wraz z upływem terminu składania ofert.
Izba przyjęła, że złożone wadium z dnia 15 kwietnia 2013r. było wadliwe, bowiem nie
zabezpieczało oferty przez cały okres jej związania, a bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert na zasadzie art.85 ust.5 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba doszła do przekonania, że powołany przez Odwołującego przepis
art.85 ust.4 zd.1 ustawy Pzp przy oświadczeniu z dnia 16 maja 2013r.nie miał zastosowania
przy „przedłużeniu o kolejne 60 dni kalendarzowe terminu związania ofertą”.
Cyt. wyżej przepis stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Nowe przedłużenie okresu ważności wadium – zdaniem Izby – obejmowało jedynie
kolejne dni kalendarzowe po upływie pierwszego terminu związania ofertą, nie stanowiąc
zabezpieczenia oferty w okresie od 1 do 5 lipca 2013r.
Reasumując Izba uznała, że Odwołujący nie przedłożył przed terminem otwarcia ofert
w dniu 6 maja 2013r. właściwego wadium zabezpieczającego cały okres związania ofertą i
próba poprawienia przez niego tego błędu nie mogła zostać potraktowana za skutecznie
dokonaną.
W prawie zamówień publicznych instytucja wadium ma szczególnie doniosłe
znaczenie i stanowi podstawowy instrument zabezpieczający ofertę, co przejawia się w tym
między innymi, że ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia błędnie
wniesionego wadium w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Z tego powodu Izba nie mogła w sposób zupełnie dowolny dokonać interpretacji
przepisu art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp, przyjmując, iż wniesienie jakiegokolwiek wadium,
czyni zadość wymaganiu ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KIO 1949/13
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Odwołującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 maja 2013 r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień i pism
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Odwołujący złożył ofertę uzasadniającą jej odrzucenie z powodu
sprzeczności jej treści z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
dalej SIWZ.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że uruchomienie przepisu art. 89 ust.1 pkt. 2
ustawy Pzp następuje jedynie w przypadku wystąpienia sprzeczności pomiędzy treścią
złożonej oferty a treścią SIWZ.
W rozpoznawanej sprawie taka kolizja nie nastąpiła z uwagi na brak badania przez
Zamawiającego zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie wykazał sprzeczności jej treści z treścią SIWZ,
a zatem zakwalifikowana przez niego podstawa prawna odrzucenia oferty na zasadzie art.89
ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp była chybiona.
Z racji złożoności przedmiotu zamówienia, będącego budową systemu łączności
dyspozytorskiej, a niestanowiącego jedynie prostej dostawy urządzeń, Zamawiający w
rozdziale IX pkt.2.5 lit.b SIWZ - wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazał, że
na etapie oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie możliwość testów zaproponowanych
urządzeń radiowych. W w/w przypadku oferenci zobowiązani będę do dostarczenia sprzętu
w wymaganej konfiguracji: dwie stacje bazowe wraz z jedną centralą/węzłem centralnym,
radiotelefony, instalacje antenowe. Zamawiający wskaże lokalizacje do testowych instalacji.
Powyższe zastrzeżenie zgodnie z SIWZ miało na celu potwierdzenie spełniania
wymagań technicznych koniecznych dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wprawdzie uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie oceny merytorycznej
przedmiotu zamówienia poprzez niestawienie się na testy, ale okoliczność ta nie może
stanowić samoistnej podstawy prawnej do uznania zachodzącej sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ. Dopiero przeprowadzenie testów umożliwiłoby Zamawiającemu ocenę
spełniania wymagań technicznych przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła również stanowiska Zamawiającego, że żądane testy są
elementem zaoferowanego świadczenia.
Zdaniem Izby zarówno charakter testów zaoferowanych urządzeń, jak i usytuowanie
wymagania odnoszącego się do nich w SIWZ wskazuje jednoznacznie, że jest to warunekściśle dotyczący procedury potwierdzającej spełnianie wymagań określonych przez
Zamawiającego, a niebędącej zaoferowanym przedmiotowym świadczeniem.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 25 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Jednocześnie ust.2 powołanego wyżej przepisu stanowi delegację ustawową
dla Prezesa Rady Ministrów nakazującą temu organowi określenie, w drodze
rozporządzenia, rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast
dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem, potwierdzeniem
niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru
Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego może być w szczególności
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości oraz że formy dokumentów
powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną, a także potrzebę
zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających tych
informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o
ochronie informacji niejawnych.
Wykonanie tej delegacji ustawowej stanowi rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19
lutego 2013 r.).
Stosownie do § 6 ust.1 pkt.1 cyt. wyżej rozporządzenia w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów lub
fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.
Określone w powyższym przepisie wyliczenie ma charakter przykładowy i może
zawierać również inne żądane przez Zamawiającego elementy przedmiotu zamówienia,
które pozwalają na ustalenie czy przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ.
Izba jednak doszła do przekonania, że mający zostać dostarczony do testowania
przedmiot zamówienia stanowi próbkę w rozumieniu § 6 ust.1 pkt.1 powołanego wyżej
rozporządzenia niezbędną do stwierdzenia czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego, a zatem czy umożliwia on wykonawcy dalszy udział w postępowaniu
przetargowym.
