rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
- interes
- konsorcjum
- opis przedmiotu zamówienia
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 2037/13
KIO 2037/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez
Odwołującego – CTL Maczki – Bór SA w Sosnowcu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. w Katowicach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez
Odwołującego – CTL Maczki – Bór SA w Sosnowcu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. w Katowicach
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu TAURON Wytwarzanie S.A.
w Katowicach zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez
dopuszczenie w Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt XX tego dokumentu -
w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - możliwości łącznego wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych uprawnień do realizacji
przedmiotu zamówienia w postaci pozwoleń administracyjnych oraz decyzji
potwierdzających uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia i spełnienia
statusu „posiadacza odpadów” o kodzie, na który składana jest oferta (Rozdział I, pkt
XX ust 2 pkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz wymagań
dotyczących ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia (Rozdział I, pkt XX ust 2 pkt c, tiret 2)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia);
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - TAURON Wytwarzanie SA
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – CTL
Maczki – Bór SA w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - TAURON Wytwarzanie SA w Katowicach, na rzecz
Odwołującego – CTL Maczki – Bór SA w Sosnowcu, kwotę 18 854 zł 00 gr
(osiemnastu tysięcy ośmiuset pięćdziesięciu czterech złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
KIO 2037/13
U Z A S A D N I E N I E
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
„Odbiór i gospodarowanie mieszaniną popiołów lotnych
z węgla i ubocznych produktów odsiarczania spalin metodą półsuchą o kodzie odpadu 10 01
82 w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna - Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie
oraz odbiór i gospodarowanie żużlem o kodzie odpadu 10 01 01 w TAURON Wytwarzanie
Spółka Akcyjna - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie i w TAURON
Wytwarzanie Spółka Akcyjna – Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2013 r., a w dniu 9 sierpnia 2013 r. Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
II. Odwołujący złożył odwołanie wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), zarzucając naruszenie:
1) art. 23 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1) oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uzależnienie możliwości złożenia oferty
przez kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia od
posiadania określonych w SIWZ uprawnień przez każdego z tych wykonawców, co
stoi w sprzeczności z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez konsorcjum wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia zgodnie z jego opisem, a tym samym narusza fundamentalne
zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
2) art. 23 ust. 1, art.22 ust. 1 pkt 4) oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uzależnienie możliwości złożenia oferty
przez kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia od
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności przez każdego z tych wykonawców, co stoi w sprzeczności z art. 23 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert
przez konsorcjum wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia zgodnie z jego
opisem, a tym samym narusza fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych,
tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez nie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek nie
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a polegający na nieokreśleniu gwarantowanego w całym okresie
trwania umowy minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego
Wykonawcy odpadów w ramach każdego zadania zamówienia; co skutkuje
przerzuceniem całego ryzyka gospodarczego związanego z zamówieniem na
Wykonawcę i stworzeniem skrajnej nieekwiwalentności świadczeń, a także
niemożnością przygotowania i złożenia oferty postępowaniu, gdyż nie zostały
określone warunki stanowiące podstawę skalkulowania oferowanej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu;
1) zmiany Specyfikacji - Rozdziału I (Instrukcja dla Wykonawców) pkt XX („Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków”) ust. 3 w ten sposób, że w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki opisane w ust. 2a oraz 2c tiret
drugi Wykonawcy wspólnie ubiegający o udzielenie zamówienia mogą spełniać
łącznie;
2) określeniu w treści Specyfikacji gwarantowanego w całym okresie trwania umowy
minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
w ramach każdej części zamówienia, a tym samym zmianę Specyfikacji - § 1 ust. 5
Rozdziału V („Wzór umowy dla Części I”) oraz § 1 ust. 6 Rozdziału V („Wzór umowy
Część II” oraz „Wzór umowy Część III”) w ten sposób, iż zrzeczenie się roszczeń
Wykonawcy związanych z ilościami odpadów przekazanych do zagospodarowania
oraz w związku z kwotami wskazanymi w umowie nie będzie obejmować gwarancji
Zamawiającego do wykonania umów na minimalnym, gwarantowanym poziomie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację:
W zakresie wymogu legitymowania się posiadaniem uprawnień przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, formułując wymogi, jakie
muszą spełniać członkowie konsorcjum, zamierzający wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, Zamawiający zażądał, by każdy z członków Konsorcjum posiadał:
„Odpowiednie uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. pozwolenia
administracyjne oraz wszystkie właściwe decyzje potwierdzające uprawnienia do realizacji
przedmiotu zamówienia i spełnienia statusu „posiadacza odpadów” o kodzie odpadu, na
który składana jest oferta, w zakresie gospodarowania odpadami, określone w ustawie z dnia
14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. 2013 r. poz. 21 z późniejszymi zmianami)”.
Uzależnienie możliwości złożenia oferty przez kilku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia od posiadania określonych uprawnień przez
każdego z tych wykonawców, nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jedynie stanowi wymóg ograniczający konkurencję. Nie można się
bowiem zgodzić z Zamawiającym, że uzasadniony jest wymóg posiadania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zezwoleniami, o których
mowa powyżej. Dla oceny przedmiotowej sprawy zasadnicze znaczenie ma treść i cel art. 23
ustawy Prawo zamówień publicznych, który dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się
przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. Istotą tego przepisu jest
umożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, natomiast dzięki połączeniu swojego potencjału, są
w stanie ubiegać się o zamówienie i dać rękojmię jego należytej realizacji. Zgodnie ust. 3
przywołanego powyżej przepisu, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z powyższego wynika, że
konsorcjum biorące udział w postępowaniu, co do zasady winno być traktowane -
w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo
zamówień publicznych - jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie
technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na
który składa się potencjał poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany
zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia,
a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 23 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Podkreślić należy, że konsorcjum jest ważną instytucją zapewniającą uczciwą
konkurencję. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił się pogląd, zgodnie
z
którym
kryteria
kwalifikacji
wykonawców
powinny
być
niedyskryminacyjne,
nieograniczające konkurencję (tak KIO w wyroku z dnia 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 250/08). Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak i stanowiskiem
prezentowanym w doktrynie (m.in. tak Józef Edmund Nowicki, „Wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia”. Zamówienia publiczne Doradca, nr 10/2007, s.36), w przypadku
ustanowienia przez zamawiającego warunku posiadaniach odpowiednich uprawnień
(o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), przyjąć należy,że wystarczające jest wykazanie spełnienia danego warunku przez tego z członków
konsorcjum, który będzie faktycznie realizował część zamówienia, do której wykonania
wymagane jest posiadanie uprawnień ustawowych (wyrok KIO z dnia 18 maja 2010 r., sygn.
akt I KIO/UZP 786/10) Z uwagi na zróżnicowany charakter obowiązków przyszłego
wykonawcy Zamówienia, możliwy byłby taki podział tych obowiązków pomiędzy członków
konsorcjum, by wystarczające było posiadanie stosownych zezwoleń przez co najmniej
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a zatem że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali ten wymóg łącznie.
Wymóg ten jest nieproporcjonalny, w związku z czym uznać należy, że narusza on zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając tym
samym złożenie w postępowaniu oferty przez Odwołującego (tj. konsorcjum wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia zgodnie z jego opisem). Z przepisu art. 23 ust.3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. wynika, że każdy z członków konsorcjum jest traktowany jako
wykonawca, z tą jednak różnicą, że konsorcjanci składają wspólny wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz ofertę, natomiast wymóg spełnienia warunków udziału
w postępowaniu odnosi się do konsorcjum jako całości, a nie do poszczególnych
konsorcjantów (wyroki Zespołu Arbitrów: z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/O-l
144/07; z dnia 26 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2136/06).
Wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia Zamawiający, żądając od
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania przez każdego
z tych Wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, różnicuje wykonawców
występujących wspólnie od podmiotów startujących samodzielnie, na niekorzyść tej
pierwszej grupy. Takie podejście Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadą zachowania
uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, „w przypadku wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potencjał finansowy konsorcjantów może być badany łącznie
(właśnie celem powstania konsorcjów jest wspólne posługiwanie się posiadanym przez
uczestników konsorcjum potencjałów technicznych i finansowych), a więc możliwość
sumowania potencjału obejmuje również posługiwanie się polisą ubezpieczeniową (podobnie
jak można np. sumować zdolność kredytową czy posiadane środku poszczególnych
konsorcjantów).(...) Zatem możliwość złożenia polisy na wymaganą przez Zamawiającego
kwotę przez tylko jednego z uczestników konsorcjum wynika wprost z przepisów” (wyrok
KIO z dnia 02.09.2009 r., KIO/UZP 1085/09). Podobne stanowisko zaprezentowano
w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 993/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że „w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
w stosunku do żadnego z wykonawców nie mogą zachodzić przesłanki wykluczenia (....)
Natomiast, jeśli chodzi o warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w przypadku konsorcjum, mogą być spełnione łączcie przez tych wykonawców.
Wynika to z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych
w tym celu konsorcjów. Dlatego też potencjały, zarówno techniczny i osobowy, jak
i ekonomiczny i finansowy poszczególnych członków konsorcjum podlegają sumowaniu.
W zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wystarczające było zatem, aby
jeden z uczestników konsorcjum posiadał wymagane ubezpieczenie, na żądaną sumę.
