rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1977/13
KIO 1977/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
sierpnia
2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum
firm w składzie:
Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libiąż, Oświęcimska 69 oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., 47-143 Niezdrowice,
ul. Wiejska 8 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Czerwionka-Leszczyny
– Zarząd Dróg i Służby Komunalne, 44-236 Czerwonka-Leszczyny, ul. Polna 6,
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
sierpnia
2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum
firm w składzie:
Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libiąż, Oświęcimska 69 oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., 47-143 Niezdrowice,
ul. Wiejska 8 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Czerwionka-Leszczyny
– Zarząd Dróg i Służby Komunalne, 44-236 Czerwonka-Leszczyny, ul. Polna 6,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Konsorcjum firm w składzie:
Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libiąż,
Oświęcimska 69 oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o.,
47-143 Niezdrowice, ul. Wiejska 8 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie:
Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libiąż, Oświęcimska 69 oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., 47-143
Niezdrowice, ul. Wiejska 8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Konsorcjum firm w składzie:
Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590
Libiąż, Oświęcimska 69 oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus
Sp. z o. o., 47-143 Niezdrowice, ul. Wiejska 8 na rzecz zamawiającego Gminy
Miasta Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Służby Komunalne, 44-236
Czerwonka-Leszczyny, ul. Polna 6 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1977/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina i Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Służby
Komunalne prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Rewitalizacja zabytkowego
osiedla patronackiego kopalni Dębieńsko w Czerwionce-Leszczynach”.
W dniu 8 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty,
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Geo-Bud-T.B.M. Sp. z o. o. (lider
konsorcjum), ZPUH „Multidomex” J. C. – A. T. Sp. j. (członek konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Budowlane „Kubik” Sp. j. Jan K., Zbigniew K. (członek konsorcjum), zwane dalej także jako
„Konsorcjum Geo-Bud”. W tym samym dniu zamawiający poinformował również o ofertach
odrzuconych wskazując m.in., iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy z dnia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
dalej także, jako „Pzp”, odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Spec-Bruk Sp. z o. o. Sp. k. (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o. (członek konsorcjum), zwane
dalej także, jako „Konsorcjum Spec-Bruk”.
W dniu 13 sierpnia2013 r., wobec czynności odrzucenia jego oferty, odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej złożyło Konsorcjum Spec-Bruk zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie,że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz, że odwołujący nie udzielił wystarczających wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co doprowadziło do
bezzasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum Spec-Bruk z postępowania.
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Geo-Bud z naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, co zmierza
bezspornie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu w sposób niezgodny z
przepisami ustawy Pzp, pomimo że oferta tego wykonawcy nie zawierała najniższej
ceny w postępowaniu, co narusza z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzając
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty niezgodnie z kryterium oceny ofert
określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, [dalej także, jako
„SIWZ”].
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Geo-Bud, jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia decyzji w sprawie
odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż zaproponował wiarygodną, realistyczną cenę
za realizację przedmiotu zamówienia, której wysokość ustalił z należytą starannością, przy
uwzględnieniu wszystkich, rzeczywistych kosztów związanych z jego realizacją, stosownie
do postanowień treści SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakreślonym przez zamawiającego
terminie, złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny za fazę wykonawczą
zadania, w tym – przy uwzględnieniu oszczędności wynikających z zaproponowanej metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych oraz innych czynników
obiektywnych, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący w wyjaśnieniach
wskazywał, iż cena ta na gruncie obowiązujących w ostatnich latach stawek cenowych za
wykonanie robót tego rodzaju, co objęte przedmiotowym postępowaniem, jest ceną rynkową
inwestycji o podobnej skali, a ponadto, iż nie odbiega ona w sposób znaczący od cen
pozostałych wykonawców. Odwołujący stwierdził, iż cena zaoferowana przez niego –
8 487 000 zł jest zbliżona do ceny drugiej oferty to jest Konsorcjum JKM Sp. z o.o. Mikołów -
- lider, PPUH Libud Sosnowiec – partner (9 102 000 zł) i różni się o 7,25%, a różnice takie są
powszechnie spotykane w świetle wyników przetargów i praktyki zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślał, iż w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację cenową, która została
skalkulowana rzetelnie i realnie z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych kosztów
