rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-04
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-04
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1992 /13
KIO 1992 /13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez
Odwołującego - Elmess Metering Sp. z o.o. ul. Szczawińska 42c 95-100 Zgierz,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Energia-Operator S.A. ul. Marynarki
Polskiej 130 80-557 Gdańsk
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez
Odwołującego - Elmess Metering Sp. z o.o. ul. Szczawińska 42c 95-100 Zgierz,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Energia-Operator S.A. ul. Marynarki
Polskiej 130 80-557 Gdańsk
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Elmess Metering Sp. z o.o., i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Elmess Metering Sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1992/13
U z a s a d n i e n i e
I. Energa Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. dostawa czterokwadrantowych
liczników energii elektrycznej wraz z modułami komunikacyjnymi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
2 maja 2013 r., i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 16 sierpnia 2013 r. Elmess Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z uwagi na fakt przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewaniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych ze względu na
odrzucenie oferty Odwołującego, która jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz ze względu na nieodrzucenie oferty Energa - Operator
Techniczna Obsługa Odbiorców Sp. z o.o., mimo jej niezgodności z treścią SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze względu na zróżnicowanie prawne
dwóch różnych Wykonawców w związku z art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych
w sytuacji wystąpienia tych samych okoliczności faktycznych,
4) art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze względu na
wybór jako najkorzystniejszej oferty która winna podlegać odrzuceniu
W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1)
unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
odrzucenia oferty Wykonawcy - Energa- Operator Techniczna Obsługa Odbiorców
Sp. z o.o. z postępowania,
4)
wyboru i uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,
względnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawa
zamówień publicznych i wyznaczenia w tym względzie odpowiedniego terminu w zakresie
dostarczenia
modułów
komunikacyjnych
obsługujących
transmisję
CSD/GPRS/
EDGE/UMTS/HSPA bądź ewentualnie unieważnienia przedmiotowego postępowania
z uwagi na ziszczenie się okoliczności o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W przeciągu ostatnich trzech lat Zamawiający wszczął trzy postępowania, których
przedmiotem była (w uproszczeniu) dostawa liczników, stawiając wymagania, niewynikające
z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z jednej strony eliminujące wszystkich pozostałych
Wykonawców, z drugiej umożliwiające uzyskanie zamówienia wyłącznie przez swoją spółkę
zależną. Tak jest również w tym wypadku a przykładem takiego wymagania jest żądanie
w treści SIWZ (dz. VII pkt 9.2 SIWZ) decyzji zatwierdzenia typu zgodnej z Rozporządzeniem
Ministra Gospodarki w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii
elektrycznej czynnej prądu przemiennego, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń
wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych
(Dz.U z dnia 23 stycznia 2008 r.).
Problem ten był sygnalizowany Zamawiającemu w formie pytań kierowanych także przez
innych potencjalnych dostawców.
Odwołujący zaoferował liczniki AS1440 legitymując się wskaźnikiem klasy C wg w/w
Dyrektywy, a więc o najdokładniejszej przewidywanej dyrektywą możliwej dokładności. Nie
jest zatem zgodne ze stanem faktycznym jakoby „wraz z ofertą zostały złożone liczniki
w klasie dokładności 0,5”, co wynika z pisma stanowiącego informację o wynikach
postępowania (punkt IV.2 litera b). Dodatkowo w treści uzupełnienia z 10 lipca 2013 r.
Odwołujący złożył deklarację (mimo iż wymóg ten nie wynikał z SIWZ) celem rozwiania
wszelkich wątpliwości, iż każdy z dostarczonych liczników spełniający SIWZ dla zadania 4 na
etapie realizacji umowy będzie posiadał świadectwo wzorcowania wydane przez
akredytowane przez GUM polskie laboratorium potwierdzające spełnienie wymagań
dotyczących dokładności pomiarów dla klasy 0,2. Mimo powyższych okoliczności
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego co nie jest zrozumiałe i nie
może zasługiwać na aprobatę.
