rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2034/13
KIO 2034/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Przewodniczący: Barbara Bettman
po rozpoznaniu w Warszawie w dniu
2 września 2013 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Lubawa S.A. w
Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul. Staroprzygodzka 117, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Jednostka
Wojskowa 4229, 50-984 Wrocław, ul. Poznańska 58, przy udziale wykonawcy -
konsorcjum firm:
1) jmd Daniel Technologie (lider) ul. Meissnera 6/11, 03-982 Warszawa,
2) Warszawskie Zakłady Kaletnicze NOMA Spółdzielnia Inwalidów ul. Korkowa
167, 04-549 Warszawa,
- przystępującego po stronie zamawiającego,
2 września 2013 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Lubawa S.A. w
Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul. Staroprzygodzka 117, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Jednostka
Wojskowa 4229, 50-984 Wrocław, ul. Poznańska 58, przy udziale wykonawcy -
konsorcjum firm:
1) jmd Daniel Technologie (lider) ul. Meissnera 6/11, 03-982 Warszawa,
2) Warszawskie Zakłady Kaletnicze NOMA Spółdzielnia Inwalidów ul. Korkowa
167, 04-549 Warszawa,
- przystępującego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie
wykonawcy
Lubawa S.A. w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400
Ostrów Wielkopolski, ul. Staroprzygodzka 117,
2. Kosztami postępowania obciąża
odwołującego:
Lubawa S.A. w Ostrowie
Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul. Staroprzygodzka 117,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Lubawa S.A. w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul.
Staroprzygodzka 117,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ….….……………
Sygn. akt: KIO 2034/13
U z a s a d n i e n i e:
Wobec podania wyników postępowania w sprawie wybrania oferty na zawarcie
umowy realizacyjnej na wykonanie remontu kamizelek kulo - i odłamkoodpornych w ramach
zawartej umowy ramowej nr 5/2013/RAM z dnia 21.6.2013 r. (Dz. Urz. UE 2013/S 059-
097786 z 23 marca 2013 r.), w dniu 22 sierpnia 2013 r. zostało wniesione w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę Lubawa S.A. w Ostrowie Wielkopolskim, w kopi przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym.
Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia w dniu 14 sierpnia 2013 r. o
wyborze najkorzystniej oferty na zawarcie umowy realizacyjnej na wykonanie remontu
kamizelek kulo - i odłamkoodpomych OLV i KLV w ramach zawartej umowy ramowej nr
5/2013/RAM z dnia 21.6.2013 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr 4229 naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013, poz. 907) zwanej dalej ustawą Pzp, tj.:
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.,
zwanej niżej Uznk ) oraz w związku z art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ustawy z
dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (zwaną niżej ustawą o
prawie autorskim), przez jego nie zastosowanie i nieodrzucenie oferty wybranej jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy złożenie ten oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z
uwagi na fakt, że oferta wykonania remontu kamizelek OLV i KLV wiąże się z bezprawnym
oferowaniem wykorzystania lub/i modyfikacji ( opracowania) utworu w postaci dokumentacji
techniczno - konstrukcyjnej remontowanych kamizelek (przedmiotu oferty ), bez uzyskania
zgody i bez ustalenia wynagrodzenia należnego właścicielowi tej dokumentacji,
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1-2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Uznk oraz
w związku z art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ustawy o prawie autorskim, przez
jego nie zastosowanie i nieodrzucenie oferty wybranej jako najkorzystniejszą w sytuacji gdy
oferta ta zawiera cenę nie uwzględniającą koniecznego i należnego wynagrodzenia
licencyjnego za wykorzystanie lub/i opracowanie (modyfikację) dokumentacji technicznej
kamizelek OLV i KLV, tj. czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania
przedmiotowego zamówienia publicznego, co musi oznaczać, że jest to cena skalkulowana
poniżej wszystkich kosztów związanych z prawidłowym wykonaniem oferowanej usługi
remontowej,
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17
ustawy o prawie autorskim, przez jego nie zastosowanie i nieodrzucenie oferty wybranej jako
najkorzystniejszą, gdyż z uwagi na fakt, że oferta wybrana zawiera cenę nie uwzględniającą
koniecznego i należnego wynagrodzenia licencyjnego za wykorzystanie lub/i opracowanie
(modyfikację) dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej kamizelek OLV i KLV, tj. czynności
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego, co
powoduje, że jest to cena rażącą niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, którym jest
właśnie wykonanie remontu w oparciu o dokumentację techniczno - konstrukcyjną kamizelek
OLV i KLV i opracowanie (modyfikację ) tej dokumentacji w związku z oferowanym
remontem,
-
art. 90 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ustawy o prawie
autorskim, przez jego nie zastosowanie i nie dokonanie odpowiednich czynności
sprawdzających, mających na celu ustalenie, czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza, nie
zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro cena ta nie
uwzględnia koniecznego i należnego wynagrodzenia licencyjnego za wykorzystanie lub/i
opracowanie ( modyfikację ) dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej kamizelek OLV i KLV,
tj. czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania tego zamówienia publicznego,
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
odrzucenia oferty uznanej w dniu 14.08.2013 r. za ofertę najkorzystniejszą,
-
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 a ust. 1 Pzp).
Ponadto, odwołujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów:
1)
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia na remont kamizelek kuloodpornych
5/2013/RAM w zakresie tzw. wymagań ogólnych (str. 3 SIWZ ) oraz pkt 3 do 3.5. oraz pkt
7.1. do 7.6. tzw. Warunków eksploatacyjno-technicznych na naprawę z modyfikacją
kamizelek OLV i KLV - załącznik nr 3 do wzoru umowy załączonego do SIWZ - na
okoliczność konieczności wykorzystania i opracowania dokumentacji technicznej jako
integralnego elementu oferty na naprawę z modyfikacją kamizelek KLV i OLV,
2)
pisma z MON oraz pisma Lubawa S.A. z dnia 9 sierpnia 2013 r. potwierdzających, że
dokumentacja techniczna do przedmiotowych kamizelek KLV i OLV jest własnością
wykonawcy, czyli Lubawa S.A.,
3)
pisma Lubawa S.A. z 15 kwietnia 2013 r. wraz z odpowiedzią zamawiającego,
opublikowaną na stronie internetowej zamawiającego (wydruk treści odpowiedzi) - na
okoliczność remontu i modernizacji kamizelek, jako przedmiotu zamówienia, konieczności
przeprowadzenia tych czynności w oparciu o dokumentację techniczno - konstrukcyjną tych
kamizelek, konieczność opracowania Dokumentacji Modyfikacji, uzgodnionej z Centralnym
Organem Logistycznym (Szefostwo Służby Uzbrojenia i Elektroniki IWsp SZ) przez
wybranego wykonawcę.
