rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1988/13
KIO 1988/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Żurominie,
przy udziale MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Żurominie,
przy udziale MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Żurominie powtórzenie oceny ofert w postępowaniu na w
drożenie
zintegrowanego systemu informatycznego w SPZZOZ w Żurominie, w tym
wykluczenie
MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu z udziału w
postępowaniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Żurominie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej wŻurominie na rzecz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
……………………….
sygn. akt KIO 1988/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej wŻurominie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego w
SPZZOZ w Żurominie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 31.05.2013 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 104-177957.
W dniu 5 sierpnia 2013 r. zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, w tym o
wyborze oferty MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu jako
najkorzystniejszej.
W dniu 16 sierpnia 2013 r. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie wniosła odwołanie względem czynności polegających na:
1. ocenie ofert,
2. zaniechaniu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz zaniechaniu
odtajnienia
3. zastrzeżonych części ofert złożonych przez pozostałych wykonawców
4. zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu MEDINET Systemy
Informatyczne Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu,
5. wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt
3 Pzp oraz w związku z art. 704 §1 k.c. stosowanym odpowiednio na
podstawie art. 14 Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez
MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu jako oferty
najkorzystniejszej oraz na zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł wadium zgodnego
z wymaganiami ustawy Pzp, ponieważ złożona wraz z ofertą gwarancja
ubezpieczeniowa
przewiduje
skutek
jej
wygaśnięcia
w
przypadku
unieważnienia postępowania, co uniemożliwia zaspokojenie roszczeń
Zamawiającego po tej dacie;
2) art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 i 3 Pzp i art. 93 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie przekazania Odwołującemu utajnionych części ofert COMARCH
Polska S.A. oraz MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w sytuacji, gdy
przynajmniej część zastrzeżonych informacji (specyfikacja sprzętu, wykaz
funkcjonalności, wykaz dostaw) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie
mogły być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności oceny ofert;
3)
wezwania COMARCH Polska Spółki Akcyjnej oraz MEDINET Systemy
Informatyczne Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu do złożenia wyjaśnień, co do zastrzeżenia poufności części
złożonych ofert;
4)
odtajnienia zastrzeżonych części ofert COMARCH Polska Spółki
Akcyjnej oraz MEDINET Systemy Informatyczne Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu;
5)
wykluczenia MEDINET Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Opolu z udziału w postępowaniu;
6)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Ad. 1//
Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał wniesienia wadium w kwocie
50.000 zł, co jest zgodne z wymaganiami określonymi w art. 45 ust. 1 i 4 PZP.
Zgodnie z treścią art. 45 ust. 3 i ust. 6 pkt 4 PZP wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert, a jedną z dopuszczalnych form wadium jest gwarancja
ubezpieczeniowa.
Wykonawca
MEDINET
Systemy
Informatyczne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej „MEDINET") wniosła wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (gwarancja nr 1502/Wr/2527/2013). Zgodnie z
treścią pkt 8.3 wskazanej wyżej gwarancji wygasa ona m.in. gdy postępowanie o
udzielenie zamówienia zostanie unieważnione.
Przywołana klauzula ta sprawa, iż przedłożona gwarancja nie daje możliwości
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego we wszystkich przypadkach określonych w
ustawie PZP, co powinno skutkować wykluczeniem MEDINET z udziału w
postępowaniu.
Na zasadzie unormowania zawartego w art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert. Jakkolwiek przepisy ustawy PZP nie zawierają
definicji wadium to jednak zastosowanie może znaleźć w tym wypadku przepis art.