Jeżeli tak jest, to Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do przedłożenia tego
przedmiotu zamówienia i udziału w teście w celu zbadania spełniania przez wykonawcę
warunków przedmiotowych udziału w postępowaniu na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
W myśl art.26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Co prawda Zamawiający wzywał tegoż wykonawcę do udziału w tym teście, jednak
bez wskazania poprawnej podstawy prawnej cyt. wyżej art.26 ust.3 ustawy Pzp i bez
wskazania rygoru w postaci wykluczenia go z przedmiotowego postępowania w przypadku
niedostarczenia próbki systemu do testu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący:…………………..
1. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821
Warszawa, ul. Żupnicza 17 w sprawie o sygn. akt 1922/13,
2.
uwzględnia odwołanie wykonawcy Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków, ul.
Reduta 5 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
przedmiotowego przetargu, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej
czynności badania i oceny oferty Odwołującego w sprawie o sygn. akt 1949/13.
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 –
821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 oraz zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., 42 –
500 Będzin, ul. Małobądzka 141 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS
TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 oraz
wykonawcę
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 tytułem wpisów
od odwołań.
3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821
Warszawa, ul. Żupnicza 17 na rzecz Tauron Dystrybucja S.A., 42 – 500 Będzin,
ul. Małobądzka 141 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
3.3. zasądza od
Tauron Dystrybucja S.A., 42 – 500 Będzin, ul. Małobądzka 141 na
rzecz
wykonawcy Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2013
r.,
poz.
907)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący………………………
Sygn. akt KIO 1922/13
Sygn. akt KIO 1949/13
U z a s a d n i e n i e
TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna, ul. Małobądzka 141, 42-500 Będzin wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Budowa
radiowego,
cyfrowego
systemu
łączności
dyspozytorskiej TETRA
na
obszarze
Oddziału Będzin” (nr postępowania: 07/ZKZ/1/2013/D).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 19 marca 2013 r., nr 2013/S 055-090807.
Pierwszy ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert miał upłynąć w dniu
26 kwietnia 2013 r. o godzinie 9:30.
Sygn. akt 1922/13
W dniu 17 kwietnia 2013 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego PARTNERS TELCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żupnicza17, 03-821 Warszawa oraz EMITEL sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul.
Kamienna 21, 31-403 Kraków wniósł wadium - przekazując Zamawiającemu
gwarancję przetargową z dnia 15 kwietnia 2013 r. nr 02157KTG13 ważną do dnia 30
czerwca 2013 r.
W dniu 22 kwietnia 2013 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zmianie terminu
składania ofert i wyznaczył nowy termin składania ofert na dzień 6 maja 2013 r. na godzinę
10:30.
W dniu 16 maja 2013 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego informację o
przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z aneksem do gwarancji przetargowej
02157KTG13, przedłużającym ważność złożonej gwarancji do dnia 30 września 2013 r.
Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2013 r. otrzymanym przez Odwołującego w dniu
31 lipca 2013 r. wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907), zwanej dalej ustawą Pzp uznając, iż złożona przez Odwołującego gwarancja
przetargowa nie zabezpiecza oferty w całym okresie jej obowiązywania.
Odwołujący dowiedział się o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania w dniu 31 lipca 2013r.
Nie zgadzając się powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 8
sierpnia 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
niezgodnego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej ustawa Pzp wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię tego przepisu i
bezprawne wykluczenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego była zabezpieczona wadium;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w
sytuacji, gdy Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2)
dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W swoim odwołaniu w pierwszej kolejności wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie
zawierają legalnej definicji wadium.
Zdaniem Odwołującego pomimo jej braku pod pojęciem tym rozumie się jednak
zabezpieczenie, od wniesienia, którego Zamawiający uzależnia udział Wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
wadium zabezpiecza interesy Zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1.
odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2.
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Powołał się także na art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że w przypadku zaistnienia którejkolwiek ze wskazanych wyżej
sytuacji Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium. Wskazane przypadki
zasadniczo dotyczą czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwością
dokonania tej czynności z przyczyn, za który odpowiedzialny jest wybrany wykonawca.
Dalej wywodził, że do zawarcia umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą,
zatem w przypadku, gdyby w całym tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium,
zamawiający nie mógłby skorzystać z wynikającego z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp uprawnienia,
o ile zaszłaby jedna z okoliczności wskazanych w tym artykule.
Według Odwołującego powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3
ustawy Pzp uprawnienie Zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza.
Powyższe jednoznacznie wskazuje – w ocenie Odwołującego, iż celem żądania
wadium jest wyłącznie funkcja zabezpieczająca, a wniesienie wadium nie jest wymogiem
stricte formalnym, ale służącym określonemu celowi i właśnie przez pryzmat celu powinny
być interpretowane przepisy dotyczące tej instytucji Pzp.
Wyrażając powyższe przekonanie podkreślił, iż ustawodawca elastycznie traktuje
formę, w jakiej powinno zostać one wniesione, dopuszczając możliwość wniesienia wadium
zarówno w gotówce, jak i innych formach szczegółowo wyspecyfikowanych w pzp - pod
warunkiem zachowania ciągłości wadium.
Odwołujący wyraził także pogląd, że funkcja zabezpieczająca jest możliwa do
osiągnięcia jedynie pod warunkiem, iż zostanie zachowana ciągłość tego zabezpieczenia, a
instytucje wadium oraz terminu związania ofertą są ze sobą immanentnie powiązane.
W swoim wywodzie powołał się także na art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dającego podstawy
Odwołującemu do przedłużenia okresu związania ofertą.