W tym bowiem przypadku mamy do czynienia z żądanym dokumentem na potwierdzenie
spełniania warunku, czyli potencjalnej zdolności finansowej wykonawcy do realizacji
zamówienia, a nie z koniecznością posiadania ubezpieczenia OC przez wykonawcę, który
będzie realizował zamówienie w trybie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
niezależnie od tego, czy jest to wykonawca samodzielnie ubiegający się o zamówienie, czy
tez są to wykonawcy składający ofertę wspólną”. W orzeczeniu z dnia 23 lipca 2010r. (KIO
1432/10) skład orzekający podzielił dominujące w orzecznictwie stanowisko, iż spełnienie
warunków udziału
w postępowaniu
w
zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej powinno być w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia oceniane łącznie. Podkreślić bowiem należy, że
„zaakceptowanie odmiennego poglądu prowadziłoby do znacznego zwielokrotnienia
wymogów (w niniejszej sprawie posiadanie ubezpieczeń na kwoty wielokrotnie większe)
postawionych wobec konsorcjum w stosunku do wymogu stawianego wykonawcy
ubiegającemu się samodzielnie o udzielenie zamówienia, co zaś byłoby nie do pogodzenia
z zasadą równości wyrażoną w art. 7 p.z.p.” . Należy bowiem mieć na uwadze, że z samej
natury konsorcjum wynika prymat zasady łączenia potencjałów, albowiem konsorcjum
zawiązywane jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego,
ekonomicznego i finansowego wykonawców, którzy samodzielnie nie są w stanie wykazać
spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu. Z punktu widzenia
zamawiającego nie jest istotna wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczeń poszczególnych
wykonawców, ponieważ odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie jest solidarna,
W zakresie zaniechania wskazania przez Zamawiającego gwarantowanych
minimalnych ilości odpadów Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Obowiązkiem Zamawiającego jest
więc takie opisanie przedmiotu zamówienia, które pozwoli Wykonawcom ukształtowanie
treści złożonych ofert w sposób maksymalnie precyzyjny. W sytuacji, kiedy, jak w niniejszym
postępowaniu, jedynym kryterium oceny ofert jest cena, opis przedmiotu zamówienia
powinien przez wystarczająca precyzję zapewniać Wykonawcom możliwość oszacowania
tejże ceny w sposób możliwie wolny od założeń opartych jedynie o własne domysły, jako. że
cena niezawierająca pośród swych elementów kosztu niedających się oszacować ryzyk jest
z natury rzeczy korzystniejsza także dla Zamawiającego. W doktrynie przedmiotu wskazuje
się, iż opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie
oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.
Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być
perspektywa wykonawcy. Jeśli podany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
nie pozwala Wykonawcy jednoznacznie określić ceny, uznać należy, iż opis nie został
przygotowany prawidłowo (M. Stachowiak [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz.
ex 2007.) W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.05.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
787/10) wskazano, iż artykuł 29 ust. 1 p.z.p, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia tylko dlatego, że nie jest on
w stanie przewidzieć dokładnych ilości zamawianych produktów. Izba wskazała także, w
wyroku z dnia 17.12.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1406/08), że dokładne opisanie przedmiotu
zamówienia umożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny oferty , bez narażenia
się na ewentualne straty. Opisanym wyżej wymogom nie sprostał Zamawiający kształtując
treść SIWZ w niniejszym postępowaniu. W treści SIWZ W Rozdziale I (Instrukcja dla
Wykonawców) pkt VI („Termin wykonania zamówienia”) Zamawiający przewiduje, że
przedmiot umowy będzie wykonywany przez okres 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
wskazując również szacunkowe ilości odpadu przeznaczonego do zagospodarowania
w okresie umowy (Rozdział III – Opis przedmiotu zamówienia Część techniczna SIWZ dla
Części I, ust.2b ; Rozdział III- Opis przedmiotu zamówienia Część techniczna SIWZ dla
Części II, ust.l; Rozdział III- Opis przedmiotu zamówienia Część techniczna SIWZ dla Części
III, pkt I, ust. la). Jednocześnie w Rozdziale V („Wzór umowy”) w § 1 ust. 5 (Część I), § 1
ust.6 (Część II i Część III) Zamawiający zastrzega, że Wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia związane z ilościami odpadów przekazanych do zagospodarowania, ani też
w związku z kwotą wskazaną w umowie. Podstawą rozliczenia z Wykonawcą za realizację
umowy są ceny jednostkowe za odbiór 1 Mg odpadów i faktycznie przekazane do
zagospodarowania ilości odpadów - każdorazowo zadysponowane przez Zamawiającego.
Zamawiający podkreśla, że Ilości odpadów wskazane w umowach i załącznikach do nich
oraz kwoty umowy mają charakter wyłącznie szacunkowy (orientacyjny) i nie stanowią
zobowiązania Zamawiającego do przekazania Wykonawcy w/w ilości odpadów do
zagospodarowania, a w konsekwencji finansowej realizacji umowy do wysokości kwoty
wskazanej w umowach. W związku z powyższym Zamawiający nie przewiduje roszczenia
odszkodowawczego Wykonawcy w przypadku, gdy suma świadczeń będzie niższa od
wartości kontraktu. Z uwagi na konieczność ponoszenia przez Wykonawcę stałych kosztów -
związanych z realizacją kontraktu - niezależnych od ilości wybranego odpadu, brak gwarancji
ilości minimalnej uniemożliwia przeliczenie tych kosztów na cenę jednostkową tj. zł/Mg.
W rezultacie, Wykonawca kalkulując cenę, nie mając podanych minimalnych ilości
zamówienia i nie mogąc opierać się w pełni na podawanych jedynie orientacyjnie średnich
ilościach odpadów, musi abstrakcyjnie zakładać, że rzeczywiste zlecenie Zamawiającego
będzie wynosić x ilości odpadów w czasie trwania całej umowy i w poszczególnych
okresach rozliczeniowych. Cena jednostkowa będzie zatem pochodną subiektywnie
zakładanego przez danego Wykonawcę, a nie wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia
rozmiaru świadczenia. Tym samym każdy z Wykonawców może przyjąć inne założenia.
Zgodnie zaś z zasadami z p.z.p. kryteria co do przedmiotu zamówienia powinny być
jednakowe dla każdego Wykonawcy i jasno wynikać z opisu. Tylko precyzyjne określenie,
jakie minimalne ilości odpadów będą przedmiotem usługi w danym okresie rozliczeniowym,
pozwoli wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego, na przyjęcie jednakowych
założeń wyjściowych do ustalenia ceny ofertowej. Określenie minimalnego progu realizacji
zamówienia nie stwarza przy tym dla Zamawiającego zagrożenia, że Wykonawca kierując
tym, nie będzie w stanie wypełnić pełnego zakresu umowy, gdyż oczywistym jest co oznacza
poziom „minimalny” oraz że Wykonawca musi być przygotowany do realizacji pełnego
przedmiotu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 stycznia 2008 r.
(KIO/UZP 33/07) orzekła, iż Zamawiający określił tylko górną granicę swojego zobowiązania,
nie określając nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby
realizacji zamówienia. Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów
art. 29 ust. 2 p.z.p., który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób
wyczerpujący i konkretny. Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia
wykonawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy,
oraz uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą
równości stron umowy. Stworzona przez Zamawiającego sytuacja, wprowadza nie tylko
nierówność Wykonawców (wymaga bowiem, aby Wykonawca sam dokonał określania
istotnych warunków zamówienia), ale nadto stwarza całkowicie nierówną relację
Zamawiający -Wykonawca. Jeśli bowiem przyjęte zostanie, że w czasie realizacji kontraktu
Zamawiający przed długi okres czasu nie będzie w ogóle składał zleceń odebrania odpadów
lub też, że nie złoży ich w ogóle, to Wykonawca nie otrzyma żadnej zapłaty, a będzie musiał
pokryć wszystkie koszty, tak jakby świadczył pełnowartościową usługę, jednocześnie nie
mogąc liczyć na pokrycie kosztów z innych źródeł, gdyż stałe zaangażowanie potencjału
w realizację tego kontraktu, uniemożliwia równoczesne świadczenie usług wobec innych
podmiotów. Oczywiście celem postępowania przetargowego, jest wyłonienie wykonawcy,
który na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach zrealizuje przedmiot
zamówienia. Jednak na względzie należy mieć, że w zakresie nie uregulowanym w ustawie
Prawo zamówień publicznych do relacji między stronami zastosowanie znajdują przepisy
kodeksu cywilnego. I tak zgodnie z art. 354 § 2 k.c, wierzyciel powinien współdziałać
z dłużnikiem w wykonaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno- gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli
istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
Tym samym wierzyciel nie może stwarzać sytuacji, w której dłużnik zaangażuje się
całkowicie w realizację zobowiązania, a wierzyciel nie stworzy mu realnej możliwości na
spełnienie świadczenia, a więc również na uzyskanie podstawy do otrzymania
wynagrodzenia. Zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Tym samym zamawiający zasłaniając się
ustawą p.z.p. nie może wykorzystywać szczególnych uprawnień, jakie mu ona daje, do
budowania stosunku prawnego, w którym dochodzi do ustalenia rażąco nierównych relacji
między Stronami. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż świadczenia stron powinny być
ekwiwalentne, o ile z woli stron wyraźnie nie wynika nic innego (np. chęć obdarowania).
Zgodnie z art. 487 § 2 k.c. umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki
sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Z założenia umowa, która ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego przetargu
kwalifikowana powinna być, jako umowa wzajemna (Wykonawca spełni określoną usługę, za
którą ma otrzymać oznaczone wynagrodzenie). Na tle umów wzajemnych nie dopuszczalne
jest wprowadzanie, postanowień, które godziłby w zasadę ekwiwalentności świadczeń stron
(wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 29 listopada 2009 r., sygn. 1 ACa 1026/2005;
porównaj też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2004 r., sygn. II CK 739/2004).
Wykonawca jest świadomy, że przystępując do przetargu, oraz zawierając umowę, ponosi
określone ryzyko gospodarcze - gdyż jest ono wpisane w jego działalność. Jednakże
całkowicie nieuzasadnione jest twierdzenie, iż prawidłowa (w świetle przepisów k.c. i ustawy
Prawo zamówień publicznych) jest sytuacja, w której jeden uczestnik stosunku prawnego
wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję kształtuje go tak, aby zdjąć z siebie wszelkie
ryzyko (w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie ponosi żadnego ryzyka), natomiast
przerzucić go na kontrahenta.
III. Zamawiający złożył w dniu 5 września 2013 r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego
wykonawcy w postępowaniu. Nie stanowi przeszkody dla uznania, że wykazane zostało
posiadanie przez Odwołującego przesłanek materialnoprawnych, podniesienie zarzutów
dotyczących niedopuszczenia wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
łącznie przez kilku członków konsorcjum fakt, że Odwołujący w postępowaniu odwoławczym
występuje samodzielnie, a nie w ramach konsorcjum. Na obecnym etapie, dochodzenie
formy, w jakiej Odwołujący będzie ubiegał się o zamówienie (samodzielnie, czy wspólnie
z innymi wykonawcami) jest przedwczesnym, skoro ta zależy od kształtu stawianych
warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób wymagać, by wykonawca już teraz
deklarował (i tak występował w postępowaniu odwoławczym) porozumienie z innym lub
innymi wykonawcami, nawet jeśli kwestionuje te postanowienia SIWZ, które referują do
wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne.
II. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
[1]. W zakresie zarzutów dotyczących postawienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wymaganych uprawnień (pozwoleń i decyzji administracyjnych)
– w sytuacji dotyczącej wspólnego ubiegania się o zamówienie przez dwóch lub więcej
wykonawców, by tego rodzaju decyzje i porozumienia posiadał każdy z wykonawców:
Bezspornym jest, że Zamawiający w zakresie spornego warunku udziału
w postępowaniu wymaga, by każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne posiadał komplet wymaganych pozwoleń i decyzji administracyjnych. W SIWZ,
w Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców, pkt XX Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w ust. 3 Zamawiający podał bowiem:
„W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek
opisany w ust. 2a oraz warunek opisany w ust. 2c tiret drugi musi spełniać każdy
z Wykonawców, a warunki opisane w ust. 2b i 2c tiret pierwszy mogą spełniać łącznie”.
W ust. 2a pkt XX mówi się o wymaganych pozwoleniach i decyzjach administracyjnych,
zaś ust. 2c tiret dwa – o wymaganiu dotyczącym posiadania polisy OC na kwotę co najmniej
500 000 zł.
Po pierwsze, zgodzić się trzeba z argumentacją prezentowaną przez Odwołującego, że
wyrażone w zakresie spornego warunku wymaganie w istocie czyni iluzoryczną istotę
konsorcjum. Jeśli bowiem konsorcjum zwykle się zawiera po to, by wykonawcy, którzy
samodzielnie nie dysponują wymaganym dla realizacji zamówienia potencjałem, mogli
połączyć różne zasoby, to wymaganie, by każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie posiadał wszystkie decyzje i pozwolenia oraz by każdy z nich posiadał
z osobna ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą w postępowaniu kwotę
przeczy takiemu sensowi konsorcjum.
Zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Oznacza to tyle, że wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
należy traktować w sposób łączny, tak, jakby posiadane przez poszczególnych członków
konsorcjum walory stanowiły zasób wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu.
Po drugie, zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by realizacja przedmiotu
zamówienia wymagała posiadania przez każdy z podmiotów, niezależnie od tego jakie
elementy zamówienia podmiot ten by realizował, posiadania wszystkich uprawnień.
Przeciwnie, przedmiot zamówienia ma taki charakter, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia mogą wykonywać odrębne elementy nań się składające, na
podstawie posiadanych pozwoleń i decyzji, stosownie do zakresu wykonywanych czynności.
Po trzecie, potwierdzeniem powyższej oceny są postanowienia SIWZ dotyczące
podwykonawstwa. Jak wynika z Rozdziału I Instrukcja dla wykonawców, pkt XIX SIWZ,
Zamawiający dopuścił w pełnym zakresie podwykonawstwo, w żaden sposób go nie
ograniczając i nie wymagając od podwykonawcy określonej części zamówienia jakichkolwiek
uprawnień. Zamawiający jedynie, w pkt XIX ust. 3 tej części SIWZ podał, że Wykonawca nie
może powierzyć podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Oznacza to tyle, że
wykonawcy mogą w sposób nieskrępowany posługiwać się podwykonawcą, który posiada
w określonym zakresie uprawnienia do wykonywania działalności (co stanowi zresztą wyraz
optymistycznych dla Zamawiającego przewidywań, skoro w świetle treści SIWZ nawet i to nie
jest wymagane od podwykonawców), choć sami muszą w pełni spełniać warunek w zakresie
wszystkich decyzji i pozwoleń, mimo, że nie będą one wykorzystywane.
Zamawiający, zapytany na rozprawie o dopuszczenie w przedmiotowym postępowaniu
podwykonawstwa i jego ewentualnego ograniczenia, podał, że nie ograniczył
podwykonawstwa, jedynym ograniczeniem jest niedopuszczenie możliwości realizacji przez
podwykonawcę całości przedmiotu zamówienia. Następnie, Zamawiający, zapytany, czy w
jakimkolwiek zakresie w przedmiotowym postępowaniu wymaga od podwykonawców
posiadania uprawnień, albo decyzji administracyjnych, podał, że takie akty nie są od
podwykonawców wymagane.
Oznacza to tyle, że Zamawiający wymagając od wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego posiadał komplet wymaganych pozwoleń i decyzji,
naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[2]. W zakresie zarzutów dotyczących postawienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej wyrażającej się posiadaniem ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej – w sytuacji dotyczącej wspólnego ubiegania się
o zamówienie przez dwóch lub więcej wykonawców – by tego rodzaju ubezpieczenie
na wymaganą w postępowaniu kwotę posiadał każdy z wykonawców:
Potwierdził się również zarzut skierowany wobec tych postanowień SIWZ, z których
wynika obowiązek spełniania przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia warunku w zakresie posiadania polisy OC na kwotę 500 000 zł.
Wymaganie od każdego z członków konsorcjum z osobna posiadania polisy OC na
odpowiednią kwotę stoi w sprzeczności zarówno z istotą konsorcjum, wyrażającą się
możliwością skumulowania w ramach jednego organizmu różnych, wymaganych w danym
postępowaniu walorów, jak i godzi w wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zasadę równego traktowania wykonawców. W innej sytuacji, w świetle
kwestionowanych postanowień SIWZ, znajdzie się wykonawca samodzielnie występujący,
a w innej – wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie. W tym
drugim wypadku wymaganie zamawiającego jest odpowiednio do liczby wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– zwielokrotnione.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w takim wypadku
muszą spełnić warunek tyle razy, ilu wykonawców wspólnie występuje.
Zamawiający na rozprawie, zapytany w czym wyraża się wymagana w postępowaniu,
w pkt XX ust 2c SIWZ zdolność finansowa wykonawcy, podał, że chodzi w tym wypadku
o zabezpieczenie interesów zamawiającego w postaci możliwości dochodzenia od
ubezpieczyciela roszczeń związanych z realizacją zamówienia; wiarygodność ma wynikać
z ubezpieczania wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego, odpowiedzialność solidarna
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie zawsze
oznacza jednak możliwość zaspokojenia się od każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia; może zdarzyć się że jeden wykonawca będzie
dysponował polisą, a drugi nie, a taka sytuacja jest niepożądana.
Biorąc pod uwagę taką argumentację, dostrzeżenia wymaga, że istotą warunku
w zakresie zdolności finansowej wyrażonej polisą OC, nie jest zaspokojenie się
Zamawiającego z ubezpieczenia. Jeśli Zamawiający wymaga posiadania ubezpieczenia OC
na określoną kwotę, to takie ubezpieczenie posiadane przez jednego z kilku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, musi być uznane za
wystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W orzecznictwie
wskazuje się, że wymagania stawiane w ramach danego warunku udziału w postępowaniu,
nie mogą być różnicowane w stosunku do różnych wykonawców i relatywizowane
w stosunku do indywidualnej sytuacji wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu musi
mieć jednakowe znaczenie dla wszystkich wykonawców, więc zróżnicowanie wymagania
w zależności od tego, czy wykonawca ubiega się o zamówienie samodzielnie czy też
działając w ramach konsorcjum, nie może być uznane za obiektywne.
Powyższe determinowało uznanie naruszenia przepisów art. 23 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy. Nie potwierdziły się w stosunku do postanowień dotyczących warunków udziału
w postępowaniu zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy: uszło uwadze Odwołującego, że
przepis ten dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a nie sposobu konstruowania warunków
udziału w postępowaniu.
[3]. W zakresie zarzutów dotyczących nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez niewskazanie minimalnej ilości odpadów, jaka będzie przedmiotem
zamówienia:
Zgodzić się trzeba z Odwołującym, że powinnością Zamawiającego jest maksymalnie
staranne i precyzyjne dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oznacza to tyle, że
Zamawiający powinien sprecyzować zakres zamówienia w sposób pozwalający na
sporządzenie oferty, oszacowanie jego zakresu a następnie wycenę.
Na gruncie analizowanej sprawy Zamawiający w SIWZ, Rozdziale III Opis przedmiotu
zamówienia Część techniczna podał dla trzech części zamówienia przewidywane ilości
odpadów, jakie będą przedmiotem tego, trwającego 12 miesięcy, zamówienia. Zamawiający
w odniesieniu do części I – obejmującej odbiór i gospodarowanie żużlem o kodzie odpadu
10 01 01 w Oddziale Elektrowni Jaworzno III w Jaworznie podał relatywnie szczegółowe
informacje na temat założonych, przewidywanych ilości odpadów, opatrując opis o informacje
historyczne z lat 2011 i 2012. Zamawiający podał, że przewidywana ilość żużla kotłowego
o kodzie odpadu 10 01 01 przeznaczonego do zagospodarowania w okresie trwania umowy
wynosi 160 000 [Mg] +/- 25 %; szacunkowa ilość żużla produkowanego przez jeden
pracujący blok wynosi ok 100 Mg na dobę; przeciętna całkowita ilość jest szacowana na ok.
300 Mg do ok. 500 Mg na dobę; maksymalną całkowitą ilość wytwarzanego żużla można
szacować na ok. 600 Mg na dobę, zaś minimalną na ok. 200 Mg na dobę. W odniesieniu do
pozostałych części Zamawiający wyjaśnił, że szacowanie jest trudniejsze bo bloki których
one dotyczą są stare i będą powoli wycofywane z eksploatacji (wygaszane), stąd szacunki są
obarczone większym stopniem niepewności rzeczywistych ilości odpadów podlegających
zamówieniu. W odniesieniu do części II – odbioru gospodarowania żużlem o kodzie odpadu
10 01 01 w Oddziale Elektrownia Łagisza w Będzinie, Zamawiający podał opis instalacji
wytwarzania żużla, możliwości retencji w zakresie odbioru żużla, jego charakterystykę.
