rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-08-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-27
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1932 /13
KIO 1932 /13
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 sierpnia 2013 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia
2013 r. przez HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. ul. Słowackiego 33 43-502 Czechowice-
Dziedzice, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Hajnówka, Aleksego Zina 1 17-200
Hajnówka,
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia
2013 r. przez HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. ul. Słowackiego 33 43-502 Czechowice-
Dziedzice, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Hajnówka, Aleksego Zina 1 17-200
Hajnówka,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. ul. Słowackiego 33 43-
502 Czechowice-Dziedzice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. ul. Słowackiego 33 43-502
Czechowice-Dziedzice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1932/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Miejską Hajnówka na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej ustawa, Pzp), którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż
zestawów kolektorów słonecznych służących do podgrzewania wody użytkowej w budynkach
mieszkalnych jednorodzinnych (296 szt.) i w budynkach użyteczności publicznej (10 szt.)
oraz rozruch technologicznych tych instalacji”. Odwołujący - HEWALEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z Czechowic-Dziedzic stwierdził, że w tym
postępowaniu Zamawiający nie zasadnie odrzucił rozwiązania równoważne wobec
przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia. Jego zdaniem wynika to z wyjaśnienia do
specyfikacji [odpowiedź w dniu 30.07. 2013 r.], w których Zamawiający podał, że nie
dopuszcza zastosowania kolektorów o harfowym układzie absorbera. Zdaniem wykonawcy
narusza to art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej konkurencji, z uwagi
na fakt, iż niedopuszczenie rozwiązań równoważnych prowadzi do nierównomiernego
traktowania wykonawców i niezachowania uczciwej konkurencji. W zawiązku z powyższym
wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenie sprostowania do odpowiedzi z dnia
30.07.2013 r. i opublikowanie jej na stronie internetowej, w której Zamawiający wyraźnie
wskaże, iż dopuszcza kolektor z układem harfowym orurowania absorbera, jako rozwiązanie
równoważnie, a także zasądzenie kosztów postępowania oraz zwrot kosztów zastępstwa
prawnego (uzasadnionych kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika)
według kosztów faktycznie poniesionych, na podstawie rachunku przedstawionego na
rozprawie. W uzasadnieniu odwołania podał, że w dniu 10 lipca, 2013 r. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, publikując ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej www.hainowka.pl. Zamawiający nie zamieścił-
ogłoszenia na stronie internetowej Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Dalej podał, że
w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł następujący opis rozwiązania
technicznego: Dobrano kolektory płaskie, które będą wyposażone w absorber meandryczny,
czyli układ z serpentyną poziomą. Takie rozwiązanie ma na celu zabezpieczenie przed
stagnacją, czyli przegrzaniem układu solarnego przy nadmiernym nasłonecznieniu i braku
odbioru energii do zasobnika, umożliwia równomierny przepływ czynnika grzewczego oraz
pozwala na odpowietrzenie układu podczas rozpoczęcia pracy systemu, gdyż powietrze
zgromadzone w kolektorach z łatwością może być wtłoczone do wężownicy zasobnika”.
Dodatkowo w opisie działania systemu Zamawiający wskazał m.in., że „W czasie, gdy
pompa kolektora słonecznego nie pracuje, płyn solarny zbiera się w wężownicy rurowej
zasobnika, w pompie kolektora i w rurach przyłączeniowych solamych na wysokości
zasobnika. Z tego powodu ważne jest, aby kolektor i wszystkie przewody zainstalować tak,
aby płyn solarny mógł spływać do zasobnika na skutek istniejącego pochylenia. Przewody
solarne i kolektor wypełnione są wtedy powietrzem. Jako płyn solarny stosowana jest gotowa
mieszanina wody i glikolu, wypełnia się układ w ilości ściśle określonej przed producenta
systemu”. Z kolei w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł zapis:
Jeżeli w jakimkolwiek miejscu w SIWZ i załącznikach do SIWZ zostały wskazane do opisu
materiałów lub urządzeń znaki towarowe lub ich pochodzenie, wszędzie tam zamawiający
dodaje wyrażenie "lub równoważny", co oznacza, iż oferowany asortyment ma posiadać
parametry (techniczne, jakościowe, funkcjonalne oraz użytkowe) takie same lub lepsze od
opisywanych. Podane w opisie przedmiotu zamówienia nazwy mają za zadanie
sprecyzowanie wymagań jakościowych w danym postępowaniu Zamawiającego.
Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych, lecz nie dopuszcza ofert
wariantowych i w tym względzie nie należy pojęcia równoważności traktować rozszerzająco”.
Podobnie w Szczegółowej specyfikacji technicznej Zamawiający wskazał, że (…) dopuszcza
rozwiązania materiałowe alternatywne w zakresie stosowanych kolektorów słonecznych z
zachowaniem idei systemu czyli pracy w układzie bezciśnieniowym (układ typu Drain Back),
zakładając że instalowane kolektory posiadają wymienione w dokumentacji projektowej i
specyfikacji parametry”. Odwołujący dalej podał, że (…) W dniu 30.07.2013 r. na stronie
www.hainowka.pl, została opublikowana prośba o wyjaśnienie specyfikacji (…) Czy
zamawiający dopuszcza zastosowanie kolektora równoważnego, posiadającego podobne
parametry wobec wskazanych w projektach, lecz o innej strukturze „pochłaniacza” niż
serpentyna pozioma, jednak takiej, która zapewni działanie systemu w sposób dokładnie
opisany w projektach? Czy zamawiający dopuszcza zastosowanie kolektora o harfowym
układzie orurowania absorbera?” W odpowiedzi Zamawiający podał, że (…) Układ
hydrauliczny poszczególnych instalacji z kolektorami słonecznymi, które są przedmiotem
zamówienia został zaprojektowany tak, by uzyskać maksymalną sprawność, bezpieczeństwo
i niezawodność eksploatacji. Na etapie projektowania jedną z kluczowych kwestii było
zapewnienie równomiernego przepływu czynnika przez poszczególne kolektory, a
jednocześnie minimalizacją oporów hydraulicznych pola kolektorów. W tym celu
zastosowano połączenie poszczególnych kolektorów w układzie równoległo-szeregowym w
systemie Tichelmana. Jednocześnie dla zapewnienia równomiernego przepływu wymagany
był odpowiedni autorytet hydrauliczny kolektora w stosunku do oporów instalacji. Uzyskano
go poprzez minimalizacją ilości kolektorów w rządzie (stosując kolektory o możliwie dużej
powierzchni) oraz zastosowanie kolektorów z absorberem w postaci pojedynczego meandra
„serpentyny”. Finalnie ustawienie kolektorów w układzie Tichelmana pozwala na
zminimalizowanie oporów przepływu i związanych z tym kosztów pompowania czynnika, a
zastosowanie kolektorów o możliwie dużej powierzchni i absorberze wyposażonym w
pojedynczą rurą pozwala osiągnąć odpowiedni autorytet hydrauliczny, a przez to
równomierny przepływ czynnika przez poszczególne kolektory. Zastosowanie kolektorów o
układzie harfowym, wyposażonych w co najmniej kilka pionowych rur sprawiłoby, że opory
poszczególnych kolektorów byłyby bardzo małe w stosunku do oporów hydraulicznych
instalacji. Bardzo niska wartość autorytetu hydraulicznego poszczególnych kolektorów w
danym polu groziłaby nierównomiernym przepływem instalacji. Z powyższych przyczyn
wymagane jest zastosowanie kolektorów wyposażonych w pojedynczą rurą absorbera i
układ meandryczny”. Zdaniem Odwołującego przytoczona odpowiedź wskazuje, że
Zamawiający w jednoznaczny sposób odrzucił rozwiązanie równoważne w postaci układu
harfowego absorbera i tym samym w oczywisty sposób ograniczył uczciwą konkurencję.
