rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1944/13
KIO 1944/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-700 Ruda Śląska,
ul. Kokotek 33; Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Pyskowicach, 44-120 Pyskowice, ul. Zaolszany 3 reprezentowanych
przez: radcę prawnego R……… Z………… (adres do doręczeń: Kancelaria Prawna
R……… Z…………, ul. Dworkowa 3, 00-784 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Strzelce Opolskie, 47-100 Strzelce Opolskie, Pl. Myśliwca 1,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rydułtowy, 44-280 Rydułtowy,
ul. Raciborska 114 B (pełnomocnik) i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
i Mieszkaniowych Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, 47-100 Strzelce
Opolskie, ul. Mickiewicza 2
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-700 Ruda Śląska,
ul. Kokotek 33; Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Pyskowicach, 44-120 Pyskowice, ul. Zaolszany 3 reprezentowanych
przez: radcę prawnego R……… Z………… (adres do doręczeń: Kancelaria Prawna
R……… Z…………, ul. Dworkowa 3, 00-784 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Strzelce Opolskie, 47-100 Strzelce Opolskie, Pl. Myśliwca 1,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rydułtowy, 44-280 Rydułtowy,
ul. Raciborska 114 B (pełnomocnik) i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
i Mieszkaniowych Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, 47-100 Strzelce
Opolskie, ul. Mickiewicza 2
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-700 Ruda Śląska, ul. Kokotek 33; Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Pyskowicach, 44-120 Pyskowice, ul. Zaolszany 3
reprezentowanych przez: radcę prawnego R……….. Z…………. (adres do doręczeń:
Kancelaria Prawna R……….. Z………….., ul. Dworkowa 3, 00-784 Warszawa) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-700 Ruda Śląska,
ul. Kokotek 33; Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Pyskowicach, 44-120 Pyskowice, ul. Zaolszany 3 reprezentowanych
przez: radcę prawnego R……….. Z…………. (adres do doręczeń: Kancelaria
Prawna R………… Z……………, ul. Dworkowa 3, 00-784 Warszawa) tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1944/13
U z a s a d n i e n i e
Gmina Strzelce Opolskie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z Gminy Strzelce Opolskie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2013 r., nr 2013/S 078-131418.
W dniu 31 lipca 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Pyskowicach, zwanych dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in., iż cena jednostkowa odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów zmieszanych jest niewiarygodna, powodująca nieopłacalność
wykonania całego zamówienia. W szczególności w ofercie została przyjęta nierealnie niska
cena zagospodarowania odpadów zmieszanych. W konsekwencji tego cena całej oferty stała
się rażąco niska, a wykonanie zamówienia na warunkach cenowych określonych w ofercie,
spowodowałoby poniesienie przez konsorcjum znaczących strat finansowych. Według
zamawiającego, minimalna średnia cena zagospodarowania odpadów zmieszanych powinna
kształtować się na poziomie 300 zł/Mg.
W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2013
r.) na niezgodność z ustawą czynności zamawiającego polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rydułtowy oraz
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Mieszkaniowych Sp. z o. o. z siedzibą w
Strzelcach Opolskich, zwanych dalej „konsorcjum Naprzód”, jako najkorzystniejszej
2. odrzuceniu oferty odwołującego
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
3. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż brak jest podstaw by
kalkulację cenową opierać na podstawie przypuszczeń, że na przełomie III i IV kwartału br. w
Południowo-Wschodnim Regionie Gospodarki Odpadami Komunalnymi, do którego należy
Gmina Strzelce Opolskie zostanie uruchomiona instalacja MBP w Dzierżysławiu (gm. Kietrz),
która poprzez uzyskanie statusu instalacji regionalnej (RIPOK) będzie jedyną instalacją, do
której będą mogły trafiać zmieszane odpady komunalne odbierane z terenu Gminy Strzelce
Opolskie. Brak jest także podstaw by przyjąć do kalkulacji cenowej wydatek w postaci kosztu
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w regionalnej instalacji na poziomie
300 zł za 1 Mg. W konsekwencji, spodziewany przez zamawiającego koszt
zagospodarowania odpadów w instalacji, która ma dopiero powstać w przyszłości nie może
stanowić o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego.