4)
zeznań świadka Arkadiusza J., zam. ………., legitymującego się dowodem osobistym
Nr AEM …….. - na okoliczność potwierdzenia, że prawo do dokumentacji techniczno -
konstrukcyjnej przedmiotowych kamizelek KLV i OLV jest własnością Lubawa S.A.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że w
przedmiotowej sprawie zachodzi sytuacja, w której do wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego konieczne jest wykorzystanie dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej
kamizelek OLV i KLV. Innymi słowy, prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia
publicznego musi się jednoznacznie wiązać z wykorzystaniem dokumentacji technicznej
kamizelek. Co więcej, zamawiający założył modyfikację remontowanych kamizelek, a więc
także przewidział konieczność dokonania modyfikacji w opracowanej dokumentacji
techniczno - konstrukcyjnej, na potrzeby osiągnięcia celu finalnego jakim jest
wyremontowanie i modyfikacja określonej liczby kamizelek KLV i OLV. Takie działanie,
zgodnie z obowiązującym prawem wymaga uzyskania zgody podmiotu posiadającego prawa
do określonej dokumentacji.
Odwołujący argumentując stawiane zarzuty, podnosił że dokumentacja techniczno -
konstrukcyjna do tych właśnie kamizelek stanowi wyłączną własność strony odwołującej się.
W tym więc zakresie, komercyjne wykorzystanie tej dokumentacji, jak również w
szczególności wprowadzenie w niej stosownych zmian, wymaga uzyskania zgody podmiotu
uprawnionego oraz zapłaty na jego rzecz stosownego wynagrodzenia (art. 17 ust. 1 ustawy
Prawo autorskie). Do dnia złożenia oferty na remont konkretnej partii kamizelek OLV i KLV,
wybrane konsorcjum nawet nie zwróciło się ze stosowną prośbą do odwołującego.
Takie działanie w ocenie odwołującego tj. złożenie oferty na remont konkretnej partii
kamizelek stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 uznk. Za czyn
nieuczciwej konkurencji uważa się bowiem każde działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem i z dobrymi obyczajami i naraża na szkodę interes majątkowy innego
przedsiębiorcy.
W ocenie strony odwołującego, w przedmiotowej sprawie, wszystkie te przesłanki są
spełnione. Po pierwsze, mamy tu do czynienia z ofertą, która z uwagi na brak zgody
podmiotu posiadającego prawa autorskie do dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej,
będącej kluczowym elementem składowym oferty, jest sprzeczna z prawem autorskim. Po
drugie, każde zachowanie sprzeczne z prawem godzi w dobre obyczaje, skoro zamiarem
składającego jest bezprawne czerpanie korzyści z cudzego zasobu dokumentacyjnego, bez
zgody i bez wynagrodzenia dla właściciela tej dokumentacji. Ponieważ zaś, odwołujący co
najmniej powinien był uzyskać należne wynagrodzenie, to jest oczywiste, że bezprawne
czerpanie korzyści z jego dokumentacji, naraża na szkodę jego interesy majątkowe.
Odwołujący zaznaczał, że jego interes majątkowy jest jeszcze bardziej narażony na
wyrządzenie mu szkody majątkowej - przez czyn wybranego konsorcjum, gdyż odwołujący
się również złożył ofertę na remont przedmiotowych kamizelek. To powoduje, że na skutek
bezprawnego działania wybranego oferenta, strona odwołująca się została pozbawiona
możliwości uzyskania tego właśnie zamówienia publicznego.
Tym samym, o ile bezprawne korzystanie z cudzego utworu może być
rekompensowane w drodze odrębnej procedury przed sądem powszechnym, to pozbawienie
dostępu do konkretnego zamówienia publicznego - bezpośrednio uprawnia do poszukiwania
ochrony prawnej w ramach procedury odwoławczej przewidzianej przepisami ustawy Pzp.
Tylko w ten sposób bowiem można doprowadzić do uzyskania odpowiedniej umowy z
zamawiającym. W żaden inny sposób zrekompensowanie tego narażenia interesów
majątkowych odwołującego, nie jest możliwe – jak przekonywał odwołujący.
W tym też aspekcie uznał, że pojawiła się także możliwość postawienia innego
zarzutu. Cena zaproponowana przez odwołującego za remont przedmiotowych kamizelek,
nie musiała uwzględniać należnego w tym wypadku wynagrodzenia licencyjnego za
korzystanie z dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej, niezbędnej do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Co jest oczywiste, gdyż dokumentacja techniczna jest
własnością odwołującego. W świetle zaś jednoznacznej regulacji art. 17 ust. 1 Prawa
autorskiego, czerpanie korzyści z cudzej dokumentacji wymaga zapłaty należnego
wynagrodzenia na rzecz właściciela. To oznacza, że w przedmiotowej sprawie, cena
zaproponowana przez wybrane konsorcjum nie ma istotnego elementu składowego, jakim
jest należne wynagrodzenie licencyjne za wykorzystanie cudzej dokumentacji techniczno -
konstrukcyjnej oraz należnego wynagrodzenia za możliwość opracowania (modyfikacji ) tej
dokumentacji. Skoro cena konkurenta jest ceną za remont przedmiotowych kamizelek, a
cena konkurenta jest niższa, ale nie zawiera w niej koniecznego elementu składowego, to
odwołujący wywiódł wniosek, iż wydaje się, że jest to cena rażąco niska w rozumieniu
przepisów Pzp. Ponosił, że skoro cena konkurenta bezprawnie pomija istotny jej element
składowy, to należy też rozważyć, czy zaoferowana cena sama w sobie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji jest oferowanie ceny dumpingowej w celu eliminacji konkurencji. Skoro zaś, jak
wykazuje odwołujący, integralną częścią ceny za wykonanie remontu przedmiotu
zamówienia publicznego, które ma być wykonane w oparciu o cudzą dokumentację musi być
wynagrodzenie licencyjne za korzystanie z tej dokumentacji, a w tym także za wprowadzenie
w niej zmian, to jasne jest, że tak skalkulowana cena nie obejmuje wszystkich kosztów
związanych z wykonaniem danej usługi. Tym samym, za uzasadniony poczytał zarzut, że
oferowana cena sama w sobie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2013 r. pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii przesłane stronom, w dniu
23 sierpnia 2013 r. złożył wykonawca - konsorcjum firm:
1) Janusz D., działający pod firmą „jmd Daniel Technologie” (lider) z siedzibą w
Warszawie,
2) Warszawskie Zakłady Kaletnicze NOMA Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w
Warszawie.
Przystępujący powołał się na swój interes w popieraniu stanowiska zamawiającego,
który wybrał jego ofertę do realizacji zamówienia - wnosząc jednocześnie o oddalenie
odwołania jako bezpodstawnego.
W dniu 2 września 2013 r. zamawiający udzielił odpowiedzi, w której wnosił o
odrzucenie odwołania, lub też o jego oddalenie - jako bezpodstawnego. Zamawiający
podnosił, iż zgłoszone zarzuty odnoszą się do treści SIWZ z postępowania w sprawie
zawarcia umowy ramowej nr 5/2013/RAM z dnia 21.06.2013 r. Zaznaczał, że na etapie
przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej odwołujący nie wniósł odwołania
od żadnych czynności zamawiającego, ani wobec treści SIWZ, pomimo że całość
okoliczności oraz wymagań technicznych (w tym dotyczących dokumentacji) była mu
dokładnie znana. Zamawiający przyjął, że odwołujący chcąc chronić – jak twierdzi
przysługujące mu prawa autorskie do przedmiotowej dokumentacji – powinien wnieść
odwołanie najpóźniej po podpisaniu umowy ramowej. Odwołujący zaznaczał, że kopia
odwołania wpłynęła do niego w dniu 21.08.2013 r., już po podpisaniu umowy realizacyjnej na
remont oznaczonej partii kamizelek OLV i KLV, w oparciu o upoważnienie zawarte w art. 94
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił pismo odwołującego z dnia 10.05.2013 r.
informujące, że konsorcjum uczestnika postępowania nie posiada praw do dokumentacji
techniczno konstrukcyjnej, koniecznych do przeprowadzenia remontu i modyfikacji kamizelek
kulo- i odłamkoodpornych.
