rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-23
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1931/13
KIO 1931/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę:
Zakład Sprzątania Placów i Ulic M………, S………. Sp. J., ul. Jasielska 7B,
60 – 476 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg
i Zieleni w Gdyni, ul. 10 Lutego 24, 81 – 364 Gdynia,
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych "Sanipor"
sp. z o.o., ul. Sportowa 8, 81 – 300 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę:
Zakład Sprzątania Placów i Ulic M………, S………. Sp. J., ul. Jasielska 7B,
60 – 476 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg
i Zieleni w Gdyni, ul. 10 Lutego 24, 81 – 364 Gdynia,
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych "Sanipor"
sp. z o.o., ul. Sportowa 8, 81 – 300 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę: Zakład Sprzątania Placów i Ulic M……..,
S………. Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60 – 476 Poznań, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Sprzątania Placów i Ulic M………, S………… Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60
– 476 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę
847 zł 61 gr (słownie: osiemset czterdzieści siedem złotych
sześćdziesiąt jeden groszy) od wykonawcy
Zakład Sprzątania Placów i Ulic
M………, S………… Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60 – 476 Poznań na rzecz
zamawiającego
Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, ul. 10 Lutego 24, 81 – 364
Gdynia stanowiącej uzasadnione koszty poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie i zakwaterowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdyni.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 1931/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni prowadzi postępowanie w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie
usługi polegającej na oczyszczaniu zimowym dróg na terenie miasta Gdyni” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „Pzp. Zamówienie zostało podzielone na trzy części: Al.
AII i AIII. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 149 - 259285 w dniu 2 sierpnia 2013 r. W tym samym dniu
zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej w skrócie
„siwz” na własnej stronie internetowej.
Wykonawca - Sprzątanie Placów i Ulic M………, S………. Sp. J. z siedzibą
w Poznaniu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
Istotnych warunków zamówienia, w których zamawiający zamieścił postanowienia sprzeczne
z obowiązującymi przepisami oraz zagrażające interesowi odwołującego, a także wobec
zaniechania opisania niektórych zasad i wymogów obowiązujących w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, które zobowiązany był uwzględnić na podstawie
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego
przepisów: art. 2 pkt 13, art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 3, art. 29 ust. 1, art. 43 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
art. 483 § 1 k.c., art. 41 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 4 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. 2013, poz. 21), art. 5 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz. U. 2013, poz. 403). Odwołujący wniósł o:
1.
zmianę terminu składania ofert, zgodnie z wymogami art. 43 ust. 2 pkt. 40 Pzp,
2.
wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu obowiązku posiadania przez
wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych w rozumieniu ustawy
o odpadach,
3.
odstąpienie od zamiaru różnicowania wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za
utrzymywanie tzw. gotowości zimowej, w zależności od wariantów tej gotowości, jakie
zamawiający zamierza wprowadzać odpowiednio do prognozowanego stanu pogody,
4.
odstąpienie od zastrzeżonej w siwz możliwości okresowego zawieszania akcji zimowego
utrzymania dróg, w trakcie którego wykonawcy nie będzie przysługiwało jakiekolwiek
wynagrodzenie, w tym przede wszystkim wynagrodzenie za utrzymywanie sprzętu w stanie
gotowości do podjęcia działań,
5.
opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawca na jego podstawie mógł
nie tylko wyliczyć ceną ofertową, ale przede wszystkim mógł ustalić dochód (zysk) dla
swojej firmy, co w istniejącym stanie rzeczy jest niemożliwe,
6.
jednoznacznego oznaczenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w poszczególnych
latach, bez możliwości wprowadzania zmian w terminach rozpoczęcia i zakończenia
realizacji usług, co jest związane z zapłatą wynagrodzenia za utrzymywanie sprzętu w stanie
gotowości do podjęcia działań,
7.
ujednolicenia opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków podmiotowych
opisanych w siwz, z opisem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu,
8.
umożliwienie wykonawcom przedkładania zamawiającemu faktur za zrealizowane
zadania, w okresach miesięcznych oraz wypłatę związanego z tym wynagrodzenia
w terminach nieprzekraczających terminu ustawowego,
9.
odstąpienie od zamiaru nakładania kar umownych za nieprawidłowe wykazywanie
w meldunkach dobowych - zakresu, czy też czasu realizacji robót, bądź też czasu
utrzymywania gotowości zimowej, które to nieprawidłowości nie należą do zobowiązań
umownych związanych z zimowym utrzymaniem dróg,
10.
odstąpienie od żądania od wykonawców, aby w przypadku awarii urządzeń
monitorujących, ich naprawa nastąpiła w terminie nie dłuższym niż 48 godzin, oraz
odstąpienie od nakładania kar umownych w przypadku niedotrzymania tego terminu,
11.
wydłużenie do 21 dni terminu, w którym wykonawca będzie miał prawo złożyć korektę
do meldunku dobowego, co ma związek z karami umownymi przewidzianymi w § 7 ust. 8 lit.
a i b.
12.
odstąpienie od obowiązku uzyskiwania zgody zamawiającego na użycie większej ilości
zaangażowanego sprzętu w sytuacji, gdy wedle oceny dokonanej przez wykonawcę,
stanie się to konieczne dla szybkiego zareagowania na zmieniające się warunki
atmosferyczne.
13.
wykreślenie postanowienia § 5 ust. 4 i 8 Załącznika Nr 9 do siwz (wzór umowy)
dotyczącego ponoszenia pełnej odpowiedzialności wobec zamawiającego lub osób trzecich
z uwagi na naruszenie zakresu swobody stron w zakresie kształtowania stosunku prawnego
(art. 353
1
k.c.).
Odwołujący wyjaśnił, że przedstawione powyżej żądania zostały podniesione
odpowiednio do każdej z części zamówienia, w zakresie, w jakim danej części dotyczą.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 43 ust. 3 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza tzw. progi unijne, a informacja o zamówieniu została zawarta we
wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało
wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te są
dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia, zamawiający może wyznaczyć termin
składania ofert nie krótszy niż 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji drogą
elektroniczną. W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na
dzień 21 sierpnia 2013 r. Termin na składanie ofert wynosi zatem 23 dni, przy czym w tym
zakresie (skrócenie terminu w stosunku do terminu standardowego - 40 dni) zamawiający
powołuje się w pkt. IV.3.2 na fakt, iż uprzednio zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne
dotyczące tego samego zamówienia (Nr ogłoszenia w Dz. U.: 2013/S 39-062299 z dnia
23 lutego 2013 r.
W ocenie odwołującego, ze względu na ewidentne braki w treści wstępnego
ogłoszenia informacyjnego, zamawiający nie miał prawa do zastosowania skróconego
terminu składania ofert. We wstępnym ogłoszeniu informacyjnym nie zostały zamieszczone
informacje o warunkach udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że przekazując
wstępne ogłoszenie informacyjne do publikacji, zamawiający posiadał pełną wiedzę
o warunkach, jakie mają spełnić wykonawcy. Przepis Pzp w powyższym zakresie jest
jednoznaczny i wyraźnie uzależnia możliwość skrócenia terminu składania ofert, od
spełnienia wymogu zamieszczenia w ogłoszeniu wstępnym, wszystkich wymaganych
informacji.
We wstępnym ogłoszeniu informacyjnym zamawiający nie zamieścił także informacji
o wielkości lub zakresie zamówienia (np. sekcja III pkt. 2 ogłoszenia). W tym fragmencie
zamiast rzeczowej informacji, zamieszczony został wpis o treści „oczyszczanie zimowe
dróg”, co w żadnym zakresie nie jest informacją, jaka w tym miejscu powinna się znaleźć.
Trudno także zakładać, że w momencie przekazywania ogłoszenia do publikacji
zamawiający nie znał tej wielkości (tego zakresu). Bez brakujących informacji, o których
mowa powyżej, wstępne ogłoszenia informacyjne jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia
dla wykonawców zamierzających się ubiegać o zamówienie. Ideą, jaka przyświeca
zamieszczaniu wstępnych ogłoszeń informacyjnych, jest umożliwienie wykonawcom
wcześniejszej analizy własnych możliwości podmiotowych, jakie stawia zamawiający
i ewentualne przygotowanie się do złożenia oferty. Jeśli zamawiający we wstępnym
ogłoszeniu informacyjnym przekaże wszystkie wymagane informacje, to fakt ten umożliwia
skrócenie terminu składania ofert, bo wykonawca już uprzednio miał czas na poczynienie
odpowiednich przygotowań (np. uzupełnienie brakującego sprzętu, pozyskanie potencjału od
innego podmiotu itd.).
2.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w ogłoszeniu oraz siwz,
jednym z jego elementów jest usuwanie z pasa drogowego odpadów stwarzających
zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, np. zanieczyszczeń pochodzących ze
zdarzeń drogowych, z rozsypania przewożonych przez użytkowników dróg ładunków,
a w tym w szczególności: żwiru, piasku, cementu, tłucznia oraz innych odpadów
zalegających w pasie drogowym. Potrzeba podjęcia tego typu czynności może wyniknąć
w każdej chwili, nie wyłączając godzin nocnych, a także dni świątecznych i innych dni
wolnych od pracy, w których nie są czynne instalacje wyznaczone do przyjmowania
i zagospodarowania odpadów. Nie ulega, więc wątpliwości, że w przypadku zebrania
odpadów z pasa drogowego w godzinach nocnych lub w dni ustawowo i dodatkowo wolne od
pracy, wykonawca będzie te odpady przechowywał w swojej bazie w oczekiwaniu na
możliwość ich przekazania do instalacji. Będziemy tu mieli do czynienia ze zbieraniem
odpadów, która to czynność została zdefiniowana w ustawie o odpadach. Zbieranie
odpadów, zgodnie z przepisami ustawy wymaga uzyskania zezwolenia, po spełnieniu przez
podmiot rygorystycznych wymagań. W tym postępowaniu zamawiający zaniechał żądania od
wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów, co prowadzi do umożliwienia ubiegania się
o zamówienie
podmiotom
niespełniającym
przepisów
regulujących
zasady
gospodarowania odpadami, co sprzyja rozwojowi nielegalnego postępowania z odpadami,
a także stwarza nieuczciwą konkurencję wykonawców, którzy zadbali o zdobycie wszelkich
uprawnień konicznych do zgodnego z prawem uczestniczenia w rynku usług komunalnych,
a tymi co nie posiadają wymaganych uprawnień (powstawanie dzikich wysypisk i innych
miejsc, w których przechowuje się lub składuje odpady).
W ocenie odwołującego zamieszczone w siwz zapisy, które w sposób ogólny
nakładają na wykonawców obowiązek posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do
wykonania zamówienia, z powodu ich bardzo ogólnego brzmienia należy traktować, jako
próbę stworzenia pozorów poszanowania obowiązującego prawa, które w tym zakresie jest
dość precyzyjne. Skoro do prowadzenia pewnego rodzaju działalności jest wymagane
posiadanie określonych uprawnień, to trzeba tych uprawnień wymagać. Nie wolno
dopuszczać do sytuacji, w których przedmiotowe zamówienia może zostać udzielone
podmiotowi nieuprawnionemu, niespełniającemu uprawnień określonych w ustawach.
3. Opisując w siwz sposób dokonywania oceny spełniana warunku dysponowania
potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji zamówienia, zamawiający wymaga by
w przypadku ubiegania się o część Al lub część AlI, wykazali, że dysponują dla każdej z tych
części:
- 14 szt. pługo - posypywarko - solarek o ładowności 4 m
3
,
-
1 szt. pług klinowy lub wirnikowy,
- 1 szt. ciągnik z osprzętem.
Za utrzymywanie sprzętu w stałej gotowości, do wykonywania działań z zachowaniem
wymaganych standardów, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie, liczone za każdą godzinę
utrzymywania każdej z pługo - posypywarko - solarek w stanie gotowości zimowej.
Zamawiający zastrzegł jednak w sposób, który nie został oparty na żadnych
sensownych regułach, że w zależności od informacji o prognozie pogody, pochodzącej
z IMiGW oraz innych źródeł, przewiduje możliwość wprowadzenia czterech wariantów
gotowości zimowej. W każdym z tych wariantów będzie wymagał od wykonawcy
utrzymywania w gotowości różnej liczby sprzętu, w tym między innymi od 3 do 14 szt.
pługo - posypywarko - solarek. O wprowadzanych zmianach w gotowości wykonawca
będzie informowany odpowiednio z 2 godzinnym wyprzedzeniem - w przypadku
zwiększenia zapotrzebowania dodatkowo o 2 pojazdy, oraz z 6 godzinnym wyprzedzeniem -
w przypadku zwiększenia zapotrzebowania o więcej niż 2 pojazdy. Zwiększenie liczby
zaangażowanego sprzętu może mieć miejsce wyłącznie za zgodą zamawiającego, co
znacznie ogranicza możliwość szybkiego reagowania na zmieniające się warunki
atmosferyczne.
Opisane powyżej zasady godzą w interes wykonawcy, który z tego tytułu może
ponieść określone straty. Mając na względzie fakt, że zimowe utrzymanie dróg obwarowane
zostało odpowiednimi standardami jakościowymi i czasowymi, wykonawca faktycznie nie ma
możliwości skierowania sprzętu, który w danej chwili nie będzie podlegał któremuś ze
standardów gotowości, do innych robót, czy też do dyspozycji innych zamawiających.
Ustanawiając sobie prawo do powoływania gotowości zimowej sprzętu w którymś
z wariantów, zamawiający zagwarantował sobie niczym nieograniczone prawo do pełnego
władania sprzętem wykonawcy, przy czym zapłata za pełną gotowość całego zastrzeżonego
sprzętu, będzie znacząco umniejszana w zależności od woli zamawiającego.
