rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-28
rok: 2013
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 1989/13
KIO 1989/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak, Jolanta Markowska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak, Jolanta Markowska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Lecha C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HANDEL
METALAMI ’’LECH’’ Lech C., Rąpice, ul. Wojska Polskiego 38, 69-108 Cybinka w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Słubice, ul. Akademicka 1, 69-100 Słubice,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Krótka 8,
69-100 Słubice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Lecha C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HANDEL
METALAMI ’’LECH’’ Lech C., Rąpice, ul. Wojska Polskiego 38, 69-108 Cybinka w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Słubice, ul. Akademicka 1, 69-100 Słubice,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Krótka 8,
69-100 Słubice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Lecha C, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą HANDEL METALAMI ’’LECH’’ Lech C, Rąpice, ul. Wojska Polskiego 38, 69-
108 Cybinka i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Lecha C., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą HANDEL METALAMI ’’LECH’’ Lech C., Rąpice, ul.
Wojska Polskiego 38, 69-108 Cybinka, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Sygn. akt: KIO 1989/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie usług w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Miasta i Gminy Słubice.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 maja
2013 r. pod numerem 2013/S104-178597.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3. art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp przez żądanie
od Odwołującego złożenia dokumentów niewskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się wykonawcy i
orzeczenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, iż o
zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają aktualny wpis do rejestru
działalności regulowanej prowadzony przez Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wydany na podstawie, ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2012 r. poz. 391 ze
zm.). Odwołujący zauważył, iż w opisie tego warunku Zamawiający nie określił, żeby
wykonawca na etapie składania oferty posiadał aktualny wpis do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Słubic w zakresie odbierania odpadów
komunalnych o kodach wymienionych w przedmiocie zamówienia. Odwołujący podniósł, że
nie ma takiego wymogu chociażby w rozdziale V i VI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że warunki udziału i wymagane na potwierdzenie ich
spełnienia dokumenty, jako istotne elementy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ogłoszenia o zamówieniu powinny być precyzyjnie i jasno sformułowane. Odwołujący
zwrócił uwagę, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają
tzw. wykładni literalnej, co oznacza, iż liczy się ich dosłowne brzmienie. Wykonawcy nie
mają zaś obowiązku domyślać się, jakie były zamiary Zamawiającego. W konsekwencji,
Odwołujący stanął na stanowisku, że niejednoznaczne i nieprecyzyjne zapisy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający powinien zawsze rozstrzygać na korzyść
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „odbieranie i zagospodarowanie (odzysk
lub unieszkodliwianie wskazanych w opisie odpadów komunalnych (…). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia znajduje się we wzorze umowy – załączniku nr 6 do SIWZ” (rozdział
III SIWZ). Jednocześnie w § 1 ust. 3 i 4 projektu umowy Zamawiający wskazał, że
wykonawca zobowiązany jest do odbierania niesegregowanych odpadów komunalnych (kod
odpadu 20 03 01), selektywnie zbieranych odpadów komunalnych (kody 15 01 01, 15 01 02,
15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01)
oraz odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07) i zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego (kody 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36).
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności, stanowiąc w rozdziale V pkt 1 lit. a
SIWZ, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca udokumentuje
posiadanie odpowiednich zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym
zamówieniem, tj.: (…) posiadanie aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzone przez Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości wydany na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2012 r. poz. 391 ze zm.).”
W celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany był
przedłożyć „aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości wydany na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2012 r. poz. 391 ze zm.).”