Izba na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika ustaliła, że odwołanie dotyczy:
„wyników postępowania w sprawie wybrania oferty na zawarcie umowy realizacyjnej na
wykonanie remontu kamizelek kulo- i odłamkoodpornych w ramach zawartej umowy ramowej
nr 5/2013/RAM z dnia 21.6.2013 r.” – jak podał sam odwołujący w treści tegoż pisma. Przy
czym za wynik postępowania odwołujący przyjął wybór oferty konkurenta – konsorcjum,
którego liderem jest Janusz D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „jmd Daniel
Technologie” dokonaną na wykonanie zamówienia realizacyjnego, w wyniku wiążącej
zamawiającego, odwołującego oraz przystępującego umowy ramowej zawartej 21 czerwca
2013 r.
Należało, zatem uwzględnić regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych,
odnoszące się do umowy ramowej. Przepis art. 99 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio
przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego, lub negocjacji z ogłoszeniem.
W oparciu o art. 100 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp, umowę ramową zawiera się co
najmniej z trzema wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej
wykonawców.
Z kolei przepis art. 101 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, upoważnia wprost zamawiającego
do udzielenia zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcom, z
którymi zawarł umowę ramową, zapraszając ich do składania ofert. Udzielając zamówienia,
zamawiający może dokonać zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna. Oferta składana w wyniku zaproszenia, o
którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w
postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE
2013/S 059-097786 w dniu 23 marca 2013 r. o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy
ramowej, zamawiający zastosował procedurę przetargu nieograniczonego i przewidział
zawarcie tej umowy maksymalnie z trzema wykonawcami.
W ogłoszeniu o zamówieniu został podany termin składania ofert na zawarcie umowy
ramowej do dnia 7 maja 2013 r.
Wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić przy składaniu ofert na zawarcie umowy
ramowej - wymagania podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia – Wymagania eksploatacyjno – techniczne na
naprawę z modyfikacją kamizelek kulo - i odłamkoodpornych, pkt 4 stanowi, że odbioru
dokonuje właściwe Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe (…) na podstawie zatwierdzonej
dokumentacji techniczno-konstrukcyjnej (wraz z aktualnymi kartami zmian) oraz
dokumentacji modyfikacji uzgodnionej przez COL (Szefostwo Służby Uzbrojenia i
Elektroniki).
Podczas
odbioru
wymienioną
dokumentację
Wykonawca
udostępni
wyznaczonemu do odbioru wojskowego RPW. W dniu 24 kwietnia 2013 r. zamawiający
udzielił odpowiedzi na pytanie 4 do SIWZ, że Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe
będzie dokonywać odbioru kamizelek po remoncie na podstawie przedstawionych przez
wykonawcę dokumentacji techniczno-konstrukcyjnych, zatwierdzonych przez DPZ wraz z
aktualnymi kartami zmian. Warunki modyfikacji poszycia kamizelek typu OLV i KLV określał
pkt 7 SIWZ.
Okolicznością bezsporną i przyznaną przez odwołującego pozostawało, że po
uprzednim zweryfikowaniu złożonych ofert - jako zgodnych z postanowieniami SIWZ, i
uprzednim wystosowaniu zaproszenia do zawarcia umowy ramowej z dnia 7 czerwca 2013r.,
w dniu 21 czerwca 2013 r. doszło do podpisania takiej umowy z zamawiającym (nr 5/2013
RAM), z udziałem odwołującego oraz przystępującego, w części dotyczącej wykonywania
remontu kamizelek.
Umowa ramowa określała zasady udzielania zamówień szczegółowych. Wiążące
poszczególnych wykonawców ceny ofert na zawarcie umowy ramowej, nie mogły być
przekroczone przy składaniu ofert na zawarcie umowy realizacyjnej (szczegółowej) o
wykonanie remontu oznaczonej partii kamizelek.
Zamawiający następnie zaprosił odwołującego oraz przystępującego do złożenia
ofert wykonawczych w ramach przedmiotowej umowy ramowej. Korzystniejszą cenowo
ofertę złożył przystępujący, zatem zamawiający ustalił wynik postępowania przetargowego w
dniu 14 sierpnia 2013 r., dokonując wyboru oferty przystępującego konsorcjum „jmd Daniel
Technologie” (cena – 1 726 451,37 zł), której przyznał punktację 100 w jedynym ustalonym
kryterium wyboru ofert – najkorzystniejszej ceny, natomiast oferta odwołującego otrzymała
82 punkty (cena 2 104 950,66 zł).
Z opisanych wyżej okoliczności wynika, że wiadomość o podnoszonych jak wyżej
zaniechaniach przez zamawiającego - prawidłowego zbadania i wadliwego wyboru oferty
konsorcjum „jmd Daniel Technologie”, odwołujący powziął po otrzymaniu zawiadomienia, że
do zawarcia umowy ramowej został zaproszony kwestionowany wykonawca konsorcjum,
którego liderem jest Janusz D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „jmd Daniel
Technologie”. Odwołujący przedstawił jako dowód w sprawie - pismo kierowane do
przystępującego w dniu 9 sierpnia 2013 r., że żadna z zainteresowanych firm nie podjęła
jakichkolwiek działań aby uzyskać od niego uprawnienia do wykorzystania dokumentacji
technicznej na czas remontu kamizelek. Jednocześnie informował, że nie jest
zainteresowany udzieleniem takich licencji.
Art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp stanowi, że otwarcie ofert jest jawne. Podczas otwarcia
ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny.
Odwołujący zatem wiedział, że w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej złożyło ofertę
konsorcjum „jmd Daniel Technologie”, którego oferta, w ocenie odwołującego nie spełniała
wymagań SIWZ, albowiem wykonawca ten z braku uprawnień licencyjnych do zmian
dokumentacji technicznej - nie mógł zaoferować zamawiającemu wykonania naprawy wraz z
modyfikacją kamizelek kulo - i odłamkoodpornych OLV i KLV.
Od otrzymania informacji o zaproszeniu konsorcjum „jmd Daniel Technologie” do
zawarcia umowy ramowej dnia 7 czerwca 2013 r., tzn. od tej daty biegł termin na wniesienie
odwołania, w którym odwołujący mógł skutecznie ponosić zarzuty przytaczane w niniejszym
odwołaniu - i upływał w dniu 17 czerwca 2013 r.
Zarzuty odwołującego w istocie dotyczyły niezgodności treści oferty przystępującego
z przywołanym w odwołaniu postanowieniami SIWZ, natomiast kwestią wtórną było nieujęcie
w cenie wybranej oferty, opłaty licencyjnej - skoro licencja taka nie została przez
odwołującego uczestnikowi postępowania udzielona i nie mógł on modyfikować przedmiotu
zamówienia.