Najciekawszy jest jednak zdaniem Odwołująceo fakt, iż w zakresie zadania 4 wybrany
oferent zaproponował liczniki niezgodne z treścią SIWZ, w tym załączając decyzję
z zatwierdzenia typu urządzenia potwierdzającą tą niezgodność. Zgodnie bowiem z punktem
9.2 Załącznika nr 1 Zamawiający postawił następujący wymóg: „Prąd nominalny 1A/prąd
maksymalny 6A. (...)”. Skrócony zapis to 1(6)A. Tymczasem zatwierdzenie typu PLT 0518
wydane przez Główny Urząd Miar takiego zapisu nie przewiduje: 4. Prąd bazowy
(maksymalny): 1(1,2) A albo 1(1,5) A albo 1(2) A albo 5(6) A albo 5(7.5 ) A.
Niezgodność zaoferowanego urządzenia potwierdza także dołączona karta katalogowa
w której próżno szukać spełnienia wymogu wskazanego w punkcie 9.1 Załącznika nr 1 do
SIWZ.
Dodatkowo wskazać należy iż oferta firmy Energa- Operator Techniczna Obsługa Odbiorców
Sp. z o.o. jest niezgodna z SIWZ także z jeszcze innego powodu. Zgodnie z punktem IV. 2.4
SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia liczników czterokwadrantowych, klasy 0,2,
wielotaryfowych, z zegarem wewnętrznym, o zasilaczu szerokopasmowym, a zaoferowany
licznik posiada co prawda zasilacz szerokopasmowy, ale jedynie jako awaryjny, który
również był wymagany.
Odnośnie nieuzupełnienia w terminie licznika wzorcowego, Odwołujący wskazywał,że zmiana w zakresie konieczności dostarczenia wraz ze wzorcowymi licznikami modułów
komunikacyjnych obsługujących standardy CSD/GPRS/EDGE/UMTS/HSPA nastąpiła
dopiero w treści odpowiedzi na pytanie (pytanie nr 5) zadane przez jednego z Wykonawców
udzielonej 27 lipca 2013 r. [data w odwołaniu podana omyłkowo, faktycznie odpowiedzi
udzielono w dniu 25 maja 2013 r.], a więc jedynie 15 dni przed wyznaczonym terminem na
składanie ofert. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby wyraźna zmiana tego
wymagania była jedynie omyłką Zamawiającego. Brak przesunięcia terminu na składanie
ofert mimo zaistnienia okoliczności określonych w 38 ust 6 Prawa zamówień publicznych
spowodował brak możliwości zaoferowania wzorcowych liczników wyposażonych
w dodatkowo zdefiniowane standardy transmisji. Wskazać bowiem należy, iż o ile
wyposażenie liczników wzorcowych w moduły komunikacyjne nie powoduje w żaden możliwy
sposób
zmiany
funkcjonalności
innych
elementów
dostarczanego
licznika
(zaimplementowanie modułu jest jedynie zwiększeniem funkcjonalności licznika), o tyle
wiąże się tą z procesem przetestowania i certyfikacji urządzeń pracujących na dodatkowej
częstotliwości co wymaga dodatkowego czasu, który przez zaniechanie Zamawiającego nie
mógł zostać dochowany.
Dalsze działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Odwołującego do
przedłożenia odpowiednich modułów komunikacyjnych w terminie 5 dni (a de facto 3 dni
roboczych) od momentu wezwania nie mogły spowodować innego rezultatu, niż odrzucenie
oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działania te były nakierowane wyłącznie
w celu wyeliminowania podmiotu rywalizującego ze spółką-córką Zamawiającego.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że wyszedł z założenia, że po stronie
Zamawiającego będzie wola akceptacji urządzenia takiego, jak zaoferował, ponieważ jest
technicznie równoważne. Zauważał, że tylko 40 liczników, spośród 4600 będących
przedmiotem zamówienia, jest objęte sporem. Miał świadomość, że nie jest w stanie
przedstawić licznika z zatwierdzeniem typu, dlatego prosił Zamawiającego o podzielenie
zamówienia na części. Zwraca uwagę, że Zamawiający nie musiał kupować liczników
objętych sporem, ponieważ obowiązek ten spoczywa na użytkownikach.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na
uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Niemniej jednak Odwołujący nie ma powyższej legitymacji w podnoszeniu zarzutów wobec
ofert droższej od niego (wyeliminowanie wykonawcy, który złożył ofertę droższą, niż oferta
Odwołującego, nie doprowadzi do uzyskania przez Odwołującego zamówienia)
i wnioskowaniu o unieważnienie postępowania (jeżeli postępowanie zostanie unieważnione,
Odwołujący nie uzyska zamówienia).