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył zaświadczenie z dnia 3 lutego 2012 r. wydane
przez Burmistrza Słubic o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Pismem z dnia 31 lipca 2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia „aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów
komunalnych o kodach wymienionych w przedmiocie zamówienia.” W uzasadnieniu
wezwania Zamawiający wskazał, że: „do złożonej w niniejszym postępowaniu oferty zostało
dołączone zaświadczenie z dnia 3 lutego 2012 r. o wpisie pod nr 2 do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w Gminie Słubice wynika, ze wpis pod pozycją 2 przedsiębiorcy Handel
Metalami „LECH” Lech Cholewa dotyczy odbierania odpadów z następujących grup: 20 03
01, 20 03 02, 20 03 03, 20 03 04, 20 03 06, 20 03 07, 20 03 99. Zgodnie ze SIWZ przedmiot
zamówienia dotyczy odbierania odpadów o następujących kodach: 20 03 01, 15 01 01, 15
01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 39, 20 01 40, 20
02 01, 20 03 07, 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36.”
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył zaświadczenie z dnia 2 sierpnia
2013 r. wydane przez Burmistrza Słubic o wpisie do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z treści
przedmiotowego zaświadczenia wynika, że „dnia 2 sierpnia 2013 r. rozszerzono listę
odpadów (na wniosek z dnia 31 lipca 2013 r.) o następujące kody: 15 01 01, 15 01 02, 15 01
03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 23*, 20 01
35*, 20 01 36, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01.”
Pismem z dnia 7 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
został wykluczony z niniejszego postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zgodnie z
rozdziałem V SIWZ o zamówienie mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Zamawiający uznaje warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca udokumentuje
posiadanie odpowiednich zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym
zamówieniem. Na potwierdzenie spełniania warunku zgodnie z rozdziałem VI pkt 1 b) SIWZ
należało złożyć aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez
Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (zwany dalej rejestrem),wydany na podstawie ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2012 r. poz. 391 ze zm.). Do
złożonej w niniejszym postępowaniu oferty zostało dołączone zaświadczenie z dnia 3 lutego
2012 r. o wpisie pod nr 2 do rejestru. Z rejestru wynika, że wpis pod pozycją 2 przedsiębiorcy
Handel Metalami „LECH” Lech C. dotyczy odbierania odpadów z następujących grup: 20 03
01, 20 03 02, 20 03 03, 20 03 04, 20 03 06, 20 03 07, 20 03 99. Zgodnie ze SIWZ przedmiot
zamówienia dotyczy odbierania odpadów o następujących kodach: 20 03 01, 15 01 01, 15
01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 39, 20 01 40, 20
02 01, 20 03 07, 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36. Dokument złożony przez wykonawcę
Handel Metalami „LECH” nie potwierdzał spełniania warunku posiadania odpowiednich
zezwoleń. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2013 r. wezwał do
uzupełnienia w terminie do 9 sierpnia 2013 r. aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów
komunalnych o kodach wymienionych w przedmiocie zamówienia. W dniu 2 sierpnia 2013 r.
Wykonawca złożył zaświadczenie o wpisie do rejestru. Z dokumentu wynika, że lista
odpadów wpisana pod pozycją nr 2 dla firmy Handel Metalami „LECH” Lech C. została
rozszerzona w dniu 2 sierpnia 2013 r. o następujące kody: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15
01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 23*, 20 01 35*, 20
01 36, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Z załączonych do oferty dokumentów oraz
uzupełnionych w dniu 2 sierpnia 2013 r. dokumentów wynika, że w dniu składania ofert tj. 25
lipca 2013 r. Wykonawca Handel Metalami „LECH” Lech C. nie posiadał wpisu do rejestru w
zakresie odbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia o kodach: 15 01 01, 15 01
02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 39, 20 01 40, 20 02
01, 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36. Wykonawca posiadał jedynie wpis do rejestru w zakresie
odbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia o kodach: 20 03 01, 20 03 07. W
związku z powyższym Wykonawca na dzień składania ofert nie spełniał warunku posiadania
uprawnień do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia i należało go
wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest
wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rolą wykonawcy jest zatem
udowodnienie zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i to najpóźniej na
dzień składania ofert (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert, bowiem z treści zaświadczenia o wpisie do rejestru
działalności regulowanej wynika, że wpis nie obejmuje odbierania wszystkich odpadów
komunalnych, które stanowią przedmiot zamówienia. Odwołujący dopiero z dniem 2 sierpnia
2013 r. uzyskał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie, który wynika z
obowiązków nałożonych na wykonawcę w niniejszym postępowaniu, jednakże uzyskanie
przedmiotowego wpisu przypada na datę po terminie składania ofert.