Stwierdził, że rozwiązanie konstrukcyjne kolektora, którego absorber ma ułożenia orurowania
typu pojedynczej harfy i pojedynczej rury meandrowej (serpentyny) są sobie równoważne z
punktu widzenia działania kolektora i jego sprawności w zakresie odbioru energii słonecznej i
przekazywania jej do odbiornika ciepła w każdym typie instalacji. Ponadto – jego zdaniem –
(…) wyjaśnienie, jakie przedstawił Zamawiający jest nierzetelne i w żaden sposób nie
potwierdza, że kolektor o budowie meandrycznej stanowi rozwiązanie wyłączne i niezbędne
w stosunku do wymagań instalacji sola mych, będących przedmiotem zamówienia”. W
szczególności, zdaniem Odwołującego, brak merytorycznej argumentacji, co do (1) braku
równomierności w odbiorze ciepła w kolektorze harfowym oraz, co do (2) twierdzenia, że
opory hydrauliczne kolektora w projektowanym układzie muszą być wysokie, aby uzyskać
równomierność przepływu dla kolektorów połączonych w układzie Tichelmana”. Odnośnie
pierwszej kwestii Odwołujący podał, że (…) Twierdzenie, że tylko kolektor z absorberem o
budowie meandrowej zapewnia równomierny odbiór ciepła z powierzchni absorbera jest
nieprawdziwe. Nie potwierdzają tego żadne wyniki badań sprawności kolektora w zakresie
odbioru energii promieniowania słonecznego. Co więcej rozmieszczenie rur odbierających
ciepło z płyty absorbera „harfowego” jest znacznie bardziej korzystne dla równomiernego
odbioru ciepła (jednakowa powierzchnia płyty absorbera przypadająca na jednostkę długości
rury), niż w przypadku pojedynczej rury ułożonej w kształcie meandra. Gdyby twierdzenie o
wyższości kolektora z absorberem meandrowym było zasadne, wśród kolektorów o
najwyższej sprawności byłyby wyłącznie kolektory z tego typu, a tak nie jest. Gdyby
rozwiązanie z absorberem typu meandrowego zapewniało możliwość uzyskania wyższej
sprawności kolektora ten typ kolektorów byłby produkowany w zdecydowanej przewadze.
Publikowane dane potwierdzają jednak, że kolektory z absorberami typu meandrowego
stanowią obecnie 36% ogólnie produkowanych w Europie w stosunku do 55% z absorberami
typu harfowego”. Odnośnie drugiej stwierdził, że (…) Zwiększanie oporów hydraulicznych
związanych z przepływem czynnika przez absorber nie jest działaniem zamierzonym, lecz
wynikającym z konstrukcji kolektora. W przypadku kolektora z absorberem meandrowym cały
przepływ realizowany jest przez jedną rurę o małej średnicy wewnętrznej i dużej długości, co
sprawia, że opór hydrauliczny jest znacznie, wyższy niż przy przepływie czynnika przez
kolektor o harfowej budowie absorbera. W tym przypadku przepływ realizowany jest
równocześnie kilkoma równoległymi rurami a pole przekrój przepływu jest sumą przekrojów
tych rur. Oczywiście wysokie opory przepływu powodują, że aby uzyskać wymagany i
optymalny przepływ dla kolektora musimy zużyć przez pompę znacząco więcej energii
elektrycznej do pokonania tych oporów. Stosowane często zalecanie przez dostawców
kolektorów z absorberem meandrowym niższego przepływu niż wynikałoby to z przyjętych
zasad i obliczeń skutkuje nadmiernym podwyższeniem temperatury czynnika na wylocie z
kolektora. Powoduje to zwiększenie strat własnych kolektora i obniżenie sprawności odbioru
energii słonecznej. Trudno zrozumieć, dlaczego zamawiający wymagał wysokich oporów
hydraulicznych w kolektorze, jeżeli zawsze będzie się to wiązało ze zmniejszeniem
efektywności pracy instalacji i podniesieniem kosztów eksploatacyjnych. Sam Zamawiający
w odpowiedzi stwierdził, że: Finalnie ustawienie kolektorów w układzie Tichelmana pozwala
na zminimalizowanie oporów przepływu i związanych z tym kosztów pompowania czynnika,
(...). Dalej podał, że (…) Zamawiający rozumie problem zwiększonych oporów i wyższych
kosztów eksploatacyjnych preferowanego układu jednak „nie rozumie”, iż przywołany układ
podłączenia typu „Tichelmann” gwarantuje automatyczne wyrównoważenie się przepływów
hydraulicznych w przypadku kolektorów o harfowej budowie absorbera. Zapobiega to
całkowicie jakiejkolwiek nierównomiemości przepływu dla poszczególnych kolektorów, co
stanowi podstawowe i jak się wydaje jedyne kryterium równoważności obydwu układów
absorbera, stosowane przez Zamawiającego. W tym przypadku Zamawiający wykazał się
również podstawową niewiedzą, gdyż wysokie opory przepływu kolektorów z absorberem
meandrowym pozwalają na jednostronne podłączenie niewielkiej baterii kolektorów z
pominięciem układu Tichelmana (…). Za istotny dowód na potwierdzenie równoważności
rozwiązania technicznego kolektorów z harfowym układem orurowania absorbera wobec
wymagań opisywanych przez LORICA IURIS powołuje wyciąg z niezależnego opracowania,
z którego – jego zdaniem wynika, że najlepszymi kolektorami do zaprojektowanych w tym
zadaniu instalacji solamych są właśnie kolektory z absorberem typu harfowego. Posiadają
one zdecydowanie najlepszą możliwość opróżniania się z płynu solamego, w
przeciwieństwie do kolektorów z absorberem typu meandrowego, wskazanych w projektach,
które będą posiadały możliwość tylko częściowego opróżnienia się - zjawiska bardzo
niekorzystnego w szczególnie zaprojektowanych systemach typu drain back. Dalej
Odwołujący oświadczył, że jako producent kolektorów słonecznych z 22-letnim
doświadczeniem poza jednym wyjątkiem produkuje kolektory z absorberami o budowie
pojedynczej harfy. Jego zdaniem jest to rozwiązanie najlepsze z punktu widzenia
efektywności działania, budowy i bezpieczeństwa instalacji solamych. Pomimo, że
technologicznie produkcja kolektora z absorberem typu meandrowego jest tańsza niż w
przypadku kolektora z absorberem o budowie harfowej ogranicza ją do minimum, bowiem w
ostatecznym rachunku jest to - zdaniem Odwołującego - poza bardzo szczególnymi i
nielicznymi sytuacjami rozwiązanie niestety mniej korzystne z punktu widzenia eksploatacji
instalacji i dla samego użytkownika. Podkreślił, że to nie brak możliwości, ale wiedza i
doświadczenie są powodem wyboru wykorzystywanych rozwiązań Odwołującego. Dlatego
też nie chce on, aby na skutek nierzetelnych i pokrętnych wyjaśnień Zamawiającego jego
produkty były eliminowane w postępowaniach przetargowych. Próbę Zamawiającego
odrzucania rozwiązania równoważnego poprzez przedstawianie wyjaśnień, które nie uznają
prostych zasad fizyki i termodynamiki, uznaje za przykład ograniczenia konkurencji i
działania sprzecznego z ustawą. W dowód powyższego twierdzenia przedstawiam opinię
niezależnego eksperta i przedstawiciela środowiska naukowego. Podkreślił również, że dla
stosowania w praktyce zasady z art. 7 ust.1 ustawy Pzp szczególnie istotne znaczenie ma
zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 pzp). Ponadto, z orzecznictwa KIO można wnioskować, że użycie