704 §1 k.c., zgodnie z którym pod pojęciem wadium należy rozumieć bądź określoną
sumę pieniędzy, którą przystępujący do przetargu obowiązany jest wpłacić
organizatorowi bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (por. wyrok z 13 lutego
2013 r., KIO 166/13, KIO 167/13, KIO 169/13).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, iż sankcja
wykluczenia znajduje więc zastosowanie także wówczas, gdy wadium nie będzie
stanowiło zabezpieczenia Zamawiającego. Wadium skutecznie zabezpiecza ofertę, a
więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ oraz w ustawie
PZP (por. wyrok z 22 kwietnia 2013 r., KIO 765/13, 784/13, wyrok z 13 lutego 2013
r., KIO 166/13, KIO 167/13, KIO 169/13, wyrok z 5 października 2012 r., KIO
1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12).
Mając na względzie powyższe uznać więc należy, iż obligatoryjnym elementem treści
gwarancji wadialnej jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez
wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez
beneficjenta
ziszczenia
się
gwarancji
(zatrzymania
wadium).
Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i
ust. 5 PZP. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które
zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art.
46 ust. 4a i ust. 5 PZP należy uznać za nieprawidłowe. Wykonawcę, który złożył taką
"niepełną" gwarancję, należy wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP (por.
wyrok KIO z 21 maja 2012 r., KIO 933/12).
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a PZP wadium może zostać
zatrzymane wówczas, gdy na wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie złoży
pełnomocnictw, dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP.
W konkretnych okolicznościach faktycznych może dojść do sytuacji, w której
wykonawca będący jednym oferentem nie złoży brakujących dokumentów prowadząc
do unieważnienia postępowania. W takim wypadku Zamawiający może zostać
pozbawiony prawa do zaspokojenia swoich roszczeń, nawet wówczas, gdy termin
związania ofertą oraz termin ważności gwarancji jeszcze nie upłynął. W tej sytuacji
uznać należy, że gwarancja wadialna przedstawiona przez MEDINET nie jest zgodna
z wymaganiami ustawy. Co za tym idzie Zamawiający powinien był wykluczyć
MEDINET z udziału w postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP oraz skutkuje nierównym traktowaniem
wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP).
Ad. 2//
Odwołujący w dniu 13 sierpnia 2013 roku uzyskał dostęp do ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców. W tym dniu został on poinformowany o zastrzeżeniu
poufności części ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, w tym przez
MEDINET. Wykonawcy zastrzeżeniem objęli m.in. załączniki nr 2-3, 10-11 do SIWZ.
Odwołujący nie miał wiedzy na temat zakresu dokonanego zastrzeżenia tym bardziej,że sam nie był wzywany do udzielenia wyjaśnień co do zakresu objęcia poufnością
fragmentów własnej oferty.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 93 ust. 3 PZP
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Uprawnienie
przewidziane w art. 8 ust. 3 PZP ma charakter wyjątku i w związku z tym nie może
podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec powyższego uznać należy, że nie można
była uznać za skuteczne objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu sprzętu oraz
wykazu funkcjonalności podobnie jak i wykazu dostaw, który z pewnością musiał
obejmować zamówienia realizowane na rzecz podmiotów publicznych. Podnieść
należy, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy dostarczają seryjnie
produkowany i standardowy sprzęt komputerowy. Z kolei wykaz funkcjonalności
został sporządzony przez samego Zamawiającego i stanowi załącznik do SIWZ.
Nawet po uzupełnieniu nie może on być więc traktowany jako dokument zawierający
tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego za zasadne można było uznać
jedynie zastrzeżenie dokumentów stanowiących wykazy osób biorących udział w
postępowaniu.
Wedle
wiedzy
dostępnej
Odwołującemu
Zamawiający
nie
przeprowadził
postępowania wyjaśniającego dotyczącego zasadności zastrzeżenia poufności.
Bezkrytyczne akceptowanie dokonanych zastrzeżeń nie może zaś zostać uznane za
prawidłowe. W ocenie Odwołującego działanie podjęte przez pozostałych
wykonawców miało na celu utrudnienie dostępu do istotnych części ofert, tak aby
niemożliwym było zweryfikowanie prawidłowości złożonych ofert pod kątem ich
zgodności z wymaganiami SIWZ. Zamawiający akceptując taką praktykę nie tylko
naruszył przepisy statuujące zasadę jawności postępowania, ale również
doprowadził do nierównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP).