Nadto dodał, iż fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykazać winien zamawiający, który jak najbardziej
może i powinien ustalić realną wartość rynkową swego przedmiotu zamówienia, a zasadność
takiego ustalenia cen / wartości zamówienia na takim poziomie powinien móc udowodnić.
Sama deklaracja oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością dowodem takim
nie jest.
Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający nie sprostał obowiązkowi,
wynikającemu z rozkładu ciężaru dowodu, sprowadzającemu się do udowodnienia, że oferta
odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zdołał bowiem wskazać jakichkolwiek okoliczności, które zgodnie z
przytoczonym
przez
odwołującego
orzecznictwem,
mogłyby
stanowić
podstawę
domniemania faktycznego co do istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego. W
szczególności, jako podstawa do takiego wnioskowania nie może posłużyć przedstawiony
przez zamawiającego zbiór domysłów związanych z uzyskaniem statusu RIPOK przez
składowisko odpadów komunalnych w Dzierżysławiu (gm. Kietrz), w której to planowanej do
uruchomienia instalacji hipotetyczny koszt przyjęcia 1 Mg zmieszanych odpadów
komunalnych miałby wynosić 300 zł netto. Na okoliczność, iż twierdzenia te stanowią jedynie
domysły zamawiającego świadczy chociażby treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, w którym to dokumencie zamawiający posługuje się m.in. następującymi
stwierdzeniami: „prawdopodobne”, „niebawem”, „najprawdopodobniej”, „domniemywać”, itp.
Podniósł także, iż uchwała nr XX/272/2012 Sejmiku Województwa Opolskiego z dnia
28 sierpnia 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa
Opolskiego” nie uległa zmianie przed upływem terminu składania ofert, jak również nie
uchwalono jej zmiany w okresie od dnia upływu terminu składania ofert do dnia wniesienia
niniejszego odwołania. Ewentualna zmiana uchwały wiąże się z koniecznością przejścia
całego procesu legislacyjnego. W tym stanie rzeczy uchwała pozostaje wiążącym aktem
prawa miejscowego, na podstawie którego obowiązkiem wykonawcy odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Strzelce Opolskie będzie
przekazywanie odpadów zmieszanych do jednej z czterech instalacji przeznaczonych do
zastępczej obsługi Regionu Południowo-Wschodniego, wskazanych w Planie Gospodarki
Odpadami dla Województwa Opolskiego. Tak więc aktualnie obowiązująca uchwała
przewiduje, że w Regionie Południowo-Wschodnim, do którego należy Gmina Strzelce
Opolskie nie istnieje żadna instalacja o statusie RIPOK. W uchwale przewidziano zaś cztery
instalacje do zastępczej obsługi tego regionu. Żaden akt prawny nie stwierdza, że instalacja
prowadzona przez Naprzód Sp. z o. o. w Dzierżysławiu uzyska status RIPOK (instalacja jest
"planowana", podobnie jak kilka innych "przyszłych" RIPOK). Wszelkie zapewnienia
formułowane przez Naprzód Sp. z o. o. co do otrzymania statusu RIPOK przez składowisko
w Dzierżysławiu nie mogą zostać uznane za przekonywujący dowód, podmiot ten jest
bowiem bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu. Wyobrażenia i plany Naprzód Sp. z o. o. nie muszą przełożyć się na rychłe
uruchomienie RIPOK, bowiem uchwały i inne akty podejmowane przez sejmik wojewódzki
podlegają zaskarżeniu (zmiana uchwały w sprawie wykonania WPGO wchodzi w życie
dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego).
Pismem z dnia 12 sierpnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum
Naprzód otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 14 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Naprzód przystąpiło
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 5 SIWZ „Wymogi dotyczące przekazywania
odebranych odpadów zmieszanych odpadów komunalnych (...)” ppkt 5.1. zamieścił
postanowienie, iż „wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odebranych
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania w stosownej regionalnej instalacji
do przetwarzania odpadów (RIPOK) a w przypadkach szczególnych instalacji
przewidzianych do zastępczej obsługi, zgodnie z „Planem Gospodarki Odpadami dla
Województwa Opolskiego na lata 2012 – 2017”.