w opisie przedmiotu zamówienia słów „lub równoważny” nie wyklucza stwierdzenia
utrudnienia uczciwej konkurencji, jeśli opis ewidentnie preferuje w sposób nieuzasadniony
rozwiązanie określonego producenta, i to również w przypadku gdy ten producent lub jego
znak towarowy itp. nie jest wskazany wprost. Zdaniem Odwołującego, ten sposób opisu
przedmiotu zamówienia jak i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w dniu 30lipca
2013 r. dają podstawy do stwierdzenia, że Zamawiający preferuje rozwiązania konkretnego
producenta np. firmy Yaillant. W konkluzji stwierdził, że Odwołujący posiada interes we
wniesieniu przedmiotowego odwołania i podnoszeniu zarzutów w nim zawartych. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w postaci
uzyskania zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku, gdyż nie jest możliwe złożenie
oferty równoważnej, która spełniałaby wymagania Zamawiającego. Wynika to z
niedopuszczenia przez zamawiającego rozwiązań równoważnych, a w konsekwencji
odwołujący pomimo swoich możliwości nie będzie mógł ubiegać się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający stwierdził, że nie jest zasadny zarzut
Odwołującego dotyczący nierzetelności jego wyjaśnień w zakresie, że kolektor o budowie
meandrycznej stanowi rozwiązanie wyłączne i niezbędne stosownie do wymagań instalacji i
solarnych będących przedmiotem zamówienia, a w szczególności zarzut dotyczący braku
merytorycznej argumentacji w przedstawionej na zapytanie odpowiedzi w zakresie braku
równomierności w odbiorze ciepła w kolektorze harfowym oraz twierdzenia, że opory
hydrauliczne kolektora w projektowanym układzie muszą być wysokie, aby uzyskać
równomierność przepływu dla kolektorów połączonych o układzie Tichelmana. Powołując się
na literaturę techniczną wskazał na możliwe alternatywne rozwiązania, podkreślając
jednocześnie zalety kolektora z absorberem o budowie meandrowej oraz, że nie jest prawdą,że każdy kolektor meandryczny opróżnia się trudniej niż kolektor harfowy, a także, że w
większości systemów Drainback realizowanych w Europie stosuje się kolektory meandryczne
i brak jest opracowań wskazujących na kłopoty w eksploatacji tego typu systemów, a także,że te kolektory pracują bardziej efektywnie. Dalej podał, że Odwołujący wykazał się (…)
podstawową niewiedzą, gdyż wysokie opory przepływu kolektorów z absorberem
meandrowym pozwalają na jednostronne podłączenie niewielkiej baterii kolektorów z
pominięciem układu Tichelmana (…). Przytoczył także wypowiedź Odwołującego, jako
producent kolektorów słonecznych z 22-letnim doświadczeniem, który [poza jednym
wyjątkiem] produkuje kolektory z absorberami o budowie pojedynczej harfy, albowiem
uważa, że jest to rozwiązanie najlepsze z punktu widzenia efektywności działania, budowy i
bezpieczeństwa instalacji solarnych. Pomimo, że technologicznie produkcja kolektora z
absorberem typu meandrowego jest tańsza niż w przypadku kolektora z absorberem o
budowie harfowej ogranicza ją do minimum, bowiem w ostatecznym rachunku jest to -
zdaniem Odwołującego - poza bardzo szczególnymi i nielicznymi sytuacjami rozwiązanie
niestety mniej korzystne z punktu widzenia eksploatacji instalacji i dla samego użytkownika.
W tym przypadku Zamawiający podkreślił, że nie brak możliwości, ale wiedza i
doświadczenie są powodem wyboru wykorzystywanych rozwiązań Odwołującego. Podał
również, że Odwołujący posługuje się wyłącznie określeniami emocjonalnymi nie odnosząc
się do kwestii czysto technicznej i nie wskazując na rzeczywistą wartość oporów
hydraulicznych i ich znaczenie na tle oporów pozostałych elementów instalacji. W
rzeczywistości opory hydrauliczne kolektora z absorberem meandrycznym, choć oczywiście
wyższe stanowią jedynie niewielką część oporów hydraulicznych całej instalacji i różnica w
oporach pomiędzy kolektorami z absorberem meandrycznym, a harfowym nie ma istotnego
wpływu na koszty eksploatacji systemu. Dalej stwierdził, że (…) W projektowanym systemie
solarnym z grawitacyjnym powrotem czynnika, którego cechą charakterystyczną jest
cykliczne napełnianie i opróżnianie kolektorów, które czasami może mieć miejsce nawet
kilka, kilkanaście razy dziennie kwestia zapewnienia równomiernego przepływu ma kluczowe
znaczenie. Nawet niewielka różnica w przepływie przez poszczególne kolektory może
skutkować różnicą w czasie napełniania poszczególnych kolektorów i w efekcie
"zamknięciem" powietrza w niektórych kolektorach co przełoży się wzrost nierównomierności
przepływu i faktyczny wzrost temperatury niektórych kolektorów i znaczący spadek ich
sprawności. Z tego właśnie powodu projektant wybrał zastosowanie kolektorów z
absorberem meandrycznym, które napełniają się o wiele bardziej równomiernie i jak
pokazuje praktyka zapewniają prawidłową pracę układów typu Drainback zapewniających
całkowitą ochronę instalacji z kolektorami słonecznymi przed skutkami nadmiaru energii w
okresie letnim, szczególnie podczas wyjazdu użytkowników. W konkluzji zamawiający
stwierdził, że (…) intencją autora jest ingerencja w pracę projektanta instalacji i nakazanie
mu zastosowania kolektorów z absorberem harfowym tylko dlatego, że jest producentem
tego typu rozwiązania i na podstawie własnych doświadczeń w systemach solarnych
standardowych (nie typu Drainback) uważa, że są one lepsze od kolektorów z absorberem
meandrycznym. Ponadto zarzut że preferowany jest jeden konkretny producent wydaje się
nie mieć pokrycia w rzeczywistości rynkowej. Koncepcja zaproponowanego rozwiązania
została opracowana przez firmę Wagner w latach 90~tych i od tamtej pory jest szeroko
stosowana w całej Europie np. przez takie firmy jak ZEN, ACV, Saunier Duval czy De
Dietrich. Rozwiązanie to jest na tyle proste i skuteczne, że system wg tej technologii jest w
stanie wykonać każda doświadczona firma wykonawcza”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 7 i pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca
HEWALEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z Czechowic-Dziedzic nie
przekazał Zamawiającemu kompletnego odwołania, a mianowicie do tego odwołania
załączono tylko dokument pełnomocnictwa dla podpisującego odwołanie, a pominięto
pozostałe załączniki, w szczególności te, które – jak zaznaczył sam wykonawca – wskazane
w treści odwołania. Zdaniem Izby takie dokumenty, jak wykresy, opinie oraz raporty z badań
(…) w niniejszym stanie faktycznym stanowiły integralną część tego odwołania i ich nie
przesłanie nie wypełniło dyspozycji art. 180 ust.5 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że
prawidłowe wykonanie tego obowiązku informacyjnego wobec zamawiającego ma ważne
znaczenie, z uwagi na uprawnienie zamawiającego (art. 180 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art.