wykonania robót z zastrzeżeniem, że szczegółowe ilości zostaną przedstawione w
dokumentacji technicznej będącej przedmiotem opracowania. W ocenie odwołującego za
niezrozumiałe należy uznać stanowisko zamawiającego, zgodnie, z którym zarzuca on brak
rzetelności w kalkulacji kwoty wynagrodzenia z uwagi na rzekomy brak uczestnictwa
odwołującego w wykonawstwie, z uwagi na fakt udziału podwykonawców, udostępniających
tu przecież swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy w
rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto odwołujący wskazywał, iż dołączone do
wyjaśnień wyniki finansowe za ostatnie 3 lata obrotowe dowodzą, że prowadzona przez
wykonawcę dotychczas działalność w zakresie realizacji robót, w tym wycena kontraktów i
sprawna, profesjonalna ich realizacja pozwoliły mu na utrzymanie nienagannej sytuacji
finansowej spółki. Ponadto potwierdzają one, iż realizowane przez niego roboty są
kalkulowane na poziomie pozwalającym nie tylko na pokrycie niezbędnych kosztów, ale i
wypracowanie godziwego zysku, co tym samym należy odczytywać, jako dobrą kondycję
finansową wykonawcy potwierdzającą wiarygodność i realność zaproponowanej ceny, co
bezspornie również stanowi niezaprzeczalnie istotny czynnik obiektywny, o którym mowa w
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, mający wpływ na obniżenie ceny oferty. Odwołujący zwracał
również uwagę, na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy, co z uwagi na charakter wynagrodzenia czyni oczekiwania zamawiającego, co
do udzielonych mu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zupełnie niezrozumiałe. Za
kompletnie bezzasadne należałoby tym samym także traktować ewentualność wystąpienia
domniemania prawnego, co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w oparciu o rzekomy brak lub
niewystarczające wyjaśnienia udzielone przez odwołującego. Jedynym kryterium, jakim
kierował się w niniejszym przypadku zamawiający była oszacowana przez niego wartość
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z orzeczeniem ETS stanowisko takie jest
nieuprawnione, tym bardziej, iż zamawiający nie odniósł się szczegółowo do ofert złożonych
przez pozostałych wykonawców. Zauważyć należy, iż następna po ofercie odwołującego
cena wykonania zamówienia stanowiła kwotę 9.102.000,00 zł, tj. zaledwie o 7,25 % wyższą
niż oferta odwołującego. Wobec powyższego nie nożna zasadnie twierdzić, iż przyjęte przez
odwołującego w kalkulacji ceny odbiegały od cen rynkowych umożliwiających należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia, czy wskazujące na wykonanie usługi poniżej jej kosztów.
Możliwość uznania ceny za rażąco niską dotyczy wyłącznie określenia wynagrodzenia
całkowitego. Kategoria rażąco niskiej ceny nie powinna być odnoszona do oferty, co, do
której zamawiający wezwał odwołującego tylko do przedstawienia kalkulacji w jej części,
obejmującej fazę wykonawczą, z pominięcie elementu – ceny za fazę projektową.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że cena złożonej przez niego oferty została
przygotowana z należytą starannością, na podstawie dokładnej analizy warunków
rynkowych, a tym samym – nie jest niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Powyższe potwierdza w o cenie odwołującego, że
zaproponowana przez niego cena jest prawidłowo skalkulowana i nie nosi znamion rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, i jest on w stanie zrealizować zamówienie w
ramach zaoferowanej ceny, pokrywając wszystkie niezbędne koszty, przy założeniu
osiągnięcia zysku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Gmina i Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Służby
Komunalne prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Rewitalizacja zabytkowego osiedla patronackiego kopalni Dębieńsko w
Czerwonce-Leszczynach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 czerwca 2013 r., pod numerem 212900-2013.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została oszacowana na
kwotę 13.978.678,04 zł. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na podstawie programu
funkcjonalno-użytkowego oraz określenia wartości planowanych kosztów robót budowlanych
oraz kosztów planowanych prac projektowych.
Zgodnie z postanowieniami pkt 12 SIWZ podstawą obliczenia ceny za przedmiot
zamówienia są założenia przyjęte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z
załącznikami stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Cena ofertowa brutto, wyliczona w pkt
12.1. jest ceną ryczałtową braną pod uwagę przy wyborze oferty. W pkt. 12.6. zamawiający
zastrzegł, cena ofertowa brutto za fazę projektową nie może przekroczyć 4% ceny ofertowej
brutto za fazę wykonawczą. Zgodnie z pkt 13 SIWZ zamawiający wskazał, iż przy wyborze
oferty będzie kierował się kryterium ceny określając jego wagę na 100%.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum firm w składzie: „Budexim” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Gamar” Sp. z o. o. na kwotę 12 297 540,00 zł brutto w tym za fazę
projektową 319 800,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 11 977 740,00 zł brutto;
2) Konsorcjum
firm
w
składzie:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
SILESIA
CONSTRUCTIONS Sp. z o. o. oraz Zakład Budowlany inż. Henryk K. na kwotę
12 035 550,00 zł brutto, w tym za fazę projektową 369 000,00 zł brutto, za fazę
wykonawczą 11 666 550,00 zł brutto;
3) Konsorcjum firm w składzie: GEO – BUD – T.B.M. Sp. z o. o., ZPUH „MULTIDOMEX”
J. C. – A. T. Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Kubik” Sp. j. Jan K., Zbigniew
K. na kwotę 11 734 200,00 zł brutto w tym za fazę projektową 200 000,00 zł brutto,
za fazę wykonawczą 11 534 200,00 zł brutto;
4) Konsorcjum firm w składzie: JKM Sp. z o. o. oraz PPUH LIBUD s.c. L. Adam, L.