Odwołujący powyższą okoliczność, będącą faktyczną przyczyną wykluczenia
Odwołującego z postępowania, całkowicie pomija, starając się zakwestionować samą
czynność wezwania do uzupełnienia aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej.
Działania te nie mogą jednakże odnieść pożądanego skutku, bowiem Odwołujący formułując
zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
Pzp w istocie zmierza do zakwestionowania postanowień SIWZ. Zaś zarzuty w tym
przedmiocie, w świetle przepisu art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, należy uznać za spóźnione.
Nie zasługują na aprobatę i te twierdzenia Odwołującego, wedle których
postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne a obowiązek przedłożenia aktualnego wpisu do
rejestru działalności regulowanej dotyczy działalności objętej przedmiotem zamówienia. Po
pierwsze bowiem, Zamawiający w rozdziale V pkt 1 SIWZ wprost wskazuje, że warunek
posiadania odpowiednich uprawnień uzna za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, iż
legitymuje się zezwoleniami na prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Zaś przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego wyczerpująco opisany,
zarówno w rozdziale V SIWZ, jak i w projekcie umowy, nie było więc wątpliwości, odbieranie
jakich odpadów komunalnych należy do obowiązków wykonawcy. Po drugie, sam
ustawodawca wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia
warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wyraźnie wskazuje, że chodzi o uprawnienia,
które umożliwiają wykonywanie działalności objętej przedmiotem zamówienia a nie
jakiejkolwiek działalności czy też działalności w zakresie węższym niż przedmiot
zamówienia.
Należy również zwrócić uwagę, że twierdzenia co do braku precyzji w formułowaniu
warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich potwierdzania nie znajdują uzasadnienia i z
tej przyczyny, że Odwołujący składając wniosek o rozszerzenie wpisu nie miał wątpliwości w
jakim zakresie wymagane jest przez Zamawiającego prowadzenie działalności regulowanej,
dotyczącej odbierania odpadów.
Co istotne również, sam Odwołujący nie kwestionował prawidłowości wezwania,
przyjmując, że wpis do działalności regulowanej powinien obejmować przedmiot
zamówienia. W ślad za wezwaniem złożył bowiem wniosek o rozszerzenie posiadanego
wpisu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Dopiero czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, wskutek niewykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert spowodowała, że Odwołujący podjął próbę z jednej
strony zakwestionowania uprawnienia do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
spornego dokumentu, z drugiej zaś wykazywania, że postanowienia SIWZ nie były w tym
zakresie precyzyjne, a co za tym idzie należy je interpretować na korzyść wykonawcy.
Jednakże w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że powyższa argumentacja powoływana jest
jedynie na potrzeby strategii procesowej wykonawcy. Okoliczności, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert oraz, że
Zamawiający zadośćuczynił obowiązkowi wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu są bezsporne, a zatem powołanie powyższej argumentacji było jedynym
sposobem ochrony interesów Odwołującego, acz nieskutecznym, bo niemającym oparcia w
niniejszym stanie faktycznym.
Nietrafny okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Zamawiający nie odrzucił bowiem oferty na mocy wskazanego przepisu, poinformował
jedynie, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp). Zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut potwierdza, że
nie dostrzega różnicy pomiędzy uznaniem ex lege oferty wykonawcy wykluczonego za
odrzuconą od obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której
pomimo wykluczenia z postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca
składa ofertę.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że na dzień składania ofert spełnił sporny
warunek udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, z analizy dokumentów złożonych przez
Odwołującego w sposób bezsporny wynika, że Odwołujący uzyskał wymagany dokument,
ale już po terminie składania ofert. Jednocześnie kwestionowanie na obecnym etapie
postępowania możliwości żądania spornego dokumentu należy uznać za spóźnione. Brak
również podstaw do uznania, że obowiązek legitymowania się przedmiotowym dokumentem
nie został wyartykułowany w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Z tych względów
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, należy uznać za prawidłową. W konsekwencji nie mógł znaleźć
potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Lecha C, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą HANDEL METALAMI ’’LECH’’ Lech C, Rąpice, ul. Wojska Polskiego 38, 69-
108 Cybinka i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Lecha C., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą HANDEL METALAMI ’’LECH’’ Lech C., Rąpice, ul.