Zauważył przy tym, że sama czynności przedłużenia oferty będzie skuteczna wraz z
przedłużeniem ważności wadium, co wynika z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Według Odwołującego jest on dysponentem terminu związania ofertą i skorzystał z
uprawnienia płynącego z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie można zastosować
negatywnych konsekwencji dla Odwołującego z tego tytułu, że skorzystał z przysługującego
mu uprawnienia.
Odwołujący nie zgodził się stanowiskiem Rzecz Zamawiającego odnoszącym się do
terminu związania ofertą i terminu ważności wadium, bez uwzględnienia kwestii, że
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu ofertę, którą związał się na 120 dni i wadium
nieprzerwalnie ważne przez 130 dni, i że do takiego działania uprawniały Odwołującego
przepisy prawa zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego Zamawiający ponownie dokonując kontroli oferty winien
mieć ww. okoliczność na względzie, bowiem unormowania określone art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp umożliwiają Odwołującemu określenie terminu związania ofertą, poprzez jej
przedłużenie.
Zauważył także, że w sytuacji, gdy Odwołujący, korzysta z możliwości przedłużenia
terminu związania ofertą nie ma w postępowaniu oferty ważnej przez okres 60 dni, lecz na
okres dłuższy, wynikający z oświadczenia woli przedłożonego przez Odwołującego, podobna
sytuacja zachodzi w odniesieniu do wadium.
Wskazał również, że instytucja związania ofertą odnosi dwojaki skutek. Do momentu
upływu końcowego terminu związania chroni oblata (zamawiającego) i przyznaje mu prawo
przyjęcia oferty i prawo żądania zawarcia umowy, zaś w przypadku uchylenia się
składającego ofertę (wykonawcy) uprawnia oblata do zatrzymania wadium. Po upływie
terminu związania ofertą instytucja ta chroni składającego ofertę, tj. daje mu prawo do
uchylenia się od zawarcia umowy bez możliwości poniesienia tego negatywnych
konsekwencji - nawet w przypadku przyjęcia oferty przez jej adresata i istnienia po jego
stronie woli zawarcia umowy.
Nadto
zwrócił
uwagę,
iż
instytucja
związania
ofertą
w
Pzp
jest ściśle powiązana z zabezpieczeniem oferty wadium, a współistnienie tych dwóch
elementów oferty umożliwia Zamawiającemu ochronę jego interesów przez wyposażenie go
w skuteczne ekonomiczne narzędzie sankcjonujące działania lub zaniechania wykonawcy
zmierzające do pozbawienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jego
zasadniczego celu, tj. zakończenia postępowania zawarciem umowy.
Zatem dla realizacji tego celu istotne jest, aby w momencie zawierania umowy istniała
zgodna wola stron jej zawarcia oraz aby przed wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawca
uzewnętrznił Zamawiającemu swoją wolę - w tym również odnoszącą się do przedłużonego
okresu związania.
Zaznaczył przy tym, że specyfika postępowania prowadzonego w oparciu o Pzp
wymaga również, aby doszło do podpisania umowy z wykonawcą nie podlegającym
wykluczeniu z postępowania, który złożył niewadliwą ofertę, jak również aby czynności
podmiotu zamawiającego zmierzające do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej były
zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Dalej argumentował, że powiązanie instytucji związania ofertą z kwestią
zabezpieczenia oferty wadium odnosi ten skutek, iż możliwość zatrzymania przez
Zamawiającego wadium w przypadku odmowy przez Wykonawcę, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, podpisania umowy stanowi sankcję ekonomiczną i tym samym
stanowi skuteczne i dotkliwe finansowo narzędzie w rękach Zamawiającego mające na celu
realizację uprawnień mających swoje źródło w instytucji związania ofertą.
Podniósł także, że ustawodawca dopuszcza formułę, w której wadium jest
przedłużane lub dochodzi do zmiany jego formy, co wskazuje, iż ważność wniesionego
wadium należy oceniać pod kątem jego ciągłości w zabezpieczeniu oferty, a nie jedynie w
oparciu w termin wskazany w treści danej gwarancji, gdyż może dojść do sytuacji, w której
jeden wykonawca złoży kilka dokumentów wadialnych, z których każdy będzie zabezpieczać
ofertę w innym terminie, ale przez cały okres związania ofertą.
Konkludując stwierdził, iż:
•
podstawową funkcją wadium jest funkcja zabezpieczającą;
•
zabezpieczenie
wadialne
musi
mieć
zasadniczo
charakter
ciągły,
nieprzerwany;
•
wykonawcy składający swoje oferty muszą zabezpieczyć je wniesionym
wadium przez cały okres związania ofertą.
Zdaniem Odwołującego żaden przepis ustawy Pzp nie stanowi, że zabezpieczenie
wadialne musi od razu zabezpieczać całość okresu związania ofertą.
Zauważył, iż Odwołujący przedłożył aneks do gwarancji wadialnej w okresie ważności
pierwotnej gwarancji, a zatem utrzymał ważność i ciągłość zabezpieczenia przez cały okres
związania ofertą.
Przyznał, że w dniu składania ofert wadium zabezpieczało ofertę, lecz nie na cały
okres związania ofertą.
Jednak zaznaczył przy tym, że w okresie ważności gwarancji wadialnej Odwołujący
wydłużył jej ważność w taki sposób, iż zabezpieczała ofertę do końca terminu związania
ofertą.