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych i na rozprawie,
Izba ustaliła, co następuje.
Do oferty MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu załączono
„Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium”, Nr 1502/Wr/252/2013, wystawioną
przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ S.A. w Warszawie.
W pkt 7 ww. gwarancji zastrzeżono, iż zobowiązanie gwaranta wygasa w po upływie
terminu w gwarancji określonego (w pkt. 6).
Natomiast w pkt 8 ppkt 3 zastrzeżono, iż „niniejsza gwarancja wygasa również w
wypadku” gdy „postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione.”
Zamawiający po wniesieniu odwołania przeprowadził postępowanie wyjaśniające w
przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie MEDINET Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu, a następnie „odtajnił” ofertę w pełnym zakresie, z
wyjątkiem załącznika nr 11, którego odwołanie nie dotyczyło.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzuty dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w
ofercie Comarch S.A.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Skład orzekający Izby w pełni podziela i powiela stanowisko w sprawie wykluczenia
wykonawcy MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu z udziału w postępowaniu,
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2013 r., sygn.
akt: KIO 1926/13 (wyrok ten dotyczył identycznego stanu faktycznego – ten sam wykonawca
przedłożył gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium o takiej samej treści, jak w
przedmiotowym postępowaniu):
„Istotą sporu jest zajęcie stanowiska w sprawie, czy wadium wnoszone w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, może zawierać
klauzulę o jego wygaśnięciu w przypadku unieważnienia postępowania. Ocena powyższego
warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa
w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą;
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast w
przepisach Kodeksu cywilnego. I tak pod pojęciem wadium, w myśl art. 704 § 1 K.c., należy
rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu
obowiązany jest wpłacić organizatorowi, bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty.
Definicja ta oddaje istotę wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zarówno na gruncie Kodeksu cywilnego, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest zabezpieczenie
zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi
ono być ważne przez cały okres związania ofertą.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest jedną z form, w jakich można wnieść wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość taką przewiduje art. 45 ust. 6
pkt 4 ustawy Pzp. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do
czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003
roku o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2010 roku Nr 11, poz. 66 ze zmianami). Ustawa
ta nie reguluje jednak zasad, na jakich winno zawierać się tego rodzaju umowy ani też
warunków, jakim winny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej umowy.
Niekiedy w piśmiennictwie przyjmuje się, iż gwarancja ubezpieczeniowa wywodzi się z umowy
ubezpieczenia zawartej na rzecz osoby trzeciej.
Według art. 805 § 1 k.c. przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się
spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a
ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Z kolei art. 808 § 1 zd. 1 K.c. wyraźnie
wskazuje, że umowa ubezpieczenia może zostać zawarta także na rzecz osoby trzeciej.
Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny
winien zawierać zobowiązanie gwaranta w terminie ważności gwarancji do nieodwołalnej i
bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione
oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Termin ważności gwarancji powinien
obejmować termin związania ofertą – wniosek z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ww.
ustawy. Ponadto dokument nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób
nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę
gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, nie pozwalającą na uzależnienie
odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka
gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego
roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości
powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 65
K.c.). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie
wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia
odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy,że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą.
W ocenie Izby zawarcie w treści gwarancji klauzuli o wygaśnięciu gwarancji w przypadku
unieważnienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia,
które zawęża zakres odpowiedzialności gwaranta – eliminuje możliwość zaspokojenia się
przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach, które mogą
zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcę, który złożył taką
gwarancję, należałoby zatem wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w
konsekwencji czego jego oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy. Powyższe wynika z następujących okoliczności:
W myśl art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem
ust. 4a. Pozostałe przypadki i okoliczności zwrotu wadium dokonywanego przez
zamawiającego określone zostały w ust. 1a i 2 tego artykułu. Zwrot wadium jest więc
czynnością, której na podstawie przepisu ustawy dokonuje zamawiający. Natomiast ani
wykonawca, ani też osoba trzecia (w tym przypadku gwarant) za pomocą czynności
faktycznych i prawnych nie mogą samodzielnie, w sposób odmienny niż przewidziany w
ustawie, dokonać określenia uprawnień i obowiązków zamawiającego w tym przedmiocie.