Jacek na kwotę 9 102 000,00 zł brutto, w tym za fazę projektową 364 080,00 zł
brutto, za fazę wykonawczą 8 737 920,00 zł brutto,
5) Konsorcjum firm w składzie: Soec-Bruk Sp. z o. o. Sp. k. oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o. na kwotę 8 487 000,00 zł brutto, w tym za
fazę projektową 326 000,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 8 161 000,00 zł brutto.
Pismem z dnia 8 lipca 20103r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zwrócił się do konsorcjum Spec-Bruk o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty – całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego (ceny brutto) za fazę
wykonawczą. Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż oczekuje przedstawienia kalkulacji
cenowej, która musiała stanowić podstawę do wyliczenia zaproponowanej ceny, zgodnie z
zapisami pkt 3.2. ust. 2a SIWZ oraz szczegółowego uzasadnienia zastosowania takich a nie
innych cen za poszczególne elementy.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca Konsorcjum Spec-Bruk w piśmie z
dnia 11 lipca 2013 r., wskazał, iż:
„(…) Nie możemy się zgodzić z sugestią, że oferowana przez nas cena jest ceną rażąco
niską. Na sfinansowanie zadania zamierzacie Państwo przeznaczyć kwotę 16 589 550,92 zł,
a nasza oferta stanowi 51,16% kwoty zakładanej przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę
inne przetargi publiczne na wykonanie robót budowlanych mające miejsce w ostatnich latach
oraz ceny zaoferowane przez innych oferentów w przedmiotowym postępowaniu, cena nie
może zostać zakwalifikowana, jako rażąca niska. Cena zaoferowana przez nas – 8 487 000
zł jest zbliżona do ceny drugiej oferty Konsorcjum JKM Sp. z o.o. Mikołów – lider, PPUH
Libud Sosnowiec – partner (9 102 000 zł) i różni się o 7,25%, a różnice takie są powszechnie
spotykane w świetle wyników przetargów i praktyki zamówień publicznych. Podkreślamy, że
nasza oferta została skalkulowana rzetelnie i realnie z uwzględnieniem wszystkich
niezbędnych kosztów wykonania robót zgodnie z zapisami pkt 3.2 ust. 2a SIWZ.”
We wskazanym piśmie wykonawca przedstawił również kalkulację cenową, wskazując, iż
zawarł w niej ceny rynkowe obowiązujące w przypadku dużych inwestycji o podobnej skali.
Dodatkowo podkreślał, iż zaoferowana przez niego cena została tak ukształtowana z uwagi
na korzystne zapisy umowne i warunki płatności oraz bogate doświadczenie firmy w
realizacji podobnych robót. W końcu na potwierdzenie profesjonalizmu i rzetelności jego
firmy, jej wieloletniego doświadczenia, ugruntowanej pozycji na rynku oraz rozwiania
wszelkich wątpliwości, do pisma załączył informację o firmie, referencje na główne
zrealizowane przez niego zadania oraz wyniku finansowe za 3 ostatnie lata obrotowe.
Pismem z dnia 8 sierpnia 20103 r., zamawiający poinformował wykonawców m.in. o
odrzuceniu oferty wykonawcy Konsorcjum Spec-Bruk. Jako podstawę prawną odrzucenia
zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odrzucenia zamawiający podniósł, iż „(…) oferta konsorcjum firm Spec-Bruk Sp. z o . o. Sp.
k. – Lider Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o.,
wzbudziła wątpliwości, co do sposobu skalkulowania ceny, w szczególności za fazę
wykonawczą przedmiotowego zadania. Odbiegała ona bowiem w sposób rażący od kwoty
jaką przewidział zamawiający na realizację zadania oraz od pozostałych ofert
przetargowych. (…) oferta konsorcjum [Spec-Bruk] została złożona na kwotę 8 487 000,00 zł
brutto, która jest niższa o ok. 51,7% od ceny brutto zawartej w zaktualizowanej wycenie
zamówienia. Kwota zawarta w ofercie przetargowej konsorcjum firm Spec-Bruk jest niższa o
około 30,00% od średniej ceny pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu.” Dalej
zamawiający wskazywał, iż z treści pisma otrzymanego od Konsorcjum Spec-Bruk nie
wynika, dlaczego wykonawca ten zastosował tak niską cenę. Zamawiający podnosił, iż
wykonawca Konsorcjum Spec-Bruk nie przedłożył żadnych dokumentów ani rzetelnego
uzasadnienia przyjęcia ceny zastosowanej w ofercie. Brak było w ocenie zamawiającego
jakichkolwiek obiektywnych czynników, a lakoniczna informacja o korzystnych zapisach
umowy i terminach płatności nie jest argumentem wystarczającym dla uzasadnienia tak
niskich cen.