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu złożono dwie oferty – ofertę Odwołującego z ceną 9 225 000,00 zł i ofertę
Energa - Operator Techniczna Obsługa Odbiorców Sp. z o.o., z ceną 9 937 508,25 zł. Oferta
Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona.
Nie było sporne, że Odwołujący nie załączył do oferty kompletnego licznika
wzorcowego
(wyposażonego
w
moduł
obsługujący
technologie
CSD/GPRS/
EDGE/UMTS/HSPA). Na rozprawie oświadczył, że świadomie złożył licznik w postaci zgodnej
z wymaganą w pierwotnej wersji specyfikacji (GSM/GPRS) wiedząc, że Zamawiający wezwie
go do uzupełnienia. Jednak – twierdził Odwołujący - wyznaczony termin, tj. realnie 3 dni
robocze był oczywiście za krótki, a Zamawiający nie przychylił się do wniosku o przedłużenie
czasu na dostarczenie wzorcowych urządzeń o 14 dni. W konsekwencji Odwołujący nie
przedstawił wzorcowego licznika, zgodnego z wymaganiami SIWZ. W takiej sytuacji oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu. Dla powyższego irrelewantne jest, czy zmiana SIWZ
z 25 maja 2013 r., precyzująca wymagania wobec licznika, była modyfikacją SIWZ, czy jej
wyjaśnieniem – Odwołujący w odpowiednim terminie jej nie zakwestionował. Twierdził, że na
dostosowanie licznika do nowych wymagań Zamawiającego są potrzebne 4 tygodnie (zatem
powinien podjąć kroki w tym celu już od 25 maja 2013 r.), termin złożenia ofert mijał
12 czerwca 2013 r., tymczasem nie był w stanie złożyć licznika w terminie wyznaczonym
w dniu 5 lipca 2013 r. Kolejne wezwanie o uzupełnienie licznika wzorcowego, o co wnioskuje
Odwołujący, jest niedopuszczalne, ponieważ naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawców.
Skoro oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ nie załączył ani do oferty,
ani w wyniku wezwania do uzupełnienia odpowiedniego licznika (wyposażonego w moduły
obsługujące wymagane technologie transmisji), nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy
Odwołujący zaoferował licznik w klasie dokładności 0,5 czy 0,2 (jaka była wymagana przez
Zamawiającego). Należy jednak zauważyć, że sam Odwołujący na rozprawie oświadczył, że
miał świadomość, że nie jest w stanie przedstawić licznika z zatwierdzeniem typu, dlatego
prosił Zamawiającego o podzielenie zamówienia na części, a Zamawiający nie przychylił się
do tej prośby. Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie musiał kupować liczników objętych
zadaniem 4, ponieważ obowiązek ich zapewnienia spoczywa na użytkownikach, a poza tym
liczników tych jest niewiele, więc nie powinny mieć decydującego znaczenia o losach oferty.
Skoro Odwołujący kwestionował w istocie opis przedmiotu zamówienia i dokumenty
wymagane na potwierdzenie posiadanych przez niego właściwości – powinien był złożyć
odwołanie na postanowienia ogłoszenia i SIWZ; podnoszenie zarzutów tego rodzaju na tym
etapie jest spóźnione.