Jeśli zdaniem zamawiającego wykonawca, po wycofaniu z gotowości części sprzętu,
jest w stanie zorganizować jego pracę w innym miejscu (u innego zleceniodawcy) w taki
sposób, że na każde wezwanie zamawiającego będzie mógł ten sprzęt wycofać (bez
negatywnych konsekwencji) i niezwłocznie skierować z powrotem do dyspozycji
zamawiającego, to takie pojęcie o zasadach rządzących rynkiem usług komunalnych jest
pojęciem nieodpowiedzialnym. Sprzęt typu pługo - posypywarki jest sprzętem
specjalistycznym i nie da się go wykorzystywać do innych zadań (szczególnie w okresie
zimowym). Koszt nabycia tego typu pojazdów, a także koszty jego utrzymania są tak
wysokie, że żaden wykonawca nie może pozwolić sobie na bezczynne jego „garażowanie”
w bazie sprzętowej, w oczekiwaniu na wezwanie zamawiającego.
Obok sprzętu, który będzie lub nie będzie powołany do stanu gotowości, mamy tu do
czynienia także z ludźmi obsługującymi sprzęt. Nie jest możliwe, żeby wykonawca
mógł pozwolić sobie na utrzymywanie np. 11 kierowców, których samochody zostały akurat
wyłączone z obowiązku pozostawania w gotowości, przy zupełnym braku wiedzy o tym, jak
długo taki stan będzie miał miejsce. Koszt utrzymania pracowników jest kosztem tak dużym,że żaden podmiot gospodarczy nie zatrudnia pracowników (kierowców w tym przypadku) na
tzw. zapas. Utopijny jest także pogląd, że w przeciągu 2-6 godzin wykonawca jest w stanie
zadysponować swoich kierowców, którzy są zaangażowani przy realizacji innych zadań,
lub pozyskać - zatrudnić kierowców, którymi w danej chwili nie dysponuje. Ponadto, do
obsługi tego typu sprzętu nie można kierować kierowców natychmiast po ich pozyskaniu,
bo obsługa tego sprzętu wymaga wielogodzinnego szkolenia.
Postanowienia zamawiającego w powyższym zakresie należy traktować jako przejaw
dominacji nad wykonawcą, który w tym przypadku jest stroną słabszą, zmuszaną do
akceptowania postanowień i rozwiązań wyraźnie godzących w jego interes.
4. Prawo do powoływania odpowiedniego wariantu gotowości zimowej stwarza
zagrożenie dla wykonawcy, który niezależnie od rodzaju powołanego wariantu, i tak
będzie zobowiązany do prowadzenia działań zimowego utrzymania dróg na całym obszarze
rejonu, obejmującym konkretne ulice i konkretne miejsca. Nie można wykluczyć,że w sytuacji, gdy ze względu na panujące warunki konieczna będzie praca sprzętu
w pełnym zestawie, a zamawiający powoła wariant z mniejszą ilością jednostek, bo taki
będzie jego interes finansowy. Będzie w takiej sytuacji płacił mniej za gotowość jednostek
sprzętowych, a wymagał - pełnego utrzymania dróg, według opisanych standardów.
Wykonawca w takiej sytuacji, aby nie narażać się na zapłatę kar umownych, będzie
zmuszony angażować sprzęt, który nie pozostaje w gotowości, (za który zamawiający nie
płaci). Zamawiający z pewnością powoła wariant IV w przypadku, gdy otrzyma informację
z IMGiW lub innych źródeł o możliwości wystąpienia niewielkiego spadku temperatury czy
możliwości minimalnej wystąpienia śliskości. Właśnie wystąpienie nagłej gołoledzi czy
miejscowej śliskości stwarza największe zagrożenie dla bezpieczeństwa i zdrowia ludzkiego.
Właśnie takie przypadki wymagają bardzo szybkiego działania, wysłania takiej ilości sprzętu,
aby w ciągu 1 do 1,5 godziny zapewnić bezpieczeństwo. W przypadku posiadania
w gotowości 2 jednostek cel, jaki zakłada to zamówienie staje się nieskuteczny i naraża na
bezpośrednie zagrożenie użytkowników.
W kwestii zastrzeżonego prawa do powoływania gotowości zimowej mamy do czynienia
z całkowitą rozbieżnością czasokresów powoływania odpowiedniego wariantu, podanych
w siwz od faktycznej arytmetyki, jaką można zastosować z uwzględnieniem postanowień
specyfikacji. Zamawiający opisuje, w jakim czasie może powiadomić wykonawcę o terminie
uruchomienia lub ponownego uruchomienia zimowego utrzymania dróg, jednocześnie
zastrzegając sobie prawo do zwiększenia ilości zaangażowanego sprzętu do dwóch
pojazdów więcej z 2 godzinnym wyprzedzeniem, a powyżej dwóch - z 6 godzinnym
wyprzedzeniem. W takim przypadku zamawiający może powołać gotowość zimową dla
wariantu IV(max) z 4 godzinnym wyprzedzeniem, po czym po np. 5 minutach może
zwiększyć ilość sprzętu o kolejne 10 w czasie 6 godzin. W ten sposób otrzymujemy w czasie
10 godzin rozpoczęcie sezonu zimowego w wariancie I, a nie jak wskazał zamawiający 36
godzin. W ten sposób można analogicznie skracać czasookresy powoływania oraz
ponownego powoływania gotowości zimowej.
5. Opisując zakres usług zimowego utrzymania dróg zamawiający przewidział, że ich
realizacja będzie miała miejsce w okresie od 15 października do 30 kwietnia każdego roku,
przy czym zamawiający zastrzegł sobie prawo do:
-
wprowadzenia zmian w terminach rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług,
-
okresowego zawieszania realizacji usług.
Powyższe zastrzeżenia nie są obwarowane żadnymi zasadami, co pozostawia
zamawiającemu pełną i nieograniczoną możliwość samodzielnego podejmowania decyzji.
Wykonawca nie ma więc podstaw do skalkulowania oferty, bo nie zna ani terminów, w jakich
usługa będzie realizowana, ani zakresu robót. Na wykonawcę przeniesione zostało pełne
ryzyko związane z zagwarantowaniem odpowiedniej ilości materiałów i sprzętu, bez wiedzy
na temat, czy sprzęt ten i materiały w ogóle będą wykorzystane, a także jakiego
wynagrodzenia może się spodziewać za realizację zamówienia. O ile jest możliwe wyliczenie
ceny ofertowej, to wykonawca nie ma podstaw do oszacowania swoich dochodów
przewidywanych do osiągnięcia w okresie realizacji umowy. Opis przedmiotu zamówienia nie
daje żadnej pewności, co do terminu, w jakim usługa będzie rozpoczęta, okresu trwania
usługi
iświadczenia
gotowości,
okresu
zawieszenia
wykonywania
usługi
i utrzymywania gotowości zimowej, długości trwania poszczególnych wariantów gotowości
itd. Nie jest możliwe skalkulowanie opłacalności całego przedsięwzięcia.
Zamawiający w każdej chwili będzie mógł zawiesić wykonywanie usługi, a w okresie
zawieszenia wykonawcy nie będzie przysługiwało żadne wynagrodzenie. Wedle
postanowień siwz, zamawiający zastrzegł sobie prawo do zawieszania wykonywania usługi,
a jednocześnie wymaga od wykonawców utrzymywania stałej łączności telefonicznej,
przesyłania codziennych meldunków dobowych, monitorowania stanu dróg, monitorowania
prognoz pogody i komunikatów pogodowych, czy też wreszcie wymaga oczekiwania na
wznowienie gotowości – nieodpłatnie, co naraża wykonawcę na straty, tym bardziej,że zaniechania w powyższym zakresie są zagrożone wysokimi karami umownymi.
6. Zgodnie z postanowieniami art. 22 ust. 3 Pzp, opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek zamieścić
w treści ogłoszenia o zamówieniu. Opis ten powinien być tożsamy z opisem zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W
przypadku
przedmiotowego
postępowania
wymóg
ten
nie
został
spełniony, ponieważ wymagania dotyczące parametrów, jakie musi spełnić sprzęt niezbędny
do realizacji zamówienia, opisane w treści ogłoszenia, w sposób zasadniczy odbiegają od
wymagań, jakie zostały zawarte w siwz. Przykładowo, w ogłoszeniu wymaga się
dysponowania liczbą 14 szt. pługo - posypywarko- solarek o ładowności min. 4 m
3
, a w siwz
postawione są wymagana dodatkowe, takie jak:
-
pojemność zbiornika na solankę nie mniejsza niż 1000 1,
-
szerokość posypu w zakresie 2 - 9 m,
-
szerokość robocza pługa min. 2, 5 m,
-
dozowanie ilości solanki, ustawienie kąta pługa, opuszczanie i podnoszenie pługa,
regulacja szerokości posypu - sterowane z kabiny kierowcy, których to wymagań
w ogłoszeniu nie ma. Podobnie rzecz przedstawia się w odniesieniu do pługa klinowego
lub wirnikowego.
7. W myśl postanowień § 4 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy, rozliczenie za wykonanie
przedmiotu umowy następować będzie na podstawie faktur wystawionych po zakończeniu
miesiąca, w którym świadczone były usługi. Zamawiający zastrzegł, że za wykonanie
przedmiotu umowy w miesiącach: październiku, listopadzie i grudniu, zapłata wynagrodzenia
nastąpi na podstawie faktury wystawionej po zakończeniu miesiąca grudnia. Jest to
zastrzeżenie nieuprawnione, zmuszające wykonawcę do kredytowania zamawiającego
przez okres 3 miesięcy. Wszystkie czynności rozliczane są w skali jednego miesiąca,
a wydłużenie tego okresu na cały kwartał nie ma żadnych podstaw prawnych. Wiążąca są
uregulowania zawarte w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych.
8. Postanowienia zawarte w § 7 ust. 8 lit. a, b i c, dotyczące kar umownych, naruszają
zasady określone w przepisach Kodeksu cywilnego. Kara umowna może być nałożona za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych. Zamawiający natomiast
bezpodstawnie rozszerzył te podstawy do okoliczności, które trudno zaliczyć do zobowiązań
umownych. Przedmiotem umowy nie jest zdaniem odwołującego prawidłowe (czytaj:
bezbłędne) wykazywanie w meldunku dobowym, zakresu czy też czasu zrealizowanych
prac, bądź utrzymywania gotowości zimowej. W takich wykazach nie trudno o zaistnienie
omyłek, które powinny być weryfikowane. Po to zamawiający zażądał wyposażenia
pojazdów w urządzenia GPS, aby móc sprawować kontrolę nad przebiegiem realizacji
zadań. Weryfikacja ta ma służyć możliwości prostowania błędów zarówno na korzyść, jak
i niekorzyść zamawiającego. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., kara umowna należy się
wierzycielowi wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania
niepieniężnego
spowodowało
wyrządzenie
wierzycielowi
szkody.
W przedmiotowej sprawie okoliczności opisane w § 7 ust. 8 Załącznika Nr 9 do siwz nie
powodują jakiejkolwiek szkody po stronie zamawiającego. Kara umowna, tracąc charakter
surogatu odszkodowania (art. 481 § 1 k.c.) prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia
wierzyciela (wyrok SN z 17 marca 1988, IV CR 58/88, LEX 8867). Zgodnie z Kodeksem
cywilnym, kara umowna ma charakter odszkodowawczy a nie prewencyjny.
Całkowicie
nieprecyzyjny jest zapis zawarty w § 7 ust. 11, wedle którego zamawiający
zastrzegł sobie prawo do nakładania kar umownych za każdą stwierdzoną nieprawidłowość,
co zagraża wykonawcy karami za nieprawidłowości bliżej nieopisane. Jest to nadużycie
prawa.
Kara umowna została także przewidziana za nieusunięcie awarii urządzeń
monitorujących w ciągu 48 godzin od jej wystąpienia. Usunięcie takiej awarii
najczęściej wymaga interwencji specjalistów, a wykonawca nie ma najmniejszego wpływu na
szybkość naprawy. Stosowanie w takim przypadku kary umownej nie ma żadnego
uzasadnienia. Okoliczności, o których mowa, nie mają żadnego negatywnego wpływu na
prawidłowość wykonywanych usług, w tym na bezpieczeństwo i właściwy stan dróg.
9. Zgodnie z postanowieniami zawartymi, w pkt.1.19 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, obowiązkiem wykonawcy jest codzienne przekazywanie zamawiającemu
meldunków dobowych, których korekta jest możliwa w terminie do 3 dób rozliczeniowych od
daty przekazania meldunku. Natomiast przekazanie meldunków odbiegających od stanu
faktycznego, np. w zakresie liczby godzin utrzymywania gotowości zimowej, czy też
wykazanie w meldunku prac na drogach nieujętych w wykazie, jest zagrożone nałożeniem
kar umownych. W opinii odwołującego jest to zapewnienie sobie możliwości zupełnie
nieograniczonego karania wykonawcy. Skoro okresem rozliczeniowym jest miesiąc,
a zamawiający zapisał w siwz, że będzie weryfikował i rozliczał rzeczywisty zakres prac
wykonywanych, między innymi na podstawie rzeczywistych odczytów zapisów z urządzeń
monitorujących zamontowanych w pojazdach wykorzystywanych do realizacji przedmiotu
zamówienia, to, jaką szkodę może ponieść zamawiający z powodu omyłki popełnionej przez
wykonawcę w meldunku dobowym. Jest tu mowa o nadzorze nad wykonywanymi zadaniami
oraz o ich rozliczaniu, co należy do obowiązków i leży w interesie zamawiającego.