Potwierdził, iż wykonawcy składający swoje oferty muszą zabezpieczyć je
wniesionym wadium przez cały okres związania ofertą, lecz nie jest wskazane w żadnym
przepisie ustawy Pzp, że zabezpieczenie wadialne musi od razu zabezpieczać
całość okresu związania ofertą.
Twierdził, że spełniał przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tego
powodu, że:
1)
wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert i utrzymał je przez cały
okres związania ofertą - nie zachodziła w takim razie przesłanka nakazująca wykluczenie
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert;
2)
Zamawiający nie wzywał do przedłużenia terminu składania ofert ani do
ponownego wniesienia wadium zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp - nie zachodzi zatem
przesłanka wykluczenia Odwołującego, który nie wniósł wadium na przedłużony okres
związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, ani też
odwołujący nie odmówił przedłużenia terminu związania ofertą.
Podniósł, że z literalnego brzmienia ustawy Pzp wynika, iż wyklucza się wykonawcę,
który nie wniósł wadium, lecz skutku wykluczenia nie łączy z „brakiem wniesienia wadium
od razu na cały okres związania ofertą”, a jedynie używa się w ustawie terminu „wadium”.
Dokonując
wykładni
celowościowej
wskazał,
iż
cel
przepisu
został
w
analizowanej sytuacji osiągnięty:
-
wykonawca wniósł wadium w pełnej wysokości;
-
wadium było w dyspozycji Zamawiającego w terminie składania ofert;
-
ciągłość wadium została utrzymana przez cały okres związania ofertą.
Według Odwołującego bez znaczenia w takim razie pozostaje postanowienie SIWZ
zgodnie, z którym „Wadium winno być wniesione na okres związania ofertą określony w pkt
XIII niniejszej SIWZ" (pkt. XII, ppkt 6).
Wskazał należy, iż Zamawiający w treści SIWZ użył zwrotu „winno”, a nie słowa
„musi” - według Słownika Języka Polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl/szukai/winno) zwrot
„winno” oznacza: jest pożądane, wskazane.
Stwierdził
przy
tym,
iż
użycie
przez
Zamawiającego
słowa
„winno”
zamiast „musi” oznacza, iż Odwołujący nie był zobowiązany do wniesienia wadium na cały
okres związania od razu, a jedynie złożenie takiego zabezpieczenia było wskazane.
Zastrzegł, że składa odwołanie na konkretną czynność Zamawiającego tj.
wykluczenie
na
podstawie
art.
24
ust.
2
pkt.
2,
zgodnie
z
którym
Zamawiający wyklucza wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert.
Odnosząc się do zawartego w uzasadnieniu decyzji Zamawiający stwierdzenia, że:
„Złożona przez w/w konsorcjum firm gwarancja przetargowa jest ważna do 30.06.2013 r., a
więc nie zabezpiecza oferty w całym okresie jej obowiązywania” Odwołujący zwrócił uwagę,
iż Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego dopiero w dniu 31.07.2013 r.,
podczas gdy Odwołujący w dniu 16 maja 2013 r. przesłał do Zamawiającego informację o
przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z aneksem do gwarancji przetargowej
02157KTG13, przedłużającym ważność tejże gwarancji do dnia 30 września 2013 r.
Zatem, według oceny Odwołującego w dniu dokonania przez Zamawiającego
czynności wykluczenia dysponował on już aneksem do gwarancji wadialnej - zatem wadium
zabezpieczało ofertę na cały okres związania ofertą.
W dniu 9 sierpnia 2013r.wykonawca: Maxto Sp. z o. o. S.K.A. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwany dalej
Przystępującym.
Sygn. akt KIO 1949/13
Zamawiający w dniu 31 lipca 2013 r. przesłał do wykonawców faksem informację o
odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego: Maxto Sp. z o. o. S.K.A.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący wniósł w dniu
9 sierpnia 2013r. odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oceny i badania ofert
oraz odrzucenia oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe
postępowanie naruszył w szczególności, następujące przepisy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez bezprawne i
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne unieważnienie
postępowania, w sytuacji, gdy jedna ze złożonych w postępowaniu ofert nie podlegała
odrzuceniu;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
z ostrożności:
4)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego zwrócenia się do
Odwołującego o przystąpienie do testów.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
5)
wyboru oferty Odwołującego - jako jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu;
z ostrożności;
6)
ponownego wezwania Odwołującego do przeprowadzenia testów.
Jednocześnie twierdził, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
ponieważ w wyniku uwzględnienia odwołania Odwołujący otrzyma możliwość uzyskania
zamówienia, bowiem złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo, a jedynym kryterium oceny ofert
jest w niniejszym postępowaniu cena.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podniósł, że Zamawiający
bezprawnie i bezzasadnie odrzucił jego ofertę wskazując nie przystąpienie przez
Odwołującego do testów zaproponowanych urządzeń radiowych.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że „brak przystąpienia do
testów uniemożliwiło sprawdzenie zaproponowanego rozwiązania, co w konsekwencji
oznacza nie możność przyjęcia, iż zaproponowane urządzenia radiowe są zgodne z SIWZ”.
Nie zgodził również się z twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący został
wezwany do przeprowadzenia testów, termin testów został przesunięty oraz, że Odwołujący
ostatecznie do testów nie przystąpił.