Jak wskazano wcześniej, Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia
w kwestionowaniu oferty droższej. Gdyby Odwołujący wskazywał, że jego oferta została
odrzucona ze względu na podstawy faktyczne, które były identyczne bądź bardzo podobne
w ofercie konkurencyjnej, która nie została odrzucona, to można byłoby taki wywód
potraktować jako argumentację uzasadniającą zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Jednak w sytuacji niniejszego postępowania, oferta Odwołującego
została odrzucona w związku z zupełnie innymi okolicznościami, niż te, które Odwołujący
wskazuje jako potencjalne podstawy odrzucenia w ofercie konkurencyjnej. Niezależnie od
powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że licznik w ofercie konkurencyjnej nie
ma zasilacza szerokopasmowego (sam Odwołujący w odwołaniu podaje, że zasilacz taki jest
elementem licznika z oferty konkurencyjnej), ani nie wykazał, że urządzenie o parametrze
określonym ,,Prąd bazowy (maksymalny): 1(1,2) A albo 1(1,5) A albo 1(2) A albo 5(6) A albo
5(7.5 ) A” nie spełnia parametru wymaganego przez Zamawiającego.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono,
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Elmess Metering Sp. z o.o., i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Elmess Metering Sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1992/13
U z a s a d n i e n i e
I. Energa Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. dostawa czterokwadrantowych
liczników energii elektrycznej wraz z modułami komunikacyjnymi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
2 maja 2013 r., i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 16 sierpnia 2013 r. Elmess Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z uwagi na fakt przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewaniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych ze względu na
odrzucenie oferty Odwołującego, która jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz ze względu na nieodrzucenie oferty Energa - Operator
Techniczna Obsługa Odbiorców Sp. z o.o., mimo jej niezgodności z treścią SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze względu na zróżnicowanie prawne
dwóch różnych Wykonawców w związku z art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych
w sytuacji wystąpienia tych samych okoliczności faktycznych,
4) art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze względu na
wybór jako najkorzystniejszej oferty która winna podlegać odrzuceniu
W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1)
unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
odrzucenia oferty Wykonawcy - Energa- Operator Techniczna Obsługa Odbiorców
Sp. z o.o. z postępowania,
4)
wyboru i uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,
względnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawa
zamówień publicznych i wyznaczenia w tym względzie odpowiedniego terminu w zakresie
dostarczenia
modułów
komunikacyjnych
obsługujących
transmisję
CSD/GPRS/
EDGE/UMTS/HSPA bądź ewentualnie unieważnienia przedmiotowego postępowania
z uwagi na ziszczenie się okoliczności o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W przeciągu ostatnich trzech lat Zamawiający wszczął trzy postępowania, których
przedmiotem była (w uproszczeniu) dostawa liczników, stawiając wymagania, niewynikające
z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z jednej strony eliminujące wszystkich pozostałych
Wykonawców, z drugiej umożliwiające uzyskanie zamówienia wyłącznie przez swoją spółkę
zależną. Tak jest również w tym wypadku a przykładem takiego wymagania jest żądanie
w treści SIWZ (dz. VII pkt 9.2 SIWZ) decyzji zatwierdzenia typu zgodnej z Rozporządzeniem
Ministra Gospodarki w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii
elektrycznej czynnej prądu przemiennego, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń
wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych
(Dz.U z dnia 23 stycznia 2008 r.).
Problem ten był sygnalizowany Zamawiającemu w formie pytań kierowanych także przez
innych potencjalnych dostawców.
Odwołujący zaoferował liczniki AS1440 legitymując się wskaźnikiem klasy C wg w/w
Dyrektywy, a więc o najdokładniejszej przewidywanej dyrektywą możliwej dokładności. Nie
jest zatem zgodne ze stanem faktycznym jakoby „wraz z ofertą zostały złożone liczniki
w klasie dokładności 0,5”, co wynika z pisma stanowiącego informację o wynikach
postępowania (punkt IV.2 litera b). Dodatkowo w treści uzupełnienia z 10 lipca 2013 r.
Odwołujący złożył deklarację (mimo iż wymóg ten nie wynikał z SIWZ) celem rozwiania
wszelkich wątpliwości, iż każdy z dostarczonych liczników spełniający SIWZ dla zadania 4 na
etapie realizacji umowy będzie posiadał świadectwo wzorcowania wydane przez
akredytowane przez GUM polskie laboratorium potwierdzające spełnienie wymagań
dotyczących dokładności pomiarów dla klasy 0,2. Mimo powyższych okoliczności
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego co nie jest zrozumiałe i nie
może zasługiwać na aprobatę.
Najciekawszy jest jednak zdaniem Odwołująceo fakt, iż w zakresie zadania 4 wybrany
oferent zaproponował liczniki niezgodne z treścią SIWZ, w tym załączając decyzję
z zatwierdzenia typu urządzenia potwierdzającą tą niezgodność. Zgodnie bowiem z punktem
9.2 Załącznika nr 1 Zamawiający postawił następujący wymóg: „Prąd nominalny 1A/prąd
maksymalny 6A. (...)”. Skrócony zapis to 1(6)A. Tymczasem zatwierdzenie typu PLT 0518
wydane przez Główny Urząd Miar takiego zapisu nie przewiduje: 4. Prąd bazowy
(maksymalny): 1(1,2) A albo 1(1,5) A albo 1(2) A albo 5(6) A albo 5(7.5 ) A.