10. W § 5 ust. 4 i 8 zamawiający zawarł zastrzeżenie o ponoszeniu przez wykonawcę
pełnej odpowiedzialności wobec zamawiającego lub osób trzecich. Zastrzeżenia te stanowią
naruszenie zasady swobody stron w zakresie kształtowania stosunku prawnego (art. 353
k.c.). Wykonawca będzie ponosił pełną odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, mimo że
przyczynić się do powstania szkody może również zamawiający, który zastrzegł sobie w § 4
ust. 7 prawo do podejmowania decyzji co do zakresu prac, w zależności od warunków
atmosferycznych, ograniczając tym samym swobodę wykonawcy w należytym wykonaniu
zobowiązania umownego. Postanowienie zezwalające na zmianę zakresu wykonywanych
prac jest postanowieniem zbyt ogólnym, niedopuszczalnym na gruncie ustawy Pzp.
Postanowienie to pozwala praktycznie na każdą modyfikację treści oferty, złożonej przez
wybranego wykonawcę w zakresie jego obowiązków (przy pozostawieniu niezmiennego
wynagrodzenia). Postanowienie to narusza art. 7 Pzp. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący powołał orzeczenie KIO z dnia 16 lipca 2010 roku (sygn. akt KIO 1388/10).
W dniu 2013 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych
"Sanipor" sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że celem publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego jest
dostarczenie potencjalnym wykonawcom informacji o planowanych zamówieniach, nie zaś
kompletnego opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na przygotowanie
oferty. Przepisy Dyrektywy 2004/1/WE oraz treść wzoru wstępnego ogłoszenia
informacyjnego wymagają od zamawiającego podania wszystkich informacji wymaganych
w tym ogłoszeniu, w zakresie w jakim są dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia.
Zamawiający wyjaśnił, iż dochował wszelkich terminów związanych z publikacją
przedmiotowego ogłoszenia, a także w treści ogłoszenia zamieścił wszystkie znane mu
i wymagane informacje. W przedmiotowym ogłoszeniu nie zostały zamieszczone warunki
udziału w postępowaniu, gdyż sekcja III.1) „Warunki dotyczące zamówienia” wymaga
określenia „Głównych warunków finansowych i uzgodnień płatniczych i/lub odniesienia do
odpowiednich przepisów ich regulujących”. Zamawiający uzupełnia formularz w tym
zakresie, jeżeli te warunki są mu znane i dostarcz informacje wyłącznie w przypadku
zamówień na roboty budowlane, co wynika z rozporządzenia Wykonawczego Komisji nr
842/2011 z dnia 19 sierpnia 2011 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji
ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającego rozporządzenie (WE) nr
1564/2005. W konsekwencji zamawiający miał prawo zastosować skrócony termin składania
ofert, 22 dni, liczony od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że w świetle obowiązujących przepisów prawa na
prowadzenie działalności w zakresie sprzątania ulic nie jest wymagane zezwolenie na
zbieranie odpadów, dlatego też zamawiający nie widzi podstaw do wprowadzenia wymogu
posiadania ww. zezwolenia przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający załączył opinię Ministerstwa Środowiska z dnia 14 sierpnia 2013 r.
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut dotyczący mechanizmu zwiększania ilości
zadysponowanego sprzętu. W dniu 16 sierpnia 2013 r. zamawiający dokonał stosownej
zmiany w tym zakresie – załącznik AI Część I – Część AI, Sekcja A, pkt 1, ppkt 11.1 oraz
załącznik AII Część II, Sekcja A pkt 1 ppkt 11.1. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł
o oddalenie zarzutu. Zamawiający wyjaśnił, że nie wprowadził zróżnicowania wynagrodzenia
wykonawcy w zależności od wariantu tzw. gotowości zimowej. Zamawiający przewidział w
siwz uśrednioną cenę za 1 godz. Utrzymania stanu gotowości zimowej 1 sztuki pługo-
posypywarko-solarki dla wariantu I – IV. Zamawiający przewidział w siwz ilość sprzętu
wymaganą dla poszczególnych wariantów. Zamawiający w zależności od ilości
zadysponowanego sprzętu określił czasy uzyskania odpowiednich standardów, jak również
ich wydłużenie dla poszczególnych wariantów. Angażowanie sprzętu w większej ilości niż
wynikałoby z potrzeb, oznaczałoby w ocenie zamawiającego ponoszenie nieuzasadnionych
kosztów, co stoi w sprzeczności z zachowaniem dyscypliny finansów publicznych, ze
względu na wydatkowanie środków publicznych w sposób nieracjonalny, niecelowy
i nieoszczędny. Założone w siwz warianty, możliwość zmian w terminach rozpoczęcia
i zakończenia usługi, jej czasowe zawieszenie i ponowne uruchamianie wiążą się
z czynnikiem pogodowym. Profesjonalny i doświadczony wykonawca powinien uwzględnić
w ofercie ryzyko związane z tym czynnikiem.
Zamawiający wyjaśnił, że nie przewiduje możliwości rezygnacji z okresowego
zawieszenia Akcji Zimowej, które jest niezbędne i uzależnione od specyfiki zamówienia
związanej z nieprzewidywalnymi warunkami pogodowymi. W zależności od tych warunków
zostały przewidziane poszczególne warianty gotowości zimowej, z zastrzeżeniem możliwości
zwiększenia ilości zaangażowanego sprzętu w celu zapewnienia stałej przejezdności
w stopniu gwarantującym bezpieczeństwo ruchu drogowego i funkcjonowanie komunikacji
miejskiej bez zakłóceń. Zamawiający zagwarantował w ramach zamówienia płatność za
zaangażowanie sprzętu w ramach Akcji Zima przez co najmniej 8000 godzin (utrzymanie
gotowości oraz wykonywanie prac). Zamawiający opisując przedmiot zamówienia określił
jednoznacznie jego gwarantowany, minimalny zakres. Ze względu na specyfikę usług
będących przedmiotem zmówienia uzależnionych od warunków pogodowych, nie ma
możliwości bardziej precyzyjnego określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił także, że warunki udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego w sekcji III2.3 ogłoszenia i rozdziale 4 siwz zostały określone w taki
sam sposób. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił sposób realizacji
zamówienia i w tym zakresie szczegółowo opisał wymagania dotyczące sprzętu
technicznego, za pomocą którego ma być wykonywane zamówienie. Wymagania te nie będą
przedmiotem badania i oceny na etapie składania ofert.
Zamawiający określił we wzorze umowy (§ 4 ust. 1 i 2) sposób rozliczenia za
wykonanie przedmiotu umowy. Zasady te są dopuszczalne w ramach zasady swobody
umów, które wykonawca musi uwzględnić w kalkulacji ceny oferty, chcąc realizować
zamówienie. Zamawiający wskazał, że zapłatę wynagrodzenia za okres od 15 października
do końca listopada postanowił zapłacić w styczniu, co jest związane z planowaniem budżetu.
Termin płatności, tj. 21 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury jest zgodny
z przepisami ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.
Zamawiający częściowo uwzględnił zarzut dotyczący trybu przekazywania
meldunków dobowych przez wykonawcę. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2013 r. dokonał
zaminy w powyższym zakresie w siwz (zał. AI Część I- Część AI, sekcja A pkt 1 ppkt 1.19,
sekcja B pkt 1 ppkt 1.1 oraz zał. AII Część 2 – Część AII sekcja A pkt 1 ppkt 1.19, sekcja B
pkt 1 ppkt 1.1). Ponadto zamawiający stwierdził, że nie przewiduje odstąpienia od zamiaru
nakładania kar umownych, gdyż składanie prawidłowych meldunków jest elementem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma świadomość, ze wykonawca ma prawo do
popełnienia błędu w meldunku i przewidział możliwość jego korekty w ciągu 3 dni,
z zastrzeżeniem wydłużenia tego okresu do 14 dni w przypadku awarii urządzenia GPS.
Zamawiający wyjaśnił, że nie przewiduje wydłużenia terminu naprawy urządzeń
monitorujących (48 godz.), jak również odstąpienia od nakładania kar za niedotrzymanie
tego terminu. Powołał się w tym zakresie na orzeczenie KIO sygn. akt KIO 1865/10 z dnia
8 września 2010 r.
Zamawiający częściowo uwzględnił zarzut i dokonał stosownej zmiany w siwz
w zakresie wydłużenia terminu możliwości złożenia korekty do meldunku dobowego do 14
dni. Zamawiający nie znalazł podstaw do wydłużenia tego terminu do 21 dni, jak żąda
odwołujący.
Zamawiający nie znalazł również podstaw do odstąpienia od obowiązku wykonawcy
uzyskiwania zgody zamawiającego na zaangażowanie większej ilości sprzętu. Zamawiający
wyjaśnił, że zgodnie z warunkami siwz, informacje w tym zakresie będą przekazywane
faksem, lub pocztą elektroniczną lub telefonicznie za niezwłocznym potwierdzeniem
pisemnym. To zamawiający odpowiedzialny jest za prawidłowe wykonanie usług od których
zależy funkcjonowanie komunikacji miejskiej i bezpieczeństwa na drogach.
Zamawiający wskazał ponadto, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodów
(okoliczności), za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, co oznacza, że strony
mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet
przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą. Kształtowanie warunków umowy w zamówieniu
publicznych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron
i podlegającym negocjacjom. Treść umowy musi mieć oparcie w uzasadnionych potrzebach
zamawiającego (interesu publicznego). Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy, nie ma
obowiązku złożenia oferty, jeżeli warunki zamówienia go nie satysfakcjonują. Składając
natomiast ofertę, wykonawca musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk
i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie
przystąpił wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych "Sanipor" sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, który wykazał interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść odwołującego, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, po zatwierdzeniu albo uchwaleniu
planu finansowego, może przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej lub
zamieścić na własnej stronie internetowej wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych
w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach.
W dniu 23 lutego 2013 r. zostało opublikowane wstępne ogłoszenie informacyjne na
usługi odśnieżania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 039-062299.
Zgodnie z art. 43 ust. 3 ustawy Pzp, zamieszczenie w stosownym publikatorze
wstępnego ogłoszenia informacyjnego daje zamawiającemu przywilej w postaci możliwości
wyznaczenia skróconego terminu na składanie ofert.
Powołując się na tę regulację, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu skrócił
termin składania ofert do 23 dni.
Izba uznała, że odwołujący, podnosząc zarzuty wobec treści wstępnego ogłoszenia
informacyjnego w zakresie braków co do wymaganej treści uprawniającej zamawiającego do
skrócenia terminu składania ofert, uchybił terminowi na wniesienie odwołania w powyższym
zakresie. Zarzuty wobec treści ogłoszenia Izba uznała za zgłoszone po upływie ustawowego
terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie
wobec treści ogłoszenia wnosi się w przypadku zamówień o wartości powyżej tzw. progów
unijnych, w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia, a zatem odwołujący powinien
wnieść odwołanie w powyższym zakresie w terminie do dnia 4 marca 2013 r.
Izba wskazuje ponadto, że zamawiający przekazując ogłoszenie do publikacji
w formie elektronicznej, podał dane wymagane w formularzu elektronicznym.
W okolicznościach ustalonych w niniejszej sprawie należy uznać, że ogłoszenie to zawierało
wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te były
dostępne zamawiającemu w momencie publikacji tego ogłoszenia. Izba zważyła, że teza
przeciwna nie została przez odwołującego udowodniona w toku postępowania. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez
zaniechanie żądania od wykonawców w ramach warunków udziału w postępowaniu
posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów.
Usuwanie z pasa drogowego odpadów stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa
ruchu drogowego, np. zanieczyszczeń pochodzących ze zdarzeń drogowych, z rozsypania
przewożonych po drogach ładunków (np. żwiru, piasku, cementu, tłucznia oraz innych
odpadów) przez przedsiębiorstwo trudniące się oczyszczaniem nie wymaga posiadania
przez takiego przedsiębiorcę zezwolenia na zbieranie odpadów. Przedsiębiorca taki
w rozumieniu ustawy o odpadach jest wytwórcą odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach). Omawiane czynności takiego przedsiębiorcy nie stanowią
czynności „zbierania odpadów”, w rozumieniu art. 25 ww. ustawy o odpadach. Powyższe
stanowisko w całości potwierdza opinia Ministerstwa Środowiska z dnia 14 sierpnia 2013 r.
uzyskana przez zamawiającego na potrzeby tego postępowania.
Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu zauważyć należy dodatkowo,że zamawiający zawarł w siwz (rozdział 4 pkt 1 tiret pierwsze) warunek, który nakłada na
wykonawców obowiązek posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do wykonania
zamówienia i złożenia oświadczenia w tym zakresie. Uznanie tego wymagania przez
odwołującego za „pozorne” nie znajduje uzasadnienia w świetle obowiązujących przepisów
prawa i treści specyfikacji.
Zamawiający przewidział w specyfikacji możliwość wprowadzenia czterech wariantów
gotowości zimowej. W każdym z tych wariantów będzie wymagał od wykonawcy
utrzymywania w gotowości różnej liczby sprzętu. Fakt, że zamawiający decydować będzie
o ilości zaangażowanego sprzętu oraz że zwiększenie liczby zaangażowanego sprzętu może
mieć miejsce wyłącznie za zgodą zamawiającego, nie stanowi naruszenia przepisów prawa.
Podkreślić należy, że zamawiający ma prawo, jak i obowiązek, decydowania o sposobie
wykonywania usług, będących przedmiotem zamówienia. To zamawiający jest dysponentemśrodków publicznych, które w sposób racjonalny muszą być wydatkowane w celu
zapewnienia bezpieczeństwa i dobrych warunków drogowych w mieście w okresie zimowym.
Odwołujący sam przyznał w toku postępowania (w odwołaniu), że zimowe utrzymanie dróg
obwarowane zostało w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiednimi
standardami jakościowymi i czasowymi. Tymi standardami jest związany zarówno
wykonawca przy realizowaniu umowy jak i zamawiający odpowiedzialny za prawidłowe
wykonanie zamówienia przez wybranego wykonawcę.