Czynność odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Spec-Bruk leży u podstaw
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 14 sierpnia 2013 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swojego przystąpienie po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden
wykonawca.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, uznając zarzut ten za niezasadny. Należy
wskazać, iż wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stwarza wzruszalne domniemanie, że cena
oferty wezwanego wykonawcy jest rażąco niska. Podkreślić również należy, iż zamawiający
nie ma obowiązku określać, co do jakich elementów cenotwórczych ma wątpliwości w
procedurze przewidzianej w art. 90 Pzp. Wystarczające jest powzięcie wątpliwości, co do
wysokości ceny zaoferowanej, niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie
wykonawcy do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość ceny. Celem działania wykonawcy przy składaniu wyjaśnień
jest obalenie domniemania istnienia ceny rażąco niskiej przez wskazanie obiektywnych
czynników mających wpływ na cenę. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy
wskazać, iż bezspornym jest, że cena oferty odwołującego odbiega od wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej przez zamawiającego o ponad 50%. Choć Izba podziela pogląd, iż
nieuzasadnione byłoby uznawanie ceny oferty za rażąco niską wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, to jednak nie sposób pominąć faktu tak dużej rozbieżności.
Niewątpliwie mogła ona i stanowiła podstawę do badania ceny oferty odwołującego. Za
nieuzasadnione Izba uznała, twierdzenia odwołującego, iż wartość szacunkowa zamówienia
została ustalona w sposób nieprawidłowy. Wartość ta niewątpliwie wynika z planowanych
kosztów określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Twierdzenia odwołującego, iż
szacowany koszt robót był zawyżony nie zostały poparte żadnymi dowodami, ani nie
znalazły potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Tym samym zamawiający miał
podstawy do wszczęcia procedury wynikającej z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dla
oceny przedmiotowego zarzutu nie będzie mieć znaczenia, iż zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie ceny za fazę wykonawczą, gdyż element ten de facto miał decydujące
znaczenie dla ceny całej oferty stanowiąc ponad 90% wartości zamówienia.
Odnosząc się do dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień, Izba uznała
w tym zakresie działania zamawiającego za prawidłowe. Uwzględniając treść złożonych
wyjaśnień, nie sposób uznać, że odwołujący skutecznie obalił domniemanie złożenia oferty,
która zawiera rażąco niską cenę. W ocenie Izby nie jest wystarczające powołanie się na
ceny usług z innych postępowań przetargowych w związku z doświadczeniem wykonawcy w
zakresie realizowanych dotychczas przedsięwzięć. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej. Oczywiście, należy zgodzić się z
twierdzeniem odwołującego, iż ustawodawca określił otwarty katalog elementów, które mogą
uzasadniać zaoferowaną cenę to jednak nie należy zapominać, iż czynniki te muszą być
obiektywne a ponadto związane z danym przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede wszystkim do zaoferowanego przedmiotu
zamówienia, nie zaś opierać się na twierdzeniu, że cena zaproponowana przez następnego
wykonawcę jest niewiele wyższa, (choć nie była ona brana pod uwagę przy wyborze), lub, że
cena zaproponowana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia i została skalkulowana należycie. Odnosząc się do zawartej w wyjaśnieniach
kalkulacji cenowej należy wskazać, iż zawiera on wyłącznie rozbicie ceny na poszczególne
elementy składowe natomiast nie wskazuje na elementy przynależne wyłącznie
odwołującemu, które miały wpływ na skalkulowanie ceny oferty na zaproponowanym
poziomie. Przedstawiając kalkulację odwołujący wskazał wyłącznie na rozbicie ceny na
poszczególne roboty, jednakże nie wynika z niej, jakie obiektywne czynniki przynależne
odwołującemu wpłynęły na zaproponowany poziom cen. Odwołujący na rozprawie podnosił,
iż swoją kalkulację oparł na rzeczywistych cenach materiałów i „nie mógł niczego udowodnić
skoro takie ceny po prostu obowiązują”, jednakże nie przedstawił on na tą okolicznośćżadnych dowodów. Nie mogła również znaleźć uznania argumentacja, iż cena oferty
odwołującego została tak ukształtowana z uwagi na korzystne zapisy umowne i warunki
płatności. Powyższego nie sposób uznać za obiektywne czynniki przynależne wyłącznie
odwołującemu gdyż warunki umowy, w tym i warunki płatności były tożsame dla wszystkich
oferentów. Wreszcie, oceny złożonych wyjaśnień nie mogły zmienić załączone sprawozdania
finansowe jak i kolejne referencje. Zdaniem Izby, kondycja finansowa wykonawcy czy też
kolejne referencje nie uzasadniają zaproponowanej ceny w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Niewątpliwie wykonawca winien uzasadnić realność zaproponowanej
ceny w stosunku do zakresu zamówienia, wskazać, jakie obiektywne czynniki wpłynęły na jej
poziom a ponadto, że są to czynniki przynależne temu wykonawcy. W ocenie Izby to czy
dany wykonawca ma dodatni czy ujemny bilans działalności nie może stanowić o tym, iż
zaproponowana cena nie ma znamion rażąco niskiej. Izba podkreśla, iż w sytuacji, gdy
zamawiający skorzysta z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywać
będzie ciężar dowodu, że cena jego oferty nie została skalkulowana na poziomie rażąco
niskim natomiast na zamawiającym ciążyć będzie obowiązek wykazania, iż dokonał
prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień. Uwzględniając treść złożonych wyjaśnień, w ocenie
Izby dokonana przez zamawiającego ocena była prawidłowa i kompletna.