Zgodność oferty z treścią SIWZ, w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej jest
ustalana na etapie tegoż postępowania. Wystosowanie zaproszenia do zawarcia umowy
ramowej jest równoznaczne w skutkach z powiadomieniem o wyborze oferty i oznacza
jednocześnie, że zamawiający ocenił ofertę zaproszonego – jako spełniającą wymagania i
zgodną z treścią SIWZ.
Postępowanie o zawarcie umowy ramowej - ma taki zasadniczy cel, aby
zamawiający mógł w szybkim terminie udzielać zamówień realizacyjnych (szczegółowych)
na ilości usług, czy dostaw – według swoich aktualnych potrzeb, na podstawie ofert
wcześniej dokładnie zweryfikowanych przed zawarciem umowy ramowej.
Po zaproszeniu do składania ofert realizacyjnych, gdzie wykonawcy mogą
proponować korzystniejsze ceny, niż wynikające z zawartej umowy ramowej - co jest istotą
ponownego składnia ofert - na konkretne wykonanie partii przedmiotu zamówienia,
zamawiający nie dokonuje ponownego badania oferty tego samego wykonawcy pod
względem spełniania wymogów SIWZ. Odwołujący nie powoływał się na okoliczność, że po
zawarciu umowy ramowej, doszło do modyfikacji odnośnych postanowień SIWZ.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony
prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty zostały podniesione po zaproszeniu
przystępującego do zawarcia umowy ramowej – skoro jak wywodził odwołujący, wybrany
konkurent, nie mógł z braku uprawnień licencyjnych do zmian dokumentacji - w ogólności
podjąć się realizacji przedmiotowego zamówienia, tym samym jego udział w umowie
ramowej był bezprzedmiotowy.
Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których
dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ześrodków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam
termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą Pzp środkami ochrony
prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92,
art.182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka
ochrony prawnej.
Stosownie do przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust.2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba odrzuca odwołanie, gdy zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie. Na gruncie niniejszego postępowania zachodziły
przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Odwołujący wniósł odwołanie z uchybieniem
terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Dnia 7 czerwca 2013 r.
zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do zawarcia umowy ramowej, w którym
podał, „że w wyniku przeprowadzenia przetargu nieograniczonego,” [w ramach którego
dokonał badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu] „zawrze
umowę ramową na remont kamizelek” w części I z przystępującym oraz z odwołującym,
których zaprosił w dniu 21 czerwca 2013 r. w celu zawarcia umowy ramowej.
Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty uczestnika postępowania konsorcjum „jmd Daniel Technologie” rozpoczął
bieg w dniu następnym od przesłania przez zamawiającego zaproszenia do zawarcia
umowy ramowej, tj. w dniu 8 czerwca 2013 r. i upłynął 17 czerwca 2013 r. Odwołanie
wniesione w dniu 22 sierpnia 2013 r. jest zatem odwołaniem wniesionym z uchybieniem
terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym, podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Oceniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania, należy zawsze mieć na
względzie zarzuty faktyczne podniesione w odwołaniu. Na gruncie przedmiotowej sprawy
odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań
zamawiającego - polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty uczestnika postępowania -
konsorcjum „jmd Daniel Technologie” i zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku zawarcia umowy ramowej - po przeprowadzeniu przetargu
nieograniczonego - zdarzeniem, od którego wykonawcy, przy zachowaniu należytej
staranności, mogą powziąć informację o wyniku przeprowadzonego przez
zamawiającego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również zaniechaniu przez
zamawiającego odrzucenia oferty z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, jest
przekazanie zaproszenia do zawarcia umowy ramowej. Termin na wniesienie odwołania
wobec zaniechania przez zamawiającego dokonania odrzucenia oferty z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, z uwzględnieniem całego kontekstu argumentacyjnego - biegł
zatem od dnia przekazania zaproszenia.
Za zasadnością takiego stanowiska przemawia przede wszystkim wymóg
zachowania pewności procedury. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy powinni bowiem
mieć pewność, iż po upływie terminów na wniesienie odwołania wobec dokonanej przez
zamawiającego czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji zaproszenia do zawarcia
umowy ramowej - czynność ta staje się ostateczna, a tym samym możliwe jest zawarcie
umowy ramowej, a w jej następstwie także realizacyjnej. Tym bardziej, że ustawa Pzp w art.
94 ust. 2 pkt 2) przewiduje wyjątek i w przypadku umowy dotyczącej zamówienia w oparciu o
umowę ramową, zezwala na pominięcie dyspozycji art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, jako
odstępstwa od standstill. W tym celu ustanowione zostały przepisy regulujące terminy na
wniesienie odwołania, których niedochowanie skutkuje odrzuceniem odwołania przez Izbę.
Odmienne stanowisko w tym zakresie doprowadziłoby do sytuacji, w której decyzje
zamawiającego zawsze mogłyby być skutecznie wzruszane, o ile tylko wykonawca
powoływałby się na informację o podstawach dla stawianych przez siebie zarzutów - w
terminie późniejszym, niż termin ustalony od dnia przesłania wykonawcom zaproszenia do
zawarcia umowy ramowej. Wynik czynności badania ofert, w tym również pod kątem art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp był odwołującemu znany od dnia przesłania zaproszenia do zawarcia
umowy ramowej, czyli od dnia 7 czerwca 2013 r.
Sam fakt wyboru oferty uczestnika postępowania na realizację zamówienia
szczegółowego, w ramach wiążącej umowy ramowej - ogólnej, nie może być traktowany,
jako przesłanka do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, gdyż nie może, w ocenie
Izby, oddziaływać na ustalenie terminu do wniesienia odwołania wobec czynności oceny
ofert, które nie były, po poinformowaniu wykonawców o ich dokonaniu - modyfikowane w
toku dalszego postępowania o udzielenie zamówienia.
W przekonaniu Izby, po zaproszeniu wykonawców do zawarcia umowy ramowej, nie
nastąpiły w przedmiotowym postępowaniu żadne nowe okoliczności, które mogłyby stanowić
podstawę wnoszenia nowych środków zaskarżenia na czynności i zaniechania
zamawiającego. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z
punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu
weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Temu celowi, bowiem służą przepisy określające terminy na wniesienie
odwołania. Dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oczywistym powinno
być, iż konsekwencją niedochowania tych terminów będzie odrzucenie odwołania przez Izbę.
W wyniku dokonanych ustaleń, Izba uznała że 10 - dniowy termin na złożenie
odwołania, przewidziany art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając podnoszone w
odwołaniu zarzuty, upłynął bezskutecznie w dniu 17 czerwca 2013 r., jeszcze przed
zawarciem umowy ramowej z dnia 21 czerwca 2013 r.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ 17
czerwca 2013 r. spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z tegośrodka ochrony prawnej. Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego
rozpoznania odwołania.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbę do jego
odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie.