Ponadto, skoro wykonawca zobowiązuje się w ofercie do realizacji zamówienia za
pomocą określonej ilości sprzętu specjalistycznego, który został przez zamawiającego
opisany w siwz bardzo szczegółowo, to wykonawca ten powinien przyjąć zgodnie z warunki
siwz, że stawia ten sprzęt do dyspozycji w celu realizacji tego zamówienia, a nie upatrywać
możliwości wykorzystania z tego samego sprzętu do innych robót, na rzecz innych
zamawiających. Koszt z tego tytułu powinien być uwzględniony przez wykonawcę w cenie
oferty.
Izba nie podzieliła opinii odwołującego, że prawo do powoływania odpowiedniego
wariantu gotowości zimowej stwarza zagrożenie dla wykonawcy, który niezależnie od
rodzaju powołanego wariantu, i tak będzie zobowiązany do prowadzenia działań zimowego
utrzymania dróg na całym obszarze rejonu, obejmującym konkretne ulice i konkretne
miejsca. Nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca jest zobowiązany wykonywać przedmiot
zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego w siwz, a zatem jest
zobowiązany używać takiej ilości sprzętu, jaka jest wymagana przez zamawiającego
i określona standardami opisanymi w siwz, ponieważ w takim zakresie będzie otrzymywał
zapłatę za realizację usług objętych przedmiotem zamówienia.
Jak wyjaśnił zamawiający, wynagrodzenie za gotowość zimową zostało uśrednione
dla wszystkich wariantów. Wykonawca posiadający doświadczenie w tej branży, a do takich
niewątpliwie wykonawców zamówienie jest kierowane, w ocenie Izby, ma podstawy do
skalkulowania ceny oferty w tym zakresie, uwzględniając bardzo szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia..
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia terminu
realizacji zamówienia - w okresie od 15 października do 30 kwietnia każdego roku,
z zastrzeżeniem przez zamawiającego możliwości zmiany tych terminów ze względu na
warunki pogodowe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający określając ww. terminy zastrzegł sobie prawo do:
-
wprowadzenia zmian w terminach rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług,
-
okresowego zawieszania realizacji usług.
Odwołujący podnosił, że powyższe zastrzeżenia nie są obwarowane żadnymi
zasadami, ale jednocześnie nie przedstawił żadnych własnych propozycji w tym zakresie.
Z punktu widzenia charakteru przedmiotu zamówienia zgodzić się należy z zamawiającym,że nie jest możliwe ścisłe i nieodwołalne określenie terminów realizacji, podczas gdy nie
ulega wątpliwości, że warunki pogodowe mogą w istotny sposób wpłynąć na przyspieszenie
lub opóźnienie terminu rozpoczęcia lub zakończenia świadczenia usług. Taka jest specyfika
i charakter przedmiotu niniejszego zamówienia. Ryzyko, że zamawiający może przesunąć
termin wykonywania usług lub zawiesić czasowo wykonywanie usług, wykonawca powinien
wycenić i uwzględnić w kalkulacji ceny oferty.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający ma obowiązek zamieścić w treści ogłoszenia o zamówieniu. Opis ten powinien
być tożsamy z opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wymóg ten został w pełni spełniony. Treść
warunków i opisu sposobu oceny tych warunków, w tym warunku dotyczącego potencjału
technicznego jest tożsamy w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w siwz. Bardziej szczegółowy
opis dotyczący sprzętu, wskazywany przez odwołującego w ramach tego zarzutu, zawarty
został przez zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Część1- AI
siwz pkt 4 Warunki techniczne sprzętu, bazy, zaplecza warsztatowego). Wskazane w tym
miejscu wymagania nie odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu lecz będą
podlegały weryfikacji na etapie realizacji zamówienia. Dotyczą one bowiem sposobu
wykonywania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają wyłącznie na celu
kwalifikację wykonawcy do udziału w postępowaniu (etap składania ofert). W związku
z powyższym brak jest podstaw by zgodzić się z odwołującym, że warunki udziału
w postępowaniu zostały określone w ogłoszeniu i siwz w sposób rozbieżny.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu, dotyczącego postanowień § 4 ust. 1 i ust. 2
wzoru umowy, Izba uznała ten zarzut również za niezasadny.
Jak wynika z treści siwz (wzór umowy) rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy
co do zasady następować będzie na podstawie faktur wystawionych po zakończeniu
miesiąca, w którym świadczone były usługi. Zamawiający zawarł jednak w tym miejscu
zastrzeżenie, że za wykonanie przedmiotu umowy w miesiącach: październiku, listopadzie
i grudniu, zapłata wynagrodzenia nastąpi na podstawie faktury wystawionej po zakończeniu
miesiąca grudnia. Jest to zastrzeżenie, które pozwala zamawiającemu na rozliczenie
kosztów w nowym roku budżetowym. W ocenie Izby nie jest prawdziwe twierdzenie,że zastrzeżenie powyższe zmusza wykonawcę do kredytowania zamawiającego przez okres
3 miesięcy. Zauważyć należy, co podnosił zamawiający na rozprawie, że zapłata za miesiąc
grudzień nastąpi w styczniu, a więc zgodnie z ustaloną zasadą - po zakończeniu miesiąca.
Odstąpienie od tej zasady będzie dotyczyć zatem de facto 1, 5 miesiąca (od 15 października
do końca listopada). W tym zakresie uregulowania zawarte w ustawie z dnia 8 marca 2013 r.
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. 2013, poz. 403), w tym podnoszony
przez odwołującego przepis art. 5 ww. ustawy, nie zostały naruszone przez zamawiającego,
ponieważ zamawiający przewidział płatność w ciągu 21 dni od daty wystawienia faktury (§ 4
ust. 10 wzoru umowy).
Izba uznała w dalszej kolejności, że postanowienia zawarte w § 7 ust. 8 lit. a, b i c
wzoru umowy, dotyczące kar umownych, nie naruszają zasad określonych w przepisach
Kodeksu cywilnego. Sam odwołujący zauważył, że kara umowna może być nałożona za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych. Trudno jednak zgodzić się
z odwołującym, że zamawiający bezpodstawnie rozszerzył te podstawy do okoliczności,
które nie można zaliczyć do zobowiązań umownych, gdyż zdaniem odwołującego
przedmiotem umowy nie jest np. prawidłowe wykazywanie w meldunku dobowym zakresu
czy też czasu zrealizowanych prac bądź utrzymywania gotowości zimowej. Należy
podkreślić, że jednym z warunków realizacji zamówienia jest niewątpliwie zobowiązanie
wykonawcy do prawidłowego wykazywania w meldunku dobowym przekazywanym
zamawiającemu - zakresu oraz czasu zrealizowanych prac bądź utrzymywania gotowości
zimowej. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt.1.19 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, obowiązkiem wykonawcy jest codzienne przekazywanie zamawiającemu
meldunków dobowych, których korekta jest możliwa w terminie do 3 dób rozliczeniowych od
daty przekazania meldunku. Prawidłowość tych meldunków ma istotne znaczenie z punktu
widzenia rozliczenia realizowanych usług. Oczywiście zamawiający ma prawo do ich
weryfikacji w oparciu o kontrole w terenie i informacje pogodowe (postanowienia części AI,
AII i AIII „Sposób rozliczania usług będących przedmiotem zamówienia). Izba zgadza się
z twierdzeniem, że w meldunkach dobowych może dojść do omyłek. Zamawiający
przewidział jednak na tę okoliczność możliwość korekty meldunku w terminie 3 dni. Po
dokonanej zmianie treści siwz z dnia 16 sierpnia 2013 r. zamawiający uzupełnił to
postanowienie o wydłużenie tego terminu do 14 dni w przypadku, gdy urządzenie
monitorujące uległo awarii.
Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., kara umowna należy się wierzycielowi wyłącznie
w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego
spowodowało wyrządzenie wierzycielowi szkody. Okoliczności opisane w § 7 ust. 8 wzoru
umowy mogą powodować szkodę po stronie zamawiającego w postaci błędów
w prawidłowym rozliczeniu realizowanych usług. W tym zakresie Izba nie podzieliła
przeciwnego stanowiska odwołującego. Kary umowne służą w tym przypadku
zmobilizowaniu wykonawcy do rzetelnego rozliczania wykonywanych prac, co potwierdza
jednoznacznie treść postanowień zawartych w § 7 ust. 8 lit. a, b i c.
Zapis postanowienia zawartego w § 7 ust. 11 wzoru umowy odnosi się do
niewykonania obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i siwz w zakresie
innym niż wymienione w tym paragrafie. Chodzi tu zatem o obowiązki sformułowane w treści
opisu przedmiotu zamówienia i specyfikacji, których powtarzanie w umowie nie jest
konieczne. Mimo braku powtórzenia literalnego tych postanowień we wzorze umowy nie
można się zgodzić z odwołującym, że są to okoliczności nieopisane, pozwalające
zamawiającemu na dowolność w zakresie naliczania kar umownych.
Zamawiający przewidział również kary umowne za nieusunięcie awarii urządzeń
monitorujących w ciągu 48 godzin od jej wystąpienia. W ocenie Izby, co potwierdza opis
sposobu realizacji zamówienia zawarty w OPZ, bieżące monitorowanie wykonywanych usług
ma istotne znaczenie dla weryfikacji prawidłowości realizowanych usług przez
zamawiającego oraz w związku z tym prawidłowego wykonywania zobowiązań przez
wykonawcę, a następnie rozliczenia tych usług. Dlatego wykonawca jest zobowiązany do
takiego zorganizowania sposobu świadczenia usług, aby zapewnić bieżące monitorowanie
wykonywanych prac. Jest to możliwe poprzez użycie w przypadku awarii urządzenia GPS -
urządzenia zastępczego. Natomiast usunięcie awarii urządzenia powinno być zapewnione
w celu możliwości pozyskania informacji zarejestrowanych uprzednio przez to urządzenie.
Pismo z dnia 7 sierpnia 2013 r. przedłożone przez odwołującego na rozprawie, wskazujące
na terminy naprawy urządzeń GPS przez firmę ELTE GPS Sp. z o.o. w Krakowie (ok. 14 lub
21 dni w okresie zimowym) nie jest dowodem na to, że wykonawca nie może zapewnić
naprawy w terminie wymaganym przez zamawiającego. Z treści pisma nie wynika bowiem,
czy wskazany termin naprawy wynika w sposób obiektywny - ze stopnia skomplikowania
technicznego urządzeń, czy też wyłącznie z czasu oczekiwania na naprawę. W tym drugim
przypadku wykonawca ma bowiem możliwość wynegocjowania terminów realizacji naprawy,
zgodnie z wymaganiem zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Wskazać również
należy, że szybkość naprawy jest uzasadniona ze względu na potrzebę bieżącego,
miesięcznego (co do zasady) rozliczania wykonanych usług. Uwzględniając w części ten
zarzut zamawiający dopuścił możliwość, aby w terminie 14 dni wykonawca dokonał korekty
meldunków po odzyskaniu zapisów GPS z urządzenia, które uległo awarii.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący treści postanowień zawartych w § 5 ust.
4 i 8 wzoru umowy, w których zamawiający zawarł zastrzeżenie o ponoszeniu przez
wykonawcę pełnej odpowiedzialności za szkody wynikłe na terenie realizowania usług
w miejscu ich wykonywania, a w przypadku ich wystąpienia wykonawca zobowiązany będzie
do naprawienia szkód i ich ewentualnych skutków na swój koszt oraz wobec zamawiającego
lub osób trzecich za szkody powstałe w wyniku niewłaściwego wykonywania usług.
Postanowienia te zostały zawarte we wzorze umowy przez zamawiającego i zobowiązują
wykonawcę do ponoszenia pełnej odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Zastrzeżenia te nie
stanowią naruszenia zasady swobody stron w zakresie kształtowania stosunku prawnego
(art. 353
1
k.c.), ponieważ żaden potencjalny wykonawca nie jest zobowiązany do składania
oferty jeśli na określone w siwz warunki zamówienia nie wyraża zgody. Przystąpienie do
przetargu i złożenie oferty jest dobrowolną decyzją wykonawcy, związaną z akceptacją
warunków określonych przez zamawiającego.
Zauważyć również należy, ż zgodnie z ostatnim zdaniem § 5 ust. 4 wzoru umowy,
odpowiedzialność wykonawcy jest wyłączona jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy lub czyn niedozwolony będzie następstwem siły wyższej lub wyłącznego działania
samego zamawiającego. Powyższe oznacza, że wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, wbrew twierdzeniu odwołującego, w sytuacji gdy zamawiający, na
podstawie § 4 ust. 7 podejmie decyzję, której skutkiem będzie powstanie określonej szkody.
Postanowienie zezwalające na zmianę zakresu wykonywanych prac przez zamawiającego
w związku z warunkami pogodowymi powinno być interpretowane w świetle całej treści
warunków umowy (warunków realizacji zamówienia). W tym kontekście ma ono na celu
zapewnienie racjonalności wykonywanych usług w zależności od warunków pogodowych
i w związku z tym racjonalności wydatkowanych środków publicznych. Izba nie zgodziła się
z twierdzeniem odwołującego, że postanowienie to pozwala na każdą modyfikację treści
oferty
w
zakresie
obowiązków
wykonawcy
(przy
pozostawieniu
niezmiennego
wynagrodzenia). Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia art. 7 Pzp.
Podsumowując w powyższym zakresie Izba podziela stanowisko prezentowane
w orzecznictwie KIO jak i sądów okręgowych, że zasada swobodnego kształtowania umów,
o której mowa w art. 353
1
k.c.
podlega ograniczeniu w zakresie umów zawieranych na
podstawie ustawy Pzp, ze względu na ich specyfikę.