Wojska Polskiego 38, 69-108 Cybinka, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Sygn. akt: KIO 1989/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie usług w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Miasta i Gminy Słubice.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 maja
2013 r. pod numerem 2013/S104-178597.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3. art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp przez żądanie
od Odwołującego złożenia dokumentów niewskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się wykonawcy i
orzeczenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, iż o
zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają aktualny wpis do rejestru
działalności regulowanej prowadzony przez Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wydany na podstawie, ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2012 r. poz. 391 ze
zm.). Odwołujący zauważył, iż w opisie tego warunku Zamawiający nie określił, żeby
wykonawca na etapie składania oferty posiadał aktualny wpis do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Słubic w zakresie odbierania odpadów
komunalnych o kodach wymienionych w przedmiocie zamówienia. Odwołujący podniósł, że
nie ma takiego wymogu chociażby w rozdziale V i VI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że warunki udziału i wymagane na potwierdzenie ich
spełnienia dokumenty, jako istotne elementy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ogłoszenia o zamówieniu powinny być precyzyjnie i jasno sformułowane. Odwołujący
zwrócił uwagę, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają
tzw. wykładni literalnej, co oznacza, iż liczy się ich dosłowne brzmienie. Wykonawcy nie
mają zaś obowiązku domyślać się, jakie były zamiary Zamawiającego. W konsekwencji,
Odwołujący stanął na stanowisku, że niejednoznaczne i nieprecyzyjne zapisy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający powinien zawsze rozstrzygać na korzyść
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „odbieranie i zagospodarowanie (odzysk
lub unieszkodliwianie wskazanych w opisie odpadów komunalnych (…). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia znajduje się we wzorze umowy – załączniku nr 6 do SIWZ” (rozdział
III SIWZ). Jednocześnie w § 1 ust. 3 i 4 projektu umowy Zamawiający wskazał, że
wykonawca zobowiązany jest do odbierania niesegregowanych odpadów komunalnych (kod
odpadu 20 03 01), selektywnie zbieranych odpadów komunalnych (kody 15 01 01, 15 01 02,
15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01)
oraz odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07) i zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego (kody 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36).
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności, stanowiąc w rozdziale V pkt 1 lit. a
SIWZ, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca udokumentuje
posiadanie odpowiednich zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym
zamówieniem, tj.: (…) posiadanie aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzone przez Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości wydany na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2012 r. poz. 391 ze zm.).”
W celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany był
przedłożyć „aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości wydany na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2012 r. poz. 391 ze zm.).”
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył zaświadczenie z dnia 3 lutego 2012 r. wydane
przez Burmistrza Słubic o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Pismem z dnia 31 lipca 2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia „aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów
komunalnych o kodach wymienionych w przedmiocie zamówienia.” W uzasadnieniu
wezwania Zamawiający wskazał, że: „do złożonej w niniejszym postępowaniu oferty zostało
dołączone zaświadczenie z dnia 3 lutego 2012 r. o wpisie pod nr 2 do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w Gminie Słubice wynika, ze wpis pod pozycją 2 przedsiębiorcy Handel
Metalami „LECH” Lech Cholewa dotyczy odbierania odpadów z następujących grup: 20 03
01, 20 03 02, 20 03 03, 20 03 04, 20 03 06, 20 03 07, 20 03 99. Zgodnie ze SIWZ przedmiot
zamówienia dotyczy odbierania odpadów o następujących kodach: 20 03 01, 15 01 01, 15
01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 39, 20 01 40, 20
02 01, 20 03 07, 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36.”