Należało również zważyć, iż w dniu 21 sierpnia 2013 r. przed wniesieniem odwołania,
zamawiający zawarł z uczestnikiem postępowania konsorcjum „jmd Daniel Technologie”
umowę realizacyjną. W przypadku niniejszej sprawy, gdy odwołanie wniesione zostało po
zawarciu umowy ramowej oraz realizacyjnej, brak byłoby możliwości uwzględnienia
odwołania, w którym odwołujący powołuje się na naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pki 3 Pzp. Orzeczenie stwierdzające naruszenie ww. przepisów w żaden
sposób nie wpłynęłoby bowiem na wynik postępowania (zawarta umowa). Zgodnie z art. 192
ust. 2 Pzp, Izba może uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W okolicznościach
niniejszej sprawy uwzględnienie odwołania nie byłoby, zatem możliwe ze względu na
ograniczenia proceduralne, wynikające z normy art. 192 ust. 2 Pzp. Brak jest, bowiem
możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w sposób, który zmieniałby wynik postępowania.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które są
ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego
uiszczoną kwotę wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………….
1. Odrzuca odwołanie
wykonawcy
Lubawa S.A. w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400
Ostrów Wielkopolski, ul. Staroprzygodzka 117,
2. Kosztami postępowania obciąża
odwołującego:
Lubawa S.A. w Ostrowie
Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul. Staroprzygodzka 117,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Lubawa S.A. w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul.
Staroprzygodzka 117,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ….….……………
Sygn. akt: KIO 2034/13
U z a s a d n i e n i e:
Wobec podania wyników postępowania w sprawie wybrania oferty na zawarcie
umowy realizacyjnej na wykonanie remontu kamizelek kulo - i odłamkoodpornych w ramach
zawartej umowy ramowej nr 5/2013/RAM z dnia 21.6.2013 r. (Dz. Urz. UE 2013/S 059-
097786 z 23 marca 2013 r.), w dniu 22 sierpnia 2013 r. zostało wniesione w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę Lubawa S.A. w Ostrowie Wielkopolskim, w kopi przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym.
Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia w dniu 14 sierpnia 2013 r. o
wyborze najkorzystniej oferty na zawarcie umowy realizacyjnej na wykonanie remontu
kamizelek kulo - i odłamkoodpomych OLV i KLV w ramach zawartej umowy ramowej nr
5/2013/RAM z dnia 21.6.2013 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr 4229 naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013, poz. 907) zwanej dalej ustawą Pzp, tj.:
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.,
zwanej niżej Uznk ) oraz w związku z art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ustawy z
dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (zwaną niżej ustawą o
prawie autorskim), przez jego nie zastosowanie i nieodrzucenie oferty wybranej jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy złożenie ten oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z
uwagi na fakt, że oferta wykonania remontu kamizelek OLV i KLV wiąże się z bezprawnym
oferowaniem wykorzystania lub/i modyfikacji ( opracowania) utworu w postaci dokumentacji
techniczno - konstrukcyjnej remontowanych kamizelek (przedmiotu oferty ), bez uzyskania
zgody i bez ustalenia wynagrodzenia należnego właścicielowi tej dokumentacji,
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1-2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Uznk oraz
w związku z art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ustawy o prawie autorskim, przez
jego nie zastosowanie i nieodrzucenie oferty wybranej jako najkorzystniejszą w sytuacji gdy
oferta ta zawiera cenę nie uwzględniającą koniecznego i należnego wynagrodzenia
licencyjnego za wykorzystanie lub/i opracowanie (modyfikację) dokumentacji technicznej
kamizelek OLV i KLV, tj. czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania
przedmiotowego zamówienia publicznego, co musi oznaczać, że jest to cena skalkulowana
poniżej wszystkich kosztów związanych z prawidłowym wykonaniem oferowanej usługi
remontowej,
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17
ustawy o prawie autorskim, przez jego nie zastosowanie i nieodrzucenie oferty wybranej jako
najkorzystniejszą, gdyż z uwagi na fakt, że oferta wybrana zawiera cenę nie uwzględniającą
koniecznego i należnego wynagrodzenia licencyjnego za wykorzystanie lub/i opracowanie
(modyfikację) dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej kamizelek OLV i KLV, tj. czynności
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego, co
powoduje, że jest to cena rażącą niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, którym jest
właśnie wykonanie remontu w oparciu o dokumentację techniczno - konstrukcyjną kamizelek
OLV i KLV i opracowanie (modyfikację ) tej dokumentacji w związku z oferowanym
remontem,
-
art. 90 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ustawy o prawie
autorskim, przez jego nie zastosowanie i nie dokonanie odpowiednich czynności
sprawdzających, mających na celu ustalenie, czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza, nie
zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro cena ta nie
uwzględnia koniecznego i należnego wynagrodzenia licencyjnego za wykorzystanie lub/i
opracowanie ( modyfikację ) dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej kamizelek OLV i KLV,
tj. czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania tego zamówienia publicznego,
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
odrzucenia oferty uznanej w dniu 14.08.2013 r. za ofertę najkorzystniejszą,
-
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 a ust. 1 Pzp).
Ponadto, odwołujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów:
1)
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia na remont kamizelek kuloodpornych
5/2013/RAM w zakresie tzw. wymagań ogólnych (str. 3 SIWZ ) oraz pkt 3 do 3.5. oraz pkt
7.1. do 7.6. tzw. Warunków eksploatacyjno-technicznych na naprawę z modyfikacją
kamizelek OLV i KLV - załącznik nr 3 do wzoru umowy załączonego do SIWZ - na
okoliczność konieczności wykorzystania i opracowania dokumentacji technicznej jako
integralnego elementu oferty na naprawę z modyfikacją kamizelek KLV i OLV,
2)
pisma z MON oraz pisma Lubawa S.A. z dnia 9 sierpnia 2013 r. potwierdzających, że
dokumentacja techniczna do przedmiotowych kamizelek KLV i OLV jest własnością
wykonawcy, czyli Lubawa S.A.,
3)
pisma Lubawa S.A. z 15 kwietnia 2013 r. wraz z odpowiedzią zamawiającego,
opublikowaną na stronie internetowej zamawiającego (wydruk treści odpowiedzi) - na
okoliczność remontu i modernizacji kamizelek, jako przedmiotu zamówienia, konieczności
przeprowadzenia tych czynności w oparciu o dokumentację techniczno - konstrukcyjną tych
kamizelek, konieczność opracowania Dokumentacji Modyfikacji, uzgodnionej z Centralnym
Organem Logistycznym (Szefostwo Służby Uzbrojenia i Elektroniki IWsp SZ) przez
wybranego wykonawcę.
4)
zeznań świadka Arkadiusza J., zam. ………., legitymującego się dowodem osobistym
Nr AEM …….. - na okoliczność potwierdzenia, że prawo do dokumentacji techniczno -
konstrukcyjnej przedmiotowych kamizelek KLV i OLV jest własnością Lubawa S.A.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że w
przedmiotowej sprawie zachodzi sytuacja, w której do wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego konieczne jest wykorzystanie dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej
kamizelek OLV i KLV. Innymi słowy, prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia
publicznego musi się jednoznacznie wiązać z wykorzystaniem dokumentacji technicznej
kamizelek. Co więcej, zamawiający założył modyfikację remontowanych kamizelek, a więc
także przewidział konieczność dokonania modyfikacji w opracowanej dokumentacji
techniczno - konstrukcyjnej, na potrzeby osiągnięcia celu finalnego jakim jest
wyremontowanie i modyfikacja określonej liczby kamizelek KLV i OLV. Takie działanie,
zgodnie z obowiązującym prawem wymaga uzyskania zgody podmiotu posiadającego prawa
do określonej dokumentacji.