186 ust. 2 tej ustawy) do uwzględnienia odwołania. Oczywiście Izba ma na uwadze tylko te
załączniki, które zostały powołane w treści odwołania i pozostają w bezpośrednim, istotnym
związku, co do jego meritum. Izba stwierdza jednocześnie, że brak takich załączników jak
kopia pełnomocnictwa czy kopia uiszczenia wpisu od odwołania nie stanowi podstawy do
uznania nieprzesłania kompletnej w całości kopii odwołania. Wymienione załączniki mają
charakter wyłącznie formalny, nie merytoryczny, podlegający w pierwszej kolejności ocenie
przez Prezesa Izby, a nie skład orzekający Izby wyznaczony do rozpoznania odwołania oraz
nie przez zamawiającego. Tym samym, nie wpływając w żaden sposób na merytoryczną
treść odwołania, nie wnoszą żadnych okoliczności dodatkowych do zarzutów zawartych w
odwołaniu. Wobec tych ustaleń Izba wskazała na pierwszą z podstaw odrzucenia odwołania,
o której stanowi art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie drugiej z przesłanek [art. 189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp], stanowiącej również negatywną przesłankę procesową,
uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego meritum i w konsekwencji, skutkującą
koniecznością wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania jest wniesienie odwołania po
upływie terminu określonego ustawą Pzp. Izba w tym przypadku stwierdza, że odwołanie
dotyczy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 lipca br. Tak jak wynika z jej
treści – w części technicznej – Zamawiający bezspornie wskazał w projekcie budowlanym,że (…) Dobrano kolektory płaskie, które będą wyposażone w absorber meandryczny czyli
układ z serpentyną poziomą.” Podobnie, w Szczegółowych specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, w których zaznaczono, że (…) Należy montować
kolektory płaskie, które będą wyposażone w absorber meandryczny czyli układ z serpentyną
poziomą”. A zatem ze szczegółowymi warunkami realizacji tego zamówienia wykonawca
mógł się zapoznać już w dniu 10 lipca br. Późniejsze wyjaśnienia [z dnia 30 lipca br]
potwierdziły tylko ten warunek i z tych wyjaśnień niezbicie wynika, że Zamawiający nie
dopuścił w ramach kolektorów płaskich alternatywnych rozwiązań, co do absorberów. Tym
samym Odwołujący już w oparciu o postanowienia specyfikacji opublikowanej w dniu 10 lipca
br mógł w terminach wynikających z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wnosić środek ochrony
prawnej [odwołanie] wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba na
marginesie zwraca uwagę, że w myśl art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei w przypadku
posługiwania się znakiem towarowym patentem lub pochodzeniem, w sytuacjach
wyjątkowych - uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie, gdy nie
jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń
– ustawa w art. 29 ust.2 nakłada obowiązek umieszczenia wyrazów "lub równoważny".
Także o równoważności stanowi przepis art. 30 ust.4 ustawy Pzp w myśl którego, w każdym
przypadku, kiedy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, jest obowiązany do wskazania,że dopuszcza rozwiązania równoważne. Ta regulacja wynika z prawa europejskiego, na
gruncie którego w przypadku harmonizacji wymogów odnoszących się do danego produktu
na poziomie wspólnotowym przez przyjęcie dyrektywy, producent może dostosować się do
jej wymogów bądź do wymogów normy europejskiej. Nie można zatem – jak podkreśla się w
doktrynie - narzucić stosowania jedynie rozwiązań wynikających z norm europejskich, o ile
wyrób jest zgodny z wymogami wynikającymi z odpowiednich dyrektyw i tym samym jeśli
wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z takimi wymogami, a nie posiada
certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów wykazać, że oferowany przedmiot
jest zgodny z wymogami dyrektyw Zdaniem Izby, żadna ze wskazanych sytuacji nie
zaistniała w niniejszej sprawie. Izba zauważa także, że w sytuacjach przewidzianych prawem
w odniesieniu do materiałów Zamawiający zaznaczył wymaganie równoważności. W tym
stanie faktycznym żądanie wykonawcy zmierza de facto do umożliwienia złożenia oferty
wariantowej, co było jednoznacznie wykluczone w specyfikacji [vide! Pkt 3 siwz – Opis
przedmiotu zamówienia zdanie ostatnie „Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań
równoważnych, lecz nie dopuszcza ofert wariantowych i w tym względzie nie należy pojęcia
równoważności traktować rozszerzająco]. Zatem, jeśli wykonawca w celu przygotowania
oferty nie odnajdywał w specyfikacji pożądanych i istotnych jego zadaniem informacji, to
powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej do dnia 20 lipca br. Izba na marginesie
zauważa, że nawet brak w specyfikacji danych regulacji niekoniecznie należy interpretować,
jako pozwolenie na określone działanie, zmienione następnie w wyniku udzielanych
wyjaśnień. W niniejszej sprawie wyjaśnienia Zamawiającego nie zmieniły postanowień siwz –
nie wprowadziły żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie terminu do
wniesienia odwołania [na zasadzie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp] od dnia otrzymania
odpowiedzi na pytanie. Udzielenie odpowiedzi na pytanie, w której zamawiający podtrzymuje
treść specyfikacji, wyjaśniając powody braku danego postanowienia specyfikacji nie jest
czynnością, w oparciu o którą wykonawca uzyskuje informację o nowych okolicznościach,
stanowiących podstawę wniesienia odwołania w rozumieniu wskazanego przepisu i tym
samym żądanie sprostowania odpowiedzi wywołuje, co najmniej uzasadnione wątpliwości, co
do jego racjonalności na gruncie ustawy Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że w świetle
przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a
jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2013 r. [wbrew twierdzeniom
Odwołującego o braku jego publikacji], w tej samej dacie specyfikacja została zamieszczona
na stronie internetowej zamawiającego. Zatem termin na wniesienie odwołania wobec treści
siwz upłynął w dniu 20 lipca 2013 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie, które
wpłynęło w dniu 9 sierpnia 2013 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego
terminu na jego wniesienie, co skutkuje także koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na marginesie Izba dodaje, że termin na wniesienie odwołania
jest terminem zawitym, niepodlegającym przywróceniu bez względu na przyczynę i
uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do skutecznego skorzystania ześrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.03.2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów
strony tylko na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Powoływanie się do
norm przepisanych nie jest możliwe w postępowaniu odwoławczym przed KIO.