Zawarcie w dokumencie gwarancji klauzuli o jej wygaśnięciu w przypadku unieważnienia
postępowania, niesie faktyczny skutek zwrotu wadium, jednakże z tą zasadniczą różnicą, że to
nie zamawiający tę czynność przeprowadza i nie ma na powyższe żadnego wpływu.
Wygaśnięcie gwarancji następuje samoistnie i niejako automatycznie, z momentem ziszczenia
się przesłanki faktycznej w postaci unieważnienia postępowania. Pozbawianie zamawiającego
jakichkolwiek możliwości decyzyjnych w takim przypadku – w szczególności wynikającej z
dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp oceny kwestii „niezwłoczności”, a więc ustalenia
dokładnego momentu zwrotu wadium dokonywanego przez zamawiającego – należy uznać
za nieuprawnione. Zwrócić należy bowiem uwagę, że czynność unieważnienia postępowania
– jak każda czynność zamawiającego – od momentu jej dokonania nie korzysta z przymiotu
ostateczności i może zostać wzruszona w ramach środków ochrony prawnej. Zamawiający
może również dokonać jej autokorekty (np. w okolicznościach opisanych w art. 180 ust. 1 i 2
Pzp). Tym samym w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnienie
takiej czynności, postępowanie byłoby kontynuowane, natomiast oferta danego wykonawcy,
pomimo nie zakończenia biegu terminu jej związania, na skutek zastosowania klauzuli o
wygaśnięciu gwarancji nie byłaby już zabezpieczona wadium. Brak jest bowiem przesłanek do
przyjęcia, iż unieważnienie czynności unieważnienia postępowania powoduje restytucję stanu
prawnego wynikającego z gwarancji, która w związku z unieważnieniem postępowania
wygasła. Tymczasem utrzymanie ważności wadium ma w takim przypadku o tyle istotne
znaczenie, iż zamawiający, w toku na nowo podjętego postępowania, może przeprowadzać
dalsze czynności, w tym np. wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku, gdyby wówczas zaszły okoliczności, o których mowa
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający nie mógłby dochodzić roszczenia z tytułu gwarancji,
ponieważ roszczenie to już by nie istniało. Przy czym zamawiający nie mógłby również
zażądać ponownego wniesienia wadium, gdyż ustawodawca nie przewidział w ustawie Pzp
takiej możliwości. Zamawiający może żądać ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie w
okolicznościach przewidzianych w ust. 3 tegoż artykułu, tj. w sytuacji, gdy w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza.
Uprawnienia tego nie można interpretować rozszerzająco poprzez możliwość żądania
wniesienia wadium przez wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu.”
Ponadto należy dodać, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2013 r., sygn.
akt: KIO 237/13, KIO 244/13 rozpatrywano klauzulę gwarancyjną stanowiącą w istocie
powielenie treści regulacji ustawowej zawartej w art. 46 ust. 1 Pzp. Natomiast klauzula
rozpatrywana w niniejszym postępowaniu oraz w sprawie KIO 1926/13 miała inny charakter –
przewidywała automatyczne wygaśnięcie gwarancji.
Na uwzględnienie zasługuje również zarzut dotyczących zaniechania udostępnienia
wykonawcom informacji zawartych w ofercie wybranej, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowiły.
