KIO 2049/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2013 r. przez SMT
Software Sp. z o.o. SKA z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Urząd Geodezji w Warszawie,

przy udziale SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na rozbudowę systemów i aplikacji, w tym
odrzucenie oferty SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazuje odtajnienie wyjaśnień ww. wykonawcy z
dnia 18 lipca 2013 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz odtajnienie pisma ww.
wykonawcy z dnia 8 sierpnia 2013 r. w części odnoszącej się do wyjaśnień dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla Wykazu usług (pkt I pisma),

2. Kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa - Główny Urząd Geodezji w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SMT Software Sp.
z o.o. SKA z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Urząd Geodezji w Warszawie na rzecz SMT
Software Sp. z o.o. SKA z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………….

sygn. akt KIO 2049/13

UZASADNIENIE

Zamawiający, Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na rozbudowę systemów i aplikacji.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 14 czerwca 2013 r. w Dz. Urz. UE Nr
2013/S 114 – 194787.

W dniu 14.08.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze oferty SmallGIS Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie (dalej „SmallGIS”) jako najkorzystniejszej.

W dniu 23.08.2013 r. SMT Software Sp. z o.o. SKA z siedzibą we Wrocławiu (dalej
„SMT”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem:
1. zaniechania udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez SmallGIS jako
niejawnych części oferty w zakresie:
• wykazu usług,
• oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby wraz z dokumentami
formalnymi,
• wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
• wyjaśnień zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
• uzupełnienia do oferty
2. zaniechania udostępnienia Odwołującemu pism Zamawiającego kierowanych
do SmallGIS,
3. zaniechania odrzucenia oferty SmallGIS, pomimo że oferta SmallGIS zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. zaniechania odrzucenia oferty SmallGIS, pomimo że złożenie oferty przez
SmallGIS stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5. zaniechania odrzucenia oferty SmallGIS, pomimo że treść oferty SmallGIS nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie jest to
omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty,
6. niezgodnej z przepisami Pzp czynności, tj. poprawienia innej omyłki, pomimoże omyłka ta nie mogła być poprawiona w trybie przepisu art 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty SmallGIS;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust.
1, ust. 2 i ust. 3 PZP w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez SmallGIS jako niejawnych części oferty;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust.
1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
Pzp,
poprzez
zaniechanie
udostępnienia
Odwołującemu
pism
Zamawiającego kierowanych do SmallGIS;
4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust 1 - 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SmallGIS, pomimo że oferta
SmallGIS zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty SmallGIS, pomimo że złożenie oferty przez SmallGIS stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
6. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty SmallGIS, pomimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
7. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZ, poprzez poprawienie innej
omyłki, pomimo że omyłka ta nie mogła być poprawiona w trybie przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności oceny ofert;
2. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez SmallGIS jako niejawnych
wskazanych części oferty oraz udostępnienia Odwołującemu,
3. udostępnienia Odwołującemu pism Zamawiającego kierowanych do SmallGIS,
4. dokonania ponownej oceny ofert,
5. unieważnienia czynności poprawienia omyłki w ofercie SmallGIS,
6. odrzucenia oferty SmallGIS,
7. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
[...]”
2.
Tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dopuścił się zaniechania czynności, do której
był zobowiązany na podstawie PZP, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez SmallGIS jako niejawnych części
oferty
SmallGIS
(zastrzeżonych
jako
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych
dokumentach, oświadczeniach lub wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie PZP oferty udostępnia się od chwili ich
otwarcia. W przepisie art. 8 ust. 1 PZP ustanowiona została zasada, że
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w PZP (art. 8 ust. 2 Ustawy). Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust, 4 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -„przez tajemnicę przedsiębiorstwo rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne
przedsiębiorstwa
lub
inne
informacje
posiadające
wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności"
Przedmiotowy przepis był przedmiotem orzeczeń Sądu Najwyższego - w wyroku z
dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/2000 (OSNC 2001/4 poz. 59) Sąd Najwyższy -
Izba Cywilna stanął na stanowisku, że za tajemnicę przedsiębiorstwa może być
uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter
techniczny, technologiczny lub organizacyjny, nie została ujawniona do wiadomości
publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Z kolei w wyroku z dnia 5 września 2001 r. I CKN 1159/2000 (OSNC
2002/5 poz. 67) Sąd Najwyższy stwierdził, że na podstawie art. 11 ust. 4 nie można
objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i
dozwolonej drodze.
Mając na uwadze powyższe poglądy orzecznictwa, za słuszne należy przyjąć
stanowisko Odwołującego, iż w przepisie art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zawarta jest definicja legalna „tajemnicy przedsiębiorstwa". Z
kolei z definicji tej wynika wprost (wykładnia literalna), iż za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki:
1.
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacja ma
charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Przepis ten wyłącza ponadto
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w
zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na
podstawie odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to

informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które
ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona
do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której
chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym
toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez SmallGIS zastrzeżenie wskazanych w
odwołaniu części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne.
Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP
74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w szczególności zasadę
jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady równości
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący wskazuje na pogląd wyrażony w orzeczeniach wielu składów
orzekających Krajowej Izby Odwoławczej, w tym przykładowo wskazany w wyroku z
3 czerwca 2011 r. (sygn. akt: KIO 1039/11), w którym Izba stwierdziła, że „o
zaniechaniu zamawiającego w zakresie czynności odtajnienia dokumentów
zawartych w ofertach wykonawców, w przypadku gdy nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa, możemy mówić dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której
termin upływa wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty". Przyjęcie odmiennej
interpretacji, w szczególności wskazującej na liczenie terminu na wniesienie
odwołania od daty otwarcia ofert w sytuacji, gdy Zamawiający jeszcze nie dokonał
czynności badania i oceny ofert, pozbawione jest racji, gdyż sprowadziłoby się
jedynie do kwestionowania czynności wykonawcy dokonania zastrzeżenia a nie zaś
działań lub zaniechań Zamawiającego. Badanie skuteczności dokonanego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi element czynności
badania i oceny oferta a „ (...) w takiej sytuacji termin na kwestionowanie
dokonanego zastrzeżenia rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o

której mowa w art. 92 ust 1 Pzp" (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 marca
2011 r. o sygn. akt KIO 322/11).
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że zarzut naruszenia przepisów PZP
dotyczący zaniechania odtajnienia/ujawnienia ww. części oferty SmallGIS został
zgłoszony we właściwym terminie.

2a. Niewystarczające wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa SmallGIS.
Zdaniem Odwołującego SmallGIS nie wykazał w toku postpowania spełniania
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wszystkich
dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem kwestia ciężaru
dowodu jest bardzo istotna w tym zakresie. Powszechnie przyjętym poglądem jest
kwestia, iż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taka tajemnice przedsiębiorstwa w
swojej ofercie zastrzegł. Pogląd ten wywieść można zarówno z zasad zdrowego
rozsądku oraz doświadczenia życiowego - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia i tylko taki podmiot może
te podstawy wskazać, jak i z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku odwołania obejmującego zaniechanie odtajnienia części
ofert objętych niezasadnie tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący nie może
przedstawić dowodów, że jakaś część oferty została bezzasadnie objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając treści tej części oferty - nie może
wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na
ogólne zasady - co też Odwołujący uczynił w odwołaniu.
Odnośnie ciężaru dowodu w przedmiotowej kwestii Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo Odwołujący wskazuje na kilka orzeczeń:
wyrok z dnia 8 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2079/10: "Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje, izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten
spoczywa wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w
odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi
zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności,
oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął

przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności
zastrzeżonych informacji."
wyrok z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2294/11: „Zdaniem izby, ciężar
udowodnienia
skuteczności
poczynionego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywał na podmiocie, który z tego działania wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne, a więc na przystępującym, a w
konsekwencji także na zamawiającym, który nie zdecydował się na odtajnienie
informacji zastrzeżonych przez przystępującego"
wyrok z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO
2283/11: „Zdaniem Izby; ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, któryż tego
działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku
spoczywa on na przystępujących Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem przystępujących, że odwołujący, który nie ma możliwości
zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów,
winien przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych we
wnioskach o dopuszczenie do udziału".
wyrok z dnia 21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12: "Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który
zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca
dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że
wykonawca jest obowiązany wykazać; iż podjął przewidziane ustawą działania
zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji."
wyrok z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 333/12:
„Pokreślenia wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego
działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku
spoczywał on na wykonawcach, którzy przystąpią do postępowania
odwoławczego."