Zamawiający podał, że przewidywana ilość żużla kotłowego o kodzie odpadu 10 01 01
przeznaczonego do zagospodarowania w okresie trwania umowy wynosi 50 000 ton +/- 30
%. W zakresie części III – odbiór i gospodarowanie mieszaniną popiołów lotnych z węgla
i ubocznych produktów odsiarczania spalin metodą półsuchą o kodzie odpadu 10 01 82
w Oddziale Elektrownia Łagisza w Będzinie, Zamawiający zawarł opis instalacji wytwarzania
mieszaniny, charakterystykę odpadu i odbioru mieszaniny, zakreślił także przewidywane
ilości wytwarzanej mieszaniny produktu poreakcyjnego IOS z popiołem suchym o kodzie
odpadu 10 01 82. I tak, Zamawiający podał, że przewidywana w okresie wykonywania
umowy ilość wytwarzanej mieszaniny produktu poreakcyjnego IOS z popiołem suchym o
kodzie odpadu 10 01 82 w Elektrowni Łagisza w Będzinie jest szacowana na 20 000 ton +/-
30 %;.
Zawarte w tej części SIW informacje są maksymalnie szczegółowe, bazują na
obserwacji dotychczasowej ilości odpadów oraz przewidywaniach co do ich ilości w okresie
wykonywania umowy, zatem należy przyjąć, że w świetle podania przez Zamawiającego tak
szczegółowych i starannie zaprezentowanych informacji, zakomunikowany został
wykonawcom możliwe szeroki zakres danych, które mogą mieć znaczenie dla oszacowania
pracochłonności wykonania zamówienia raz jego wyceny. Zatem te informacje trzeba
traktować z pełną powagą jako pełnowartościowe i miarodajne źródło, oparte o możliwie
dostępne Zamawiającemu informacje, stanowiące podstawę do założenia przewidywanego
zakresu zamówienia, które nie powinno ulec znaczącej zmianie in minus wobec tych
szacunków. Obawy Odwołującego, zgodnie z którymi mogłaby nastąpić niewłaściwa wycena
oferty, oparta na przyjęciu pewnych kosztów stałych i zmiennych, uwzględniających
przewidywany zakres zamówienia, zdają się zakładać istotne zmniejszenie ilości
rzeczywiście objętych przedmiotem zamówienia ilości odpadów. Należy jednak przyjąć raczej
odmienne podejście – że te szacunki stanowią relatywnie wierną projekcję zakresu
przedmiotu zamówienia i ilości odpowiednich odpadów.
Nie sposób jednak wymagać, by Zamawiający był zobligowany do podania minimalnej
ilości takich odpadów, czego żąda w postępowaniu Odwołujący. Może się bowiem zdarzyć,że zaprezentowane w Rozdziale III Opisu przedmiotu zamówienia, części technicznej SIWZ
założenia,
z
obiektywnych,
nieprzewidywalnych
powodów
okażą
się
nietrafne
i w rzeczywistości odpadów będzie mniej. W takim wypadku nie sposób wymagać, że
Zamawiający zobowiąże się do oddania do zagospodarowania odpadów, których finalnie nie
będzie miał, skoro nie wytworzy ich w takiej ilości. Sprostanie wymaganiu Odwołującego i
zobowiązanie się przez Zamawiającego do odbioru pewnej - minimalnej ilości odpadów
skłaniało by do ostrożnego podejścia, opartego na mechanizmie „ostrożnej wyceny”,
dalekiego jednak od realnej ilości odpadów, jakie mogą być wytworzone i podlegałyby temu
zamówieniu. Stąd mechanizm opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, polegający
na podaniu maksymalnie starannych i pełnych informacji, dotyczących wcześniejszych
doświadczeń w zakresie produkcji odpadów oraz podanie przewidywań w tym zakresie,
stanowi właściwy i nie naruszający przepisu art. 29 ust. 1 ustawy opis przedmiotu
zamówienia.
Należy przyjąć – wbrew obawom Odwołującego – zdającym się być opartymi na
pesymistycznych założeniach, że te informacje nie mają poważnego znaczenia, że tego
rodzaju komunikat zawarty w SIWZ ma znaczenie deklaracji Zamawiającego złożonej
w sposób poważny i opartej na miarodajnych podstawach, która wyraża przewidywane
wartości, w obecnym stanie wiedzy Zamawiającego możliwie najbliższe tym, jakie realnie
będą przedmiotem zamówienia. Stąd te informacje, stanowią właściwą i miarodajną
podstawę dla wykonawców do dokonywania wyceny zakresu zamówienia, która to wycena –
co wymaga podkreślenia – ma odnosić się nie do odgadywanego zakresu całości
zamówienia w ciągu 12 miesięcy, ale ma bazować na cenie za 1 Mg odpadów
o odpowiednim kodzie i w zakresie odpowiednich części zamówienia.
Podkreślenia przy tym wymaga, akcentując powyższe znaczenie opisu przedmiotu
zamówienia jako obowiązku zaprezentowania wszystkich znanych Zamawiającemu informacji
mających wpływ na sporządzenie oferty w układzie 12 miesięcy trwania zamówienia
i w zakresie podanych w SWZ trzech części zamówienia (dwóch elektrowni i odpadów
o określonych kodach), że nie będzie dopuszczalne ewentualne uznaniowe zmniejszenie
przez Zamawiającego ilości wskazanych opadów z jednostek objętych zamówieniem
w ramach tej umowy, przekazywanych do unieszkodliwienia, mimo że wytworzone byłyby
one w tym zakresie i objęcie ich przedmiotem odrębnego zamówienia. Należy stwierdzić –
hipotetycznie jedynie – że tego rodzaju praktyka, jeśli miałaby być zastosowana, stanowiłaby
nadużycie prawa. Zamawiający obowiązany jest przekazać te odpady o kodach objętych
przedmiotem zamówienia i pochodzące ze wskazanych w SIWZ elektrowni, jakie zostaną
wytworzone
w trakcie trwania umowy, w takiej ilości, jaka zostanie wytworzona, choć aktualnie,
z całkowitą pewnością tej ilości nie można określić. Bazowanie na szacunku, dotyczącym
przewidywanych ilości odpadów, opartych na rzeczowych podstawach, stanowi
wystarczający opis przedmiotu zamówienia, o takiej specyfice przedmiotu, jak ten, którego
dotyczy zamówienie.
Z tych względów zarzut stawiany w powyższym zakresie nie zasługiwał na aprobatę.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy, w związku z czym odwołanie
podlega uwzględnieniu.
Potwierdziły się, kierowane wobec postanowień SIWZ ujętych w Rozdziale
I Instrukcja dla wykonawców, pkt XX Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków w ust. 3, zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uznając zasadność zarzutów skierowanych wobec powyższych postanowień SIWZ,
orzeczono, zgodnie z żądaniami postawionymi w odwołaniu, to jest nakazano dopuszczenie
w Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt XX tego dokumentu - w odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - możliwości
łącznego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganych uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia w postaci pozwoleń
administracyjnych oraz decyzji potwierdzających uprawnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia i spełnienia statusu „posiadacza odpadów” o kodzie, na który składana jest
oferta (Rozdział I, pkt XX ust 2 pkt a) SIWZ), oraz wymagań dotyczących ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia
(Rozdział I, pkt XX ust 2 pkt c, tiret 2) SIWZ).
Do uznania Zamawiającego pozostawiono sposób wyeliminowania wskazanego,
obostrzonego wymagania wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: czy to poprzez wykreślenie z pkt XX Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków ust. 3 o treści „W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek opisany w ust. 2a
oraz warunek opisany w w ust. 2c tiret drugi musi spełniać każdy z Wykonawców, a warunki
opisane w ust. 2b i 2c tiret pierwszy mogą spełniać łącznie”; czy też wprowadzenie zapisu
wskazującego w sposób pozytywny na możliwość łącznego (wspólnego) spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców składających się na konsorcjum.
Jeśli w ocenie Zamawiającego – czego Zamawiający nie eksponował w postępowaniu
odwoławczym - istotne jest uzyskanie pewności, że każdy z podmiotów, w jakiejkolwiek roli
wykonujących jakikolwiek element składający się na wykonanie zamówienia, w części,
w której jego wykonanie wymaga posiadania odpowiednich pozwoleń administracyjnych
i decyzji, posiada takie uprawnienia, właściwym będzie wyraźne zastrzeżenie, że
Zamawiający wymaga posiadania odpowiednich pozwoleń administracyjnych i decyzji przez
każdy z podmiotów, który będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie
wymagającym posiadania pozwoleń i decyzji administracyjnych, stosownie do zakresu
wykonywanych czynności. Odwołujący nie kwestionował jednak samej zasady
i dopuszczalności wymagania odpowiednich pozwoleń administracyjnych i decyzji,
wskazując jedynie na bezpodstawne ograniczenie stawiane wobec wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, by każdy z tych wykonawców posiadał wszystkie tego
rodzaju akty, niezależnie od tego czy i w jakim zakresie będzie wykonywał czynności ich
wymagających.
Zakres nakazanych zmian w SIWZ pociąga za sobą konieczność analogicznej
zmiany ogłoszenia, czego jednak Odwołujący nie objął swoim żądaniem zawartym
w odwołaniu. Zamawiający winien zatem z własnej inicjatywy dopełnić obowiązku
wynikającego z art. 38 ust. 4a ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zasądzono,
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania: wartość
uiszczonego wpisu w wysokości 15.000 zł oraz koszty związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika, który zastępował Odwołującego, na podstawie złożonego rachunku
z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł. Uznano za uzasadnione koszty dojazdu na posiedzenie
i rozprawę jednego pełnomocnika: postawione w odwołaniu zarzuty nie miały charakteru
złożonego, wymagającego posiadania wiedzy z różnych, niezwiązanych z sobą dziedzin
a tym samym zestawienia specjalistów reprezentujących różne zagadnienia. Postawione
zarzuty miały charakter prawnych, przy czym postępowanie odwoławcze zamyka się
wyłącznie w zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów, których rozszerzanie na
rozprawie jest niedopuszczalne (art. 192 ust. 7 ustawy).
Z tego względu uznano za uzasadnione koszty dojazdu, na podstawie złożonych
kopii biletów PKP z tytułu dojazdu między Katowicami a Warszawą oraz z powrotem jednego
pełnomocnika (co daje dwukrotność wynikającej z tych biletów kwoty 127 zł).