Izba zważyła, że uwzględnienie przez zamawiającego w części zarzutów zawartych
w pkt 3, 9 i 11 odwołania (numeracja stosownie do żądań odwołującego zawartych
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) potwierdza zasadność w części tych zarzutów,
a tym samym potwierdza naruszenie przepisów ustawy Pzp w powyższym zakresie, jednak
ze względu na dokonanie przez zamawiającego stosownych zmian w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w dniu 16 sierpnia 2013 r., tj. przed rozprawą należało
uznać, że naruszenia te nie mają i nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Z uwagi na tę okoliczność, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba nie była uprawniona do
uwzględnienia odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 i § ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę: Zakład Sprzątania Placów i Ulic M……..,
S………. Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60 – 476 Poznań, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Sprzątania Placów i Ulic M………, S………… Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60
– 476 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę
847 zł 61 gr (słownie: osiemset czterdzieści siedem złotych
sześćdziesiąt jeden groszy) od wykonawcy
Zakład Sprzątania Placów i Ulic
M………, S………… Sp. J., ul. Jasielska 7B, 60 – 476 Poznań na rzecz
zamawiającego
Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, ul. 10 Lutego 24, 81 – 364
Gdynia stanowiącej uzasadnione koszty poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie i zakwaterowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdyni.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 1931/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni prowadzi postępowanie w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie
usługi polegającej na oczyszczaniu zimowym dróg na terenie miasta Gdyni” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „Pzp. Zamówienie zostało podzielone na trzy części: Al.
AII i AIII. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 149 - 259285 w dniu 2 sierpnia 2013 r. W tym samym dniu
zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej w skrócie
„siwz” na własnej stronie internetowej.
Wykonawca - Sprzątanie Placów i Ulic M………, S………. Sp. J. z siedzibą
w Poznaniu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
Istotnych warunków zamówienia, w których zamawiający zamieścił postanowienia sprzeczne
z obowiązującymi przepisami oraz zagrażające interesowi odwołującego, a także wobec
zaniechania opisania niektórych zasad i wymogów obowiązujących w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, które zobowiązany był uwzględnić na podstawie
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego
przepisów: art. 2 pkt 13, art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 3, art. 29 ust. 1, art. 43 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
art. 483 § 1 k.c., art. 41 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 4 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. 2013, poz. 21), art. 5 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz. U. 2013, poz. 403). Odwołujący wniósł o:
1.
zmianę terminu składania ofert, zgodnie z wymogami art. 43 ust. 2 pkt. 40 Pzp,
2.
wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu obowiązku posiadania przez
wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych w rozumieniu ustawy
o odpadach,
3.
odstąpienie od zamiaru różnicowania wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za
utrzymywanie tzw. gotowości zimowej, w zależności od wariantów tej gotowości, jakie
zamawiający zamierza wprowadzać odpowiednio do prognozowanego stanu pogody,
4.
odstąpienie od zastrzeżonej w siwz możliwości okresowego zawieszania akcji zimowego
utrzymania dróg, w trakcie którego wykonawcy nie będzie przysługiwało jakiekolwiek
wynagrodzenie, w tym przede wszystkim wynagrodzenie za utrzymywanie sprzętu w stanie
gotowości do podjęcia działań,
5.
opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawca na jego podstawie mógł
nie tylko wyliczyć ceną ofertową, ale przede wszystkim mógł ustalić dochód (zysk) dla
swojej firmy, co w istniejącym stanie rzeczy jest niemożliwe,
6.
jednoznacznego oznaczenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w poszczególnych
latach, bez możliwości wprowadzania zmian w terminach rozpoczęcia i zakończenia
realizacji usług, co jest związane z zapłatą wynagrodzenia za utrzymywanie sprzętu w stanie
gotowości do podjęcia działań,
7.
ujednolicenia opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków podmiotowych
opisanych w siwz, z opisem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu,
8.
umożliwienie wykonawcom przedkładania zamawiającemu faktur za zrealizowane
zadania, w okresach miesięcznych oraz wypłatę związanego z tym wynagrodzenia
w terminach nieprzekraczających terminu ustawowego,
9.
odstąpienie od zamiaru nakładania kar umownych za nieprawidłowe wykazywanie
w meldunkach dobowych - zakresu, czy też czasu realizacji robót, bądź też czasu
utrzymywania gotowości zimowej, które to nieprawidłowości nie należą do zobowiązań
umownych związanych z zimowym utrzymaniem dróg,
10.
odstąpienie od żądania od wykonawców, aby w przypadku awarii urządzeń
monitorujących, ich naprawa nastąpiła w terminie nie dłuższym niż 48 godzin, oraz
odstąpienie od nakładania kar umownych w przypadku niedotrzymania tego terminu,
11.
wydłużenie do 21 dni terminu, w którym wykonawca będzie miał prawo złożyć korektę
do meldunku dobowego, co ma związek z karami umownymi przewidzianymi w § 7 ust. 8 lit.
a i b.
12.
odstąpienie od obowiązku uzyskiwania zgody zamawiającego na użycie większej ilości
zaangażowanego sprzętu w sytuacji, gdy wedle oceny dokonanej przez wykonawcę,
stanie się to konieczne dla szybkiego zareagowania na zmieniające się warunki
atmosferyczne.
13.
wykreślenie postanowienia § 5 ust. 4 i 8 Załącznika Nr 9 do siwz (wzór umowy)
dotyczącego ponoszenia pełnej odpowiedzialności wobec zamawiającego lub osób trzecich
z uwagi na naruszenie zakresu swobody stron w zakresie kształtowania stosunku prawnego
(art. 353
1
k.c.).
Odwołujący wyjaśnił, że przedstawione powyżej żądania zostały podniesione
odpowiednio do każdej z części zamówienia, w zakresie, w jakim danej części dotyczą.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 43 ust. 3 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza tzw. progi unijne, a informacja o zamówieniu została zawarta we
wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało
wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te są
dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia, zamawiający może wyznaczyć termin
składania ofert nie krótszy niż 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji drogą
elektroniczną. W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na
dzień 21 sierpnia 2013 r. Termin na składanie ofert wynosi zatem 23 dni, przy czym w tym
zakresie (skrócenie terminu w stosunku do terminu standardowego - 40 dni) zamawiający
powołuje się w pkt. IV.3.2 na fakt, iż uprzednio zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne
dotyczące tego samego zamówienia (Nr ogłoszenia w Dz. U.: 2013/S 39-062299 z dnia
23 lutego 2013 r.
W ocenie odwołującego, ze względu na ewidentne braki w treści wstępnego
ogłoszenia informacyjnego, zamawiający nie miał prawa do zastosowania skróconego
terminu składania ofert. We wstępnym ogłoszeniu informacyjnym nie zostały zamieszczone
informacje o warunkach udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że przekazując
wstępne ogłoszenie informacyjne do publikacji, zamawiający posiadał pełną wiedzę
o warunkach, jakie mają spełnić wykonawcy. Przepis Pzp w powyższym zakresie jest
jednoznaczny i wyraźnie uzależnia możliwość skrócenia terminu składania ofert, od
spełnienia wymogu zamieszczenia w ogłoszeniu wstępnym, wszystkich wymaganych
informacji.
We wstępnym ogłoszeniu informacyjnym zamawiający nie zamieścił także informacji
o wielkości lub zakresie zamówienia (np. sekcja III pkt. 2 ogłoszenia). W tym fragmencie
zamiast rzeczowej informacji, zamieszczony został wpis o treści „oczyszczanie zimowe
dróg”, co w żadnym zakresie nie jest informacją, jaka w tym miejscu powinna się znaleźć.
Trudno także zakładać, że w momencie przekazywania ogłoszenia do publikacji
zamawiający nie znał tej wielkości (tego zakresu). Bez brakujących informacji, o których
mowa powyżej, wstępne ogłoszenia informacyjne jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia
dla wykonawców zamierzających się ubiegać o zamówienie. Ideą, jaka przyświeca
zamieszczaniu wstępnych ogłoszeń informacyjnych, jest umożliwienie wykonawcom
wcześniejszej analizy własnych możliwości podmiotowych, jakie stawia zamawiający
i ewentualne przygotowanie się do złożenia oferty. Jeśli zamawiający we wstępnym
ogłoszeniu informacyjnym przekaże wszystkie wymagane informacje, to fakt ten umożliwia
skrócenie terminu składania ofert, bo wykonawca już uprzednio miał czas na poczynienie
odpowiednich przygotowań (np. uzupełnienie brakującego sprzętu, pozyskanie potencjału od
innego podmiotu itd.).
2.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w ogłoszeniu oraz siwz,
jednym z jego elementów jest usuwanie z pasa drogowego odpadów stwarzających
zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, np. zanieczyszczeń pochodzących ze
zdarzeń drogowych, z rozsypania przewożonych przez użytkowników dróg ładunków,
a w tym w szczególności: żwiru, piasku, cementu, tłucznia oraz innych odpadów
zalegających w pasie drogowym. Potrzeba podjęcia tego typu czynności może wyniknąć
w każdej chwili, nie wyłączając godzin nocnych, a także dni świątecznych i innych dni
wolnych od pracy, w których nie są czynne instalacje wyznaczone do przyjmowania
i zagospodarowania odpadów. Nie ulega, więc wątpliwości, że w przypadku zebrania
odpadów z pasa drogowego w godzinach nocnych lub w dni ustawowo i dodatkowo wolne od
pracy, wykonawca będzie te odpady przechowywał w swojej bazie w oczekiwaniu na
możliwość ich przekazania do instalacji. Będziemy tu mieli do czynienia ze zbieraniem
odpadów, która to czynność została zdefiniowana w ustawie o odpadach. Zbieranie
odpadów, zgodnie z przepisami ustawy wymaga uzyskania zezwolenia, po spełnieniu przez
podmiot rygorystycznych wymagań. W tym postępowaniu zamawiający zaniechał żądania od
wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów, co prowadzi do umożliwienia ubiegania się
o zamówienie
podmiotom
niespełniającym
przepisów
regulujących
zasady
gospodarowania odpadami, co sprzyja rozwojowi nielegalnego postępowania z odpadami,
a także stwarza nieuczciwą konkurencję wykonawców, którzy zadbali o zdobycie wszelkich
uprawnień konicznych do zgodnego z prawem uczestniczenia w rynku usług komunalnych,
a tymi co nie posiadają wymaganych uprawnień (powstawanie dzikich wysypisk i innych
miejsc, w których przechowuje się lub składuje odpady).
W ocenie odwołującego zamieszczone w siwz zapisy, które w sposób ogólny
nakładają na wykonawców obowiązek posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do
wykonania zamówienia, z powodu ich bardzo ogólnego brzmienia należy traktować, jako
próbę stworzenia pozorów poszanowania obowiązującego prawa, które w tym zakresie jest
dość precyzyjne. Skoro do prowadzenia pewnego rodzaju działalności jest wymagane
posiadanie określonych uprawnień, to trzeba tych uprawnień wymagać. Nie wolno
dopuszczać do sytuacji, w których przedmiotowe zamówienia może zostać udzielone
podmiotowi nieuprawnionemu, niespełniającemu uprawnień określonych w ustawach.
3. Opisując w siwz sposób dokonywania oceny spełniana warunku dysponowania
potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji zamówienia, zamawiający wymaga by
w przypadku ubiegania się o część Al lub część AlI, wykazali, że dysponują dla każdej z tych
części:
- 14 szt. pługo - posypywarko - solarek o ładowności 4 m
3
,
-
1 szt. pług klinowy lub wirnikowy,
- 1 szt. ciągnik z osprzętem.
Za utrzymywanie sprzętu w stałej gotowości, do wykonywania działań z zachowaniem
wymaganych standardów, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie, liczone za każdą godzinę
utrzymywania każdej z pługo - posypywarko - solarek w stanie gotowości zimowej.
Zamawiający zastrzegł jednak w sposób, który nie został oparty na żadnych
sensownych regułach, że w zależności od informacji o prognozie pogody, pochodzącej
z IMiGW oraz innych źródeł, przewiduje możliwość wprowadzenia czterech wariantów
gotowości zimowej. W każdym z tych wariantów będzie wymagał od wykonawcy
utrzymywania w gotowości różnej liczby sprzętu, w tym między innymi od 3 do 14 szt.
pługo - posypywarko - solarek. O wprowadzanych zmianach w gotowości wykonawca
będzie informowany odpowiednio z 2 godzinnym wyprzedzeniem - w przypadku
zwiększenia zapotrzebowania dodatkowo o 2 pojazdy, oraz z 6 godzinnym wyprzedzeniem -
w przypadku zwiększenia zapotrzebowania o więcej niż 2 pojazdy. Zwiększenie liczby
zaangażowanego sprzętu może mieć miejsce wyłącznie za zgodą zamawiającego, co
znacznie ogranicza możliwość szybkiego reagowania na zmieniające się warunki
atmosferyczne.
Opisane powyżej zasady godzą w interes wykonawcy, który z tego tytułu może
ponieść określone straty. Mając na względzie fakt, że zimowe utrzymanie dróg obwarowane
zostało odpowiednimi standardami jakościowymi i czasowymi, wykonawca faktycznie nie ma
możliwości skierowania sprzętu, który w danej chwili nie będzie podlegał któremuś ze
standardów gotowości, do innych robót, czy też do dyspozycji innych zamawiających.
Ustanawiając sobie prawo do powoływania gotowości zimowej sprzętu w którymś
z wariantów, zamawiający zagwarantował sobie niczym nieograniczone prawo do pełnego
władania sprzętem wykonawcy, przy czym zapłata za pełną gotowość całego zastrzeżonego
sprzętu, będzie znacząco umniejszana w zależności od woli zamawiającego.