Mając na względzie powyższe, za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp gdyż zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielił zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp na podstawie kryterium oceny
ofert określonego w SIWZ.
Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Konsorcjum firm w składzie:
Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libiąż,
Oświęcimska 69 oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o.,
47-143 Niezdrowice, ul. Wiejska 8 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie:
Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590 Libiąż, Oświęcimska 69 oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o., 47-143
Niezdrowice, ul. Wiejska 8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Konsorcjum firm w składzie:
Spec Bruk Sp. z o. o. Sp. k., 32-590
Libiąż, Oświęcimska 69 oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus
Sp. z o. o., 47-143 Niezdrowice, ul. Wiejska 8 na rzecz zamawiającego Gminy
Miasta Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Służby Komunalne, 44-236
Czerwonka-Leszczyny, ul. Polna 6 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1977/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina i Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Służby
Komunalne prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Rewitalizacja zabytkowego
osiedla patronackiego kopalni Dębieńsko w Czerwionce-Leszczynach”.
W dniu 8 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty,
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Geo-Bud-T.B.M. Sp. z o. o. (lider
konsorcjum), ZPUH „Multidomex” J. C. – A. T. Sp. j. (członek konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Budowlane „Kubik” Sp. j. Jan K., Zbigniew K. (członek konsorcjum), zwane dalej także jako
„Konsorcjum Geo-Bud”. W tym samym dniu zamawiający poinformował również o ofertach
odrzuconych wskazując m.in., iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy z dnia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
dalej także, jako „Pzp”, odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Konsorcjum firm w składzie: Spec-Bruk Sp. z o. o. Sp. k. (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o. (członek konsorcjum), zwane
dalej także, jako „Konsorcjum Spec-Bruk”.
W dniu 13 sierpnia2013 r., wobec czynności odrzucenia jego oferty, odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej złożyło Konsorcjum Spec-Bruk zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie,że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz, że odwołujący nie udzielił wystarczających wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co doprowadziło do
bezzasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum Spec-Bruk z postępowania.
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Geo-Bud z naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, co zmierza
bezspornie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu w sposób niezgodny z
przepisami ustawy Pzp, pomimo że oferta tego wykonawcy nie zawierała najniższej
ceny w postępowaniu, co narusza z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzając
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty niezgodnie z kryterium oceny ofert
określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, [dalej także, jako
„SIWZ”].
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Geo-Bud, jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia decyzji w sprawie
odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż zaproponował wiarygodną, realistyczną cenę
za realizację przedmiotu zamówienia, której wysokość ustalił z należytą starannością, przy
uwzględnieniu wszystkich, rzeczywistych kosztów związanych z jego realizacją, stosownie
do postanowień treści SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakreślonym przez zamawiającego
terminie, złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny za fazę wykonawczą
zadania, w tym – przy uwzględnieniu oszczędności wynikających z zaproponowanej metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych oraz innych czynników
obiektywnych, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący w wyjaśnieniach
wskazywał, iż cena ta na gruncie obowiązujących w ostatnich latach stawek cenowych za
wykonanie robót tego rodzaju, co objęte przedmiotowym postępowaniem, jest ceną rynkową
inwestycji o podobnej skali, a ponadto, iż nie odbiega ona w sposób znaczący od cen
pozostałych wykonawców. Odwołujący stwierdził, iż cena zaoferowana przez niego –
8 487 000 zł jest zbliżona do ceny drugiej oferty to jest Konsorcjum JKM Sp. z o.o. Mikołów -
- lider, PPUH Libud Sosnowiec – partner (9 102 000 zł) i różni się o 7,25%, a różnice takie są
powszechnie spotykane w świetle wyników przetargów i praktyki zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślał, iż w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację cenową, która została
skalkulowana rzetelnie i realnie z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych kosztów
wykonania robót z zastrzeżeniem, że szczegółowe ilości zostaną przedstawione w
dokumentacji technicznej będącej przedmiotem opracowania. W ocenie odwołującego za
niezrozumiałe należy uznać stanowisko zamawiającego, zgodnie, z którym zarzuca on brak
rzetelności w kalkulacji kwoty wynagrodzenia z uwagi na rzekomy brak uczestnictwa
odwołującego w wykonawstwie, z uwagi na fakt udziału podwykonawców, udostępniających
tu przecież swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy w
rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto odwołujący wskazywał, iż dołączone do
wyjaśnień wyniki finansowe za ostatnie 3 lata obrotowe dowodzą, że prowadzona przez
wykonawcę dotychczas działalność w zakresie realizacji robót, w tym wycena kontraktów i
sprawna, profesjonalna ich realizacja pozwoliły mu na utrzymanie nienagannej sytuacji
finansowej spółki. Ponadto potwierdzają one, iż realizowane przez niego roboty są
kalkulowane na poziomie pozwalającym nie tylko na pokrycie niezbędnych kosztów, ale i
wypracowanie godziwego zysku, co tym samym należy odczytywać, jako dobrą kondycję
finansową wykonawcy potwierdzającą wiarygodność i realność zaproponowanej ceny, co
bezspornie również stanowi niezaprzeczalnie istotny czynnik obiektywny, o którym mowa w
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, mający wpływ na obniżenie ceny oferty. Odwołujący zwracał
również uwagę, na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy, co z uwagi na charakter wynagrodzenia czyni oczekiwania zamawiającego, co
do udzielonych mu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zupełnie niezrozumiałe. Za
kompletnie bezzasadne należałoby tym samym także traktować ewentualność wystąpienia
domniemania prawnego, co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w oparciu o rzekomy brak lub
niewystarczające wyjaśnienia udzielone przez odwołującego. Jedynym kryterium, jakim
kierował się w niniejszym przypadku zamawiający była oszacowana przez niego wartość
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z orzeczeniem ETS stanowisko takie jest
nieuprawnione, tym bardziej, iż zamawiający nie odniósł się szczegółowo do ofert złożonych
przez pozostałych wykonawców. Zauważyć należy, iż następna po ofercie odwołującego
cena wykonania zamówienia stanowiła kwotę 9.102.000,00 zł, tj. zaledwie o 7,25 % wyższą
niż oferta odwołującego. Wobec powyższego nie nożna zasadnie twierdzić, iż przyjęte przez
odwołującego w kalkulacji ceny odbiegały od cen rynkowych umożliwiających należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia, czy wskazujące na wykonanie usługi poniżej jej kosztów.