Zarzut ten został przyznany przez przystępującego i zamawiającego, który jeszcze przed
rozprawą udostępnił ww. ofertę. W związku z czym nie nakazywano zamawiającemu
przeprowadzania czynności już wykonanych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Żurominie powtórzenie oceny ofert w postępowaniu na w
drożenie
zintegrowanego systemu informatycznego w SPZZOZ w Żurominie, w tym
wykluczenie
MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu z udziału w
postępowaniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Żurominie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej wŻurominie na rzecz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
……………………….
sygn. akt KIO 1988/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej wŻurominie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego w
SPZZOZ w Żurominie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 31.05.2013 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 104-177957.
W dniu 5 sierpnia 2013 r. zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, w tym o
wyborze oferty MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu jako
najkorzystniejszej.
W dniu 16 sierpnia 2013 r. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie wniosła odwołanie względem czynności polegających na:
1. ocenie ofert,
2. zaniechaniu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz zaniechaniu
odtajnienia
3. zastrzeżonych części ofert złożonych przez pozostałych wykonawców
4. zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu MEDINET Systemy
Informatyczne Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu,
5. wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt
3 Pzp oraz w związku z art. 704 §1 k.c. stosowanym odpowiednio na
podstawie art. 14 Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez
MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu jako oferty
najkorzystniejszej oraz na zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł wadium zgodnego
z wymaganiami ustawy Pzp, ponieważ złożona wraz z ofertą gwarancja
ubezpieczeniowa
przewiduje
skutek
jej
wygaśnięcia
w
przypadku
unieważnienia postępowania, co uniemożliwia zaspokojenie roszczeń
Zamawiającego po tej dacie;
2) art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 i 3 Pzp i art. 93 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie przekazania Odwołującemu utajnionych części ofert COMARCH
Polska S.A. oraz MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w sytuacji, gdy
przynajmniej część zastrzeżonych informacji (specyfikacja sprzętu, wykaz
funkcjonalności, wykaz dostaw) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie
mogły być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności oceny ofert;
3)
wezwania COMARCH Polska Spółki Akcyjnej oraz MEDINET Systemy
Informatyczne Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu do złożenia wyjaśnień, co do zastrzeżenia poufności części
złożonych ofert;
4)
odtajnienia zastrzeżonych części ofert COMARCH Polska Spółki
Akcyjnej oraz MEDINET Systemy Informatyczne Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu;
5)
wykluczenia MEDINET Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Opolu z udziału w postępowaniu;
6)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Ad. 1//
Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał wniesienia wadium w kwocie
50.000 zł, co jest zgodne z wymaganiami określonymi w art. 45 ust. 1 i 4 PZP.
Zgodnie z treścią art. 45 ust. 3 i ust. 6 pkt 4 PZP wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert, a jedną z dopuszczalnych form wadium jest gwarancja
ubezpieczeniowa.
Wykonawca
MEDINET
Systemy
Informatyczne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej „MEDINET") wniosła wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (gwarancja nr 1502/Wr/2527/2013). Zgodnie z
treścią pkt 8.3 wskazanej wyżej gwarancji wygasa ona m.in. gdy postępowanie o
udzielenie zamówienia zostanie unieważnione.
Przywołana klauzula ta sprawa, iż przedłożona gwarancja nie daje możliwości
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego we wszystkich przypadkach określonych w
ustawie PZP, co powinno skutkować wykluczeniem MEDINET z udziału w
postępowaniu.
Na zasadzie unormowania zawartego w art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert. Jakkolwiek przepisy ustawy PZP nie zawierają
definicji wadium to jednak zastosowanie może znaleźć w tym wypadku przepis art.
704 §1 k.c., zgodnie z którym pod pojęciem wadium należy rozumieć bądź określoną
sumę pieniędzy, którą przystępujący do przetargu obowiązany jest wpłacić
organizatorowi bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (por. wyrok z 13 lutego
2013 r., KIO 166/13, KIO 167/13, KIO 169/13).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, iż sankcja
wykluczenia znajduje więc zastosowanie także wówczas, gdy wadium nie będzie
stanowiło zabezpieczenia Zamawiającego. Wadium skutecznie zabezpiecza ofertę, a
więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ oraz w ustawie
PZP (por. wyrok z 22 kwietnia 2013 r., KIO 765/13, 784/13, wyrok z 13 lutego 2013
r., KIO 166/13, KIO 167/13, KIO 169/13, wyrok z 5 października 2012 r., KIO
1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12).