Niezgodność zaoferowanego urządzenia potwierdza także dołączona karta katalogowa
w której próżno szukać spełnienia wymogu wskazanego w punkcie 9.1 Załącznika nr 1 do
SIWZ.
Dodatkowo wskazać należy iż oferta firmy Energa- Operator Techniczna Obsługa Odbiorców
Sp. z o.o. jest niezgodna z SIWZ także z jeszcze innego powodu. Zgodnie z punktem IV. 2.4
SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia liczników czterokwadrantowych, klasy 0,2,
wielotaryfowych, z zegarem wewnętrznym, o zasilaczu szerokopasmowym, a zaoferowany
licznik posiada co prawda zasilacz szerokopasmowy, ale jedynie jako awaryjny, który
również był wymagany.
Odnośnie nieuzupełnienia w terminie licznika wzorcowego, Odwołujący wskazywał,że zmiana w zakresie konieczności dostarczenia wraz ze wzorcowymi licznikami modułów
komunikacyjnych obsługujących standardy CSD/GPRS/EDGE/UMTS/HSPA nastąpiła
dopiero w treści odpowiedzi na pytanie (pytanie nr 5) zadane przez jednego z Wykonawców
udzielonej 27 lipca 2013 r. [data w odwołaniu podana omyłkowo, faktycznie odpowiedzi
udzielono w dniu 25 maja 2013 r.], a więc jedynie 15 dni przed wyznaczonym terminem na
składanie ofert. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby wyraźna zmiana tego
wymagania była jedynie omyłką Zamawiającego. Brak przesunięcia terminu na składanie
ofert mimo zaistnienia okoliczności określonych w 38 ust 6 Prawa zamówień publicznych
spowodował brak możliwości zaoferowania wzorcowych liczników wyposażonych
w dodatkowo zdefiniowane standardy transmisji. Wskazać bowiem należy, iż o ile
wyposażenie liczników wzorcowych w moduły komunikacyjne nie powoduje w żaden możliwy
sposób
zmiany
funkcjonalności
innych
elementów
dostarczanego
licznika
(zaimplementowanie modułu jest jedynie zwiększeniem funkcjonalności licznika), o tyle
wiąże się tą z procesem przetestowania i certyfikacji urządzeń pracujących na dodatkowej
częstotliwości co wymaga dodatkowego czasu, który przez zaniechanie Zamawiającego nie
mógł zostać dochowany.
Dalsze działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Odwołującego do
przedłożenia odpowiednich modułów komunikacyjnych w terminie 5 dni (a de facto 3 dni
roboczych) od momentu wezwania nie mogły spowodować innego rezultatu, niż odrzucenie
oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działania te były nakierowane wyłącznie
w celu wyeliminowania podmiotu rywalizującego ze spółką-córką Zamawiającego.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że wyszedł z założenia, że po stronie
Zamawiającego będzie wola akceptacji urządzenia takiego, jak zaoferował, ponieważ jest
technicznie równoważne. Zauważał, że tylko 40 liczników, spośród 4600 będących
przedmiotem zamówienia, jest objęte sporem. Miał świadomość, że nie jest w stanie
przedstawić licznika z zatwierdzeniem typu, dlatego prosił Zamawiającego o podzielenie
zamówienia na części. Zwraca uwagę, że Zamawiający nie musiał kupować liczników
objętych sporem, ponieważ obowiązek ten spoczywa na użytkownikach.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na
uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Niemniej jednak Odwołujący nie ma powyższej legitymacji w podnoszeniu zarzutów wobec
ofert droższej od niego (wyeliminowanie wykonawcy, który złożył ofertę droższą, niż oferta
Odwołującego, nie doprowadzi do uzyskania przez Odwołującego zamówienia)
i wnioskowaniu o unieważnienie postępowania (jeżeli postępowanie zostanie unieważnione,
Odwołujący nie uzyska zamówienia).