Plan Gospodarki Odpadami dla Województwa Opolskiego na lata 2012 – 2017 w
Regionie Południowo – Wschodnim, do którego należy gmina Strzelce Opolskie przewiduje
powstanie trzech regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, tj. w
Dzierżysławiu, Kędzierzynie Koźlu oraz Szymiszowie.
Natomiast - zgodnie z uchwałą Nr XX/272/2012 Sejmiku Województwa Opolskiego w
sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Opolskiego w Regionie
Południowo - Wschodnim - do czasu powstania instalacji mechaniczno-biologicznego
przetwarzania (główna część RIPOK) przewidziano cztery instalacje zastępcze a mianowicie
w Dzierżysławiu, Ciężkowicach, Opolu i Domaszkowicach.
Odwołujący za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował cenę brutto w wysokości
5 549 148,00 zł, w tym za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych
zaoferował cenę netto w wysokości 318,00 zł oraz cenę brutto w wysokości 343,44 zł (str. 2
oferty).
Pismem z dnia 6 czerwca 2013 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wskazując m.in., iż „wątpliwości wzbudza wysokość ceny jednostkowej „odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów zmieszanych (najistotniejszy składnik cenowy oferty, wobec
wstępnych informacji o planowanych cenach przyjęcia odpadów na RIPOK w rejonie (...)”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
pismo z dnia 10 czerwca 2013 r.
Pismem z dnia 14 czerwca 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 9 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1554/13 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty obecnego
odwołującego i ponowienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty.
W dniu 31 lipca 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, wskazując m.in., iż cena jednostkowa odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów zmieszanych jest niewiarygodna, powodująca nieopłacalność wykonania całego
zamówienia. W jego ocenie minimalna średnia cena zagospodarowania odpadów
zmieszanych powinna kształtować się na poziomie 300 zł/Mg.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie odpady
zmieszane zobowiązany będzie dostarczyć do Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych (RIPOK), a w jej braku w regionie do instalacji zastępczych
wskazanych w stosownej uchwale Sejmiku Województwa Opolskiego. Niewątpliwym jest
także, iż na dzień składania ofert na terenie Regionu Południowo – Wschodniego, do którego
należy gmina Strzelce Opolskie, nie funkcjonował żaden RIPOK a funkcjonowały i nadal
funkcjonują jedynie instalacje zastępcze. Niemniej jednak – jak wynika z treści SIWZ –
wykonawca, który będzie realizował to konkretne zamówienie, został zobowiązany do
zagospodarowania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania w stosownej regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów (RIPOK) a
dopiero w jej braku do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi. Pierwszą z instalacji,
która otrzyma status RIPOK w przedmiotowym regionie z początkiem IV kwartału 2013 r.