Skład orzekający
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu TAURON Wytwarzanie S.A.
w Katowicach zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez
dopuszczenie w Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt XX tego dokumentu -
w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - możliwości łącznego wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych uprawnień do realizacji
przedmiotu zamówienia w postaci pozwoleń administracyjnych oraz decyzji
potwierdzających uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia i spełnienia
statusu „posiadacza odpadów” o kodzie, na który składana jest oferta (Rozdział I, pkt
XX ust 2 pkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz wymagań
dotyczących ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia (Rozdział I, pkt XX ust 2 pkt c, tiret 2)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia);
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - TAURON Wytwarzanie SA
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – CTL
Maczki – Bór SA w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - TAURON Wytwarzanie SA w Katowicach, na rzecz
Odwołującego – CTL Maczki – Bór SA w Sosnowcu, kwotę 18 854 zł 00 gr
(osiemnastu tysięcy ośmiuset pięćdziesięciu czterech złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
KIO 2037/13
U Z A S A D N I E N I E
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
„Odbiór i gospodarowanie mieszaniną popiołów lotnych
z węgla i ubocznych produktów odsiarczania spalin metodą półsuchą o kodzie odpadu 10 01
82 w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna - Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie
oraz odbiór i gospodarowanie żużlem o kodzie odpadu 10 01 01 w TAURON Wytwarzanie
Spółka Akcyjna - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie i w TAURON
Wytwarzanie Spółka Akcyjna – Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2013 r., a w dniu 9 sierpnia 2013 r. Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
II. Odwołujący złożył odwołanie wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), zarzucając naruszenie:
1) art. 23 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1) oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uzależnienie możliwości złożenia oferty
przez kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia od
posiadania określonych w SIWZ uprawnień przez każdego z tych wykonawców, co
stoi w sprzeczności z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez konsorcjum wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia zgodnie z jego opisem, a tym samym narusza fundamentalne
zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
2) art. 23 ust. 1, art.22 ust. 1 pkt 4) oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uzależnienie możliwości złożenia oferty
przez kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia od
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności przez każdego z tych wykonawców, co stoi w sprzeczności z art. 23 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert
przez konsorcjum wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia zgodnie z jego
opisem, a tym samym narusza fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych,
tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez nie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek nie
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a polegający na nieokreśleniu gwarantowanego w całym okresie
trwania umowy minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego
Wykonawcy odpadów w ramach każdego zadania zamówienia; co skutkuje
przerzuceniem całego ryzyka gospodarczego związanego z zamówieniem na
Wykonawcę i stworzeniem skrajnej nieekwiwalentności świadczeń, a także
niemożnością przygotowania i złożenia oferty postępowaniu, gdyż nie zostały
określone warunki stanowiące podstawę skalkulowania oferowanej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu;
1) zmiany Specyfikacji - Rozdziału I (Instrukcja dla Wykonawców) pkt XX („Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków”) ust. 3 w ten sposób, że w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki opisane w ust. 2a oraz 2c tiret
drugi Wykonawcy wspólnie ubiegający o udzielenie zamówienia mogą spełniać
łącznie;
2) określeniu w treści Specyfikacji gwarantowanego w całym okresie trwania umowy
minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
w ramach każdej części zamówienia, a tym samym zmianę Specyfikacji - § 1 ust. 5
Rozdziału V („Wzór umowy dla Części I”) oraz § 1 ust. 6 Rozdziału V („Wzór umowy
Część II” oraz „Wzór umowy Część III”) w ten sposób, iż zrzeczenie się roszczeń
Wykonawcy związanych z ilościami odpadów przekazanych do zagospodarowania
oraz w związku z kwotami wskazanymi w umowie nie będzie obejmować gwarancji
Zamawiającego do wykonania umów na minimalnym, gwarantowanym poziomie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację:
W zakresie wymogu legitymowania się posiadaniem uprawnień przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, formułując wymogi, jakie
muszą spełniać członkowie konsorcjum, zamierzający wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, Zamawiający zażądał, by każdy z członków Konsorcjum posiadał:
„Odpowiednie uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. pozwolenia
administracyjne oraz wszystkie właściwe decyzje potwierdzające uprawnienia do realizacji
przedmiotu zamówienia i spełnienia statusu „posiadacza odpadów” o kodzie odpadu, na
który składana jest oferta, w zakresie gospodarowania odpadami, określone w ustawie z dnia
14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. 2013 r. poz. 21 z późniejszymi zmianami)”.
Uzależnienie możliwości złożenia oferty przez kilku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia od posiadania określonych uprawnień przez
każdego z tych wykonawców, nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jedynie stanowi wymóg ograniczający konkurencję. Nie można się
bowiem zgodzić z Zamawiającym, że uzasadniony jest wymóg posiadania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zezwoleniami, o których
mowa powyżej. Dla oceny przedmiotowej sprawy zasadnicze znaczenie ma treść i cel art. 23
ustawy Prawo zamówień publicznych, który dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się
przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. Istotą tego przepisu jest
umożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, natomiast dzięki połączeniu swojego potencjału, są
w stanie ubiegać się o zamówienie i dać rękojmię jego należytej realizacji. Zgodnie ust. 3
przywołanego powyżej przepisu, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z powyższego wynika, że
konsorcjum biorące udział w postępowaniu, co do zasady winno być traktowane -
w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo
zamówień publicznych - jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie
technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na
który składa się potencjał poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany
zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia,
a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 23 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Podkreślić należy, że konsorcjum jest ważną instytucją zapewniającą uczciwą
konkurencję. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił się pogląd, zgodnie
z
którym
kryteria
kwalifikacji
wykonawców
powinny
być
niedyskryminacyjne,
nieograniczające konkurencję (tak KIO w wyroku z dnia 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 250/08). Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak i stanowiskiem
prezentowanym w doktrynie (m.in. tak Józef Edmund Nowicki, „Wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia”. Zamówienia publiczne Doradca, nr 10/2007, s.36), w przypadku
ustanowienia przez zamawiającego warunku posiadaniach odpowiednich uprawnień
(o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), przyjąć należy,że wystarczające jest wykazanie spełnienia danego warunku przez tego z członków
konsorcjum, który będzie faktycznie realizował część zamówienia, do której wykonania
wymagane jest posiadanie uprawnień ustawowych (wyrok KIO z dnia 18 maja 2010 r., sygn.
akt I KIO/UZP 786/10) Z uwagi na zróżnicowany charakter obowiązków przyszłego
wykonawcy Zamówienia, możliwy byłby taki podział tych obowiązków pomiędzy członków
konsorcjum, by wystarczające było posiadanie stosownych zezwoleń przez co najmniej
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a zatem że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali ten wymóg łącznie.
Wymóg ten jest nieproporcjonalny, w związku z czym uznać należy, że narusza on zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając tym
samym złożenie w postępowaniu oferty przez Odwołującego (tj. konsorcjum wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia zgodnie z jego opisem). Z przepisu art. 23 ust.3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. wynika, że każdy z członków konsorcjum jest traktowany jako
wykonawca, z tą jednak różnicą, że konsorcjanci składają wspólny wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz ofertę, natomiast wymóg spełnienia warunków udziału
w postępowaniu odnosi się do konsorcjum jako całości, a nie do poszczególnych
konsorcjantów (wyroki Zespołu Arbitrów: z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/O-l
144/07; z dnia 26 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2136/06).
Wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia Zamawiający, żądając od
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania przez każdego
z tych Wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, różnicuje wykonawców
występujących wspólnie od podmiotów startujących samodzielnie, na niekorzyść tej
pierwszej grupy. Takie podejście Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadą zachowania
uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, „w przypadku wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potencjał finansowy konsorcjantów może być badany łącznie
(właśnie celem powstania konsorcjów jest wspólne posługiwanie się posiadanym przez
uczestników konsorcjum potencjałów technicznych i finansowych), a więc możliwość
sumowania potencjału obejmuje również posługiwanie się polisą ubezpieczeniową (podobnie
jak można np. sumować zdolność kredytową czy posiadane środku poszczególnych
konsorcjantów).(...) Zatem możliwość złożenia polisy na wymaganą przez Zamawiającego
kwotę przez tylko jednego z uczestników konsorcjum wynika wprost z przepisów” (wyrok
KIO z dnia 02.09.2009 r., KIO/UZP 1085/09). Podobne stanowisko zaprezentowano
w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 993/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że „w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
w stosunku do żadnego z wykonawców nie mogą zachodzić przesłanki wykluczenia (....)
Natomiast, jeśli chodzi o warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w przypadku konsorcjum, mogą być spełnione łączcie przez tych wykonawców.
Wynika to z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych
w tym celu konsorcjów. Dlatego też potencjały, zarówno techniczny i osobowy, jak
i ekonomiczny i finansowy poszczególnych członków konsorcjum podlegają sumowaniu.
W zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wystarczające było zatem, aby
jeden z uczestników konsorcjum posiadał wymagane ubezpieczenie, na żądaną sumę.