W pierwszej kolejności podkreślił, że podstawa prawna odrzucenia oferty
Odwołującego jest całkowicie niezasadna i niezgodna z okolicznościami sprawy, bowiem art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ i w żadnym wypadku
nie może być interpretowany rozszerzająco, zaś niezgodność treści oferty z SIWZ oznacza,że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego lub zaoferowano
niepełny zakres zamówienia. Innymi słowy treść oświadczenia Wykonawcy zawierającego
zobowiązanie do zaspokojenia potrzeb i wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ, jest
sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ.
Zarzucił, że Zamawiający w szczególności nie wskazał, w jakim zakresie oferta nie
odpowiada treści SIWZ, ani które jej elementy są niezgodne z jej wymaganiami, jak również
Zamawiający nie stwierdził nawet, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a
jedynie, że nie można stwierdzić, że jest z nią zgodna.
Z tego powodu podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego – jego zdaniem -
nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy.
Wskazał, że ze złożonej przez Odwołującego oferty wynika, iż jest ona zgodna z
wymaganiami Zamawiającego, bowiem w SIWZ znajdował się bardzo szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, wskazujący nawet rozmiary urządzeń co do centymetra oraz ich
wagę.
Według Odwołującego gdyby zachodziła jakakolwiek niezgodność zaoferowanych
rozwiązań z SIWZ, Zamawiający winien wskazać je w podstawach odrzucenia oferty, czego
nie uczynił, bowiem z oferty i złożonych wraz z nią dokumentów wynika wprost, że oferta ta
spełnia jego wymagania.
Podkreślił przy tym, że w ofercie drugiego wykonawcy uczestniczącego w
przedmiotowym postępowaniu - Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp.
z o.o. znalazły się dokładnie takie same urządzenia w identycznych konfiguracjach.
Zauważył, że dla tej części oferty wykonawca Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp.
z o.o. i EMITEL Sp. z o.o. przedłożył oświadczenie producenta, że oferowany przedmiot
spełnia wymagania Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, jeżeli zaoferował on dokładnie taki sam system co do,
którego producent potwierdził zgodność z SIWZ, nie sposób stwierdzić dlaczego
Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia jego wymagań.
Na marginesie zaznaczył, że producent oferowanych przez Odwołującego i
konkurencyjne Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp. z o.o. rozwiązań,
z niewiadomych przyczyn odmówił Odwołującemu wydania potwierdzenia zgodności
analogicznego do zawartego w ofercie Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i
EMITEL Sp. z o.o., co nie zmienia to faktu, że skoro oświadczenie producenta o zgodności z
SIWZ zostało wydane dla konkretnego rozwiązania oferowanego przez Konsorcjum IT
PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp. z o.o., to w stosunku do rozwiązania
identycznego, oferowanego przez Odwołującego, również zachodzi zgodność z SIWZ.
Podkreślił również, że ewentualne testy nie stanowią treści oferty, a istotą odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jest to, że Zamawiający zobowiązany jest
wykazać, z jakiego powodu oferta jest niezgodna z SIWZ, a jeśli nie jest on w stanie
wskazać, z jakich przyczyn oferta nie spełnia jego wymagań oraz gdzie tkwi niezgodność jej
treści z SIWZ, nie ma podstawy do odrzucenia oferty.
Przyznał, że niesporne jest to, że Odwołujący nie przystąpił do testów urządzeń,
jednakże nie może to stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferowany przez niego sprzęt
nie spełnia wymagań Zamawiającego, a szczególnie w sytuacji, kiedy z jego oferty wprost
wynika, że jest dokładnie odwrotnie, czyli zaoferowane jest to rozwiązanie, którego
Zamawiający wymagał.
Nie zgodził się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że nieprzystąpienie do testów
powoduje brak możliwości przyjęcia, że oferta jest zgodna z SIWZ, co w niniejszym stanie
faktycznym nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.
Następnie zwrócił uwagę na zawarte w SIWZ postanowienia dotyczące testów, z
których Zamawiający wywodzi prawo odrzucenia oferty Odwołującego.
Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ pkt. 2.2.5. b.: „Potwierdzenie spełniania
wymagań technicznych: Na etapie oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie możliwość
testów zaproponowanych urządzeń radiowych. W w/w przypadku oferenci zobowiązani będę
do dostarczeniu sprzętu w wymaganej konfiguracji: dwie stacje bazowe wraz z jedną
centralą/węzłem centralnym, radiotelefony, instalacje antenowe. Zamawiający wskaże
lokalizacje do testowych instalacji”.
W kontekście powyższych postanowień SIWZ argumentował, że Zamawiający nie
wskazał, jakie będą następstwa nie przystąpienia do testów przez wykonawców,
zaznaczając jedynie, że testy będą służyły do potwierdzenia wymagań technicznych, a także,że w SIWZ nie został przewidziany stosunek pomiędzy dokumentami składanymi na
potwierdzenie zgodności z wymaganiami Zamawiającego a testami.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu, że ten tylko ogólnie określił żądanie
przeprowadzenia testów, formułując wymaganie w taki sposób, że wynika z niego
konieczność dostarczenia określonych urządzeń, które sam przetestuje.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten pismem z dnia 13 czerwca, wzywał go do
przeprowadzenia testów i sprecyzował, że zażądał dostarczenia nie tylko urządzeń, ale także
przeprowadzenia aż 25 szczegółowo określonych testów oraz wymagał dostarczenia do
testów dodatkowych elementów, takich jak hardware i software, sprzęt do szyfrowania czy
stanowiska zarządzania.