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył zaświadczenie z dnia 2 sierpnia
2013 r. wydane przez Burmistrza Słubic o wpisie do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z treści
przedmiotowego zaświadczenia wynika, że „dnia 2 sierpnia 2013 r. rozszerzono listę
odpadów (na wniosek z dnia 31 lipca 2013 r.) o następujące kody: 15 01 01, 15 01 02, 15 01
03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 23*, 20 01
35*, 20 01 36, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01.”
Pismem z dnia 7 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
został wykluczony z niniejszego postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zgodnie z
rozdziałem V SIWZ o zamówienie mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Zamawiający uznaje warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca udokumentuje
posiadanie odpowiednich zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym
zamówieniem. Na potwierdzenie spełniania warunku zgodnie z rozdziałem VI pkt 1 b) SIWZ
należało złożyć aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez
Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (zwany dalej rejestrem),wydany na podstawie ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2012 r. poz. 391 ze zm.). Do
złożonej w niniejszym postępowaniu oferty zostało dołączone zaświadczenie z dnia 3 lutego
2012 r. o wpisie pod nr 2 do rejestru. Z rejestru wynika, że wpis pod pozycją 2 przedsiębiorcy
Handel Metalami „LECH” Lech C. dotyczy odbierania odpadów z następujących grup: 20 03
01, 20 03 02, 20 03 03, 20 03 04, 20 03 06, 20 03 07, 20 03 99. Zgodnie ze SIWZ przedmiot
zamówienia dotyczy odbierania odpadów o następujących kodach: 20 03 01, 15 01 01, 15
01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 39, 20 01 40, 20
02 01, 20 03 07, 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36. Dokument złożony przez wykonawcę
Handel Metalami „LECH” nie potwierdzał spełniania warunku posiadania odpowiednich
zezwoleń. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2013 r. wezwał do
uzupełnienia w terminie do 9 sierpnia 2013 r. aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Słubic, w zakresie odbierania odpadów
komunalnych o kodach wymienionych w przedmiocie zamówienia. W dniu 2 sierpnia 2013 r.
Wykonawca złożył zaświadczenie o wpisie do rejestru. Z dokumentu wynika, że lista
odpadów wpisana pod pozycją nr 2 dla firmy Handel Metalami „LECH” Lech C. została
rozszerzona w dniu 2 sierpnia 2013 r. o następujące kody: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15
01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 23*, 20 01 35*, 20
01 36, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Z załączonych do oferty dokumentów oraz
uzupełnionych w dniu 2 sierpnia 2013 r. dokumentów wynika, że w dniu składania ofert tj. 25
lipca 2013 r. Wykonawca Handel Metalami „LECH” Lech C. nie posiadał wpisu do rejestru w
zakresie odbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia o kodach: 15 01 01, 15 01
02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 39, 20 01 40, 20 02
01, 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36. Wykonawca posiadał jedynie wpis do rejestru w zakresie
odbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia o kodach: 20 03 01, 20 03 07. W
związku z powyższym Wykonawca na dzień składania ofert nie spełniał warunku posiadania
uprawnień do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia i należało go
wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest
wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rolą wykonawcy jest zatem
udowodnienie zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i to najpóźniej na
dzień składania ofert (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert, bowiem z treści zaświadczenia o wpisie do rejestru
działalności regulowanej wynika, że wpis nie obejmuje odbierania wszystkich odpadów
komunalnych, które stanowią przedmiot zamówienia. Odwołujący dopiero z dniem 2 sierpnia
2013 r. uzyskał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie, który wynika z
obowiązków nałożonych na wykonawcę w niniejszym postępowaniu, jednakże uzyskanie
przedmiotowego wpisu przypada na datę po terminie składania ofert.