W tym bowiem przypadku mamy do czynienia z żądanym dokumentem na potwierdzenie
spełniania warunku, czyli potencjalnej zdolności finansowej wykonawcy do realizacji
zamówienia, a nie z koniecznością posiadania ubezpieczenia OC przez wykonawcę, który
będzie realizował zamówienie w trybie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
niezależnie od tego, czy jest to wykonawca samodzielnie ubiegający się o zamówienie, czy
tez są to wykonawcy składający ofertę wspólną”. W orzeczeniu z dnia 23 lipca 2010r. (KIO
1432/10) skład orzekający podzielił dominujące w orzecznictwie stanowisko, iż spełnienie
warunków udziału
w postępowaniu
w
zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej powinno być w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia oceniane łącznie. Podkreślić bowiem należy, że
„zaakceptowanie odmiennego poglądu prowadziłoby do znacznego zwielokrotnienia
wymogów (w niniejszej sprawie posiadanie ubezpieczeń na kwoty wielokrotnie większe)
postawionych wobec konsorcjum w stosunku do wymogu stawianego wykonawcy
ubiegającemu się samodzielnie o udzielenie zamówienia, co zaś byłoby nie do pogodzenia
z zasadą równości wyrażoną w art. 7 p.z.p.” . Należy bowiem mieć na uwadze, że z samej
natury konsorcjum wynika prymat zasady łączenia potencjałów, albowiem konsorcjum
zawiązywane jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego,
ekonomicznego i finansowego wykonawców, którzy samodzielnie nie są w stanie wykazać
spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu. Z punktu widzenia
zamawiającego nie jest istotna wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczeń poszczególnych
wykonawców, ponieważ odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie jest solidarna,
W zakresie zaniechania wskazania przez Zamawiającego gwarantowanych
minimalnych ilości odpadów Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Obowiązkiem Zamawiającego jest
więc takie opisanie przedmiotu zamówienia, które pozwoli Wykonawcom ukształtowanie
treści złożonych ofert w sposób maksymalnie precyzyjny. W sytuacji, kiedy, jak w niniejszym
postępowaniu, jedynym kryterium oceny ofert jest cena, opis przedmiotu zamówienia
powinien przez wystarczająca precyzję zapewniać Wykonawcom możliwość oszacowania
tejże ceny w sposób możliwie wolny od założeń opartych jedynie o własne domysły, jako. że
cena niezawierająca pośród swych elementów kosztu niedających się oszacować ryzyk jest
z natury rzeczy korzystniejsza także dla Zamawiającego. W doktrynie przedmiotu wskazuje
się, iż opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie
oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.
Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być
perspektywa wykonawcy. Jeśli podany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
nie pozwala Wykonawcy jednoznacznie określić ceny, uznać należy, iż opis nie został
przygotowany prawidłowo (M. Stachowiak [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz.
ex 2007.) W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.05.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
787/10) wskazano, iż artykuł 29 ust. 1 p.z.p, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia tylko dlatego, że nie jest on
w stanie przewidzieć dokładnych ilości zamawianych produktów. Izba wskazała także, w
wyroku z dnia 17.12.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1406/08), że dokładne opisanie przedmiotu
zamówienia umożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny oferty , bez narażenia
się na ewentualne straty. Opisanym wyżej wymogom nie sprostał Zamawiający kształtując
treść SIWZ w niniejszym postępowaniu. W treści SIWZ W Rozdziale I (Instrukcja dla
Wykonawców) pkt VI („Termin wykonania zamówienia”) Zamawiający przewiduje, że
przedmiot umowy będzie wykonywany przez okres 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
wskazując również szacunkowe ilości odpadu przeznaczonego do zagospodarowania
w okresie umowy (Rozdział III – Opis przedmiotu zamówienia Część techniczna SIWZ dla
Części I, ust.2b ; Rozdział III- Opis przedmiotu zamówienia Część techniczna SIWZ dla
Części II, ust.l; Rozdział III- Opis przedmiotu zamówienia Część techniczna SIWZ dla Części
III, pkt I, ust. la). Jednocześnie w Rozdziale V („Wzór umowy”) w § 1 ust. 5 (Część I), § 1
ust.6 (Część II i Część III) Zamawiający zastrzega, że Wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia związane z ilościami odpadów przekazanych do zagospodarowania, ani też
w związku z kwotą wskazaną w umowie. Podstawą rozliczenia z Wykonawcą za realizację
umowy są ceny jednostkowe za odbiór 1 Mg odpadów i faktycznie przekazane do
zagospodarowania ilości odpadów - każdorazowo zadysponowane przez Zamawiającego.
Zamawiający podkreśla, że Ilości odpadów wskazane w umowach i załącznikach do nich
oraz kwoty umowy mają charakter wyłącznie szacunkowy (orientacyjny) i nie stanowią
zobowiązania Zamawiającego do przekazania Wykonawcy w/w ilości odpadów do
zagospodarowania, a w konsekwencji finansowej realizacji umowy do wysokości kwoty
wskazanej w umowach. W związku z powyższym Zamawiający nie przewiduje roszczenia
odszkodowawczego Wykonawcy w przypadku, gdy suma świadczeń będzie niższa od
wartości kontraktu. Z uwagi na konieczność ponoszenia przez Wykonawcę stałych kosztów -
związanych z realizacją kontraktu - niezależnych od ilości wybranego odpadu, brak gwarancji
ilości minimalnej uniemożliwia przeliczenie tych kosztów na cenę jednostkową tj. zł/Mg.
W rezultacie, Wykonawca kalkulując cenę, nie mając podanych minimalnych ilości
zamówienia i nie mogąc opierać się w pełni na podawanych jedynie orientacyjnie średnich
ilościach odpadów, musi abstrakcyjnie zakładać, że rzeczywiste zlecenie Zamawiającego
będzie wynosić x ilości odpadów w czasie trwania całej umowy i w poszczególnych
okresach rozliczeniowych. Cena jednostkowa będzie zatem pochodną subiektywnie
zakładanego przez danego Wykonawcę, a nie wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia
rozmiaru świadczenia. Tym samym każdy z Wykonawców może przyjąć inne założenia.
Zgodnie zaś z zasadami z p.z.p. kryteria co do przedmiotu zamówienia powinny być
jednakowe dla każdego Wykonawcy i jasno wynikać z opisu. Tylko precyzyjne określenie,
jakie minimalne ilości odpadów będą przedmiotem usługi w danym okresie rozliczeniowym,
pozwoli wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego, na przyjęcie jednakowych
założeń wyjściowych do ustalenia ceny ofertowej. Określenie minimalnego progu realizacji
zamówienia nie stwarza przy tym dla Zamawiającego zagrożenia, że Wykonawca kierując
tym, nie będzie w stanie wypełnić pełnego zakresu umowy, gdyż oczywistym jest co oznacza
poziom „minimalny” oraz że Wykonawca musi być przygotowany do realizacji pełnego
przedmiotu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 stycznia 2008 r.
(KIO/UZP 33/07) orzekła, iż Zamawiający określił tylko górną granicę swojego zobowiązania,
nie określając nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby
realizacji zamówienia. Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów
art. 29 ust. 2 p.z.p., który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób
wyczerpujący i konkretny. Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia
wykonawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy,
oraz uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą
równości stron umowy. Stworzona przez Zamawiającego sytuacja, wprowadza nie tylko
nierówność Wykonawców (wymaga bowiem, aby Wykonawca sam dokonał określania
istotnych warunków zamówienia), ale nadto stwarza całkowicie nierówną relację
Zamawiający -Wykonawca. Jeśli bowiem przyjęte zostanie, że w czasie realizacji kontraktu
Zamawiający przed długi okres czasu nie będzie w ogóle składał zleceń odebrania odpadów
lub też, że nie złoży ich w ogóle, to Wykonawca nie otrzyma żadnej zapłaty, a będzie musiał
pokryć wszystkie koszty, tak jakby świadczył pełnowartościową usługę, jednocześnie nie
mogąc liczyć na pokrycie kosztów z innych źródeł, gdyż stałe zaangażowanie potencjału
w realizację tego kontraktu, uniemożliwia równoczesne świadczenie usług wobec innych
podmiotów. Oczywiście celem postępowania przetargowego, jest wyłonienie wykonawcy,
który na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach zrealizuje przedmiot
zamówienia. Jednak na względzie należy mieć, że w zakresie nie uregulowanym w ustawie
Prawo zamówień publicznych do relacji między stronami zastosowanie znajdują przepisy
kodeksu cywilnego. I tak zgodnie z art. 354 § 2 k.c, wierzyciel powinien współdziałać
z dłużnikiem w wykonaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno- gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli
istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
Tym samym wierzyciel nie może stwarzać sytuacji, w której dłużnik zaangażuje się
całkowicie w realizację zobowiązania, a wierzyciel nie stworzy mu realnej możliwości na
spełnienie świadczenia, a więc również na uzyskanie podstawy do otrzymania
wynagrodzenia. Zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Tym samym zamawiający zasłaniając się
ustawą p.z.p. nie może wykorzystywać szczególnych uprawnień, jakie mu ona daje, do
budowania stosunku prawnego, w którym dochodzi do ustalenia rażąco nierównych relacji
między Stronami. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż świadczenia stron powinny być
ekwiwalentne, o ile z woli stron wyraźnie nie wynika nic innego (np. chęć obdarowania).
Zgodnie z art. 487 § 2 k.c. umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki
sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Z założenia umowa, która ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego przetargu
kwalifikowana powinna być, jako umowa wzajemna (Wykonawca spełni określoną usługę, za
którą ma otrzymać oznaczone wynagrodzenie). Na tle umów wzajemnych nie dopuszczalne
jest wprowadzanie, postanowień, które godziłby w zasadę ekwiwalentności świadczeń stron
(wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 29 listopada 2009 r., sygn. 1 ACa 1026/2005;
porównaj też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2004 r., sygn. II CK 739/2004).
Wykonawca jest świadomy, że przystępując do przetargu, oraz zawierając umowę, ponosi
określone ryzyko gospodarcze - gdyż jest ono wpisane w jego działalność. Jednakże
całkowicie nieuzasadnione jest twierdzenie, iż prawidłowa (w świetle przepisów k.c. i ustawy
Prawo zamówień publicznych) jest sytuacja, w której jeden uczestnik stosunku prawnego
wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję kształtuje go tak, aby zdjąć z siebie wszelkie
ryzyko (w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie ponosi żadnego ryzyka), natomiast
przerzucić go na kontrahenta.
III. Zamawiający złożył w dniu 5 września 2013 r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego
wykonawcy w postępowaniu. Nie stanowi przeszkody dla uznania, że wykazane zostało
posiadanie przez Odwołującego przesłanek materialnoprawnych, podniesienie zarzutów
dotyczących niedopuszczenia wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
łącznie przez kilku członków konsorcjum fakt, że Odwołujący w postępowaniu odwoławczym
występuje samodzielnie, a nie w ramach konsorcjum. Na obecnym etapie, dochodzenie
formy, w jakiej Odwołujący będzie ubiegał się o zamówienie (samodzielnie, czy wspólnie
z innymi wykonawcami) jest przedwczesnym, skoro ta zależy od kształtu stawianych
warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób wymagać, by wykonawca już teraz
deklarował (i tak występował w postępowaniu odwoławczym) porozumienie z innym lub
innymi wykonawcami, nawet jeśli kwestionuje te postanowienia SIWZ, które referują do
wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne.
II. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
[1]. W zakresie zarzutów dotyczących postawienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wymaganych uprawnień (pozwoleń i decyzji administracyjnych)
– w sytuacji dotyczącej wspólnego ubiegania się o zamówienie przez dwóch lub więcej
wykonawców, by tego rodzaju decyzje i porozumienia posiadał każdy z wykonawców:
Bezspornym jest, że Zamawiający w zakresie spornego warunku udziału
w postępowaniu wymaga, by każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne posiadał komplet wymaganych pozwoleń i decyzji administracyjnych. W SIWZ,
w Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców, pkt XX Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w ust. 3 Zamawiający podał bowiem:
„W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek
opisany w ust. 2a oraz warunek opisany w ust. 2c tiret drugi musi spełniać każdy
z Wykonawców, a warunki opisane w ust. 2b i 2c tiret pierwszy mogą spełniać łącznie”.
W ust. 2a pkt XX mówi się o wymaganych pozwoleniach i decyzjach administracyjnych,
zaś ust. 2c tiret dwa – o wymaganiu dotyczącym posiadania polisy OC na kwotę co najmniej
500 000 zł.
Po pierwsze, zgodzić się trzeba z argumentacją prezentowaną przez Odwołującego, że
wyrażone w zakresie spornego warunku wymaganie w istocie czyni iluzoryczną istotę
konsorcjum. Jeśli bowiem konsorcjum zwykle się zawiera po to, by wykonawcy, którzy
samodzielnie nie dysponują wymaganym dla realizacji zamówienia potencjałem, mogli
połączyć różne zasoby, to wymaganie, by każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie posiadał wszystkie decyzje i pozwolenia oraz by każdy z nich posiadał
z osobna ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą w postępowaniu kwotę
przeczy takiemu sensowi konsorcjum.
Zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Oznacza to tyle, że wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
należy traktować w sposób łączny, tak, jakby posiadane przez poszczególnych członków
konsorcjum walory stanowiły zasób wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu.
Po drugie, zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by realizacja przedmiotu
zamówienia wymagała posiadania przez każdy z podmiotów, niezależnie od tego jakie
elementy zamówienia podmiot ten by realizował, posiadania wszystkich uprawnień.
Przeciwnie, przedmiot zamówienia ma taki charakter, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia mogą wykonywać odrębne elementy nań się składające, na
podstawie posiadanych pozwoleń i decyzji, stosownie do zakresu wykonywanych czynności.
Po trzecie, potwierdzeniem powyższej oceny są postanowienia SIWZ dotyczące
podwykonawstwa. Jak wynika z Rozdziału I Instrukcja dla wykonawców, pkt XIX SIWZ,
Zamawiający dopuścił w pełnym zakresie podwykonawstwo, w żaden sposób go nie
ograniczając i nie wymagając od podwykonawcy określonej części zamówienia jakichkolwiek
uprawnień. Zamawiający jedynie, w pkt XIX ust. 3 tej części SIWZ podał, że Wykonawca nie
może powierzyć podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Oznacza to tyle, że
wykonawcy mogą w sposób nieskrępowany posługiwać się podwykonawcą, który posiada
w określonym zakresie uprawnienia do wykonywania działalności (co stanowi zresztą wyraz
optymistycznych dla Zamawiającego przewidywań, skoro w świetle treści SIWZ nawet i to nie
jest wymagane od podwykonawców), choć sami muszą w pełni spełniać warunek w zakresie
wszystkich decyzji i pozwoleń, mimo, że nie będą one wykorzystywane.
Zamawiający, zapytany na rozprawie o dopuszczenie w przedmiotowym postępowaniu
podwykonawstwa i jego ewentualnego ograniczenia, podał, że nie ograniczył
podwykonawstwa, jedynym ograniczeniem jest niedopuszczenie możliwości realizacji przez
podwykonawcę całości przedmiotu zamówienia. Następnie, Zamawiający, zapytany, czy w
jakimkolwiek zakresie w przedmiotowym postępowaniu wymaga od podwykonawców
posiadania uprawnień, albo decyzji administracyjnych, podał, że takie akty nie są od
podwykonawców wymagane.
Oznacza to tyle, że Zamawiający wymagając od wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego posiadał komplet wymaganych pozwoleń i decyzji,
naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[2]. W zakresie zarzutów dotyczących postawienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej wyrażającej się posiadaniem ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej – w sytuacji dotyczącej wspólnego ubiegania się
o zamówienie przez dwóch lub więcej wykonawców – by tego rodzaju ubezpieczenie
na wymaganą w postępowaniu kwotę posiadał każdy z wykonawców:
Potwierdził się również zarzut skierowany wobec tych postanowień SIWZ, z których
wynika obowiązek spełniania przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia warunku w zakresie posiadania polisy OC na kwotę 500 000 zł.
Wymaganie od każdego z członków konsorcjum z osobna posiadania polisy OC na
odpowiednią kwotę stoi w sprzeczności zarówno z istotą konsorcjum, wyrażającą się
możliwością skumulowania w ramach jednego organizmu różnych, wymaganych w danym
postępowaniu walorów, jak i godzi w wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zasadę równego traktowania wykonawców. W innej sytuacji, w świetle
kwestionowanych postanowień SIWZ, znajdzie się wykonawca samodzielnie występujący,
a w innej – wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie. W tym
drugim wypadku wymaganie zamawiającego jest odpowiednio do liczby wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– zwielokrotnione.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w takim wypadku
muszą spełnić warunek tyle razy, ilu wykonawców wspólnie występuje.
Zamawiający na rozprawie, zapytany w czym wyraża się wymagana w postępowaniu,
w pkt XX ust 2c SIWZ zdolność finansowa wykonawcy, podał, że chodzi w tym wypadku
o zabezpieczenie interesów zamawiającego w postaci możliwości dochodzenia od
ubezpieczyciela roszczeń związanych z realizacją zamówienia; wiarygodność ma wynikać
z ubezpieczania wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego, odpowiedzialność solidarna
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie zawsze
oznacza jednak możliwość zaspokojenia się od każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia; może zdarzyć się że jeden wykonawca będzie
dysponował polisą, a drugi nie, a taka sytuacja jest niepożądana.
Biorąc pod uwagę taką argumentację, dostrzeżenia wymaga, że istotą warunku
w zakresie zdolności finansowej wyrażonej polisą OC, nie jest zaspokojenie się
Zamawiającego z ubezpieczenia. Jeśli Zamawiający wymaga posiadania ubezpieczenia OC
na określoną kwotę, to takie ubezpieczenie posiadane przez jednego z kilku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, musi być uznane za
wystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W orzecznictwie
wskazuje się, że wymagania stawiane w ramach danego warunku udziału w postępowaniu,
nie mogą być różnicowane w stosunku do różnych wykonawców i relatywizowane
w stosunku do indywidualnej sytuacji wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu musi
mieć jednakowe znaczenie dla wszystkich wykonawców, więc zróżnicowanie wymagania
w zależności od tego, czy wykonawca ubiega się o zamówienie samodzielnie czy też
działając w ramach konsorcjum, nie może być uznane za obiektywne.
Powyższe determinowało uznanie naruszenia przepisów art. 23 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy. Nie potwierdziły się w stosunku do postanowień dotyczących warunków udziału
w postępowaniu zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy: uszło uwadze Odwołującego, że
przepis ten dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a nie sposobu konstruowania warunków
udziału w postępowaniu.
[3]. W zakresie zarzutów dotyczących nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez niewskazanie minimalnej ilości odpadów, jaka będzie przedmiotem
zamówienia:
Zgodzić się trzeba z Odwołującym, że powinnością Zamawiającego jest maksymalnie
staranne i precyzyjne dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oznacza to tyle, że
Zamawiający powinien sprecyzować zakres zamówienia w sposób pozwalający na
sporządzenie oferty, oszacowanie jego zakresu a następnie wycenę.
Na gruncie analizowanej sprawy Zamawiający w SIWZ, Rozdziale III Opis przedmiotu
zamówienia Część techniczna podał dla trzech części zamówienia przewidywane ilości
odpadów, jakie będą przedmiotem tego, trwającego 12 miesięcy, zamówienia. Zamawiający
w odniesieniu do części I – obejmującej odbiór i gospodarowanie żużlem o kodzie odpadu
10 01 01 w Oddziale Elektrowni Jaworzno III w Jaworznie podał relatywnie szczegółowe
informacje na temat założonych, przewidywanych ilości odpadów, opatrując opis o informacje
historyczne z lat 2011 i 2012. Zamawiający podał, że przewidywana ilość żużla kotłowego
o kodzie odpadu 10 01 01 przeznaczonego do zagospodarowania w okresie trwania umowy
wynosi 160 000 [Mg] +/- 25 %; szacunkowa ilość żużla produkowanego przez jeden
pracujący blok wynosi ok 100 Mg na dobę; przeciętna całkowita ilość jest szacowana na ok.
300 Mg do ok. 500 Mg na dobę; maksymalną całkowitą ilość wytwarzanego żużla można
szacować na ok. 600 Mg na dobę, zaś minimalną na ok. 200 Mg na dobę. W odniesieniu do
pozostałych części Zamawiający wyjaśnił, że szacowanie jest trudniejsze bo bloki których
one dotyczą są stare i będą powoli wycofywane z eksploatacji (wygaszane), stąd szacunki są
obarczone większym stopniem niepewności rzeczywistych ilości odpadów podlegających
zamówieniu. W odniesieniu do części II – odbioru gospodarowania żużlem o kodzie odpadu
10 01 01 w Oddziale Elektrownia Łagisza w Będzinie, Zamawiający podał opis instalacji
wytwarzania żużla, możliwości retencji w zakresie odbioru żużla, jego charakterystykę.