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu złożono dwie oferty – ofertę Odwołującego z ceną 9 225 000,00 zł i ofertę
Energa - Operator Techniczna Obsługa Odbiorców Sp. z o.o., z ceną 9 937 508,25 zł. Oferta
Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona.
Nie było sporne, że Odwołujący nie załączył do oferty kompletnego licznika
wzorcowego
(wyposażonego
w
moduł
obsługujący
technologie
CSD/GPRS/
EDGE/UMTS/HSPA). Na rozprawie oświadczył, że świadomie złożył licznik w postaci zgodnej
z wymaganą w pierwotnej wersji specyfikacji (GSM/GPRS) wiedząc, że Zamawiający wezwie
go do uzupełnienia. Jednak – twierdził Odwołujący - wyznaczony termin, tj. realnie 3 dni
robocze był oczywiście za krótki, a Zamawiający nie przychylił się do wniosku o przedłużenie
czasu na dostarczenie wzorcowych urządzeń o 14 dni. W konsekwencji Odwołujący nie
przedstawił wzorcowego licznika, zgodnego z wymaganiami SIWZ. W takiej sytuacji oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu. Dla powyższego irrelewantne jest, czy zmiana SIWZ
z 25 maja 2013 r., precyzująca wymagania wobec licznika, była modyfikacją SIWZ, czy jej
wyjaśnieniem – Odwołujący w odpowiednim terminie jej nie zakwestionował. Twierdził, że na
dostosowanie licznika do nowych wymagań Zamawiającego są potrzebne 4 tygodnie (zatem
powinien podjąć kroki w tym celu już od 25 maja 2013 r.), termin złożenia ofert mijał
12 czerwca 2013 r., tymczasem nie był w stanie złożyć licznika w terminie wyznaczonym
w dniu 5 lipca 2013 r. Kolejne wezwanie o uzupełnienie licznika wzorcowego, o co wnioskuje
Odwołujący, jest niedopuszczalne, ponieważ naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawców.
Skoro oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ nie załączył ani do oferty,
ani w wyniku wezwania do uzupełnienia odpowiedniego licznika (wyposażonego w moduły
obsługujące wymagane technologie transmisji), nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy
Odwołujący zaoferował licznik w klasie dokładności 0,5 czy 0,2 (jaka była wymagana przez
Zamawiającego). Należy jednak zauważyć, że sam Odwołujący na rozprawie oświadczył, że
miał świadomość, że nie jest w stanie przedstawić licznika z zatwierdzeniem typu, dlatego
prosił Zamawiającego o podzielenie zamówienia na części, a Zamawiający nie przychylił się
do tej prośby. Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie musiał kupować liczników objętych
zadaniem 4, ponieważ obowiązek ich zapewnienia spoczywa na użytkownikach, a poza tym
liczników tych jest niewiele, więc nie powinny mieć decydującego znaczenia o losach oferty.
Skoro Odwołujący kwestionował w istocie opis przedmiotu zamówienia i dokumenty
wymagane na potwierdzenie posiadanych przez niego właściwości – powinien był złożyć
odwołanie na postanowienia ogłoszenia i SIWZ; podnoszenie zarzutów tego rodzaju na tym
etapie jest spóźnione.
Jak wskazano wcześniej, Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia
w kwestionowaniu oferty droższej. Gdyby Odwołujący wskazywał, że jego oferta została
odrzucona ze względu na podstawy faktyczne, które były identyczne bądź bardzo podobne
w ofercie konkurencyjnej, która nie została odrzucona, to można byłoby taki wywód
potraktować jako argumentację uzasadniającą zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Jednak w sytuacji niniejszego postępowania, oferta Odwołującego
została odrzucona w związku z zupełnie innymi okolicznościami, niż te, które Odwołujący
wskazuje jako potencjalne podstawy odrzucenia w ofercie konkurencyjnej. Niezależnie od
powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że licznik w ofercie konkurencyjnej nie
ma zasilacza szerokopasmowego (sam Odwołujący w odwołaniu podaje, że zasilacz taki jest
elementem licznika z oferty konkurencyjnej), ani nie wykazał, że urządzenie o parametrze
określonym ,,Prąd bazowy (maksymalny): 1(1,2) A albo 1(1,5) A albo 1(2) A albo 5(6) A albo
5(7.5 ) A” nie spełnia parametru wymaganego przez Zamawiającego.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono,
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