Jeśli zdaniem zamawiającego wykonawca, po wycofaniu z gotowości części sprzętu,
jest w stanie zorganizować jego pracę w innym miejscu (u innego zleceniodawcy) w taki
sposób, że na każde wezwanie zamawiającego będzie mógł ten sprzęt wycofać (bez
negatywnych konsekwencji) i niezwłocznie skierować z powrotem do dyspozycji
zamawiającego, to takie pojęcie o zasadach rządzących rynkiem usług komunalnych jest
pojęciem nieodpowiedzialnym. Sprzęt typu pługo - posypywarki jest sprzętem
specjalistycznym i nie da się go wykorzystywać do innych zadań (szczególnie w okresie
zimowym). Koszt nabycia tego typu pojazdów, a także koszty jego utrzymania są tak
wysokie, że żaden wykonawca nie może pozwolić sobie na bezczynne jego „garażowanie”
w bazie sprzętowej, w oczekiwaniu na wezwanie zamawiającego.
Obok sprzętu, który będzie lub nie będzie powołany do stanu gotowości, mamy tu do
czynienia także z ludźmi obsługującymi sprzęt. Nie jest możliwe, żeby wykonawca
mógł pozwolić sobie na utrzymywanie np. 11 kierowców, których samochody zostały akurat
wyłączone z obowiązku pozostawania w gotowości, przy zupełnym braku wiedzy o tym, jak
długo taki stan będzie miał miejsce. Koszt utrzymania pracowników jest kosztem tak dużym,że żaden podmiot gospodarczy nie zatrudnia pracowników (kierowców w tym przypadku) na
tzw. zapas. Utopijny jest także pogląd, że w przeciągu 2-6 godzin wykonawca jest w stanie
zadysponować swoich kierowców, którzy są zaangażowani przy realizacji innych zadań,
lub pozyskać - zatrudnić kierowców, którymi w danej chwili nie dysponuje. Ponadto, do
obsługi tego typu sprzętu nie można kierować kierowców natychmiast po ich pozyskaniu,
bo obsługa tego sprzętu wymaga wielogodzinnego szkolenia.
Postanowienia zamawiającego w powyższym zakresie należy traktować jako przejaw
dominacji nad wykonawcą, który w tym przypadku jest stroną słabszą, zmuszaną do
akceptowania postanowień i rozwiązań wyraźnie godzących w jego interes.
4. Prawo do powoływania odpowiedniego wariantu gotowości zimowej stwarza
zagrożenie dla wykonawcy, który niezależnie od rodzaju powołanego wariantu, i tak
będzie zobowiązany do prowadzenia działań zimowego utrzymania dróg na całym obszarze
rejonu, obejmującym konkretne ulice i konkretne miejsca. Nie można wykluczyć,że w sytuacji, gdy ze względu na panujące warunki konieczna będzie praca sprzętu
w pełnym zestawie, a zamawiający powoła wariant z mniejszą ilością jednostek, bo taki
będzie jego interes finansowy. Będzie w takiej sytuacji płacił mniej za gotowość jednostek
sprzętowych, a wymagał - pełnego utrzymania dróg, według opisanych standardów.
Wykonawca w takiej sytuacji, aby nie narażać się na zapłatę kar umownych, będzie
zmuszony angażować sprzęt, który nie pozostaje w gotowości, (za który zamawiający nie
płaci). Zamawiający z pewnością powoła wariant IV w przypadku, gdy otrzyma informację
z IMGiW lub innych źródeł o możliwości wystąpienia niewielkiego spadku temperatury czy
możliwości minimalnej wystąpienia śliskości. Właśnie wystąpienie nagłej gołoledzi czy
miejscowej śliskości stwarza największe zagrożenie dla bezpieczeństwa i zdrowia ludzkiego.
Właśnie takie przypadki wymagają bardzo szybkiego działania, wysłania takiej ilości sprzętu,
aby w ciągu 1 do 1,5 godziny zapewnić bezpieczeństwo. W przypadku posiadania
w gotowości 2 jednostek cel, jaki zakłada to zamówienie staje się nieskuteczny i naraża na
bezpośrednie zagrożenie użytkowników.
W kwestii zastrzeżonego prawa do powoływania gotowości zimowej mamy do czynienia
z całkowitą rozbieżnością czasokresów powoływania odpowiedniego wariantu, podanych
w siwz od faktycznej arytmetyki, jaką można zastosować z uwzględnieniem postanowień
specyfikacji. Zamawiający opisuje, w jakim czasie może powiadomić wykonawcę o terminie
uruchomienia lub ponownego uruchomienia zimowego utrzymania dróg, jednocześnie
zastrzegając sobie prawo do zwiększenia ilości zaangażowanego sprzętu do dwóch
pojazdów więcej z 2 godzinnym wyprzedzeniem, a powyżej dwóch - z 6 godzinnym
wyprzedzeniem. W takim przypadku zamawiający może powołać gotowość zimową dla
wariantu IV(max) z 4 godzinnym wyprzedzeniem, po czym po np. 5 minutach może
zwiększyć ilość sprzętu o kolejne 10 w czasie 6 godzin. W ten sposób otrzymujemy w czasie
10 godzin rozpoczęcie sezonu zimowego w wariancie I, a nie jak wskazał zamawiający 36
godzin. W ten sposób można analogicznie skracać czasookresy powoływania oraz
ponownego powoływania gotowości zimowej.
5. Opisując zakres usług zimowego utrzymania dróg zamawiający przewidział, że ich
realizacja będzie miała miejsce w okresie od 15 października do 30 kwietnia każdego roku,
przy czym zamawiający zastrzegł sobie prawo do:
-
wprowadzenia zmian w terminach rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług,
-
okresowego zawieszania realizacji usług.
Powyższe zastrzeżenia nie są obwarowane żadnymi zasadami, co pozostawia
zamawiającemu pełną i nieograniczoną możliwość samodzielnego podejmowania decyzji.
Wykonawca nie ma więc podstaw do skalkulowania oferty, bo nie zna ani terminów, w jakich
usługa będzie realizowana, ani zakresu robót. Na wykonawcę przeniesione zostało pełne
ryzyko związane z zagwarantowaniem odpowiedniej ilości materiałów i sprzętu, bez wiedzy
na temat, czy sprzęt ten i materiały w ogóle będą wykorzystane, a także jakiego
wynagrodzenia może się spodziewać za realizację zamówienia. O ile jest możliwe wyliczenie
ceny ofertowej, to wykonawca nie ma podstaw do oszacowania swoich dochodów
przewidywanych do osiągnięcia w okresie realizacji umowy. Opis przedmiotu zamówienia nie
daje żadnej pewności, co do terminu, w jakim usługa będzie rozpoczęta, okresu trwania
usługi
iświadczenia
gotowości,
okresu
zawieszenia
wykonywania
usługi
i utrzymywania gotowości zimowej, długości trwania poszczególnych wariantów gotowości
itd. Nie jest możliwe skalkulowanie opłacalności całego przedsięwzięcia.
Zamawiający w każdej chwili będzie mógł zawiesić wykonywanie usługi, a w okresie
zawieszenia wykonawcy nie będzie przysługiwało żadne wynagrodzenie. Wedle
postanowień siwz, zamawiający zastrzegł sobie prawo do zawieszania wykonywania usługi,
a jednocześnie wymaga od wykonawców utrzymywania stałej łączności telefonicznej,
przesyłania codziennych meldunków dobowych, monitorowania stanu dróg, monitorowania
prognoz pogody i komunikatów pogodowych, czy też wreszcie wymaga oczekiwania na
wznowienie gotowości – nieodpłatnie, co naraża wykonawcę na straty, tym bardziej,że zaniechania w powyższym zakresie są zagrożone wysokimi karami umownymi.
6. Zgodnie z postanowieniami art. 22 ust. 3 Pzp, opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek zamieścić
w treści ogłoszenia o zamówieniu. Opis ten powinien być tożsamy z opisem zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W
przypadku
przedmiotowego
postępowania
wymóg
ten
nie
został
spełniony, ponieważ wymagania dotyczące parametrów, jakie musi spełnić sprzęt niezbędny
do realizacji zamówienia, opisane w treści ogłoszenia, w sposób zasadniczy odbiegają od
wymagań, jakie zostały zawarte w siwz. Przykładowo, w ogłoszeniu wymaga się
dysponowania liczbą 14 szt. pługo - posypywarko- solarek o ładowności min. 4 m
3
, a w siwz
postawione są wymagana dodatkowe, takie jak:
-
pojemność zbiornika na solankę nie mniejsza niż 1000 1,
-
szerokość posypu w zakresie 2 - 9 m,
-
szerokość robocza pługa min. 2, 5 m,
-
dozowanie ilości solanki, ustawienie kąta pługa, opuszczanie i podnoszenie pługa,
regulacja szerokości posypu - sterowane z kabiny kierowcy, których to wymagań
w ogłoszeniu nie ma. Podobnie rzecz przedstawia się w odniesieniu do pługa klinowego
lub wirnikowego.
7. W myśl postanowień § 4 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy, rozliczenie za wykonanie
przedmiotu umowy następować będzie na podstawie faktur wystawionych po zakończeniu
miesiąca, w którym świadczone były usługi. Zamawiający zastrzegł, że za wykonanie
przedmiotu umowy w miesiącach: październiku, listopadzie i grudniu, zapłata wynagrodzenia
nastąpi na podstawie faktury wystawionej po zakończeniu miesiąca grudnia. Jest to
zastrzeżenie nieuprawnione, zmuszające wykonawcę do kredytowania zamawiającego
przez okres 3 miesięcy. Wszystkie czynności rozliczane są w skali jednego miesiąca,
a wydłużenie tego okresu na cały kwartał nie ma żadnych podstaw prawnych. Wiążąca są
uregulowania zawarte w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych.
8. Postanowienia zawarte w § 7 ust. 8 lit. a, b i c, dotyczące kar umownych, naruszają
zasady określone w przepisach Kodeksu cywilnego. Kara umowna może być nałożona za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych. Zamawiający natomiast
bezpodstawnie rozszerzył te podstawy do okoliczności, które trudno zaliczyć do zobowiązań
umownych. Przedmiotem umowy nie jest zdaniem odwołującego prawidłowe (czytaj:
bezbłędne) wykazywanie w meldunku dobowym, zakresu czy też czasu zrealizowanych
prac, bądź utrzymywania gotowości zimowej. W takich wykazach nie trudno o zaistnienie
omyłek, które powinny być weryfikowane. Po to zamawiający zażądał wyposażenia
pojazdów w urządzenia GPS, aby móc sprawować kontrolę nad przebiegiem realizacji
zadań. Weryfikacja ta ma służyć możliwości prostowania błędów zarówno na korzyść, jak
i niekorzyść zamawiającego. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., kara umowna należy się
wierzycielowi wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania
niepieniężnego
spowodowało
wyrządzenie
wierzycielowi
szkody.
W przedmiotowej sprawie okoliczności opisane w § 7 ust. 8 Załącznika Nr 9 do siwz nie
powodują jakiejkolwiek szkody po stronie zamawiającego. Kara umowna, tracąc charakter
surogatu odszkodowania (art. 481 § 1 k.c.) prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia
wierzyciela (wyrok SN z 17 marca 1988, IV CR 58/88, LEX 8867). Zgodnie z Kodeksem
cywilnym, kara umowna ma charakter odszkodowawczy a nie prewencyjny.
Całkowicie
nieprecyzyjny jest zapis zawarty w § 7 ust. 11, wedle którego zamawiający
zastrzegł sobie prawo do nakładania kar umownych za każdą stwierdzoną nieprawidłowość,
co zagraża wykonawcy karami za nieprawidłowości bliżej nieopisane. Jest to nadużycie
prawa.
Kara umowna została także przewidziana za nieusunięcie awarii urządzeń
monitorujących w ciągu 48 godzin od jej wystąpienia. Usunięcie takiej awarii
najczęściej wymaga interwencji specjalistów, a wykonawca nie ma najmniejszego wpływu na
szybkość naprawy. Stosowanie w takim przypadku kary umownej nie ma żadnego
uzasadnienia. Okoliczności, o których mowa, nie mają żadnego negatywnego wpływu na
prawidłowość wykonywanych usług, w tym na bezpieczeństwo i właściwy stan dróg.
9. Zgodnie z postanowieniami zawartymi, w pkt.1.19 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, obowiązkiem wykonawcy jest codzienne przekazywanie zamawiającemu
meldunków dobowych, których korekta jest możliwa w terminie do 3 dób rozliczeniowych od
daty przekazania meldunku. Natomiast przekazanie meldunków odbiegających od stanu
faktycznego, np. w zakresie liczby godzin utrzymywania gotowości zimowej, czy też
wykazanie w meldunku prac na drogach nieujętych w wykazie, jest zagrożone nałożeniem
kar umownych. W opinii odwołującego jest to zapewnienie sobie możliwości zupełnie
nieograniczonego karania wykonawcy. Skoro okresem rozliczeniowym jest miesiąc,
a zamawiający zapisał w siwz, że będzie weryfikował i rozliczał rzeczywisty zakres prac
wykonywanych, między innymi na podstawie rzeczywistych odczytów zapisów z urządzeń
monitorujących zamontowanych w pojazdach wykorzystywanych do realizacji przedmiotu
zamówienia, to, jaką szkodę może ponieść zamawiający z powodu omyłki popełnionej przez
wykonawcę w meldunku dobowym. Jest tu mowa o nadzorze nad wykonywanymi zadaniami
oraz o ich rozliczaniu, co należy do obowiązków i leży w interesie zamawiającego.
10. W § 5 ust. 4 i 8 zamawiający zawarł zastrzeżenie o ponoszeniu przez wykonawcę
pełnej odpowiedzialności wobec zamawiającego lub osób trzecich. Zastrzeżenia te stanowią
naruszenie zasady swobody stron w zakresie kształtowania stosunku prawnego (art. 353
k.c.). Wykonawca będzie ponosił pełną odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, mimo że
przyczynić się do powstania szkody może również zamawiający, który zastrzegł sobie w § 4
ust. 7 prawo do podejmowania decyzji co do zakresu prac, w zależności od warunków
atmosferycznych, ograniczając tym samym swobodę wykonawcy w należytym wykonaniu
zobowiązania umownego. Postanowienie zezwalające na zmianę zakresu wykonywanych
prac jest postanowieniem zbyt ogólnym, niedopuszczalnym na gruncie ustawy Pzp.