Przewodniczący:
………………………………………….
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. ul. Słowackiego 33 43-
502 Czechowice-Dziedzice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. ul. Słowackiego 33 43-502
Czechowice-Dziedzice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1932/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Miejską Hajnówka na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej ustawa, Pzp), którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż
zestawów kolektorów słonecznych służących do podgrzewania wody użytkowej w budynkach
mieszkalnych jednorodzinnych (296 szt.) i w budynkach użyteczności publicznej (10 szt.)
oraz rozruch technologicznych tych instalacji”. Odwołujący - HEWALEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z Czechowic-Dziedzic stwierdził, że w tym
postępowaniu Zamawiający nie zasadnie odrzucił rozwiązania równoważne wobec
przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia. Jego zdaniem wynika to z wyjaśnienia do
specyfikacji [odpowiedź w dniu 30.07. 2013 r.], w których Zamawiający podał, że nie
dopuszcza zastosowania kolektorów o harfowym układzie absorbera. Zdaniem wykonawcy
narusza to art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej konkurencji, z uwagi
na fakt, iż niedopuszczenie rozwiązań równoważnych prowadzi do nierównomiernego
traktowania wykonawców i niezachowania uczciwej konkurencji. W zawiązku z powyższym
wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenie sprostowania do odpowiedzi z dnia
30.07.2013 r. i opublikowanie jej na stronie internetowej, w której Zamawiający wyraźnie
wskaże, iż dopuszcza kolektor z układem harfowym orurowania absorbera, jako rozwiązanie
równoważnie, a także zasądzenie kosztów postępowania oraz zwrot kosztów zastępstwa
prawnego (uzasadnionych kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika)
według kosztów faktycznie poniesionych, na podstawie rachunku przedstawionego na
rozprawie. W uzasadnieniu odwołania podał, że w dniu 10 lipca, 2013 r. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, publikując ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej www.hainowka.pl. Zamawiający nie zamieścił-
ogłoszenia na stronie internetowej Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Dalej podał, że
w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł następujący opis rozwiązania
technicznego: Dobrano kolektory płaskie, które będą wyposażone w absorber meandryczny,
czyli układ z serpentyną poziomą. Takie rozwiązanie ma na celu zabezpieczenie przed
stagnacją, czyli przegrzaniem układu solarnego przy nadmiernym nasłonecznieniu i braku
odbioru energii do zasobnika, umożliwia równomierny przepływ czynnika grzewczego oraz
pozwala na odpowietrzenie układu podczas rozpoczęcia pracy systemu, gdyż powietrze
zgromadzone w kolektorach z łatwością może być wtłoczone do wężownicy zasobnika”.
Dodatkowo w opisie działania systemu Zamawiający wskazał m.in., że „W czasie, gdy
pompa kolektora słonecznego nie pracuje, płyn solarny zbiera się w wężownicy rurowej
zasobnika, w pompie kolektora i w rurach przyłączeniowych solamych na wysokości
zasobnika. Z tego powodu ważne jest, aby kolektor i wszystkie przewody zainstalować tak,
aby płyn solarny mógł spływać do zasobnika na skutek istniejącego pochylenia. Przewody
solarne i kolektor wypełnione są wtedy powietrzem. Jako płyn solarny stosowana jest gotowa
mieszanina wody i glikolu, wypełnia się układ w ilości ściśle określonej przed producenta
systemu”. Z kolei w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł zapis:
Jeżeli w jakimkolwiek miejscu w SIWZ i załącznikach do SIWZ zostały wskazane do opisu
materiałów lub urządzeń znaki towarowe lub ich pochodzenie, wszędzie tam zamawiający
dodaje wyrażenie "lub równoważny", co oznacza, iż oferowany asortyment ma posiadać
parametry (techniczne, jakościowe, funkcjonalne oraz użytkowe) takie same lub lepsze od
opisywanych. Podane w opisie przedmiotu zamówienia nazwy mają za zadanie
sprecyzowanie wymagań jakościowych w danym postępowaniu Zamawiającego.
Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych, lecz nie dopuszcza ofert
wariantowych i w tym względzie nie należy pojęcia równoważności traktować rozszerzająco”.
Podobnie w Szczegółowej specyfikacji technicznej Zamawiający wskazał, że (…) dopuszcza
rozwiązania materiałowe alternatywne w zakresie stosowanych kolektorów słonecznych z
zachowaniem idei systemu czyli pracy w układzie bezciśnieniowym (układ typu Drain Back),
zakładając że instalowane kolektory posiadają wymienione w dokumentacji projektowej i
specyfikacji parametry”. Odwołujący dalej podał, że (…) W dniu 30.07.2013 r. na stronie
www.hainowka.pl, została opublikowana prośba o wyjaśnienie specyfikacji (…) Czy
zamawiający dopuszcza zastosowanie kolektora równoważnego, posiadającego podobne
parametry wobec wskazanych w projektach, lecz o innej strukturze „pochłaniacza” niż
serpentyna pozioma, jednak takiej, która zapewni działanie systemu w sposób dokładnie
opisany w projektach? Czy zamawiający dopuszcza zastosowanie kolektora o harfowym
układzie orurowania absorbera?” W odpowiedzi Zamawiający podał, że (…) Układ
hydrauliczny poszczególnych instalacji z kolektorami słonecznymi, które są przedmiotem
zamówienia został zaprojektowany tak, by uzyskać maksymalną sprawność, bezpieczeństwo
i niezawodność eksploatacji. Na etapie projektowania jedną z kluczowych kwestii było
zapewnienie równomiernego przepływu czynnika przez poszczególne kolektory, a
jednocześnie minimalizacją oporów hydraulicznych pola kolektorów. W tym celu
zastosowano połączenie poszczególnych kolektorów w układzie równoległo-szeregowym w
systemie Tichelmana. Jednocześnie dla zapewnienia równomiernego przepływu wymagany
był odpowiedni autorytet hydrauliczny kolektora w stosunku do oporów instalacji. Uzyskano
go poprzez minimalizacją ilości kolektorów w rządzie (stosując kolektory o możliwie dużej
powierzchni) oraz zastosowanie kolektorów z absorberem w postaci pojedynczego meandra
„serpentyny”. Finalnie ustawienie kolektorów w układzie Tichelmana pozwala na
zminimalizowanie oporów przepływu i związanych z tym kosztów pompowania czynnika, a
zastosowanie kolektorów o możliwie dużej powierzchni i absorberze wyposażonym w
pojedynczą rurą pozwala osiągnąć odpowiedni autorytet hydrauliczny, a przez to
równomierny przepływ czynnika przez poszczególne kolektory. Zastosowanie kolektorów o
układzie harfowym, wyposażonych w co najmniej kilka pionowych rur sprawiłoby, że opory
poszczególnych kolektorów byłyby bardzo małe w stosunku do oporów hydraulicznych
instalacji. Bardzo niska wartość autorytetu hydraulicznego poszczególnych kolektorów w
danym polu groziłaby nierównomiernym przepływem instalacji. Z powyższych przyczyn
wymagane jest zastosowanie kolektorów wyposażonych w pojedynczą rurą absorbera i
układ meandryczny”. Zdaniem Odwołującego przytoczona odpowiedź wskazuje, że
Zamawiający w jednoznaczny sposób odrzucił rozwiązanie równoważne w postaci układu
harfowego absorbera i tym samym w oczywisty sposób ograniczył uczciwą konkurencję.