wyrok z dnia 20 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1172/11: „Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skoro bowiem wykonawca dokonuje takiego zastrzeżenia i
wymaga, aby zamawiający je respektował, musi równocześnie wykazać, iż
spełnione zostały wszystkie przesłanki dla przyjęcia, iż w istocie zastrzeżenie
dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu
ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji."
wyrok z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2036/12: „Zdaniem izby,
ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga
korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na
przystępującym Mawilux Sp. z o.o, który zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa część wniosku o dopuszczenie do udziału. W konsekwencji
także, ciężar udowodnienia co do skuteczności poczynionego zastrzeżenia
obciąża samego zamawiającego, który nie zdecydował się na udostępnienie
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę."
wyrok z dnia 20 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2411/12: „Dla skuteczności
wyłączenia jawności informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
konieczne
jest
zatem
wykazanie
zasadności
takiego
zastrzeżenia. Obowiązek wykazania, że informacje, na których ujawnienie
wykonawca nie wyraził zgody, spełniają wszystkie ustawowe przesłanki,
obciąża wykonawcę, zarówno względem Zamawiającego (który co do zasady
zobligowany jest ujawnić wszelkie dokumenty złożone w postępowaniu), jak i
w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Trudno bowiem oczekiwać
od
wykonawcy
kwestionującego
zasadność
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa (w niniejszej sprawie - Odwołującego) udowodnienia, że
dokumenty, których treści nie zna, w istocie takiej tajemnicy nie stanowią.
Zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia ani w
wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, ani w toku rozprawy."
wyrok z dnia 21 września 2012 roku, sygn. akt: KIO 1921/12: Jak już
wskazano powyżej, ciężar dowiedzenia okoliczności przesądzających
charakter zastrzeżonych informacji spoczywa na zamawiającym (i/lub

wykonawcy przystępującym po jego stronie). W takim przypadku to
zamawiający winien pozytywnie wykazać okoliczności z których wywodzi
skutki prawne - okoliczności pozwalające mu zakwalifikować informacje,
których ujawniania odmawia; jako tajemnicę przedsiębiorstwa."
Odwołujący - wobec utajnienia także wyjaśnień zastosowania tajemnicy
przedsiębiorstwa - nie zna treści tego dokumentu. Jednak opierając się na swoim
doświadczeniu co do treści takich wyjaśnień składanych w innych postępowaniach
przez podmioty z rynku IT, Odwołujący stwierdza, że wyjaśnienia złożone przez
SmallGIS nie zawierają dowodów ani argumentów, które wykazywałyby spełnienie
przez informacje objęte zastrzeżeniem łącznego spełnienia trzech przesłanek
definicji. Tym samym - wobec niewykazania przez SmallGIS zaistnienia tych
przesłanek - Zamawiający powinien udostępnić te informacje Odwołującemu.
2b. Brak spełniania przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, iż co najmniej trzecia przesłanka
ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona w stosunku do części ofert
objętych odwołaniem. Otóż zdaniem Odwołującego SmallGIS nie podjął w stosunku
do tych informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności. A tym samym
te informacje nie mogą zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona tajemnica
przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej części oferty
nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 4 czerwca 2012r., KIO 1016/12: „Zastrzeżenie informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu
do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podiecla niezbędnych działań w
celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego/'
Odwołujący uważa, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez SmallGIS
przedmiotowych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność
ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie cheć utrudnienia
konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym Odwołującemu)
weryfikacji oferty SmallGIS pod kątem zgodności z SIWZ i PZP. Warto zacytować
fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn. akt: KIO 2040/10: „Izba stoi na
stanowisku, iż działanie przystępującego polegające na utajnieniu wykazu usług jak
też referencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie tajemnicy

przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej weryfikacji
oświadczeń przystępującego."