Zauważył także, że po wniosku Odwołującego z 21 czerwca 2013r. o doprecyzowanie
zakresu testów, Zamawiający w dniu 4 lipca 2013r. przesłał obszerny dokument zawierający
doprecyzowanie tym razem dwudziestu testów i kartę każdego z nich i wtedy okazało się, że
wymagania Zamawiającego na tym etapie daleko wykraczają poza przewidziane w SIWZ
„dostarczenie sprzętu w danej konfiguracji”.
Według Odwołującego powyższe potwierdza, że Zamawiający nieprawidłowo w SIWZ
określił zakres planowanych testów, próbując obecnie przerzucić negatywne konsekwencje
takiego działania na Odwołującego.
Odwołujący nie dostrzegł celowości przeprowadzania testów na obecnym etapie
postępowania, skoro z oferty Odwołującego wynika, że zaoferował on sprzęt zgodny z
wymaganiami Zamawiającego.
Ponadto wskazał także, że z zapisów SIWZ dotyczących testów wynika, że
przedmiotem testów miały być ewentualne rozwiązania równoważne przewidziane w pkt
1.1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacji Technicznej, a świadczy o tym fakt, że testy
miały zostać przeprowadzone m.in. na centrali/węźle centralnym, który nie był elementem
zamówienia w przypadku zaoferowania rozwiązania identycznego z tym opisanym w SIWZ.
W związku z powyższym wskazał, że zgodnie z pkt. 3.4.1. Specyfikacji Technicznej:
„Realizacja węzła centralnego systemu oparta musi być o strukturę redundantną
geograficznie - (redundantne względem siebie elementy każdego węzła systemu znajdują się
w odrębnych geograficznie lokalizacjach (obiektach). Zalecane jest wykorzystanie lokalizacji
istniejącego systemu Zamawiającego.”
Podniósł, że powyższe postanowienie było przedmiotem wyjaśnień SIWZ, ponieważ
nie było jasne, czy wykorzystanie lokalizacji istniejącego systemu oznacza możliwość
wykorzystania również infrastruktury tam istniejącej (w tym węzła centralnego tzw. core
switch), a w dniu 17 kwietnia 2013r. Zamawiający wyjaśnił (odpowiedź nr 26), że „w razie
dostarczenia infrastruktury przez Oferenta należy wyspecyfikować koszty dostarczonych
elementów jak w pytaniu”.
Stwierdził przy tym, że odpowiedź Zamawiającego była wymijająca, jednak została
zinterpretowana w ten sam sposób przez obu uczestników postępowania, tzn. w przypadku
oferty zawierającej rozwiązanie dokładnie takie, jakiego wymagał Zamawiający nie jest
konieczne uwzględnianie m.in. węzła centralnego, natomiast w przypadku zaoferowania
rozwiązań wymagających odrębnej infrastruktury (równoważnych) należy wycenić tę
infrastrukturę w ofercie.
Wyjaśnił, że Centrala/węzeł centralny nie znalazły się ani w ofercie Odwołującego ani
Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp. z o.o., bowiem obie oferty oparte
zostały o system jednorodny i homogeniczny z posiadanym przez Zamawiającego, a opisane
powyżej wymaganie jasno wskazywało, że do testów mogą być wezwane podmioty oferujące
inne rozwiązanie - nie homogeniczne z posiadanym przez Zamawiającego, w których ofercie
będzie występowała centrala/węzeł centralny.
Wskazał także, że w załączniku do SIWZ - „Formularz oferta wraz z załącznikami” nie
było nawet pozycji, gdzie możliwe byłoby umieszczenie (a tym samym zaoferowanie)
centrali/węzła centralnego, do świadczy, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania rozwiązań
identycznych, jak wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, a ewentualne testy miały być
przeprowadzone w stosunku do rozwiązań równoważnych.
Zauważył, że zaoferowany przez Odwołującego system zawiera rozwiązania i
urządzenia, jakie już Zamawiający posiada, jakich używa i są to rozwiązania znane
Zamawiającemu i u niego funkcjonujące, stąd cel przeprowadzania testów takich rozwiązań
jest całkowicie niezrozumiały, a sprawdzenie, czy rozwiązanie w całości funkcjonuje
właściwie i tak możliwe będzie dopiero po zrealizowaniu przedmiotu umowy.
Z tego powodu – Odwołujący podniósł - Zamawiający w § 8 pkt 3.2 wzoru umowy
przewidział przeprowadzenie szeregu testów, które mają na celu m.in. „sprawdzenie
wszystkich wymagań funkcjonalnych dostarczanego produktu i potwierdzenie zgodności ze
szczegółowym opisem przedmiotu Umowy”.
Oświadczył przy tym, że Zamawiający posiada już rozwiązania, które oferuje
Odwołujący, co zostało wskazane wprost w pkt. 1.2 Specyfikacji technicznej: „Na terenie
Zamawiającego działa obecnie system Dimetra IP w standardzie TETRA dostarczony przez
firmę Motorola.”, w takiej sytuacji testowanie rozwiązań zaproponowanych przez
Odwołującego, identycznych z wymaganymi w SIWZ, nie znajduje żadnego racjonalnego
uzasadnienia i w tym kontekście odrzucenie oferty Odwołującego jest bezprawne.