będzie instalacja przetwarzania odpadów komunalnych w Dzierżysławiu. Powyższe wykazał
zamawiający, przedkładając m.in. pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Opolskiego z dnia 2 sierpnia 2013 r., w którym jako przewidywany termin zmiany uchwały w
sprawie wykonania planu (dotyczącej RIPOK) wskazano „IV kwartał 2013r.”. Prace nad
rozbudową tej instalacji (instalacji w Dzierżysławiu), która ma być instalacją o statusie RIPOK
– jak wynika z oświadczenia przystępującego złożonego na rozprawie - zostały już
zakończone. Wystąpiono także z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie całej
instalacji RIPOK, o fakcie tym informując stosowne inspekcje i straże. Tym samym
uprawdopodobniając, iż wykonawcy jeszcze w 2013 r. zobowiązani będą dostarczać odpady
zmieszane do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) w
Dzierżysławiu. Cena 1 Mg odpadów zmieszanych dostarczanych do tej właśnie instalacji,
celem zagospodarowania, bez względu na status, wynosi 300,00 zł. Cena ta była znana
wykonawcom, zwracającym się ze stosownym zapytaniem do zarządzającego tą instalacją
(mającą obecnie status instalacji zastępczej), na wcześniejszym etapie postępowania. Pismo
zawierające taką informację wystosowano także do odwołującego, choć ani odwołujący, ani
też uczestnik postępowania nie dysponują dowodem przekazania tych informacji. Tym
niemniej odwołujący, będąc profesjonalistą, powinien był dołożyć należytej staranności
celem uzyskania takiej informacji odpowiednio wcześniej występując ze stosownym
zapytaniem. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do
kosztów zagospodarowania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, w przypadku
realizacji obowiązku ich dostarczenia do RIPOK, ograniczając się jedynie do wskazania jakie
są ceny zagospodarowania tego rodzaju odpadów na innych instalacjach zastępczych. To, iż
odwołujący skalkulował swoją ofertę w oparciu o kwotę 191,00 zł netto, gdyż w swej
kalkulacji uwzględnił ceny ze składowiska w Ciężkowicach, jest bez znaczenia dla
niniejszego rozstrzygnięcia. Z chwilą uruchomienia RIPOK w Dzierżysławiu to tam właśnie
odwołujący będzie musiał dostarczać odpady celem zagospodarowania. Wykonawca
realizujący przedmiotowe zamówienie będzie bowiem zobowiązany dostarczać odpady
zmieszane do zagospodarowania wyłącznie do wskazanego RIPOK. Wówczas też koszt
tego właśnie elementu kalkulacji będzie wynosić 300,00 zł. Cena ta (przewidywana przez
zarządzających instalacją w Dierżysławiu), mimo stanowiska odwołującego, iż jest ona
wygórowana i nieporównywalna z cenami obowiązującymi w tym rejonie na innych
instalacjach zastępczych, co skutkowało wystąpieniem przez odwołującego do UOKiK, nie
została jeszcze za taką uznana. Odwołujący nie przedstawił na tę okoliczność żadnego
dowodu.
Tymczasem to wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty,
powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również w jakim stopniu
dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny może bowiem
wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez niego przedstawione, a takich
czynników odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił. Wyjaśnienia te są
ogólnikowe i nie wynika z nich podstawa do przyjęcia, iż będzie możliwa realizacja
zamówienia (zagospodarowania odpadów w RIPOK) mimo innej wskazanej przez niego,
niższej wysokości istotnego elementu kalkulacji ceny. Skoro więc takich właśnie informacji
odwołujący nie przedstawił nie można uznać, iż zaoferowana przez niego cena tego
elementu kalkulacji nie jest ceną rażąco niską. Dlatego też uznać należy, iż zarzut
odwołującego nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez odwołującego na rozprawie, uznając je za
stanowisko składającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
1.
oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-700 Ruda Śląska, ul. Kokotek 33; Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Pyskowicach, 44-120 Pyskowice, ul. Zaolszany 3
reprezentowanych przez: radcę prawnego R……….. Z…………. (adres do doręczeń:
Kancelaria Prawna R……….. Z………….., ul. Dworkowa 3, 00-784 Warszawa) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-700 Ruda Śląska,
ul. Kokotek 33; Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Pyskowicach, 44-120 Pyskowice, ul. Zaolszany 3 reprezentowanych
przez: radcę prawnego R……….. Z…………. (adres do doręczeń: Kancelaria
Prawna R………… Z……………, ul. Dworkowa 3, 00-784 Warszawa) tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1944/13
U z a s a d n i e n i e
Gmina Strzelce Opolskie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z Gminy Strzelce Opolskie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2013 r., nr 2013/S 078-131418.
W dniu 31 lipca 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Pyskowicach, zwanych dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in., iż cena jednostkowa odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów zmieszanych jest niewiarygodna, powodująca nieopłacalność
wykonania całego zamówienia. W szczególności w ofercie została przyjęta nierealnie niska
cena zagospodarowania odpadów zmieszanych. W konsekwencji tego cena całej oferty stała
się rażąco niska, a wykonanie zamówienia na warunkach cenowych określonych w ofercie,
spowodowałoby poniesienie przez konsorcjum znaczących strat finansowych. Według
zamawiającego, minimalna średnia cena zagospodarowania odpadów zmieszanych powinna
kształtować się na poziomie 300 zł/Mg.