2c. Zasada jawności postępowania, zakaz wykładni rozszerzającej wyjątków od
zasady.
Odwołujący pragnie także zwrócić uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia
poszczególnych elementów oferty tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod
uwagę fakt, iż zasada jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie części ofert jako
tajemnicy przedsiębiorstwa - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie jest
ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego
wskazujemy kilka przykładowych orzeczeń:
wyrok KIO/UZP 338/09: „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy. gdyż zasada jest jawność postępowania o zamówienie
publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w
sposób uprawniony."
wyrok KIO 1080/11: „Zasada jawności w postępowaniu jest zasadą nadrzędną
i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być
interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia."
wyrok KIO 2294/11: Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od
zasady jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy
rozpatrywać ściśle".
wyrok KIO 776/12: „ W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na
przywołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Przepis ten kształtuje istotną
zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odczytując tę zasadę łącznie z dyspozycją art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który to
przepis stanowi, że oferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom od
otwarcia ofert, stwierdzić należy, że ustawodawca wypełnienie tej zasady
znalazł także w udostępnianiu dokumentacji z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. (...) Na marginesie Izba zwraca uwagę na to, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja z

postępowania ma charakter jawny. Jej utajnienie (zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy, choćby wynikający z tego,że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania. Dokumenty przedkładane przez wykonawców w
postępowaniu, w szczególności na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, także powinny być z zasady jawne. Jeśli wykonawca
zastrzega te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w tym
zakresie działać z należytą starannością wyłącznie w celu ochrony swoich
informacji technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych, czy
posiadających wartość gospodarczą, które nie zostały w żaden sposób
ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do nich konieczne i
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a nie tylko w celu
nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom ubiegającym się o dane
zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w trybie środków
ochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
opisanych przez zamawiającego
wyrok KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby -
podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza
podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego."
wyrok KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie
publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy,że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu
na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze

podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa."
wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a
nie uprawnień zamawiającego.* (podobnie wyrok KI01409/12 i KIO 1428/12).
Skoro zatem objęcie części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od
podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym zakresie stosować
zasadę excepiones non sunt extendendae -
czyli
zasadę
zakazu
wykładni
rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z
koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek
ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też
przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany
wykonawca obejmujący jakąś część swojej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa nie
wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w
trakcie oceny ofert) powinien udostępnić całą ofertę pozostałym wykonawcom lub też
Krajowa izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać
Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem Odwołującego - w/w
wykonawcy nie wykazali zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w/w części
ofert oraz nie uzasadnili faktu nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności
postępowania.

2d. Pisma kierowane przez Zamawiającego do SmaltGIS.
Pisma Zamawiającego do Smal IG IS zostały udostępnione Odwołującemu w tak
okrojonej wersji, iż Odwołujący nie może wywnioskować przykładowo, czego
dotyczyło wezwanie do uzupełnienia oferty.
Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje żaden przepis PZP, czy też inny przepis
prawa, który umożliwiałby Zamawiającemu objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
przedmiotowych pism - a to ze względu na fakt, iż Zamawiający, jako podmiot
publiczny,
nie
wykonujący
działalności
gospodarczej
i
nie
prowadzący

przedsiębiorstwa - w ogóle nie spełnia przesłanek określonych w Ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym zupełnie niezrozumiałe jest
nieudostępnienie tych dokumentów Odwołującemu. Zwłaszcza wobec nadrzędnej
zasady jawności postępowania.
Jeśli zaś chodzi w tym przypadku o tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
SmallGIS, to nie jest możliwe, aby całe pismo od Zamawiającego do SmallGIS
ujawniało tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet jeśli jakieś elementy tego pisma mogły
ujawniać tajemnicę przedsiębiorstwa, to wyłącznie te elementy Zamawiający był
uprawniony utajnić, ale z pewnością - nie był uprawniony utajnić całych pism w taki
sposób, iż Odwołujący nie może w ogóle powziąć wiadomości, jakie pytania zadał
Zamawiający.
Takie zachowanie jest całkowicie nieuprawnione i słuszny jest wniosek odwołania o
nakazanie udostępnienia tych pism.