Mając na względzie powyższe uznać więc należy, iż obligatoryjnym elementem treści
gwarancji wadialnej jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez
wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez
beneficjenta
ziszczenia
się
gwarancji
(zatrzymania
wadium).
Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i
ust. 5 PZP. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które
zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art.
46 ust. 4a i ust. 5 PZP należy uznać za nieprawidłowe. Wykonawcę, który złożył taką
"niepełną" gwarancję, należy wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP (por.
wyrok KIO z 21 maja 2012 r., KIO 933/12).
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a PZP wadium może zostać
zatrzymane wówczas, gdy na wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie złoży
pełnomocnictw, dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP.
W konkretnych okolicznościach faktycznych może dojść do sytuacji, w której
wykonawca będący jednym oferentem nie złoży brakujących dokumentów prowadząc
do unieważnienia postępowania. W takim wypadku Zamawiający może zostać
pozbawiony prawa do zaspokojenia swoich roszczeń, nawet wówczas, gdy termin
związania ofertą oraz termin ważności gwarancji jeszcze nie upłynął. W tej sytuacji
uznać należy, że gwarancja wadialna przedstawiona przez MEDINET nie jest zgodna
z wymaganiami ustawy. Co za tym idzie Zamawiający powinien był wykluczyć
MEDINET z udziału w postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP oraz skutkuje nierównym traktowaniem
wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP).
Ad. 2//
Odwołujący w dniu 13 sierpnia 2013 roku uzyskał dostęp do ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców. W tym dniu został on poinformowany o zastrzeżeniu
poufności części ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, w tym przez
MEDINET. Wykonawcy zastrzeżeniem objęli m.in. załączniki nr 2-3, 10-11 do SIWZ.
Odwołujący nie miał wiedzy na temat zakresu dokonanego zastrzeżenia tym bardziej,że sam nie był wzywany do udzielenia wyjaśnień co do zakresu objęcia poufnością
fragmentów własnej oferty.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 93 ust. 3 PZP
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Uprawnienie
przewidziane w art. 8 ust. 3 PZP ma charakter wyjątku i w związku z tym nie może
podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec powyższego uznać należy, że nie można
była uznać za skuteczne objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu sprzętu oraz
wykazu funkcjonalności podobnie jak i wykazu dostaw, który z pewnością musiał
obejmować zamówienia realizowane na rzecz podmiotów publicznych. Podnieść
należy, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy dostarczają seryjnie
produkowany i standardowy sprzęt komputerowy. Z kolei wykaz funkcjonalności
został sporządzony przez samego Zamawiającego i stanowi załącznik do SIWZ.
Nawet po uzupełnieniu nie może on być więc traktowany jako dokument zawierający
tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego za zasadne można było uznać
jedynie zastrzeżenie dokumentów stanowiących wykazy osób biorących udział w
postępowaniu.
Wedle
wiedzy
dostępnej
Odwołującemu
Zamawiający
nie
przeprowadził
postępowania wyjaśniającego dotyczącego zasadności zastrzeżenia poufności.
Bezkrytyczne akceptowanie dokonanych zastrzeżeń nie może zaś zostać uznane za
prawidłowe. W ocenie Odwołującego działanie podjęte przez pozostałych
wykonawców miało na celu utrudnienie dostępu do istotnych części ofert, tak aby
niemożliwym było zweryfikowanie prawidłowości złożonych ofert pod kątem ich
zgodności z wymaganiami SIWZ. Zamawiający akceptując taką praktykę nie tylko
naruszył przepisy statuujące zasadę jawności postępowania, ale również
doprowadził do nierównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP).