W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2013
r.) na niezgodność z ustawą czynności zamawiającego polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rydułtowy oraz
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Mieszkaniowych Sp. z o. o. z siedzibą w
Strzelcach Opolskich, zwanych dalej „konsorcjum Naprzód”, jako najkorzystniejszej
2. odrzuceniu oferty odwołującego
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
3. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż brak jest podstaw by
kalkulację cenową opierać na podstawie przypuszczeń, że na przełomie III i IV kwartału br. w
Południowo-Wschodnim Regionie Gospodarki Odpadami Komunalnymi, do którego należy
Gmina Strzelce Opolskie zostanie uruchomiona instalacja MBP w Dzierżysławiu (gm. Kietrz),
która poprzez uzyskanie statusu instalacji regionalnej (RIPOK) będzie jedyną instalacją, do
której będą mogły trafiać zmieszane odpady komunalne odbierane z terenu Gminy Strzelce
Opolskie. Brak jest także podstaw by przyjąć do kalkulacji cenowej wydatek w postaci kosztu
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w regionalnej instalacji na poziomie
300 zł za 1 Mg. W konsekwencji, spodziewany przez zamawiającego koszt
zagospodarowania odpadów w instalacji, która ma dopiero powstać w przyszłości nie może
stanowić o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego.
Nadto dodał, iż fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykazać winien zamawiający, który jak najbardziej
może i powinien ustalić realną wartość rynkową swego przedmiotu zamówienia, a zasadność
takiego ustalenia cen / wartości zamówienia na takim poziomie powinien móc udowodnić.
Sama deklaracja oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością dowodem takim
nie jest.
Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający nie sprostał obowiązkowi,
wynikającemu z rozkładu ciężaru dowodu, sprowadzającemu się do udowodnienia, że oferta
odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zdołał bowiem wskazać jakichkolwiek okoliczności, które zgodnie z
przytoczonym
przez
odwołującego
orzecznictwem,
mogłyby
stanowić
podstawę
domniemania faktycznego co do istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego. W
szczególności, jako podstawa do takiego wnioskowania nie może posłużyć przedstawiony
przez zamawiającego zbiór domysłów związanych z uzyskaniem statusu RIPOK przez
składowisko odpadów komunalnych w Dzierżysławiu (gm. Kietrz), w której to planowanej do
uruchomienia instalacji hipotetyczny koszt przyjęcia 1 Mg zmieszanych odpadów
komunalnych miałby wynosić 300 zł netto. Na okoliczność, iż twierdzenia te stanowią jedynie
domysły zamawiającego świadczy chociażby treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, w którym to dokumencie zamawiający posługuje się m.in. następującymi
stwierdzeniami: „prawdopodobne”, „niebawem”, „najprawdopodobniej”, „domniemywać”, itp.
Podniósł także, iż uchwała nr XX/272/2012 Sejmiku Województwa Opolskiego z dnia
28 sierpnia 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa
Opolskiego” nie uległa zmianie przed upływem terminu składania ofert, jak również nie
uchwalono jej zmiany w okresie od dnia upływu terminu składania ofert do dnia wniesienia
niniejszego odwołania. Ewentualna zmiana uchwały wiąże się z koniecznością przejścia
całego procesu legislacyjnego. W tym stanie rzeczy uchwała pozostaje wiążącym aktem
prawa miejscowego, na podstawie którego obowiązkiem wykonawcy odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Strzelce Opolskie będzie
przekazywanie odpadów zmieszanych do jednej z czterech instalacji przeznaczonych do
zastępczej obsługi Regionu Południowo-Wschodniego, wskazanych w Planie Gospodarki
Odpadami dla Województwa Opolskiego. Tak więc aktualnie obowiązująca uchwała
przewiduje, że w Regionie Południowo-Wschodnim, do którego należy Gmina Strzelce
Opolskie nie istnieje żadna instalacja o statusie RIPOK. W uchwale przewidziano zaś cztery
instalacje do zastępczej obsługi tego regionu. Żaden akt prawny nie stwierdza, że instalacja
prowadzona przez Naprzód Sp. z o. o. w Dzierżysławiu uzyska status RIPOK (instalacja jest
"planowana", podobnie jak kilka innych "przyszłych" RIPOK). Wszelkie zapewnienia
formułowane przez Naprzód Sp. z o. o. co do otrzymania statusu RIPOK przez składowisko
w Dzierżysławiu nie mogą zostać uznane za przekonywujący dowód, podmiot ten jest
bowiem bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu. Wyobrażenia i plany Naprzód Sp. z o. o. nie muszą przełożyć się na rychłe
uruchomienie RIPOK, bowiem uchwały i inne akty podejmowane przez sejmik wojewódzki
podlegają zaskarżeniu (zmiana uchwały w sprawie wykonania WPGO wchodzi w życie
dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego).