Odwołujący powyższą okoliczność, będącą faktyczną przyczyną wykluczenia
Odwołującego z postępowania, całkowicie pomija, starając się zakwestionować samą
czynność wezwania do uzupełnienia aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej.
Działania te nie mogą jednakże odnieść pożądanego skutku, bowiem Odwołujący formułując
zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
Pzp w istocie zmierza do zakwestionowania postanowień SIWZ. Zaś zarzuty w tym
przedmiocie, w świetle przepisu art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, należy uznać za spóźnione.
Nie zasługują na aprobatę i te twierdzenia Odwołującego, wedle których
postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne a obowiązek przedłożenia aktualnego wpisu do
rejestru działalności regulowanej dotyczy działalności objętej przedmiotem zamówienia. Po
pierwsze bowiem, Zamawiający w rozdziale V pkt 1 SIWZ wprost wskazuje, że warunek
posiadania odpowiednich uprawnień uzna za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, iż
legitymuje się zezwoleniami na prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Zaś przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego wyczerpująco opisany,
zarówno w rozdziale V SIWZ, jak i w projekcie umowy, nie było więc wątpliwości, odbieranie
jakich odpadów komunalnych należy do obowiązków wykonawcy. Po drugie, sam
ustawodawca wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia
warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wyraźnie wskazuje, że chodzi o uprawnienia,
które umożliwiają wykonywanie działalności objętej przedmiotem zamówienia a nie
jakiejkolwiek działalności czy też działalności w zakresie węższym niż przedmiot
zamówienia.
Należy również zwrócić uwagę, że twierdzenia co do braku precyzji w formułowaniu
warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich potwierdzania nie znajdują uzasadnienia i z
tej przyczyny, że Odwołujący składając wniosek o rozszerzenie wpisu nie miał wątpliwości w
jakim zakresie wymagane jest przez Zamawiającego prowadzenie działalności regulowanej,
dotyczącej odbierania odpadów.
Co istotne również, sam Odwołujący nie kwestionował prawidłowości wezwania,
przyjmując, że wpis do działalności regulowanej powinien obejmować przedmiot
zamówienia. W ślad za wezwaniem złożył bowiem wniosek o rozszerzenie posiadanego
wpisu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Dopiero czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, wskutek niewykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert spowodowała, że Odwołujący podjął próbę z jednej
strony zakwestionowania uprawnienia do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
spornego dokumentu, z drugiej zaś wykazywania, że postanowienia SIWZ nie były w tym
zakresie precyzyjne, a co za tym idzie należy je interpretować na korzyść wykonawcy.
Jednakże w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że powyższa argumentacja powoływana jest
jedynie na potrzeby strategii procesowej wykonawcy. Okoliczności, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert oraz, że
Zamawiający zadośćuczynił obowiązkowi wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu są bezsporne, a zatem powołanie powyższej argumentacji było jedynym
sposobem ochrony interesów Odwołującego, acz nieskutecznym, bo niemającym oparcia w
niniejszym stanie faktycznym.
Nietrafny okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Zamawiający nie odrzucił bowiem oferty na mocy wskazanego przepisu, poinformował
jedynie, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp). Zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut potwierdza, że
nie dostrzega różnicy pomiędzy uznaniem ex lege oferty wykonawcy wykluczonego za
odrzuconą od obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której
pomimo wykluczenia z postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca
składa ofertę.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że na dzień składania ofert spełnił sporny
warunek udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, z analizy dokumentów złożonych przez
Odwołującego w sposób bezsporny wynika, że Odwołujący uzyskał wymagany dokument,
ale już po terminie składania ofert. Jednocześnie kwestionowanie na obecnym etapie
postępowania możliwości żądania spornego dokumentu należy uznać za spóźnione. Brak
również podstaw do uznania, że obowiązek legitymowania się przedmiotowym dokumentem
nie został wyartykułowany w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Z tych względów
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, należy uznać za prawidłową. W konsekwencji nie mógł znaleźć
potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