Przyznał wprawdzie, że Zamawiający ma prawo korzystać z uprawnień, które
przewidział w SIWZ, jednakże nie może dokonywać tego z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tylko w celu eliminacji z postępowania
prawidłowo złożonej oferty, odpowiadającej jego wymaganiom.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o ponowne przystąpienie do testów został podniesiony jedynie z ostrożności
procesowej, gdyby Izba nie przyznała racji argumentacji potwierdzającej zgodność oferty
Odwołującego z SIWZ, a w takiej sytuacji Zamawiający winien ponownie wezwać do
przeprowadzenia testów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego testy, jak wskazał sam Zamawiający w SIWZ, służą
potwierdzeniu spełniania wymagań przedmiotowych, a takie wymagania wynikają wprost z
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zauważył także, że listę dokumentów, których Zamawiający może żądać na
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ, zawiera
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, do których należą do m.in. próbki, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, za
próbki uznawane są również testy urządzeń, jeśli służą potwierdzeniu wymagań
przedmiotowych.
Według Odwołującego testy przewidziane przez Zamawiającego stanowiły więc
swego rodzaju „dokumenty” określone w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a wobec tego podlegały
one uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a więc Zamawiający winien był wezwać
ponownie do przeprowadzenia testów oferowanych przez Odwołującego.
Podkreślił jednak, że oferta Zmawiającego odpowiadała treści SIWZ, w związku z
czym przeprowadzanie testów jest niczym nieuzasadnione i całkowicie zbędne.
W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy jedna ze złożonych w postępowaniu ofert nie
podlegała odrzuceniu podniósł, że Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania w
sytuacji, gdy przynajmniej jedna z ofert nie podlegała odrzuceniu.
Ostatecznie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem nie
wezwał on Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i EMITEL Sp. z o.o. do
przeprowadzenia testów, pomimo, że wykonawca ten zaoferował urządzenia identyczne z
urządzeniami zawartymi w ofercie Odwołującego.
Niezrozumiałe jest dla Odwołującego, że jego urządzenia należy testować, a
urządzeń konkurencyjnego wykonawcy już nie.
Powyższe zaniechanie wezwania do testów – według Odwołującego - w sposób
oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców i potwierdza, że Zamawiający
w sposób szczególny odnosi się do oferty konkurencyjnego Konsorcjum.
W dniu 12 sierpnia 2013r.wykonawca: Konsorcjum IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o. i
EMITEL Sp. z o.o.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt KIO 1922/13
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Odwołującego, gwarancji przetargowej nr 02157KTG13 z dnia 15 kwietnia 2013r., zmiany nr
1 do powyższej gwarancji przetargowej, zawiadomienia o wykluczeniu i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 31 lipca 2013 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Odwołujący złożył ofertę uzasadniającą wykluczenie go z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu nie złożenia
wadium zabezpieczającego okresu związania ofertą.
Badając przedmiotową sprawę Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego
przedstawionej w odwołaniu.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie zachodziła podstawa prawna do wykluczenia
wykonawcy z przedmiotowego postępowania wynikająca z art. 24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z
powodu nie wniesienia wadium na cały okres związania ofertą.
Stosownie do art.24 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Izba ustaliła, że ostateczny termin składania ofert upłynął w dniu 6 maja 2013r., zaś
złożona przed tym terminem gwarancja wadialna ważna była jedynie do dnia 30 czerwca
2013r., podczas gdy termin związania ofertą wynosił 60 dni.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że wniesione przez Odwołującego
wadium nie zabezpieczało oferty w dniu jej złożenia – okresu lipcowego związania ofertą,
lecz jedynie zabezpieczało ofertę do dnia 30 czerwca 2013r.
Według Izby już w momencie otwarcia ofert Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu.
Okoliczność dokonania tej czynności przez Zamawiającego po wniesieniu przez
Odwołującego dodatkowej zmienionej gwarancji wadialnej z okresem ważności do 30
września 2013r. nie ma wpływu na powyższą ocenę Izby.
Izba reprezentuje pogląd w rozpoznawanej sprawie, że zmienione przez
Odwołującego wadium nie mogło usunąć braku w ofercie w postaci wadliwej wcześniej
złożonej gwarancji wadialnej niezabezpieczającej pełnego okresu związania ofertą.
Według zapatrywania Izby niewniesione wadium nie dotyczy tylko sytuacji zupełnego
braku jego wniesienia, ale również jego wadliwego wniesienia, w tym w sposób sprzeczny z
SIWZ.
Wymaga wskazania, że zgodnie z rozdziałem XII pkt. 6 zdaniem 1 SIWZ odnoszącym
się do wymagań dotyczących wadium winno być ono wniesione na okres związania ofertą
określonym w pkt. XIII niniejszej SIWZ, zaś w pkt. 7 tych postanowień SIWZ Zamawiający
określił rygor w postaci wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania ze
skutkiem odrzucenia jego oferty, w razie nie zabezpieczenia oferty.
Izba uznała również, że powyższe uregulowanie SIWZ ma charakter wiążący
wykonawców i stanowi ich powinność, obowiązek, a nie jest tylko instrukcyjnym zaleceniem.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że w myśl rozdziału XIII SIWZ składający ofertę
pozostaje nią związany przez okres 60 dni, a bieg terminu związania oferta rozpoczyna się
wraz z upływem terminu składania ofert.
Izba przyjęła, że złożone wadium z dnia 15 kwietnia 2013r. było wadliwe, bowiem nie
zabezpieczało oferty przez cały okres jej związania, a bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert na zasadzie art.85 ust.5 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba doszła do przekonania, że powołany przez Odwołującego przepis
art.85 ust.4 zd.1 ustawy Pzp przy oświadczeniu z dnia 16 maja 2013r.nie miał zastosowania
przy „przedłużeniu o kolejne 60 dni kalendarzowe terminu związania ofertą”.