Postanowienie to pozwala praktycznie na każdą modyfikację treści oferty, złożonej przez
wybranego wykonawcę w zakresie jego obowiązków (przy pozostawieniu niezmiennego
wynagrodzenia). Postanowienie to narusza art. 7 Pzp. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący powołał orzeczenie KIO z dnia 16 lipca 2010 roku (sygn. akt KIO 1388/10).
W dniu 2013 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych
"Sanipor" sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że celem publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego jest
dostarczenie potencjalnym wykonawcom informacji o planowanych zamówieniach, nie zaś
kompletnego opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na przygotowanie
oferty. Przepisy Dyrektywy 2004/1/WE oraz treść wzoru wstępnego ogłoszenia
informacyjnego wymagają od zamawiającego podania wszystkich informacji wymaganych
w tym ogłoszeniu, w zakresie w jakim są dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia.
Zamawiający wyjaśnił, iż dochował wszelkich terminów związanych z publikacją
przedmiotowego ogłoszenia, a także w treści ogłoszenia zamieścił wszystkie znane mu
i wymagane informacje. W przedmiotowym ogłoszeniu nie zostały zamieszczone warunki
udziału w postępowaniu, gdyż sekcja III.1) „Warunki dotyczące zamówienia” wymaga
określenia „Głównych warunków finansowych i uzgodnień płatniczych i/lub odniesienia do
odpowiednich przepisów ich regulujących”. Zamawiający uzupełnia formularz w tym
zakresie, jeżeli te warunki są mu znane i dostarcz informacje wyłącznie w przypadku
zamówień na roboty budowlane, co wynika z rozporządzenia Wykonawczego Komisji nr
842/2011 z dnia 19 sierpnia 2011 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji
ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającego rozporządzenie (WE) nr
1564/2005. W konsekwencji zamawiający miał prawo zastosować skrócony termin składania
ofert, 22 dni, liczony od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że w świetle obowiązujących przepisów prawa na
prowadzenie działalności w zakresie sprzątania ulic nie jest wymagane zezwolenie na
zbieranie odpadów, dlatego też zamawiający nie widzi podstaw do wprowadzenia wymogu
posiadania ww. zezwolenia przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający załączył opinię Ministerstwa Środowiska z dnia 14 sierpnia 2013 r.
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut dotyczący mechanizmu zwiększania ilości
zadysponowanego sprzętu. W dniu 16 sierpnia 2013 r. zamawiający dokonał stosownej
zmiany w tym zakresie – załącznik AI Część I – Część AI, Sekcja A, pkt 1, ppkt 11.1 oraz
załącznik AII Część II, Sekcja A pkt 1 ppkt 11.1. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł
o oddalenie zarzutu. Zamawiający wyjaśnił, że nie wprowadził zróżnicowania wynagrodzenia
wykonawcy w zależności od wariantu tzw. gotowości zimowej. Zamawiający przewidział w
siwz uśrednioną cenę za 1 godz. Utrzymania stanu gotowości zimowej 1 sztuki pługo-
posypywarko-solarki dla wariantu I – IV. Zamawiający przewidział w siwz ilość sprzętu
wymaganą dla poszczególnych wariantów. Zamawiający w zależności od ilości
zadysponowanego sprzętu określił czasy uzyskania odpowiednich standardów, jak również
ich wydłużenie dla poszczególnych wariantów. Angażowanie sprzętu w większej ilości niż
wynikałoby z potrzeb, oznaczałoby w ocenie zamawiającego ponoszenie nieuzasadnionych
kosztów, co stoi w sprzeczności z zachowaniem dyscypliny finansów publicznych, ze
względu na wydatkowanie środków publicznych w sposób nieracjonalny, niecelowy
i nieoszczędny. Założone w siwz warianty, możliwość zmian w terminach rozpoczęcia
i zakończenia usługi, jej czasowe zawieszenie i ponowne uruchamianie wiążą się
z czynnikiem pogodowym. Profesjonalny i doświadczony wykonawca powinien uwzględnić
w ofercie ryzyko związane z tym czynnikiem.
Zamawiający wyjaśnił, że nie przewiduje możliwości rezygnacji z okresowego
zawieszenia Akcji Zimowej, które jest niezbędne i uzależnione od specyfiki zamówienia
związanej z nieprzewidywalnymi warunkami pogodowymi. W zależności od tych warunków
zostały przewidziane poszczególne warianty gotowości zimowej, z zastrzeżeniem możliwości
zwiększenia ilości zaangażowanego sprzętu w celu zapewnienia stałej przejezdności
w stopniu gwarantującym bezpieczeństwo ruchu drogowego i funkcjonowanie komunikacji
miejskiej bez zakłóceń. Zamawiający zagwarantował w ramach zamówienia płatność za
zaangażowanie sprzętu w ramach Akcji Zima przez co najmniej 8000 godzin (utrzymanie
gotowości oraz wykonywanie prac). Zamawiający opisując przedmiot zamówienia określił
jednoznacznie jego gwarantowany, minimalny zakres. Ze względu na specyfikę usług
będących przedmiotem zmówienia uzależnionych od warunków pogodowych, nie ma
możliwości bardziej precyzyjnego określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił także, że warunki udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego w sekcji III2.3 ogłoszenia i rozdziale 4 siwz zostały określone w taki
sam sposób. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił sposób realizacji
zamówienia i w tym zakresie szczegółowo opisał wymagania dotyczące sprzętu
technicznego, za pomocą którego ma być wykonywane zamówienie. Wymagania te nie będą
przedmiotem badania i oceny na etapie składania ofert.
Zamawiający określił we wzorze umowy (§ 4 ust. 1 i 2) sposób rozliczenia za
wykonanie przedmiotu umowy. Zasady te są dopuszczalne w ramach zasady swobody
umów, które wykonawca musi uwzględnić w kalkulacji ceny oferty, chcąc realizować
zamówienie. Zamawiający wskazał, że zapłatę wynagrodzenia za okres od 15 października
do końca listopada postanowił zapłacić w styczniu, co jest związane z planowaniem budżetu.
Termin płatności, tj. 21 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury jest zgodny
z przepisami ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.
Zamawiający częściowo uwzględnił zarzut dotyczący trybu przekazywania
meldunków dobowych przez wykonawcę. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2013 r. dokonał
zaminy w powyższym zakresie w siwz (zał. AI Część I- Część AI, sekcja A pkt 1 ppkt 1.19,
sekcja B pkt 1 ppkt 1.1 oraz zał. AII Część 2 – Część AII sekcja A pkt 1 ppkt 1.19, sekcja B
pkt 1 ppkt 1.1). Ponadto zamawiający stwierdził, że nie przewiduje odstąpienia od zamiaru
nakładania kar umownych, gdyż składanie prawidłowych meldunków jest elementem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma świadomość, ze wykonawca ma prawo do
popełnienia błędu w meldunku i przewidział możliwość jego korekty w ciągu 3 dni,
z zastrzeżeniem wydłużenia tego okresu do 14 dni w przypadku awarii urządzenia GPS.
Zamawiający wyjaśnił, że nie przewiduje wydłużenia terminu naprawy urządzeń
monitorujących (48 godz.), jak również odstąpienia od nakładania kar za niedotrzymanie
tego terminu. Powołał się w tym zakresie na orzeczenie KIO sygn. akt KIO 1865/10 z dnia
8 września 2010 r.
Zamawiający częściowo uwzględnił zarzut i dokonał stosownej zmiany w siwz
w zakresie wydłużenia terminu możliwości złożenia korekty do meldunku dobowego do 14
dni. Zamawiający nie znalazł podstaw do wydłużenia tego terminu do 21 dni, jak żąda
odwołujący.
Zamawiający nie znalazł również podstaw do odstąpienia od obowiązku wykonawcy
uzyskiwania zgody zamawiającego na zaangażowanie większej ilości sprzętu. Zamawiający
wyjaśnił, że zgodnie z warunkami siwz, informacje w tym zakresie będą przekazywane
faksem, lub pocztą elektroniczną lub telefonicznie za niezwłocznym potwierdzeniem
pisemnym. To zamawiający odpowiedzialny jest za prawidłowe wykonanie usług od których
zależy funkcjonowanie komunikacji miejskiej i bezpieczeństwa na drogach.
Zamawiający wskazał ponadto, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodów
(okoliczności), za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, co oznacza, że strony
mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet
przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą. Kształtowanie warunków umowy w zamówieniu
publicznych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron
i podlegającym negocjacjom. Treść umowy musi mieć oparcie w uzasadnionych potrzebach
zamawiającego (interesu publicznego). Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy, nie ma
obowiązku złożenia oferty, jeżeli warunki zamówienia go nie satysfakcjonują. Składając
natomiast ofertę, wykonawca musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk
i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie
przystąpił wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych "Sanipor" sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, który wykazał interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść odwołującego, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, po zatwierdzeniu albo uchwaleniu
planu finansowego, może przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej lub
zamieścić na własnej stronie internetowej wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych
w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach.
W dniu 23 lutego 2013 r. zostało opublikowane wstępne ogłoszenie informacyjne na
usługi odśnieżania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 039-062299.
Zgodnie z art. 43 ust. 3 ustawy Pzp, zamieszczenie w stosownym publikatorze
wstępnego ogłoszenia informacyjnego daje zamawiającemu przywilej w postaci możliwości
wyznaczenia skróconego terminu na składanie ofert.
Powołując się na tę regulację, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu skrócił
termin składania ofert do 23 dni.
Izba uznała, że odwołujący, podnosząc zarzuty wobec treści wstępnego ogłoszenia
informacyjnego w zakresie braków co do wymaganej treści uprawniającej zamawiającego do
skrócenia terminu składania ofert, uchybił terminowi na wniesienie odwołania w powyższym
zakresie. Zarzuty wobec treści ogłoszenia Izba uznała za zgłoszone po upływie ustawowego
terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie
wobec treści ogłoszenia wnosi się w przypadku zamówień o wartości powyżej tzw. progów
unijnych, w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia, a zatem odwołujący powinien
wnieść odwołanie w powyższym zakresie w terminie do dnia 4 marca 2013 r.
Izba wskazuje ponadto, że zamawiający przekazując ogłoszenie do publikacji
w formie elektronicznej, podał dane wymagane w formularzu elektronicznym.
W okolicznościach ustalonych w niniejszej sprawie należy uznać, że ogłoszenie to zawierało
wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te były
dostępne zamawiającemu w momencie publikacji tego ogłoszenia. Izba zważyła, że teza
przeciwna nie została przez odwołującego udowodniona w toku postępowania. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez
zaniechanie żądania od wykonawców w ramach warunków udziału w postępowaniu
posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów.
Usuwanie z pasa drogowego odpadów stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa
ruchu drogowego, np. zanieczyszczeń pochodzących ze zdarzeń drogowych, z rozsypania
przewożonych po drogach ładunków (np. żwiru, piasku, cementu, tłucznia oraz innych
odpadów) przez przedsiębiorstwo trudniące się oczyszczaniem nie wymaga posiadania
przez takiego przedsiębiorcę zezwolenia na zbieranie odpadów. Przedsiębiorca taki
w rozumieniu ustawy o odpadach jest wytwórcą odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach). Omawiane czynności takiego przedsiębiorcy nie stanowią
czynności „zbierania odpadów”, w rozumieniu art. 25 ww. ustawy o odpadach. Powyższe
stanowisko w całości potwierdza opinia Ministerstwa Środowiska z dnia 14 sierpnia 2013 r.
uzyskana przez zamawiającego na potrzeby tego postępowania.
Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu zauważyć należy dodatkowo,że zamawiający zawarł w siwz (rozdział 4 pkt 1 tiret pierwsze) warunek, który nakłada na
wykonawców obowiązek posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do wykonania
zamówienia i złożenia oświadczenia w tym zakresie. Uznanie tego wymagania przez
odwołującego za „pozorne” nie znajduje uzasadnienia w świetle obowiązujących przepisów
prawa i treści specyfikacji.
Zamawiający przewidział w specyfikacji możliwość wprowadzenia czterech wariantów
gotowości zimowej. W każdym z tych wariantów będzie wymagał od wykonawcy
utrzymywania w gotowości różnej liczby sprzętu. Fakt, że zamawiający decydować będzie
o ilości zaangażowanego sprzętu oraz że zwiększenie liczby zaangażowanego sprzętu może
mieć miejsce wyłącznie za zgodą zamawiającego, nie stanowi naruszenia przepisów prawa.
Podkreślić należy, że zamawiający ma prawo, jak i obowiązek, decydowania o sposobie
wykonywania usług, będących przedmiotem zamówienia. To zamawiający jest dysponentemśrodków publicznych, które w sposób racjonalny muszą być wydatkowane w celu
zapewnienia bezpieczeństwa i dobrych warunków drogowych w mieście w okresie zimowym.
Odwołujący sam przyznał w toku postępowania (w odwołaniu), że zimowe utrzymanie dróg
obwarowane zostało w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiednimi
standardami jakościowymi i czasowymi. Tymi standardami jest związany zarówno
wykonawca przy realizowaniu umowy jak i zamawiający odpowiedzialny za prawidłowe
wykonanie zamówienia przez wybranego wykonawcę.
Ponadto, skoro wykonawca zobowiązuje się w ofercie do realizacji zamówienia za
pomocą określonej ilości sprzętu specjalistycznego, który został przez zamawiającego
opisany w siwz bardzo szczegółowo, to wykonawca ten powinien przyjąć zgodnie z warunki
siwz, że stawia ten sprzęt do dyspozycji w celu realizacji tego zamówienia, a nie upatrywać
możliwości wykorzystania z tego samego sprzętu do innych robót, na rzecz innych
zamawiających. Koszt z tego tytułu powinien być uwzględniony przez wykonawcę w cenie
oferty.