Odwołujący argumentując stawiane zarzuty, podnosił że dokumentacja techniczno -
konstrukcyjna do tych właśnie kamizelek stanowi wyłączną własność strony odwołującej się.
W tym więc zakresie, komercyjne wykorzystanie tej dokumentacji, jak również w
szczególności wprowadzenie w niej stosownych zmian, wymaga uzyskania zgody podmiotu
uprawnionego oraz zapłaty na jego rzecz stosownego wynagrodzenia (art. 17 ust. 1 ustawy
Prawo autorskie). Do dnia złożenia oferty na remont konkretnej partii kamizelek OLV i KLV,
wybrane konsorcjum nawet nie zwróciło się ze stosowną prośbą do odwołującego.
Takie działanie w ocenie odwołującego tj. złożenie oferty na remont konkretnej partii
kamizelek stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 uznk. Za czyn
nieuczciwej konkurencji uważa się bowiem każde działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem i z dobrymi obyczajami i naraża na szkodę interes majątkowy innego
przedsiębiorcy.
W ocenie strony odwołującego, w przedmiotowej sprawie, wszystkie te przesłanki są
spełnione. Po pierwsze, mamy tu do czynienia z ofertą, która z uwagi na brak zgody
podmiotu posiadającego prawa autorskie do dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej,
będącej kluczowym elementem składowym oferty, jest sprzeczna z prawem autorskim. Po
drugie, każde zachowanie sprzeczne z prawem godzi w dobre obyczaje, skoro zamiarem
składającego jest bezprawne czerpanie korzyści z cudzego zasobu dokumentacyjnego, bez
zgody i bez wynagrodzenia dla właściciela tej dokumentacji. Ponieważ zaś, odwołujący co
najmniej powinien był uzyskać należne wynagrodzenie, to jest oczywiste, że bezprawne
czerpanie korzyści z jego dokumentacji, naraża na szkodę jego interesy majątkowe.
Odwołujący zaznaczał, że jego interes majątkowy jest jeszcze bardziej narażony na
wyrządzenie mu szkody majątkowej - przez czyn wybranego konsorcjum, gdyż odwołujący
się również złożył ofertę na remont przedmiotowych kamizelek. To powoduje, że na skutek
bezprawnego działania wybranego oferenta, strona odwołująca się została pozbawiona
możliwości uzyskania tego właśnie zamówienia publicznego.
Tym samym, o ile bezprawne korzystanie z cudzego utworu może być
rekompensowane w drodze odrębnej procedury przed sądem powszechnym, to pozbawienie
dostępu do konkretnego zamówienia publicznego - bezpośrednio uprawnia do poszukiwania
ochrony prawnej w ramach procedury odwoławczej przewidzianej przepisami ustawy Pzp.
Tylko w ten sposób bowiem można doprowadzić do uzyskania odpowiedniej umowy z
zamawiającym. W żaden inny sposób zrekompensowanie tego narażenia interesów
majątkowych odwołującego, nie jest możliwe – jak przekonywał odwołujący.
W tym też aspekcie uznał, że pojawiła się także możliwość postawienia innego
zarzutu. Cena zaproponowana przez odwołującego za remont przedmiotowych kamizelek,
nie musiała uwzględniać należnego w tym wypadku wynagrodzenia licencyjnego za
korzystanie z dokumentacji techniczno - konstrukcyjnej, niezbędnej do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Co jest oczywiste, gdyż dokumentacja techniczna jest
własnością odwołującego. W świetle zaś jednoznacznej regulacji art. 17 ust. 1 Prawa
autorskiego, czerpanie korzyści z cudzej dokumentacji wymaga zapłaty należnego
wynagrodzenia na rzecz właściciela. To oznacza, że w przedmiotowej sprawie, cena
zaproponowana przez wybrane konsorcjum nie ma istotnego elementu składowego, jakim
jest należne wynagrodzenie licencyjne za wykorzystanie cudzej dokumentacji techniczno -
konstrukcyjnej oraz należnego wynagrodzenia za możliwość opracowania (modyfikacji ) tej
dokumentacji. Skoro cena konkurenta jest ceną za remont przedmiotowych kamizelek, a
cena konkurenta jest niższa, ale nie zawiera w niej koniecznego elementu składowego, to
odwołujący wywiódł wniosek, iż wydaje się, że jest to cena rażąco niska w rozumieniu
przepisów Pzp. Ponosił, że skoro cena konkurenta bezprawnie pomija istotny jej element
składowy, to należy też rozważyć, czy zaoferowana cena sama w sobie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji jest oferowanie ceny dumpingowej w celu eliminacji konkurencji. Skoro zaś, jak
wykazuje odwołujący, integralną częścią ceny za wykonanie remontu przedmiotu
zamówienia publicznego, które ma być wykonane w oparciu o cudzą dokumentację musi być
wynagrodzenie licencyjne za korzystanie z tej dokumentacji, a w tym także za wprowadzenie
w niej zmian, to jasne jest, że tak skalkulowana cena nie obejmuje wszystkich kosztów
związanych z wykonaniem danej usługi. Tym samym, za uzasadniony poczytał zarzut, że
oferowana cena sama w sobie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2013 r. pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii przesłane stronom, w dniu
23 sierpnia 2013 r. złożył wykonawca - konsorcjum firm:
1) Janusz D., działający pod firmą „jmd Daniel Technologie” (lider) z siedzibą w
Warszawie,
2) Warszawskie Zakłady Kaletnicze NOMA Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w
Warszawie.
Przystępujący powołał się na swój interes w popieraniu stanowiska zamawiającego,
który wybrał jego ofertę do realizacji zamówienia - wnosząc jednocześnie o oddalenie
odwołania jako bezpodstawnego.
W dniu 2 września 2013 r. zamawiający udzielił odpowiedzi, w której wnosił o
odrzucenie odwołania, lub też o jego oddalenie - jako bezpodstawnego. Zamawiający
podnosił, iż zgłoszone zarzuty odnoszą się do treści SIWZ z postępowania w sprawie
zawarcia umowy ramowej nr 5/2013/RAM z dnia 21.06.2013 r. Zaznaczał, że na etapie
przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej odwołujący nie wniósł odwołania
od żadnych czynności zamawiającego, ani wobec treści SIWZ, pomimo że całość
okoliczności oraz wymagań technicznych (w tym dotyczących dokumentacji) była mu
dokładnie znana. Zamawiający przyjął, że odwołujący chcąc chronić – jak twierdzi
przysługujące mu prawa autorskie do przedmiotowej dokumentacji – powinien wnieść
odwołanie najpóźniej po podpisaniu umowy ramowej. Odwołujący zaznaczał, że kopia
odwołania wpłynęła do niego w dniu 21.08.2013 r., już po podpisaniu umowy realizacyjnej na
remont oznaczonej partii kamizelek OLV i KLV, w oparciu o upoważnienie zawarte w art. 94
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił pismo odwołującego z dnia 10.05.2013 r.
informujące, że konsorcjum uczestnika postępowania nie posiada praw do dokumentacji
techniczno konstrukcyjnej, koniecznych do przeprowadzenia remontu i modyfikacji kamizelek
kulo- i odłamkoodpornych.