Pismem z dnia 12 sierpnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum
Naprzód otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 14 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Naprzód przystąpiło
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 5 SIWZ „Wymogi dotyczące przekazywania
odebranych odpadów zmieszanych odpadów komunalnych (...)” ppkt 5.1. zamieścił
postanowienie, iż „wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odebranych
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania w stosownej regionalnej instalacji
do przetwarzania odpadów (RIPOK) a w przypadkach szczególnych instalacji
przewidzianych do zastępczej obsługi, zgodnie z „Planem Gospodarki Odpadami dla
Województwa Opolskiego na lata 2012 – 2017”.
Plan Gospodarki Odpadami dla Województwa Opolskiego na lata 2012 – 2017 w
Regionie Południowo – Wschodnim, do którego należy gmina Strzelce Opolskie przewiduje
powstanie trzech regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, tj. w
Dzierżysławiu, Kędzierzynie Koźlu oraz Szymiszowie.
Natomiast - zgodnie z uchwałą Nr XX/272/2012 Sejmiku Województwa Opolskiego w
sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Opolskiego w Regionie
Południowo - Wschodnim - do czasu powstania instalacji mechaniczno-biologicznego
przetwarzania (główna część RIPOK) przewidziano cztery instalacje zastępcze a mianowicie
w Dzierżysławiu, Ciężkowicach, Opolu i Domaszkowicach.
Odwołujący za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował cenę brutto w wysokości
5 549 148,00 zł, w tym za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych
zaoferował cenę netto w wysokości 318,00 zł oraz cenę brutto w wysokości 343,44 zł (str. 2
oferty).
Pismem z dnia 6 czerwca 2013 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wskazując m.in., iż „wątpliwości wzbudza wysokość ceny jednostkowej „odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów zmieszanych (najistotniejszy składnik cenowy oferty, wobec
wstępnych informacji o planowanych cenach przyjęcia odpadów na RIPOK w rejonie (...)”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
pismo z dnia 10 czerwca 2013 r.
Pismem z dnia 14 czerwca 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 9 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1554/13 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty obecnego
odwołującego i ponowienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty.
W dniu 31 lipca 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, wskazując m.in., iż cena jednostkowa odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów zmieszanych jest niewiarygodna, powodująca nieopłacalność wykonania całego
zamówienia. W jego ocenie minimalna średnia cena zagospodarowania odpadów
zmieszanych powinna kształtować się na poziomie 300 zł/Mg.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie odpady
zmieszane zobowiązany będzie dostarczyć do Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych (RIPOK), a w jej braku w regionie do instalacji zastępczych
wskazanych w stosownej uchwale Sejmiku Województwa Opolskiego. Niewątpliwym jest
także, iż na dzień składania ofert na terenie Regionu Południowo – Wschodniego, do którego
należy gmina Strzelce Opolskie, nie funkcjonował żaden RIPOK a funkcjonowały i nadal
funkcjonują jedynie instalacje zastępcze. Niemniej jednak – jak wynika z treści SIWZ –
wykonawca, który będzie realizował to konkretne zamówienie, został zobowiązany do
zagospodarowania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania w stosownej regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów (RIPOK) a
dopiero w jej braku do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi. Pierwszą z instalacji,
która otrzyma status RIPOK w przedmiotowym regionie z początkiem IV kwartału 2013 r.