Zamawiający podał, że przewidywana ilość żużla kotłowego o kodzie odpadu 10 01 01
przeznaczonego do zagospodarowania w okresie trwania umowy wynosi 50 000 ton +/- 30
%. W zakresie części III – odbiór i gospodarowanie mieszaniną popiołów lotnych z węgla
i ubocznych produktów odsiarczania spalin metodą półsuchą o kodzie odpadu 10 01 82
w Oddziale Elektrownia Łagisza w Będzinie, Zamawiający zawarł opis instalacji wytwarzania
mieszaniny, charakterystykę odpadu i odbioru mieszaniny, zakreślił także przewidywane
ilości wytwarzanej mieszaniny produktu poreakcyjnego IOS z popiołem suchym o kodzie
odpadu 10 01 82. I tak, Zamawiający podał, że przewidywana w okresie wykonywania
umowy ilość wytwarzanej mieszaniny produktu poreakcyjnego IOS z popiołem suchym o
kodzie odpadu 10 01 82 w Elektrowni Łagisza w Będzinie jest szacowana na 20 000 ton +/-
30 %;.
Zawarte w tej części SIW informacje są maksymalnie szczegółowe, bazują na
obserwacji dotychczasowej ilości odpadów oraz przewidywaniach co do ich ilości w okresie
wykonywania umowy, zatem należy przyjąć, że w świetle podania przez Zamawiającego tak
szczegółowych i starannie zaprezentowanych informacji, zakomunikowany został
wykonawcom możliwe szeroki zakres danych, które mogą mieć znaczenie dla oszacowania
pracochłonności wykonania zamówienia raz jego wyceny. Zatem te informacje trzeba
traktować z pełną powagą jako pełnowartościowe i miarodajne źródło, oparte o możliwie
dostępne Zamawiającemu informacje, stanowiące podstawę do założenia przewidywanego
zakresu zamówienia, które nie powinno ulec znaczącej zmianie in minus wobec tych
szacunków. Obawy Odwołującego, zgodnie z którymi mogłaby nastąpić niewłaściwa wycena
oferty, oparta na przyjęciu pewnych kosztów stałych i zmiennych, uwzględniających
przewidywany zakres zamówienia, zdają się zakładać istotne zmniejszenie ilości
rzeczywiście objętych przedmiotem zamówienia ilości odpadów. Należy jednak przyjąć raczej
odmienne podejście – że te szacunki stanowią relatywnie wierną projekcję zakresu
przedmiotu zamówienia i ilości odpowiednich odpadów.
Nie sposób jednak wymagać, by Zamawiający był zobligowany do podania minimalnej
ilości takich odpadów, czego żąda w postępowaniu Odwołujący. Może się bowiem zdarzyć,że zaprezentowane w Rozdziale III Opisu przedmiotu zamówienia, części technicznej SIWZ
założenia,
z
obiektywnych,
nieprzewidywalnych
powodów
okażą
się
nietrafne
i w rzeczywistości odpadów będzie mniej. W takim wypadku nie sposób wymagać, że
Zamawiający zobowiąże się do oddania do zagospodarowania odpadów, których finalnie nie
będzie miał, skoro nie wytworzy ich w takiej ilości. Sprostanie wymaganiu Odwołującego i
zobowiązanie się przez Zamawiającego do odbioru pewnej - minimalnej ilości odpadów
skłaniało by do ostrożnego podejścia, opartego na mechanizmie „ostrożnej wyceny”,
dalekiego jednak od realnej ilości odpadów, jakie mogą być wytworzone i podlegałyby temu
zamówieniu. Stąd mechanizm opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, polegający
na podaniu maksymalnie starannych i pełnych informacji, dotyczących wcześniejszych
doświadczeń w zakresie produkcji odpadów oraz podanie przewidywań w tym zakresie,
stanowi właściwy i nie naruszający przepisu art. 29 ust. 1 ustawy opis przedmiotu
zamówienia.
Należy przyjąć – wbrew obawom Odwołującego – zdającym się być opartymi na
pesymistycznych założeniach, że te informacje nie mają poważnego znaczenia, że tego
rodzaju komunikat zawarty w SIWZ ma znaczenie deklaracji Zamawiającego złożonej
w sposób poważny i opartej na miarodajnych podstawach, która wyraża przewidywane
wartości, w obecnym stanie wiedzy Zamawiającego możliwie najbliższe tym, jakie realnie
będą przedmiotem zamówienia. Stąd te informacje, stanowią właściwą i miarodajną
podstawę dla wykonawców do dokonywania wyceny zakresu zamówienia, która to wycena –
co wymaga podkreślenia – ma odnosić się nie do odgadywanego zakresu całości
zamówienia w ciągu 12 miesięcy, ale ma bazować na cenie za 1 Mg odpadów
o odpowiednim kodzie i w zakresie odpowiednich części zamówienia.
Podkreślenia przy tym wymaga, akcentując powyższe znaczenie opisu przedmiotu
zamówienia jako obowiązku zaprezentowania wszystkich znanych Zamawiającemu informacji
mających wpływ na sporządzenie oferty w układzie 12 miesięcy trwania zamówienia
i w zakresie podanych w SWZ trzech części zamówienia (dwóch elektrowni i odpadów
o określonych kodach), że nie będzie dopuszczalne ewentualne uznaniowe zmniejszenie
przez Zamawiającego ilości wskazanych opadów z jednostek objętych zamówieniem
w ramach tej umowy, przekazywanych do unieszkodliwienia, mimo że wytworzone byłyby
one w tym zakresie i objęcie ich przedmiotem odrębnego zamówienia. Należy stwierdzić –
hipotetycznie jedynie – że tego rodzaju praktyka, jeśli miałaby być zastosowana, stanowiłaby
nadużycie prawa. Zamawiający obowiązany jest przekazać te odpady o kodach objętych
przedmiotem zamówienia i pochodzące ze wskazanych w SIWZ elektrowni, jakie zostaną
wytworzone
w trakcie trwania umowy, w takiej ilości, jaka zostanie wytworzona, choć aktualnie,
z całkowitą pewnością tej ilości nie można określić. Bazowanie na szacunku, dotyczącym
przewidywanych ilości odpadów, opartych na rzeczowych podstawach, stanowi
wystarczający opis przedmiotu zamówienia, o takiej specyfice przedmiotu, jak ten, którego
dotyczy zamówienie.
Z tych względów zarzut stawiany w powyższym zakresie nie zasługiwał na aprobatę.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy, w związku z czym odwołanie
podlega uwzględnieniu.
Potwierdziły się, kierowane wobec postanowień SIWZ ujętych w Rozdziale
I Instrukcja dla wykonawców, pkt XX Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków w ust. 3, zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uznając zasadność zarzutów skierowanych wobec powyższych postanowień SIWZ,
orzeczono, zgodnie z żądaniami postawionymi w odwołaniu, to jest nakazano dopuszczenie
w Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt XX tego dokumentu - w odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - możliwości
łącznego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganych uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia w postaci pozwoleń
administracyjnych oraz decyzji potwierdzających uprawnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia i spełnienia statusu „posiadacza odpadów” o kodzie, na który składana jest
oferta (Rozdział I, pkt XX ust 2 pkt a) SIWZ), oraz wymagań dotyczących ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia
(Rozdział I, pkt XX ust 2 pkt c, tiret 2) SIWZ).
Do uznania Zamawiającego pozostawiono sposób wyeliminowania wskazanego,
obostrzonego wymagania wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: czy to poprzez wykreślenie z pkt XX Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków ust. 3 o treści „W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek opisany w ust. 2a
oraz warunek opisany w w ust. 2c tiret drugi musi spełniać każdy z Wykonawców, a warunki
opisane w ust. 2b i 2c tiret pierwszy mogą spełniać łącznie”; czy też wprowadzenie zapisu
wskazującego w sposób pozytywny na możliwość łącznego (wspólnego) spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców składających się na konsorcjum.
Jeśli w ocenie Zamawiającego – czego Zamawiający nie eksponował w postępowaniu
odwoławczym - istotne jest uzyskanie pewności, że każdy z podmiotów, w jakiejkolwiek roli
wykonujących jakikolwiek element składający się na wykonanie zamówienia, w części,
w której jego wykonanie wymaga posiadania odpowiednich pozwoleń administracyjnych
i decyzji, posiada takie uprawnienia, właściwym będzie wyraźne zastrzeżenie, że
Zamawiający wymaga posiadania odpowiednich pozwoleń administracyjnych i decyzji przez
każdy z podmiotów, który będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie
wymagającym posiadania pozwoleń i decyzji administracyjnych, stosownie do zakresu
wykonywanych czynności. Odwołujący nie kwestionował jednak samej zasady
i dopuszczalności wymagania odpowiednich pozwoleń administracyjnych i decyzji,
wskazując jedynie na bezpodstawne ograniczenie stawiane wobec wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, by każdy z tych wykonawców posiadał wszystkie tego
rodzaju akty, niezależnie od tego czy i w jakim zakresie będzie wykonywał czynności ich
wymagających.
Zakres nakazanych zmian w SIWZ pociąga za sobą konieczność analogicznej
zmiany ogłoszenia, czego jednak Odwołujący nie objął swoim żądaniem zawartym
w odwołaniu. Zamawiający winien zatem z własnej inicjatywy dopełnić obowiązku
wynikającego z art. 38 ust. 4a ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zasądzono,
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania: wartość
uiszczonego wpisu w wysokości 15.000 zł oraz koszty związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika, który zastępował Odwołującego, na podstawie złożonego rachunku
z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł. Uznano za uzasadnione koszty dojazdu na posiedzenie
i rozprawę jednego pełnomocnika: postawione w odwołaniu zarzuty nie miały charakteru
złożonego, wymagającego posiadania wiedzy z różnych, niezwiązanych z sobą dziedzin
a tym samym zestawienia specjalistów reprezentujących różne zagadnienia. Postawione
zarzuty miały charakter prawnych, przy czym postępowanie odwoławcze zamyka się
wyłącznie w zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów, których rozszerzanie na
rozprawie jest niedopuszczalne (art. 192 ust. 7 ustawy).
Z tego względu uznano za uzasadnione koszty dojazdu, na podstawie złożonych
kopii biletów PKP z tytułu dojazdu między Katowicami a Warszawą oraz z powrotem jednego
pełnomocnika (co daje dwukrotność wynikającej z tych biletów kwoty 127 zł).
Skład orzekający
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