Izba na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika ustaliła, że odwołanie dotyczy:
„wyników postępowania w sprawie wybrania oferty na zawarcie umowy realizacyjnej na
wykonanie remontu kamizelek kulo- i odłamkoodpornych w ramach zawartej umowy ramowej
nr 5/2013/RAM z dnia 21.6.2013 r.” – jak podał sam odwołujący w treści tegoż pisma. Przy
czym za wynik postępowania odwołujący przyjął wybór oferty konkurenta – konsorcjum,
którego liderem jest Janusz D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „jmd Daniel
Technologie” dokonaną na wykonanie zamówienia realizacyjnego, w wyniku wiążącej
zamawiającego, odwołującego oraz przystępującego umowy ramowej zawartej 21 czerwca
2013 r.
Należało, zatem uwzględnić regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych,
odnoszące się do umowy ramowej. Przepis art. 99 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio
przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego, lub negocjacji z ogłoszeniem.
W oparciu o art. 100 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp, umowę ramową zawiera się co
najmniej z trzema wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej
wykonawców.
Z kolei przepis art. 101 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, upoważnia wprost zamawiającego
do udzielenia zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcom, z
którymi zawarł umowę ramową, zapraszając ich do składania ofert. Udzielając zamówienia,
zamawiający może dokonać zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna. Oferta składana w wyniku zaproszenia, o
którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w
postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE
2013/S 059-097786 w dniu 23 marca 2013 r. o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy
ramowej, zamawiający zastosował procedurę przetargu nieograniczonego i przewidział
zawarcie tej umowy maksymalnie z trzema wykonawcami.
W ogłoszeniu o zamówieniu został podany termin składania ofert na zawarcie umowy
ramowej do dnia 7 maja 2013 r.
Wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić przy składaniu ofert na zawarcie umowy
ramowej - wymagania podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia – Wymagania eksploatacyjno – techniczne na
naprawę z modyfikacją kamizelek kulo - i odłamkoodpornych, pkt 4 stanowi, że odbioru
dokonuje właściwe Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe (…) na podstawie zatwierdzonej
dokumentacji techniczno-konstrukcyjnej (wraz z aktualnymi kartami zmian) oraz
dokumentacji modyfikacji uzgodnionej przez COL (Szefostwo Służby Uzbrojenia i
Elektroniki).
Podczas
odbioru
wymienioną
dokumentację
Wykonawca
udostępni
wyznaczonemu do odbioru wojskowego RPW. W dniu 24 kwietnia 2013 r. zamawiający
udzielił odpowiedzi na pytanie 4 do SIWZ, że Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe
będzie dokonywać odbioru kamizelek po remoncie na podstawie przedstawionych przez
wykonawcę dokumentacji techniczno-konstrukcyjnych, zatwierdzonych przez DPZ wraz z
aktualnymi kartami zmian. Warunki modyfikacji poszycia kamizelek typu OLV i KLV określał
pkt 7 SIWZ.
Okolicznością bezsporną i przyznaną przez odwołującego pozostawało, że po
uprzednim zweryfikowaniu złożonych ofert - jako zgodnych z postanowieniami SIWZ, i
uprzednim wystosowaniu zaproszenia do zawarcia umowy ramowej z dnia 7 czerwca 2013r.,
w dniu 21 czerwca 2013 r. doszło do podpisania takiej umowy z zamawiającym (nr 5/2013
RAM), z udziałem odwołującego oraz przystępującego, w części dotyczącej wykonywania
remontu kamizelek.
Umowa ramowa określała zasady udzielania zamówień szczegółowych. Wiążące
poszczególnych wykonawców ceny ofert na zawarcie umowy ramowej, nie mogły być
przekroczone przy składaniu ofert na zawarcie umowy realizacyjnej (szczegółowej) o
wykonanie remontu oznaczonej partii kamizelek.
Zamawiający następnie zaprosił odwołującego oraz przystępującego do złożenia
ofert wykonawczych w ramach przedmiotowej umowy ramowej. Korzystniejszą cenowo
ofertę złożył przystępujący, zatem zamawiający ustalił wynik postępowania przetargowego w
dniu 14 sierpnia 2013 r., dokonując wyboru oferty przystępującego konsorcjum „jmd Daniel
Technologie” (cena – 1 726 451,37 zł), której przyznał punktację 100 w jedynym ustalonym
kryterium wyboru ofert – najkorzystniejszej ceny, natomiast oferta odwołującego otrzymała
82 punkty (cena 2 104 950,66 zł).
Z opisanych wyżej okoliczności wynika, że wiadomość o podnoszonych jak wyżej
zaniechaniach przez zamawiającego - prawidłowego zbadania i wadliwego wyboru oferty
konsorcjum „jmd Daniel Technologie”, odwołujący powziął po otrzymaniu zawiadomienia, że
do zawarcia umowy ramowej został zaproszony kwestionowany wykonawca konsorcjum,
którego liderem jest Janusz D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „jmd Daniel
Technologie”. Odwołujący przedstawił jako dowód w sprawie - pismo kierowane do
przystępującego w dniu 9 sierpnia 2013 r., że żadna z zainteresowanych firm nie podjęła
jakichkolwiek działań aby uzyskać od niego uprawnienia do wykorzystania dokumentacji
technicznej na czas remontu kamizelek. Jednocześnie informował, że nie jest
zainteresowany udzieleniem takich licencji.
Art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp stanowi, że otwarcie ofert jest jawne. Podczas otwarcia
ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny.
Odwołujący zatem wiedział, że w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej złożyło ofertę
konsorcjum „jmd Daniel Technologie”, którego oferta, w ocenie odwołującego nie spełniała
wymagań SIWZ, albowiem wykonawca ten z braku uprawnień licencyjnych do zmian
dokumentacji technicznej - nie mógł zaoferować zamawiającemu wykonania naprawy wraz z
modyfikacją kamizelek kulo - i odłamkoodpornych OLV i KLV.
Od otrzymania informacji o zaproszeniu konsorcjum „jmd Daniel Technologie” do
zawarcia umowy ramowej dnia 7 czerwca 2013 r., tzn. od tej daty biegł termin na wniesienie
odwołania, w którym odwołujący mógł skutecznie ponosić zarzuty przytaczane w niniejszym
odwołaniu - i upływał w dniu 17 czerwca 2013 r.
Zarzuty odwołującego w istocie dotyczyły niezgodności treści oferty przystępującego
z przywołanym w odwołaniu postanowieniami SIWZ, natomiast kwestią wtórną było nieujęcie
w cenie wybranej oferty, opłaty licencyjnej - skoro licencja taka nie została przez
odwołującego uczestnikowi postępowania udzielona i nie mógł on modyfikować przedmiotu
zamówienia.
Zgodność oferty z treścią SIWZ, w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej jest
ustalana na etapie tegoż postępowania. Wystosowanie zaproszenia do zawarcia umowy
ramowej jest równoznaczne w skutkach z powiadomieniem o wyborze oferty i oznacza
jednocześnie, że zamawiający ocenił ofertę zaproszonego – jako spełniającą wymagania i
zgodną z treścią SIWZ.
Postępowanie o zawarcie umowy ramowej - ma taki zasadniczy cel, aby
zamawiający mógł w szybkim terminie udzielać zamówień realizacyjnych (szczegółowych)
na ilości usług, czy dostaw – według swoich aktualnych potrzeb, na podstawie ofert
wcześniej dokładnie zweryfikowanych przed zawarciem umowy ramowej.