będzie instalacja przetwarzania odpadów komunalnych w Dzierżysławiu. Powyższe wykazał
zamawiający, przedkładając m.in. pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Opolskiego z dnia 2 sierpnia 2013 r., w którym jako przewidywany termin zmiany uchwały w
sprawie wykonania planu (dotyczącej RIPOK) wskazano „IV kwartał 2013r.”. Prace nad
rozbudową tej instalacji (instalacji w Dzierżysławiu), która ma być instalacją o statusie RIPOK
– jak wynika z oświadczenia przystępującego złożonego na rozprawie - zostały już
zakończone. Wystąpiono także z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie całej
instalacji RIPOK, o fakcie tym informując stosowne inspekcje i straże. Tym samym
uprawdopodobniając, iż wykonawcy jeszcze w 2013 r. zobowiązani będą dostarczać odpady
zmieszane do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) w
Dzierżysławiu. Cena 1 Mg odpadów zmieszanych dostarczanych do tej właśnie instalacji,
celem zagospodarowania, bez względu na status, wynosi 300,00 zł. Cena ta była znana
wykonawcom, zwracającym się ze stosownym zapytaniem do zarządzającego tą instalacją
(mającą obecnie status instalacji zastępczej), na wcześniejszym etapie postępowania. Pismo
zawierające taką informację wystosowano także do odwołującego, choć ani odwołujący, ani
też uczestnik postępowania nie dysponują dowodem przekazania tych informacji. Tym
niemniej odwołujący, będąc profesjonalistą, powinien był dołożyć należytej staranności
celem uzyskania takiej informacji odpowiednio wcześniej występując ze stosownym
zapytaniem. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do
kosztów zagospodarowania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, w przypadku
realizacji obowiązku ich dostarczenia do RIPOK, ograniczając się jedynie do wskazania jakie
są ceny zagospodarowania tego rodzaju odpadów na innych instalacjach zastępczych. To, iż
odwołujący skalkulował swoją ofertę w oparciu o kwotę 191,00 zł netto, gdyż w swej
kalkulacji uwzględnił ceny ze składowiska w Ciężkowicach, jest bez znaczenia dla
niniejszego rozstrzygnięcia. Z chwilą uruchomienia RIPOK w Dzierżysławiu to tam właśnie
odwołujący będzie musiał dostarczać odpady celem zagospodarowania. Wykonawca
realizujący przedmiotowe zamówienie będzie bowiem zobowiązany dostarczać odpady
zmieszane do zagospodarowania wyłącznie do wskazanego RIPOK. Wówczas też koszt
tego właśnie elementu kalkulacji będzie wynosić 300,00 zł. Cena ta (przewidywana przez
zarządzających instalacją w Dierżysławiu), mimo stanowiska odwołującego, iż jest ona
wygórowana i nieporównywalna z cenami obowiązującymi w tym rejonie na innych
instalacjach zastępczych, co skutkowało wystąpieniem przez odwołującego do UOKiK, nie
została jeszcze za taką uznana. Odwołujący nie przedstawił na tę okoliczność żadnego
dowodu.
Tymczasem to wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty,
powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również w jakim stopniu
dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny może bowiem
wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez niego przedstawione, a takich
czynników odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił. Wyjaśnienia te są
ogólnikowe i nie wynika z nich podstawa do przyjęcia, iż będzie możliwa realizacja
zamówienia (zagospodarowania odpadów w RIPOK) mimo innej wskazanej przez niego,
niższej wysokości istotnego elementu kalkulacji ceny. Skoro więc takich właśnie informacji
odwołujący nie przedstawił nie można uznać, iż zaoferowana przez niego cena tego
elementu kalkulacji nie jest ceną rażąco niską. Dlatego też uznać należy, iż zarzut
odwołującego nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez odwołującego na rozprawie, uznając je za
stanowisko składającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