Możliwość uznania ceny za rażąco niską dotyczy wyłącznie określenia wynagrodzenia
całkowitego. Kategoria rażąco niskiej ceny nie powinna być odnoszona do oferty, co, do
której zamawiający wezwał odwołującego tylko do przedstawienia kalkulacji w jej części,
obejmującej fazę wykonawczą, z pominięcie elementu – ceny za fazę projektową.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że cena złożonej przez niego oferty została
przygotowana z należytą starannością, na podstawie dokładnej analizy warunków
rynkowych, a tym samym – nie jest niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Powyższe potwierdza w o cenie odwołującego, że
zaproponowana przez niego cena jest prawidłowo skalkulowana i nie nosi znamion rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, i jest on w stanie zrealizować zamówienie w
ramach zaoferowanej ceny, pokrywając wszystkie niezbędne koszty, przy założeniu
osiągnięcia zysku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Gmina i Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zarząd Dróg i Służby
Komunalne prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Rewitalizacja zabytkowego osiedla patronackiego kopalni Dębieńsko w
Czerwonce-Leszczynach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 czerwca 2013 r., pod numerem 212900-2013.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została oszacowana na
kwotę 13.978.678,04 zł. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na podstawie programu
funkcjonalno-użytkowego oraz określenia wartości planowanych kosztów robót budowlanych
oraz kosztów planowanych prac projektowych.
Zgodnie z postanowieniami pkt 12 SIWZ podstawą obliczenia ceny za przedmiot
zamówienia są założenia przyjęte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z
załącznikami stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Cena ofertowa brutto, wyliczona w pkt
12.1. jest ceną ryczałtową braną pod uwagę przy wyborze oferty. W pkt. 12.6. zamawiający
zastrzegł, cena ofertowa brutto za fazę projektową nie może przekroczyć 4% ceny ofertowej
brutto za fazę wykonawczą. Zgodnie z pkt 13 SIWZ zamawiający wskazał, iż przy wyborze
oferty będzie kierował się kryterium ceny określając jego wagę na 100%.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum firm w składzie: „Budexim” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Gamar” Sp. z o. o. na kwotę 12 297 540,00 zł brutto w tym za fazę
projektową 319 800,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 11 977 740,00 zł brutto;
2) Konsorcjum
firm
w
składzie:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
SILESIA
CONSTRUCTIONS Sp. z o. o. oraz Zakład Budowlany inż. Henryk K. na kwotę
12 035 550,00 zł brutto, w tym za fazę projektową 369 000,00 zł brutto, za fazę
wykonawczą 11 666 550,00 zł brutto;
3) Konsorcjum firm w składzie: GEO – BUD – T.B.M. Sp. z o. o., ZPUH „MULTIDOMEX”
J. C. – A. T. Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Kubik” Sp. j. Jan K., Zbigniew
K. na kwotę 11 734 200,00 zł brutto w tym za fazę projektową 200 000,00 zł brutto,
za fazę wykonawczą 11 534 200,00 zł brutto;
4) Konsorcjum firm w składzie: JKM Sp. z o. o. oraz PPUH LIBUD s.c. L. Adam, L.
Jacek na kwotę 9 102 000,00 zł brutto, w tym za fazę projektową 364 080,00 zł
brutto, za fazę wykonawczą 8 737 920,00 zł brutto,
5) Konsorcjum firm w składzie: Soec-Bruk Sp. z o. o. Sp. k. oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o. na kwotę 8 487 000,00 zł brutto, w tym za
fazę projektową 326 000,00 zł brutto, za fazę wykonawczą 8 161 000,00 zł brutto.