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych i na rozprawie,
Izba ustaliła, co następuje.
Do oferty MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu załączono
„Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium”, Nr 1502/Wr/252/2013, wystawioną
przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ S.A. w Warszawie.
W pkt 7 ww. gwarancji zastrzeżono, iż zobowiązanie gwaranta wygasa w po upływie
terminu w gwarancji określonego (w pkt. 6).
Natomiast w pkt 8 ppkt 3 zastrzeżono, iż „niniejsza gwarancja wygasa również w
wypadku” gdy „postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione.”
Zamawiający po wniesieniu odwołania przeprowadził postępowanie wyjaśniające w
przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie MEDINET Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu, a następnie „odtajnił” ofertę w pełnym zakresie, z
wyjątkiem załącznika nr 11, którego odwołanie nie dotyczyło.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzuty dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w
ofercie Comarch S.A.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Skład orzekający Izby w pełni podziela i powiela stanowisko w sprawie wykluczenia
wykonawcy MEDINET Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Opolu z udziału w postępowaniu,
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2013 r., sygn.
akt: KIO 1926/13 (wyrok ten dotyczył identycznego stanu faktycznego – ten sam wykonawca
przedłożył gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium o takiej samej treści, jak w
przedmiotowym postępowaniu):
„Istotą sporu jest zajęcie stanowiska w sprawie, czy wadium wnoszone w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, może zawierać
klauzulę o jego wygaśnięciu w przypadku unieważnienia postępowania. Ocena powyższego
warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa
w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą;
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast w
przepisach Kodeksu cywilnego. I tak pod pojęciem wadium, w myśl art. 704 § 1 K.c., należy
rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu
obowiązany jest wpłacić organizatorowi, bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty.
Definicja ta oddaje istotę wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zarówno na gruncie Kodeksu cywilnego, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest zabezpieczenie
zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi
ono być ważne przez cały okres związania ofertą.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest jedną z form, w jakich można wnieść wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość taką przewiduje art. 45 ust. 6
pkt 4 ustawy Pzp. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do
czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003
roku o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2010 roku Nr 11, poz. 66 ze zmianami). Ustawa
ta nie reguluje jednak zasad, na jakich winno zawierać się tego rodzaju umowy ani też
warunków, jakim winny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej umowy.
Niekiedy w piśmiennictwie przyjmuje się, iż gwarancja ubezpieczeniowa wywodzi się z umowy
ubezpieczenia zawartej na rzecz osoby trzeciej.
Według art. 805 § 1 k.c. przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się
spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a
ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Z kolei art. 808 § 1 zd. 1 K.c. wyraźnie
wskazuje, że umowa ubezpieczenia może zostać zawarta także na rzecz osoby trzeciej.
Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny
winien zawierać zobowiązanie gwaranta w terminie ważności gwarancji do nieodwołalnej i
bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione
oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Termin ważności gwarancji powinien
obejmować termin związania ofertą – wniosek z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ww.
ustawy. Ponadto dokument nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób
nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę
gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, nie pozwalającą na uzależnienie
odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka
gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego
roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości
powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 65
K.c.). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie
wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia
odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy,że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą.
W ocenie Izby zawarcie w treści gwarancji klauzuli o wygaśnięciu gwarancji w przypadku
unieważnienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia,
które zawęża zakres odpowiedzialności gwaranta – eliminuje możliwość zaspokojenia się
przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach, które mogą
zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcę, który złożył taką
gwarancję, należałoby zatem wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w
konsekwencji czego jego oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy. Powyższe wynika z następujących okoliczności:
W myśl art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem
ust. 4a. Pozostałe przypadki i okoliczności zwrotu wadium dokonywanego przez
zamawiającego określone zostały w ust. 1a i 2 tego artykułu. Zwrot wadium jest więc
czynnością, której na podstawie przepisu ustawy dokonuje zamawiający. Natomiast ani
wykonawca, ani też osoba trzecia (w tym przypadku gwarant) za pomocą czynności
faktycznych i prawnych nie mogą samodzielnie, w sposób odmienny niż przewidziany w
ustawie, dokonać określenia uprawnień i obowiązków zamawiającego w tym przedmiocie.