Stwierdził, że rozwiązanie konstrukcyjne kolektora, którego absorber ma ułożenia orurowania
typu pojedynczej harfy i pojedynczej rury meandrowej (serpentyny) są sobie równoważne z
punktu widzenia działania kolektora i jego sprawności w zakresie odbioru energii słonecznej i
przekazywania jej do odbiornika ciepła w każdym typie instalacji. Ponadto – jego zdaniem –
(…) wyjaśnienie, jakie przedstawił Zamawiający jest nierzetelne i w żaden sposób nie
potwierdza, że kolektor o budowie meandrycznej stanowi rozwiązanie wyłączne i niezbędne
w stosunku do wymagań instalacji sola mych, będących przedmiotem zamówienia”. W
szczególności, zdaniem Odwołującego, brak merytorycznej argumentacji, co do (1) braku
równomierności w odbiorze ciepła w kolektorze harfowym oraz, co do (2) twierdzenia, że
opory hydrauliczne kolektora w projektowanym układzie muszą być wysokie, aby uzyskać
równomierność przepływu dla kolektorów połączonych w układzie Tichelmana”. Odnośnie
pierwszej kwestii Odwołujący podał, że (…) Twierdzenie, że tylko kolektor z absorberem o
budowie meandrowej zapewnia równomierny odbiór ciepła z powierzchni absorbera jest
nieprawdziwe. Nie potwierdzają tego żadne wyniki badań sprawności kolektora w zakresie
odbioru energii promieniowania słonecznego. Co więcej rozmieszczenie rur odbierających
ciepło z płyty absorbera „harfowego” jest znacznie bardziej korzystne dla równomiernego
odbioru ciepła (jednakowa powierzchnia płyty absorbera przypadająca na jednostkę długości
rury), niż w przypadku pojedynczej rury ułożonej w kształcie meandra. Gdyby twierdzenie o
wyższości kolektora z absorberem meandrowym było zasadne, wśród kolektorów o
najwyższej sprawności byłyby wyłącznie kolektory z tego typu, a tak nie jest. Gdyby
rozwiązanie z absorberem typu meandrowego zapewniało możliwość uzyskania wyższej
sprawności kolektora ten typ kolektorów byłby produkowany w zdecydowanej przewadze.
Publikowane dane potwierdzają jednak, że kolektory z absorberami typu meandrowego
stanowią obecnie 36% ogólnie produkowanych w Europie w stosunku do 55% z absorberami
typu harfowego”. Odnośnie drugiej stwierdził, że (…) Zwiększanie oporów hydraulicznych
związanych z przepływem czynnika przez absorber nie jest działaniem zamierzonym, lecz
wynikającym z konstrukcji kolektora. W przypadku kolektora z absorberem meandrowym cały
przepływ realizowany jest przez jedną rurę o małej średnicy wewnętrznej i dużej długości, co
sprawia, że opór hydrauliczny jest znacznie, wyższy niż przy przepływie czynnika przez
kolektor o harfowej budowie absorbera. W tym przypadku przepływ realizowany jest
równocześnie kilkoma równoległymi rurami a pole przekrój przepływu jest sumą przekrojów
tych rur. Oczywiście wysokie opory przepływu powodują, że aby uzyskać wymagany i
optymalny przepływ dla kolektora musimy zużyć przez pompę znacząco więcej energii
elektrycznej do pokonania tych oporów. Stosowane często zalecanie przez dostawców
kolektorów z absorberem meandrowym niższego przepływu niż wynikałoby to z przyjętych
zasad i obliczeń skutkuje nadmiernym podwyższeniem temperatury czynnika na wylocie z
kolektora. Powoduje to zwiększenie strat własnych kolektora i obniżenie sprawności odbioru
energii słonecznej. Trudno zrozumieć, dlaczego zamawiający wymagał wysokich oporów
hydraulicznych w kolektorze, jeżeli zawsze będzie się to wiązało ze zmniejszeniem
efektywności pracy instalacji i podniesieniem kosztów eksploatacyjnych. Sam Zamawiający
w odpowiedzi stwierdził, że: Finalnie ustawienie kolektorów w układzie Tichelmana pozwala
na zminimalizowanie oporów przepływu i związanych z tym kosztów pompowania czynnika,
(...). Dalej podał, że (…) Zamawiający rozumie problem zwiększonych oporów i wyższych
kosztów eksploatacyjnych preferowanego układu jednak „nie rozumie”, iż przywołany układ
podłączenia typu „Tichelmann” gwarantuje automatyczne wyrównoważenie się przepływów
hydraulicznych w przypadku kolektorów o harfowej budowie absorbera. Zapobiega to
całkowicie jakiejkolwiek nierównomiemości przepływu dla poszczególnych kolektorów, co
stanowi podstawowe i jak się wydaje jedyne kryterium równoważności obydwu układów
absorbera, stosowane przez Zamawiającego. W tym przypadku Zamawiający wykazał się
również podstawową niewiedzą, gdyż wysokie opory przepływu kolektorów z absorberem
meandrowym pozwalają na jednostronne podłączenie niewielkiej baterii kolektorów z
pominięciem układu Tichelmana (…). Za istotny dowód na potwierdzenie równoważności
rozwiązania technicznego kolektorów z harfowym układem orurowania absorbera wobec
wymagań opisywanych przez LORICA IURIS powołuje wyciąg z niezależnego opracowania,
z którego – jego zdaniem wynika, że najlepszymi kolektorami do zaprojektowanych w tym
zadaniu instalacji solamych są właśnie kolektory z absorberem typu harfowego. Posiadają
one zdecydowanie najlepszą możliwość opróżniania się z płynu solamego, w
przeciwieństwie do kolektorów z absorberem typu meandrowego, wskazanych w projektach,
które będą posiadały możliwość tylko częściowego opróżnienia się - zjawiska bardzo
niekorzystnego w szczególnie zaprojektowanych systemach typu drain back. Dalej
Odwołujący oświadczył, że jako producent kolektorów słonecznych z 22-letnim
doświadczeniem poza jednym wyjątkiem produkuje kolektory z absorberami o budowie
pojedynczej harfy. Jego zdaniem jest to rozwiązanie najlepsze z punktu widzenia
efektywności działania, budowy i bezpieczeństwa instalacji solamych. Pomimo, że
technologicznie produkcja kolektora z absorberem typu meandrowego jest tańsza niż w
przypadku kolektora z absorberem o budowie harfowej ogranicza ją do minimum, bowiem w
ostatecznym rachunku jest to - zdaniem Odwołującego - poza bardzo szczególnymi i
nielicznymi sytuacjami rozwiązanie niestety mniej korzystne z punktu widzenia eksploatacji
instalacji i dla samego użytkownika. Podkreślił, że to nie brak możliwości, ale wiedza i
doświadczenie są powodem wyboru wykorzystywanych rozwiązań Odwołującego. Dlatego
też nie chce on, aby na skutek nierzetelnych i pokrętnych wyjaśnień Zamawiającego jego
produkty były eliminowane w postępowaniach przetargowych. Próbę Zamawiającego
odrzucania rozwiązania równoważnego poprzez przedstawianie wyjaśnień, które nie uznają
prostych zasad fizyki i termodynamiki, uznaje za przykład ograniczenia konkurencji i
działania sprzecznego z ustawą. W dowód powyższego twierdzenia przedstawiam opinię
niezależnego eksperta i przedstawiciela środowiska naukowego. Podkreślił również, że dla
stosowania w praktyce zasady z art. 7 ust.1 ustawy Pzp szczególnie istotne znaczenie ma
zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 pzp). Ponadto, z orzecznictwa KIO można wnioskować, że użycie