Pismem z dnia 8 lipca 20103r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zwrócił się do konsorcjum Spec-Bruk o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty – całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego (ceny brutto) za fazę
wykonawczą. Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż oczekuje przedstawienia kalkulacji
cenowej, która musiała stanowić podstawę do wyliczenia zaproponowanej ceny, zgodnie z
zapisami pkt 3.2. ust. 2a SIWZ oraz szczegółowego uzasadnienia zastosowania takich a nie
innych cen za poszczególne elementy.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca Konsorcjum Spec-Bruk w piśmie z
dnia 11 lipca 2013 r., wskazał, iż:
„(…) Nie możemy się zgodzić z sugestią, że oferowana przez nas cena jest ceną rażąco
niską. Na sfinansowanie zadania zamierzacie Państwo przeznaczyć kwotę 16 589 550,92 zł,
a nasza oferta stanowi 51,16% kwoty zakładanej przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę
inne przetargi publiczne na wykonanie robót budowlanych mające miejsce w ostatnich latach
oraz ceny zaoferowane przez innych oferentów w przedmiotowym postępowaniu, cena nie
może zostać zakwalifikowana, jako rażąca niska. Cena zaoferowana przez nas – 8 487 000
zł jest zbliżona do ceny drugiej oferty Konsorcjum JKM Sp. z o.o. Mikołów – lider, PPUH
Libud Sosnowiec – partner (9 102 000 zł) i różni się o 7,25%, a różnice takie są powszechnie
spotykane w świetle wyników przetargów i praktyki zamówień publicznych. Podkreślamy, że
nasza oferta została skalkulowana rzetelnie i realnie z uwzględnieniem wszystkich
niezbędnych kosztów wykonania robót zgodnie z zapisami pkt 3.2 ust. 2a SIWZ.”
We wskazanym piśmie wykonawca przedstawił również kalkulację cenową, wskazując, iż
zawarł w niej ceny rynkowe obowiązujące w przypadku dużych inwestycji o podobnej skali.
Dodatkowo podkreślał, iż zaoferowana przez niego cena została tak ukształtowana z uwagi
na korzystne zapisy umowne i warunki płatności oraz bogate doświadczenie firmy w
realizacji podobnych robót. W końcu na potwierdzenie profesjonalizmu i rzetelności jego
firmy, jej wieloletniego doświadczenia, ugruntowanej pozycji na rynku oraz rozwiania
wszelkich wątpliwości, do pisma załączył informację o firmie, referencje na główne
zrealizowane przez niego zadania oraz wyniku finansowe za 3 ostatnie lata obrotowe.
Pismem z dnia 8 sierpnia 20103 r., zamawiający poinformował wykonawców m.in. o
odrzuceniu oferty wykonawcy Konsorcjum Spec-Bruk. Jako podstawę prawną odrzucenia
zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odrzucenia zamawiający podniósł, iż „(…) oferta konsorcjum firm Spec-Bruk Sp. z o . o. Sp.
k. – Lider Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Profectus Sp. z o. o.,
wzbudziła wątpliwości, co do sposobu skalkulowania ceny, w szczególności za fazę
wykonawczą przedmiotowego zadania. Odbiegała ona bowiem w sposób rażący od kwoty
jaką przewidział zamawiający na realizację zadania oraz od pozostałych ofert
przetargowych. (…) oferta konsorcjum [Spec-Bruk] została złożona na kwotę 8 487 000,00 zł
brutto, która jest niższa o ok. 51,7% od ceny brutto zawartej w zaktualizowanej wycenie
zamówienia. Kwota zawarta w ofercie przetargowej konsorcjum firm Spec-Bruk jest niższa o
około 30,00% od średniej ceny pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu.” Dalej
zamawiający wskazywał, iż z treści pisma otrzymanego od Konsorcjum Spec-Bruk nie
wynika, dlaczego wykonawca ten zastosował tak niską cenę. Zamawiający podnosił, iż
wykonawca Konsorcjum Spec-Bruk nie przedłożył żadnych dokumentów ani rzetelnego
uzasadnienia przyjęcia ceny zastosowanej w ofercie. Brak było w ocenie zamawiającego
jakichkolwiek obiektywnych czynników, a lakoniczna informacja o korzystnych zapisach
umowy i terminach płatności nie jest argumentem wystarczającym dla uzasadnienia tak
niskich cen.
Czynność odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Spec-Bruk leży u podstaw
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 14 sierpnia 2013 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swojego przystąpienie po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden
wykonawca.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, uznając zarzut ten za niezasadny. Należy
wskazać, iż wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stwarza wzruszalne domniemanie, że cena
oferty wezwanego wykonawcy jest rażąco niska. Podkreślić również należy, iż zamawiający
nie ma obowiązku określać, co do jakich elementów cenotwórczych ma wątpliwości w
procedurze przewidzianej w art. 90 Pzp. Wystarczające jest powzięcie wątpliwości, co do
wysokości ceny zaoferowanej, niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie
wykonawcy do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość ceny. Celem działania wykonawcy przy składaniu wyjaśnień
jest obalenie domniemania istnienia ceny rażąco niskiej przez wskazanie obiektywnych
czynników mających wpływ na cenę. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy
wskazać, iż bezspornym jest, że cena oferty odwołującego odbiega od wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej przez zamawiającego o ponad 50%. Choć Izba podziela pogląd, iż
nieuzasadnione byłoby uznawanie ceny oferty za rażąco niską wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, to jednak nie sposób pominąć faktu tak dużej rozbieżności.