Izba nie podzieliła opinii odwołującego, że prawo do powoływania odpowiedniego
wariantu gotowości zimowej stwarza zagrożenie dla wykonawcy, który niezależnie od
rodzaju powołanego wariantu, i tak będzie zobowiązany do prowadzenia działań zimowego
utrzymania dróg na całym obszarze rejonu, obejmującym konkretne ulice i konkretne
miejsca. Nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca jest zobowiązany wykonywać przedmiot
zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego w siwz, a zatem jest
zobowiązany używać takiej ilości sprzętu, jaka jest wymagana przez zamawiającego
i określona standardami opisanymi w siwz, ponieważ w takim zakresie będzie otrzymywał
zapłatę za realizację usług objętych przedmiotem zamówienia.
Jak wyjaśnił zamawiający, wynagrodzenie za gotowość zimową zostało uśrednione
dla wszystkich wariantów. Wykonawca posiadający doświadczenie w tej branży, a do takich
niewątpliwie wykonawców zamówienie jest kierowane, w ocenie Izby, ma podstawy do
skalkulowania ceny oferty w tym zakresie, uwzględniając bardzo szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia..
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia terminu
realizacji zamówienia - w okresie od 15 października do 30 kwietnia każdego roku,
z zastrzeżeniem przez zamawiającego możliwości zmiany tych terminów ze względu na
warunki pogodowe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający określając ww. terminy zastrzegł sobie prawo do:
-
wprowadzenia zmian w terminach rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług,
-
okresowego zawieszania realizacji usług.
Odwołujący podnosił, że powyższe zastrzeżenia nie są obwarowane żadnymi
zasadami, ale jednocześnie nie przedstawił żadnych własnych propozycji w tym zakresie.
Z punktu widzenia charakteru przedmiotu zamówienia zgodzić się należy z zamawiającym,że nie jest możliwe ścisłe i nieodwołalne określenie terminów realizacji, podczas gdy nie
ulega wątpliwości, że warunki pogodowe mogą w istotny sposób wpłynąć na przyspieszenie
lub opóźnienie terminu rozpoczęcia lub zakończenia świadczenia usług. Taka jest specyfika
i charakter przedmiotu niniejszego zamówienia. Ryzyko, że zamawiający może przesunąć
termin wykonywania usług lub zawiesić czasowo wykonywanie usług, wykonawca powinien
wycenić i uwzględnić w kalkulacji ceny oferty.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający ma obowiązek zamieścić w treści ogłoszenia o zamówieniu. Opis ten powinien
być tożsamy z opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wymóg ten został w pełni spełniony. Treść
warunków i opisu sposobu oceny tych warunków, w tym warunku dotyczącego potencjału
technicznego jest tożsamy w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w siwz. Bardziej szczegółowy
opis dotyczący sprzętu, wskazywany przez odwołującego w ramach tego zarzutu, zawarty
został przez zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Część1- AI
siwz pkt 4 Warunki techniczne sprzętu, bazy, zaplecza warsztatowego). Wskazane w tym
miejscu wymagania nie odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu lecz będą
podlegały weryfikacji na etapie realizacji zamówienia. Dotyczą one bowiem sposobu
wykonywania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają wyłącznie na celu
kwalifikację wykonawcy do udziału w postępowaniu (etap składania ofert). W związku
z powyższym brak jest podstaw by zgodzić się z odwołującym, że warunki udziału
w postępowaniu zostały określone w ogłoszeniu i siwz w sposób rozbieżny.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu, dotyczącego postanowień § 4 ust. 1 i ust. 2
wzoru umowy, Izba uznała ten zarzut również za niezasadny.
Jak wynika z treści siwz (wzór umowy) rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy
co do zasady następować będzie na podstawie faktur wystawionych po zakończeniu
miesiąca, w którym świadczone były usługi. Zamawiający zawarł jednak w tym miejscu
zastrzeżenie, że za wykonanie przedmiotu umowy w miesiącach: październiku, listopadzie
i grudniu, zapłata wynagrodzenia nastąpi na podstawie faktury wystawionej po zakończeniu
miesiąca grudnia. Jest to zastrzeżenie, które pozwala zamawiającemu na rozliczenie
kosztów w nowym roku budżetowym. W ocenie Izby nie jest prawdziwe twierdzenie,że zastrzeżenie powyższe zmusza wykonawcę do kredytowania zamawiającego przez okres
3 miesięcy. Zauważyć należy, co podnosił zamawiający na rozprawie, że zapłata za miesiąc
grudzień nastąpi w styczniu, a więc zgodnie z ustaloną zasadą - po zakończeniu miesiąca.
Odstąpienie od tej zasady będzie dotyczyć zatem de facto 1, 5 miesiąca (od 15 października
do końca listopada). W tym zakresie uregulowania zawarte w ustawie z dnia 8 marca 2013 r.
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. 2013, poz. 403), w tym podnoszony
przez odwołującego przepis art. 5 ww. ustawy, nie zostały naruszone przez zamawiającego,
ponieważ zamawiający przewidział płatność w ciągu 21 dni od daty wystawienia faktury (§ 4
ust. 10 wzoru umowy).
Izba uznała w dalszej kolejności, że postanowienia zawarte w § 7 ust. 8 lit. a, b i c
wzoru umowy, dotyczące kar umownych, nie naruszają zasad określonych w przepisach
Kodeksu cywilnego. Sam odwołujący zauważył, że kara umowna może być nałożona za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych. Trudno jednak zgodzić się
z odwołującym, że zamawiający bezpodstawnie rozszerzył te podstawy do okoliczności,
które nie można zaliczyć do zobowiązań umownych, gdyż zdaniem odwołującego
przedmiotem umowy nie jest np. prawidłowe wykazywanie w meldunku dobowym zakresu
czy też czasu zrealizowanych prac bądź utrzymywania gotowości zimowej. Należy
podkreślić, że jednym z warunków realizacji zamówienia jest niewątpliwie zobowiązanie
wykonawcy do prawidłowego wykazywania w meldunku dobowym przekazywanym
zamawiającemu - zakresu oraz czasu zrealizowanych prac bądź utrzymywania gotowości
zimowej. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt.1.19 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, obowiązkiem wykonawcy jest codzienne przekazywanie zamawiającemu
meldunków dobowych, których korekta jest możliwa w terminie do 3 dób rozliczeniowych od
daty przekazania meldunku. Prawidłowość tych meldunków ma istotne znaczenie z punktu
widzenia rozliczenia realizowanych usług. Oczywiście zamawiający ma prawo do ich
weryfikacji w oparciu o kontrole w terenie i informacje pogodowe (postanowienia części AI,
AII i AIII „Sposób rozliczania usług będących przedmiotem zamówienia). Izba zgadza się
z twierdzeniem, że w meldunkach dobowych może dojść do omyłek. Zamawiający
przewidział jednak na tę okoliczność możliwość korekty meldunku w terminie 3 dni. Po
dokonanej zmianie treści siwz z dnia 16 sierpnia 2013 r. zamawiający uzupełnił to
postanowienie o wydłużenie tego terminu do 14 dni w przypadku, gdy urządzenie
monitorujące uległo awarii.
Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., kara umowna należy się wierzycielowi wyłącznie
w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego
spowodowało wyrządzenie wierzycielowi szkody. Okoliczności opisane w § 7 ust. 8 wzoru
umowy mogą powodować szkodę po stronie zamawiającego w postaci błędów
w prawidłowym rozliczeniu realizowanych usług. W tym zakresie Izba nie podzieliła
przeciwnego stanowiska odwołującego. Kary umowne służą w tym przypadku
zmobilizowaniu wykonawcy do rzetelnego rozliczania wykonywanych prac, co potwierdza
jednoznacznie treść postanowień zawartych w § 7 ust. 8 lit. a, b i c.
Zapis postanowienia zawartego w § 7 ust. 11 wzoru umowy odnosi się do
niewykonania obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i siwz w zakresie
innym niż wymienione w tym paragrafie. Chodzi tu zatem o obowiązki sformułowane w treści
opisu przedmiotu zamówienia i specyfikacji, których powtarzanie w umowie nie jest
konieczne. Mimo braku powtórzenia literalnego tych postanowień we wzorze umowy nie
można się zgodzić z odwołującym, że są to okoliczności nieopisane, pozwalające
zamawiającemu na dowolność w zakresie naliczania kar umownych.
Zamawiający przewidział również kary umowne za nieusunięcie awarii urządzeń
monitorujących w ciągu 48 godzin od jej wystąpienia. W ocenie Izby, co potwierdza opis
sposobu realizacji zamówienia zawarty w OPZ, bieżące monitorowanie wykonywanych usług
ma istotne znaczenie dla weryfikacji prawidłowości realizowanych usług przez
zamawiającego oraz w związku z tym prawidłowego wykonywania zobowiązań przez
wykonawcę, a następnie rozliczenia tych usług. Dlatego wykonawca jest zobowiązany do
takiego zorganizowania sposobu świadczenia usług, aby zapewnić bieżące monitorowanie
wykonywanych prac. Jest to możliwe poprzez użycie w przypadku awarii urządzenia GPS -
urządzenia zastępczego. Natomiast usunięcie awarii urządzenia powinno być zapewnione
w celu możliwości pozyskania informacji zarejestrowanych uprzednio przez to urządzenie.
Pismo z dnia 7 sierpnia 2013 r. przedłożone przez odwołującego na rozprawie, wskazujące
na terminy naprawy urządzeń GPS przez firmę ELTE GPS Sp. z o.o. w Krakowie (ok. 14 lub
21 dni w okresie zimowym) nie jest dowodem na to, że wykonawca nie może zapewnić
naprawy w terminie wymaganym przez zamawiającego. Z treści pisma nie wynika bowiem,
czy wskazany termin naprawy wynika w sposób obiektywny - ze stopnia skomplikowania
technicznego urządzeń, czy też wyłącznie z czasu oczekiwania na naprawę. W tym drugim
przypadku wykonawca ma bowiem możliwość wynegocjowania terminów realizacji naprawy,
zgodnie z wymaganiem zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Wskazać również
należy, że szybkość naprawy jest uzasadniona ze względu na potrzebę bieżącego,
miesięcznego (co do zasady) rozliczania wykonanych usług. Uwzględniając w części ten
zarzut zamawiający dopuścił możliwość, aby w terminie 14 dni wykonawca dokonał korekty
meldunków po odzyskaniu zapisów GPS z urządzenia, które uległo awarii.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący treści postanowień zawartych w § 5 ust.
4 i 8 wzoru umowy, w których zamawiający zawarł zastrzeżenie o ponoszeniu przez
wykonawcę pełnej odpowiedzialności za szkody wynikłe na terenie realizowania usług
w miejscu ich wykonywania, a w przypadku ich wystąpienia wykonawca zobowiązany będzie
do naprawienia szkód i ich ewentualnych skutków na swój koszt oraz wobec zamawiającego
lub osób trzecich za szkody powstałe w wyniku niewłaściwego wykonywania usług.
Postanowienia te zostały zawarte we wzorze umowy przez zamawiającego i zobowiązują
wykonawcę do ponoszenia pełnej odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Zastrzeżenia te nie
stanowią naruszenia zasady swobody stron w zakresie kształtowania stosunku prawnego
(art. 353
1
k.c.), ponieważ żaden potencjalny wykonawca nie jest zobowiązany do składania
oferty jeśli na określone w siwz warunki zamówienia nie wyraża zgody. Przystąpienie do
przetargu i złożenie oferty jest dobrowolną decyzją wykonawcy, związaną z akceptacją
warunków określonych przez zamawiającego.
Zauważyć również należy, ż zgodnie z ostatnim zdaniem § 5 ust. 4 wzoru umowy,
odpowiedzialność wykonawcy jest wyłączona jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy lub czyn niedozwolony będzie następstwem siły wyższej lub wyłącznego działania
samego zamawiającego. Powyższe oznacza, że wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, wbrew twierdzeniu odwołującego, w sytuacji gdy zamawiający, na
podstawie § 4 ust. 7 podejmie decyzję, której skutkiem będzie powstanie określonej szkody.
Postanowienie zezwalające na zmianę zakresu wykonywanych prac przez zamawiającego
w związku z warunkami pogodowymi powinno być interpretowane w świetle całej treści
warunków umowy (warunków realizacji zamówienia). W tym kontekście ma ono na celu
zapewnienie racjonalności wykonywanych usług w zależności od warunków pogodowych
i w związku z tym racjonalności wydatkowanych środków publicznych. Izba nie zgodziła się
z twierdzeniem odwołującego, że postanowienie to pozwala na każdą modyfikację treści
oferty
w
zakresie
obowiązków
wykonawcy
(przy
pozostawieniu
niezmiennego
wynagrodzenia). Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia art. 7 Pzp.
Podsumowując w powyższym zakresie Izba podziela stanowisko prezentowane
w orzecznictwie KIO jak i sądów okręgowych, że zasada swobodnego kształtowania umów,
o której mowa w art. 353
1
k.c.
podlega ograniczeniu w zakresie umów zawieranych na
podstawie ustawy Pzp, ze względu na ich specyfikę.
Izba zważyła, że uwzględnienie przez zamawiającego w części zarzutów zawartych
w pkt 3, 9 i 11 odwołania (numeracja stosownie do żądań odwołującego zawartych
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) potwierdza zasadność w części tych zarzutów,
a tym samym potwierdza naruszenie przepisów ustawy Pzp w powyższym zakresie, jednak
ze względu na dokonanie przez zamawiającego stosownych zmian w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w dniu 16 sierpnia 2013 r., tj. przed rozprawą należało
uznać, że naruszenia te nie mają i nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Z uwagi na tę okoliczność, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba nie była uprawniona do
uwzględnienia odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 i § ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