Cyt. wyżej przepis stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Nowe przedłużenie okresu ważności wadium – zdaniem Izby – obejmowało jedynie
kolejne dni kalendarzowe po upływie pierwszego terminu związania ofertą, nie stanowiąc
zabezpieczenia oferty w okresie od 1 do 5 lipca 2013r.
Reasumując Izba uznała, że Odwołujący nie przedłożył przed terminem otwarcia ofert
w dniu 6 maja 2013r. właściwego wadium zabezpieczającego cały okres związania ofertą i
próba poprawienia przez niego tego błędu nie mogła zostać potraktowana za skutecznie
dokonaną.
W prawie zamówień publicznych instytucja wadium ma szczególnie doniosłe
znaczenie i stanowi podstawowy instrument zabezpieczający ofertę, co przejawia się w tym
między innymi, że ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia błędnie
wniesionego wadium w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Z tego powodu Izba nie mogła w sposób zupełnie dowolny dokonać interpretacji
przepisu art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp, przyjmując, iż wniesienie jakiegokolwiek wadium,
czyni zadość wymaganiu ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KIO 1949/13
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Odwołującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 maja 2013 r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień i pism
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Odwołujący złożył ofertę uzasadniającą jej odrzucenie z powodu
sprzeczności jej treści z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
dalej SIWZ.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że uruchomienie przepisu art. 89 ust.1 pkt. 2
ustawy Pzp następuje jedynie w przypadku wystąpienia sprzeczności pomiędzy treścią
złożonej oferty a treścią SIWZ.
W rozpoznawanej sprawie taka kolizja nie nastąpiła z uwagi na brak badania przez
Zamawiającego zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie wykazał sprzeczności jej treści z treścią SIWZ,
a zatem zakwalifikowana przez niego podstawa prawna odrzucenia oferty na zasadzie art.89
ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp była chybiona.
Z racji złożoności przedmiotu zamówienia, będącego budową systemu łączności
dyspozytorskiej, a niestanowiącego jedynie prostej dostawy urządzeń, Zamawiający w
rozdziale IX pkt.2.5 lit.b SIWZ - wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazał, że
na etapie oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie możliwość testów zaproponowanych
urządzeń radiowych. W w/w przypadku oferenci zobowiązani będę do dostarczenia sprzętu
w wymaganej konfiguracji: dwie stacje bazowe wraz z jedną centralą/węzłem centralnym,
radiotelefony, instalacje antenowe. Zamawiający wskaże lokalizacje do testowych instalacji.
Powyższe zastrzeżenie zgodnie z SIWZ miało na celu potwierdzenie spełniania
wymagań technicznych koniecznych dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wprawdzie uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie oceny merytorycznej
przedmiotu zamówienia poprzez niestawienie się na testy, ale okoliczność ta nie może
stanowić samoistnej podstawy prawnej do uznania zachodzącej sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ. Dopiero przeprowadzenie testów umożliwiłoby Zamawiającemu ocenę
spełniania wymagań technicznych przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła również stanowiska Zamawiającego, że żądane testy są
elementem zaoferowanego świadczenia.
Zdaniem Izby zarówno charakter testów zaoferowanych urządzeń, jak i usytuowanie
wymagania odnoszącego się do nich w SIWZ wskazuje jednoznacznie, że jest to warunekściśle dotyczący procedury potwierdzającej spełnianie wymagań określonych przez
Zamawiającego, a niebędącej zaoferowanym przedmiotowym świadczeniem.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 25 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Jednocześnie ust.2 powołanego wyżej przepisu stanowi delegację ustawową
dla Prezesa Rady Ministrów nakazującą temu organowi określenie, w drodze
rozporządzenia, rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast
dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem, potwierdzeniem
niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru
Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego może być w szczególności
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości oraz że formy dokumentów
powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną, a także potrzebę
zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających tych
informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o
ochronie informacji niejawnych.
Wykonanie tej delegacji ustawowej stanowi rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19
lutego 2013 r.).
Stosownie do § 6 ust.1 pkt.1 cyt. wyżej rozporządzenia w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów lub
fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.
Określone w powyższym przepisie wyliczenie ma charakter przykładowy i może
zawierać również inne żądane przez Zamawiającego elementy przedmiotu zamówienia,
które pozwalają na ustalenie czy przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ.
Izba jednak doszła do przekonania, że mający zostać dostarczony do testowania
przedmiot zamówienia stanowi próbkę w rozumieniu § 6 ust.1 pkt.1 powołanego wyżej
rozporządzenia niezbędną do stwierdzenia czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego, a zatem czy umożliwia on wykonawcy dalszy udział w postępowaniu
przetargowym.
Jeżeli tak jest, to Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do przedłożenia tego
przedmiotu zamówienia i udziału w teście w celu zbadania spełniania przez wykonawcę
warunków przedmiotowych udziału w postępowaniu na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
W myśl art.26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Co prawda Zamawiający wzywał tegoż wykonawcę do udziału w tym teście, jednak
bez wskazania poprawnej podstawy prawnej cyt. wyżej art.26 ust.3 ustawy Pzp i bez
wskazania rygoru w postaci wykluczenia go z przedmiotowego postępowania w przypadku
niedostarczenia próbki systemu do testu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący:…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