Niewątpliwie mogła ona i stanowiła podstawę do badania ceny oferty odwołującego. Za
nieuzasadnione Izba uznała, twierdzenia odwołującego, iż wartość szacunkowa zamówienia
została ustalona w sposób nieprawidłowy. Wartość ta niewątpliwie wynika z planowanych
kosztów określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Twierdzenia odwołującego, iż
szacowany koszt robót był zawyżony nie zostały poparte żadnymi dowodami, ani nie
znalazły potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Tym samym zamawiający miał
podstawy do wszczęcia procedury wynikającej z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dla
oceny przedmiotowego zarzutu nie będzie mieć znaczenia, iż zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie ceny za fazę wykonawczą, gdyż element ten de facto miał decydujące
znaczenie dla ceny całej oferty stanowiąc ponad 90% wartości zamówienia.
Odnosząc się do dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień, Izba uznała
w tym zakresie działania zamawiającego za prawidłowe. Uwzględniając treść złożonych
wyjaśnień, nie sposób uznać, że odwołujący skutecznie obalił domniemanie złożenia oferty,
która zawiera rażąco niską cenę. W ocenie Izby nie jest wystarczające powołanie się na
ceny usług z innych postępowań przetargowych w związku z doświadczeniem wykonawcy w
zakresie realizowanych dotychczas przedsięwzięć. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej. Oczywiście, należy zgodzić się z
twierdzeniem odwołującego, iż ustawodawca określił otwarty katalog elementów, które mogą
uzasadniać zaoferowaną cenę to jednak nie należy zapominać, iż czynniki te muszą być
obiektywne a ponadto związane z danym przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede wszystkim do zaoferowanego przedmiotu
zamówienia, nie zaś opierać się na twierdzeniu, że cena zaproponowana przez następnego
wykonawcę jest niewiele wyższa, (choć nie była ona brana pod uwagę przy wyborze), lub, że
cena zaproponowana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia i została skalkulowana należycie. Odnosząc się do zawartej w wyjaśnieniach
kalkulacji cenowej należy wskazać, iż zawiera on wyłącznie rozbicie ceny na poszczególne
elementy składowe natomiast nie wskazuje na elementy przynależne wyłącznie
odwołującemu, które miały wpływ na skalkulowanie ceny oferty na zaproponowanym
poziomie. Przedstawiając kalkulację odwołujący wskazał wyłącznie na rozbicie ceny na
poszczególne roboty, jednakże nie wynika z niej, jakie obiektywne czynniki przynależne
odwołującemu wpłynęły na zaproponowany poziom cen. Odwołujący na rozprawie podnosił,
iż swoją kalkulację oparł na rzeczywistych cenach materiałów i „nie mógł niczego udowodnić
skoro takie ceny po prostu obowiązują”, jednakże nie przedstawił on na tą okolicznośćżadnych dowodów. Nie mogła również znaleźć uznania argumentacja, iż cena oferty
odwołującego została tak ukształtowana z uwagi na korzystne zapisy umowne i warunki
płatności. Powyższego nie sposób uznać za obiektywne czynniki przynależne wyłącznie
odwołującemu gdyż warunki umowy, w tym i warunki płatności były tożsame dla wszystkich
oferentów. Wreszcie, oceny złożonych wyjaśnień nie mogły zmienić załączone sprawozdania
finansowe jak i kolejne referencje. Zdaniem Izby, kondycja finansowa wykonawcy czy też
kolejne referencje nie uzasadniają zaproponowanej ceny w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Niewątpliwie wykonawca winien uzasadnić realność zaproponowanej
ceny w stosunku do zakresu zamówienia, wskazać, jakie obiektywne czynniki wpłynęły na jej
poziom a ponadto, że są to czynniki przynależne temu wykonawcy. W ocenie Izby to czy
dany wykonawca ma dodatni czy ujemny bilans działalności nie może stanowić o tym, iż
zaproponowana cena nie ma znamion rażąco niskiej. Izba podkreśla, iż w sytuacji, gdy
zamawiający skorzysta z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywać
będzie ciężar dowodu, że cena jego oferty nie została skalkulowana na poziomie rażąco
niskim natomiast na zamawiającym ciążyć będzie obowiązek wykazania, iż dokonał
prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień. Uwzględniając treść złożonych wyjaśnień, w ocenie
Izby dokonana przez zamawiającego ocena była prawidłowa i kompletna.
Mając na względzie powyższe, za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp gdyż zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielił zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp na podstawie kryterium oceny
ofert określonego w SIWZ.
Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