w opisie przedmiotu zamówienia słów „lub równoważny” nie wyklucza stwierdzenia
utrudnienia uczciwej konkurencji, jeśli opis ewidentnie preferuje w sposób nieuzasadniony
rozwiązanie określonego producenta, i to również w przypadku gdy ten producent lub jego
znak towarowy itp. nie jest wskazany wprost. Zdaniem Odwołującego, ten sposób opisu
przedmiotu zamówienia jak i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w dniu 30lipca
2013 r. dają podstawy do stwierdzenia, że Zamawiający preferuje rozwiązania konkretnego
producenta np. firmy Yaillant. W konkluzji stwierdził, że Odwołujący posiada interes we
wniesieniu przedmiotowego odwołania i podnoszeniu zarzutów w nim zawartych. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w postaci
uzyskania zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku, gdyż nie jest możliwe złożenie
oferty równoważnej, która spełniałaby wymagania Zamawiającego. Wynika to z
niedopuszczenia przez zamawiającego rozwiązań równoważnych, a w konsekwencji
odwołujący pomimo swoich możliwości nie będzie mógł ubiegać się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający stwierdził, że nie jest zasadny zarzut
Odwołującego dotyczący nierzetelności jego wyjaśnień w zakresie, że kolektor o budowie
meandrycznej stanowi rozwiązanie wyłączne i niezbędne stosownie do wymagań instalacji i
solarnych będących przedmiotem zamówienia, a w szczególności zarzut dotyczący braku
merytorycznej argumentacji w przedstawionej na zapytanie odpowiedzi w zakresie braku
równomierności w odbiorze ciepła w kolektorze harfowym oraz twierdzenia, że opory
hydrauliczne kolektora w projektowanym układzie muszą być wysokie, aby uzyskać
równomierność przepływu dla kolektorów połączonych o układzie Tichelmana. Powołując się
na literaturę techniczną wskazał na możliwe alternatywne rozwiązania, podkreślając
jednocześnie zalety kolektora z absorberem o budowie meandrowej oraz, że nie jest prawdą,że każdy kolektor meandryczny opróżnia się trudniej niż kolektor harfowy, a także, że w
większości systemów Drainback realizowanych w Europie stosuje się kolektory meandryczne
i brak jest opracowań wskazujących na kłopoty w eksploatacji tego typu systemów, a także,że te kolektory pracują bardziej efektywnie. Dalej podał, że Odwołujący wykazał się (…)
podstawową niewiedzą, gdyż wysokie opory przepływu kolektorów z absorberem
meandrowym pozwalają na jednostronne podłączenie niewielkiej baterii kolektorów z
pominięciem układu Tichelmana (…). Przytoczył także wypowiedź Odwołującego, jako
producent kolektorów słonecznych z 22-letnim doświadczeniem, który [poza jednym
wyjątkiem] produkuje kolektory z absorberami o budowie pojedynczej harfy, albowiem
uważa, że jest to rozwiązanie najlepsze z punktu widzenia efektywności działania, budowy i
bezpieczeństwa instalacji solarnych. Pomimo, że technologicznie produkcja kolektora z
absorberem typu meandrowego jest tańsza niż w przypadku kolektora z absorberem o
budowie harfowej ogranicza ją do minimum, bowiem w ostatecznym rachunku jest to -
zdaniem Odwołującego - poza bardzo szczególnymi i nielicznymi sytuacjami rozwiązanie
niestety mniej korzystne z punktu widzenia eksploatacji instalacji i dla samego użytkownika.
W tym przypadku Zamawiający podkreślił, że nie brak możliwości, ale wiedza i
doświadczenie są powodem wyboru wykorzystywanych rozwiązań Odwołującego. Podał
również, że Odwołujący posługuje się wyłącznie określeniami emocjonalnymi nie odnosząc
się do kwestii czysto technicznej i nie wskazując na rzeczywistą wartość oporów
hydraulicznych i ich znaczenie na tle oporów pozostałych elementów instalacji. W
rzeczywistości opory hydrauliczne kolektora z absorberem meandrycznym, choć oczywiście
wyższe stanowią jedynie niewielką część oporów hydraulicznych całej instalacji i różnica w
oporach pomiędzy kolektorami z absorberem meandrycznym, a harfowym nie ma istotnego
wpływu na koszty eksploatacji systemu. Dalej stwierdził, że (…) W projektowanym systemie
solarnym z grawitacyjnym powrotem czynnika, którego cechą charakterystyczną jest
cykliczne napełnianie i opróżnianie kolektorów, które czasami może mieć miejsce nawet
kilka, kilkanaście razy dziennie kwestia zapewnienia równomiernego przepływu ma kluczowe
znaczenie. Nawet niewielka różnica w przepływie przez poszczególne kolektory może
skutkować różnicą w czasie napełniania poszczególnych kolektorów i w efekcie
"zamknięciem" powietrza w niektórych kolektorach co przełoży się wzrost nierównomierności
przepływu i faktyczny wzrost temperatury niektórych kolektorów i znaczący spadek ich
sprawności. Z tego właśnie powodu projektant wybrał zastosowanie kolektorów z
absorberem meandrycznym, które napełniają się o wiele bardziej równomiernie i jak
pokazuje praktyka zapewniają prawidłową pracę układów typu Drainback zapewniających
całkowitą ochronę instalacji z kolektorami słonecznymi przed skutkami nadmiaru energii w
okresie letnim, szczególnie podczas wyjazdu użytkowników. W konkluzji zamawiający
stwierdził, że (…) intencją autora jest ingerencja w pracę projektanta instalacji i nakazanie
mu zastosowania kolektorów z absorberem harfowym tylko dlatego, że jest producentem
tego typu rozwiązania i na podstawie własnych doświadczeń w systemach solarnych
standardowych (nie typu Drainback) uważa, że są one lepsze od kolektorów z absorberem
meandrycznym. Ponadto zarzut że preferowany jest jeden konkretny producent wydaje się
nie mieć pokrycia w rzeczywistości rynkowej. Koncepcja zaproponowanego rozwiązania
została opracowana przez firmę Wagner w latach 90~tych i od tamtej pory jest szeroko
stosowana w całej Europie np. przez takie firmy jak ZEN, ACV, Saunier Duval czy De
Dietrich. Rozwiązanie to jest na tyle proste i skuteczne, że system wg tej technologii jest w
stanie wykonać każda doświadczona firma wykonawcza”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 7 i pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca
HEWALEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z Czechowic-Dziedzic nie
przekazał Zamawiającemu kompletnego odwołania, a mianowicie do tego odwołania
załączono tylko dokument pełnomocnictwa dla podpisującego odwołanie, a pominięto
pozostałe załączniki, w szczególności te, które – jak zaznaczył sam wykonawca – wskazane
w treści odwołania. Zdaniem Izby takie dokumenty, jak wykresy, opinie oraz raporty z badań
(…) w niniejszym stanie faktycznym stanowiły integralną część tego odwołania i ich nie
przesłanie nie wypełniło dyspozycji art. 180 ust.5 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że
prawidłowe wykonanie tego obowiązku informacyjnego wobec zamawiającego ma ważne
znaczenie, z uwagi na uprawnienie zamawiającego (art. 180 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art.