Zawarcie w dokumencie gwarancji klauzuli o jej wygaśnięciu w przypadku unieważnienia
postępowania, niesie faktyczny skutek zwrotu wadium, jednakże z tą zasadniczą różnicą, że to
nie zamawiający tę czynność przeprowadza i nie ma na powyższe żadnego wpływu.
Wygaśnięcie gwarancji następuje samoistnie i niejako automatycznie, z momentem ziszczenia
się przesłanki faktycznej w postaci unieważnienia postępowania. Pozbawianie zamawiającego
jakichkolwiek możliwości decyzyjnych w takim przypadku – w szczególności wynikającej z
dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp oceny kwestii „niezwłoczności”, a więc ustalenia
dokładnego momentu zwrotu wadium dokonywanego przez zamawiającego – należy uznać
za nieuprawnione. Zwrócić należy bowiem uwagę, że czynność unieważnienia postępowania
– jak każda czynność zamawiającego – od momentu jej dokonania nie korzysta z przymiotu
ostateczności i może zostać wzruszona w ramach środków ochrony prawnej. Zamawiający
może również dokonać jej autokorekty (np. w okolicznościach opisanych w art. 180 ust. 1 i 2
Pzp). Tym samym w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnienie
takiej czynności, postępowanie byłoby kontynuowane, natomiast oferta danego wykonawcy,
pomimo nie zakończenia biegu terminu jej związania, na skutek zastosowania klauzuli o
wygaśnięciu gwarancji nie byłaby już zabezpieczona wadium. Brak jest bowiem przesłanek do
przyjęcia, iż unieważnienie czynności unieważnienia postępowania powoduje restytucję stanu
prawnego wynikającego z gwarancji, która w związku z unieważnieniem postępowania
wygasła. Tymczasem utrzymanie ważności wadium ma w takim przypadku o tyle istotne
znaczenie, iż zamawiający, w toku na nowo podjętego postępowania, może przeprowadzać
dalsze czynności, w tym np. wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku, gdyby wówczas zaszły okoliczności, o których mowa
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający nie mógłby dochodzić roszczenia z tytułu gwarancji,
ponieważ roszczenie to już by nie istniało. Przy czym zamawiający nie mógłby również
zażądać ponownego wniesienia wadium, gdyż ustawodawca nie przewidział w ustawie Pzp
takiej możliwości. Zamawiający może żądać ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie w
okolicznościach przewidzianych w ust. 3 tegoż artykułu, tj. w sytuacji, gdy w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza.
Uprawnienia tego nie można interpretować rozszerzająco poprzez możliwość żądania
wniesienia wadium przez wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu.”
Ponadto należy dodać, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2013 r., sygn.
akt: KIO 237/13, KIO 244/13 rozpatrywano klauzulę gwarancyjną stanowiącą w istocie
powielenie treści regulacji ustawowej zawartej w art. 46 ust. 1 Pzp. Natomiast klauzula
rozpatrywana w niniejszym postępowaniu oraz w sprawie KIO 1926/13 miała inny charakter –
przewidywała automatyczne wygaśnięcie gwarancji.
Na uwzględnienie zasługuje również zarzut dotyczących zaniechania udostępnienia
wykonawcom informacji zawartych w ofercie wybranej, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowiły.
Zarzut ten został przyznany przez przystępującego i zamawiającego, który jeszcze przed
rozprawą udostępnił ww. ofertę. W związku z czym nie nakazywano zamawiającemu
przeprowadzania czynności już wykonanych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