Po zaproszeniu do składania ofert realizacyjnych, gdzie wykonawcy mogą
proponować korzystniejsze ceny, niż wynikające z zawartej umowy ramowej - co jest istotą
ponownego składnia ofert - na konkretne wykonanie partii przedmiotu zamówienia,
zamawiający nie dokonuje ponownego badania oferty tego samego wykonawcy pod
względem spełniania wymogów SIWZ. Odwołujący nie powoływał się na okoliczność, że po
zawarciu umowy ramowej, doszło do modyfikacji odnośnych postanowień SIWZ.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony
prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty zostały podniesione po zaproszeniu
przystępującego do zawarcia umowy ramowej – skoro jak wywodził odwołujący, wybrany
konkurent, nie mógł z braku uprawnień licencyjnych do zmian dokumentacji - w ogólności
podjąć się realizacji przedmiotowego zamówienia, tym samym jego udział w umowie
ramowej był bezprzedmiotowy.
Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których
dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ześrodków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam
termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą Pzp środkami ochrony
prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92,
art.182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka
ochrony prawnej.
Stosownie do przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust.2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba odrzuca odwołanie, gdy zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie. Na gruncie niniejszego postępowania zachodziły
przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Odwołujący wniósł odwołanie z uchybieniem
terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Dnia 7 czerwca 2013 r.
zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do zawarcia umowy ramowej, w którym
podał, „że w wyniku przeprowadzenia przetargu nieograniczonego,” [w ramach którego
dokonał badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu] „zawrze
umowę ramową na remont kamizelek” w części I z przystępującym oraz z odwołującym,
których zaprosił w dniu 21 czerwca 2013 r. w celu zawarcia umowy ramowej.
Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty uczestnika postępowania konsorcjum „jmd Daniel Technologie” rozpoczął
bieg w dniu następnym od przesłania przez zamawiającego zaproszenia do zawarcia
umowy ramowej, tj. w dniu 8 czerwca 2013 r. i upłynął 17 czerwca 2013 r. Odwołanie
wniesione w dniu 22 sierpnia 2013 r. jest zatem odwołaniem wniesionym z uchybieniem
terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym, podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Oceniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania, należy zawsze mieć na
względzie zarzuty faktyczne podniesione w odwołaniu. Na gruncie przedmiotowej sprawy
odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań
zamawiającego - polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty uczestnika postępowania -
konsorcjum „jmd Daniel Technologie” i zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku zawarcia umowy ramowej - po przeprowadzeniu przetargu
nieograniczonego - zdarzeniem, od którego wykonawcy, przy zachowaniu należytej
staranności, mogą powziąć informację o wyniku przeprowadzonego przez
zamawiającego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również zaniechaniu przez
zamawiającego odrzucenia oferty z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, jest
przekazanie zaproszenia do zawarcia umowy ramowej. Termin na wniesienie odwołania
wobec zaniechania przez zamawiającego dokonania odrzucenia oferty z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, z uwzględnieniem całego kontekstu argumentacyjnego - biegł
zatem od dnia przekazania zaproszenia.
Za zasadnością takiego stanowiska przemawia przede wszystkim wymóg
zachowania pewności procedury. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy powinni bowiem
mieć pewność, iż po upływie terminów na wniesienie odwołania wobec dokonanej przez
zamawiającego czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji zaproszenia do zawarcia
umowy ramowej - czynność ta staje się ostateczna, a tym samym możliwe jest zawarcie
umowy ramowej, a w jej następstwie także realizacyjnej. Tym bardziej, że ustawa Pzp w art.
94 ust. 2 pkt 2) przewiduje wyjątek i w przypadku umowy dotyczącej zamówienia w oparciu o
umowę ramową, zezwala na pominięcie dyspozycji art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, jako
odstępstwa od standstill. W tym celu ustanowione zostały przepisy regulujące terminy na
wniesienie odwołania, których niedochowanie skutkuje odrzuceniem odwołania przez Izbę.
Odmienne stanowisko w tym zakresie doprowadziłoby do sytuacji, w której decyzje
zamawiającego zawsze mogłyby być skutecznie wzruszane, o ile tylko wykonawca
powoływałby się na informację o podstawach dla stawianych przez siebie zarzutów - w
terminie późniejszym, niż termin ustalony od dnia przesłania wykonawcom zaproszenia do
zawarcia umowy ramowej. Wynik czynności badania ofert, w tym również pod kątem art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp był odwołującemu znany od dnia przesłania zaproszenia do zawarcia
umowy ramowej, czyli od dnia 7 czerwca 2013 r.
Sam fakt wyboru oferty uczestnika postępowania na realizację zamówienia
szczegółowego, w ramach wiążącej umowy ramowej - ogólnej, nie może być traktowany,
jako przesłanka do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, gdyż nie może, w ocenie
Izby, oddziaływać na ustalenie terminu do wniesienia odwołania wobec czynności oceny
ofert, które nie były, po poinformowaniu wykonawców o ich dokonaniu - modyfikowane w
toku dalszego postępowania o udzielenie zamówienia.
W przekonaniu Izby, po zaproszeniu wykonawców do zawarcia umowy ramowej, nie
nastąpiły w przedmiotowym postępowaniu żadne nowe okoliczności, które mogłyby stanowić
podstawę wnoszenia nowych środków zaskarżenia na czynności i zaniechania
zamawiającego. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z
punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu
weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Temu celowi, bowiem służą przepisy określające terminy na wniesienie
odwołania. Dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oczywistym powinno
być, iż konsekwencją niedochowania tych terminów będzie odrzucenie odwołania przez Izbę.
W wyniku dokonanych ustaleń, Izba uznała że 10 - dniowy termin na złożenie
odwołania, przewidziany art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając podnoszone w
odwołaniu zarzuty, upłynął bezskutecznie w dniu 17 czerwca 2013 r., jeszcze przed
zawarciem umowy ramowej z dnia 21 czerwca 2013 r.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ 17
czerwca 2013 r. spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z tegośrodka ochrony prawnej. Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego
rozpoznania odwołania.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbę do jego
odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie.
Należało również zważyć, iż w dniu 21 sierpnia 2013 r. przed wniesieniem odwołania,
zamawiający zawarł z uczestnikiem postępowania konsorcjum „jmd Daniel Technologie”
umowę realizacyjną. W przypadku niniejszej sprawy, gdy odwołanie wniesione zostało po
zawarciu umowy ramowej oraz realizacyjnej, brak byłoby możliwości uwzględnienia
odwołania, w którym odwołujący powołuje się na naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pki 3 Pzp. Orzeczenie stwierdzające naruszenie ww. przepisów w żaden
sposób nie wpłynęłoby bowiem na wynik postępowania (zawarta umowa). Zgodnie z art. 192
ust. 2 Pzp, Izba może uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W okolicznościach
niniejszej sprawy uwzględnienie odwołania nie byłoby, zatem możliwe ze względu na
ograniczenia proceduralne, wynikające z normy art. 192 ust. 2 Pzp. Brak jest, bowiem
możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w sposób, który zmieniałby wynik postępowania.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które są
ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego
uiszczoną kwotę wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