186 ust. 2 tej ustawy) do uwzględnienia odwołania. Oczywiście Izba ma na uwadze tylko te
załączniki, które zostały powołane w treści odwołania i pozostają w bezpośrednim, istotnym
związku, co do jego meritum. Izba stwierdza jednocześnie, że brak takich załączników jak
kopia pełnomocnictwa czy kopia uiszczenia wpisu od odwołania nie stanowi podstawy do
uznania nieprzesłania kompletnej w całości kopii odwołania. Wymienione załączniki mają
charakter wyłącznie formalny, nie merytoryczny, podlegający w pierwszej kolejności ocenie
przez Prezesa Izby, a nie skład orzekający Izby wyznaczony do rozpoznania odwołania oraz
nie przez zamawiającego. Tym samym, nie wpływając w żaden sposób na merytoryczną
treść odwołania, nie wnoszą żadnych okoliczności dodatkowych do zarzutów zawartych w
odwołaniu. Wobec tych ustaleń Izba wskazała na pierwszą z podstaw odrzucenia odwołania,
o której stanowi art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie drugiej z przesłanek [art. 189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp], stanowiącej również negatywną przesłankę procesową,
uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego meritum i w konsekwencji, skutkującą
koniecznością wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania jest wniesienie odwołania po
upływie terminu określonego ustawą Pzp. Izba w tym przypadku stwierdza, że odwołanie
dotyczy postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 lipca br. Tak jak wynika z jej
treści – w części technicznej – Zamawiający bezspornie wskazał w projekcie budowlanym,że (…) Dobrano kolektory płaskie, które będą wyposażone w absorber meandryczny czyli
układ z serpentyną poziomą.” Podobnie, w Szczegółowych specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, w których zaznaczono, że (…) Należy montować
kolektory płaskie, które będą wyposażone w absorber meandryczny czyli układ z serpentyną
poziomą”. A zatem ze szczegółowymi warunkami realizacji tego zamówienia wykonawca
mógł się zapoznać już w dniu 10 lipca br. Późniejsze wyjaśnienia [z dnia 30 lipca br]
potwierdziły tylko ten warunek i z tych wyjaśnień niezbicie wynika, że Zamawiający nie
dopuścił w ramach kolektorów płaskich alternatywnych rozwiązań, co do absorberów. Tym
samym Odwołujący już w oparciu o postanowienia specyfikacji opublikowanej w dniu 10 lipca
br mógł w terminach wynikających z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wnosić środek ochrony
prawnej [odwołanie] wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba na
marginesie zwraca uwagę, że w myśl art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei w przypadku
posługiwania się znakiem towarowym patentem lub pochodzeniem, w sytuacjach
wyjątkowych - uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie, gdy nie
jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń
– ustawa w art. 29 ust.2 nakłada obowiązek umieszczenia wyrazów "lub równoważny".
Także o równoważności stanowi przepis art. 30 ust.4 ustawy Pzp w myśl którego, w każdym
przypadku, kiedy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, jest obowiązany do wskazania,że dopuszcza rozwiązania równoważne. Ta regulacja wynika z prawa europejskiego, na
gruncie którego w przypadku harmonizacji wymogów odnoszących się do danego produktu
na poziomie wspólnotowym przez przyjęcie dyrektywy, producent może dostosować się do
jej wymogów bądź do wymogów normy europejskiej. Nie można zatem – jak podkreśla się w
doktrynie - narzucić stosowania jedynie rozwiązań wynikających z norm europejskich, o ile
wyrób jest zgodny z wymogami wynikającymi z odpowiednich dyrektyw i tym samym jeśli
wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z takimi wymogami, a nie posiada
certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów wykazać, że oferowany przedmiot
jest zgodny z wymogami dyrektyw Zdaniem Izby, żadna ze wskazanych sytuacji nie
zaistniała w niniejszej sprawie. Izba zauważa także, że w sytuacjach przewidzianych prawem
w odniesieniu do materiałów Zamawiający zaznaczył wymaganie równoważności. W tym
stanie faktycznym żądanie wykonawcy zmierza de facto do umożliwienia złożenia oferty
wariantowej, co było jednoznacznie wykluczone w specyfikacji [vide! Pkt 3 siwz – Opis
przedmiotu zamówienia zdanie ostatnie „Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań
równoważnych, lecz nie dopuszcza ofert wariantowych i w tym względzie nie należy pojęcia
równoważności traktować rozszerzająco]. Zatem, jeśli wykonawca w celu przygotowania
oferty nie odnajdywał w specyfikacji pożądanych i istotnych jego zadaniem informacji, to
powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej do dnia 20 lipca br. Izba na marginesie
zauważa, że nawet brak w specyfikacji danych regulacji niekoniecznie należy interpretować,
jako pozwolenie na określone działanie, zmienione następnie w wyniku udzielanych
wyjaśnień. W niniejszej sprawie wyjaśnienia Zamawiającego nie zmieniły postanowień siwz –
nie wprowadziły żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie terminu do
wniesienia odwołania [na zasadzie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp] od dnia otrzymania
odpowiedzi na pytanie. Udzielenie odpowiedzi na pytanie, w której zamawiający podtrzymuje
treść specyfikacji, wyjaśniając powody braku danego postanowienia specyfikacji nie jest
czynnością, w oparciu o którą wykonawca uzyskuje informację o nowych okolicznościach,
stanowiących podstawę wniesienia odwołania w rozumieniu wskazanego przepisu i tym
samym żądanie sprostowania odpowiedzi wywołuje, co najmniej uzasadnione wątpliwości, co
do jego racjonalności na gruncie ustawy Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że w świetle
przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a
jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2013 r. [wbrew twierdzeniom
Odwołującego o braku jego publikacji], w tej samej dacie specyfikacja została zamieszczona
na stronie internetowej zamawiającego. Zatem termin na wniesienie odwołania wobec treści
siwz upłynął w dniu 20 lipca 2013 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie, które
wpłynęło w dniu 9 sierpnia 2013 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego
terminu na jego wniesienie, co skutkuje także koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na marginesie Izba dodaje, że termin na wniesienie odwołania
jest terminem zawitym, niepodlegającym przywróceniu bez względu na przyczynę i
uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do skutecznego skorzystania ześrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.03.2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów
strony tylko na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Powoływanie się do
norm przepisanych nie jest możliwe w postępowaniu odwoławczym przed KIO.
Przewodniczący:
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