2e. Wyjaśnienia i uzupełnienia składane przez SmallGIS.
Odwołującemu nie udostępniono w ogóle złożonych przez SmallGIS wyjaśnień czy
uzupełnień. Nie jest możliwe, aby całość, tj. 100% treści, każdego z tych pism
zawierał wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający powinien każdorazowo dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowych wyjaśnień. Według najlepszej
wiedzy Odwołującego Zamawiający nie uczynił tego, nie wystąpił do SmallGIS o
wyjaśnienie objęcia przedmiotowych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. A zatem
bezpodstawnie przyjął oświadczenie, że jest to tajemnica, nie znając żadnych
podstaw takiego utajnienia.
Informacje zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 roku, sygn. IICZP 74/05 Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone
informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w
szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 PZP
zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż nawet jeśli jakieś pojedyncze
informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (czemu

Odwołujący przeczy), to co najwyżej te Informacje powinny zostać objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, zaś treść samych wyjaśnień powinna zostać udostępniona
wszystkim uczestnikom postępowania.

2f. Wykaz zamówień/usług wraz z referencjami.
Biorąc pod uwagę opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
uczestnictwa w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
niewątpliwe uznać należy, iż aby spełnić warunki udziału w postępowaniu,
wykonawca wykazać się musi doświadczeniem we wdrażaniu rozwiązań dla sektora
publicznego, a w przypadku tego sektora właśnie zamówienia realizowane są w
trybie PZP. To natomiast implikuje niemożność zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji o wszelkich zamówieniach zrealizowanych w wyniku
zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego. W tym przypadku bowiem
reguła jawności postępowania w sprawie zamówienia publicznego obejmuje również
jawność zawartej w jego wyniku umowy.
Skoro należało się wykazać wdrożeniem systemu informacji przestrzennej SI P/G IS,
to wręcz graniczy z pewnością, że wskazany przez SmallGIS system został
wykonany na rzecz podmiotu publicznego, gdyż to właśnie te podmioty w
przeważającej większości są zamawiającymi takie systemy. Informacje na temat
takich umów są jawne zarówno w Polsce jak i w Unii Europejskiej, jak i większości
państw na świecie. Zgodnie z art. 139 ust. 3 Ustawy umowy o zamówienia publiczne
są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej. Nie sposób uznać, aby informacje w zakresie
wykazywanych dostaw i usług na rzecz podmiotów publicznych, mogły stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie obejmujące nazwę zamawiającego, na
rzecz którego wykonawca świadczył dostawy lub wykonywał usługi, zakres
zamówienia, termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają charakteru informacji
kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie.
Potwierdziła to wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza:
wyrok o sygn. akt: KIO/657/11: „Izba wskazuje jedynie, iż informacje zawarte
w wyjaśnieniach nie wypełniały przesłanek wynikających z art 11 ust 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazane w nich okoliczności dotyczą,
jak trafnie podejrzewał odwołujący, zamówienia realizowanego przez tego

wykonawcę na rzecz zamawiającego. Zamówienie to zostało zidentyfikowane
przez odwołującego w treści odwołania na podstawie informacji powszechnie
dostępnych z tytułu dostępu do informacji publicznej o zamówieniu
realizowanym w trybie zamówienia publicznego
wyrok o sygn. akt KIO 1730/11: „Nie można zastrzegać we wnioskach jako
tajemnicy informacji powszechnie znanych, o których podmioty je wykonujące
informują na swoich stronach internetowych, wykonanych dla podmiotów
publicznych (finansowanych ze środków publicznych."
wyrok o sygn. akt KIO 657/11: „Izba wskazuje jedynie, iż informacje zawarte w
wyjaśnieniach nie wypełniały przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazane w nich okoliczności dotyczą,
jak trafnie podejrzewał odwołujący, zamówienia realizowanego przez tego
wykonawcę na rzecz zamawiającego. Zamówienie to zostało zidentyfikowane
przez odwołującego w treści odwołania na podstawie informacji powszechnie
dostępnych z tytułu dostępu do informacji publicznej o zamówieniu
realizowanym w trybie zamówienia publicznego."
wyrok o sygn. akt KIO 1438/11: „w zakresie informacji dotyczących tych
zamówień nie zachowano wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11
ust 4 uznk. Należy bowiem wskazać, że zostały ujawnione do wiadomości
publicznej dane dotyczące niniejszych zamówień, tzn. tak stron, wartości
zamówienia, terminu wykonania, jak i szczegółowego przedmiotu zamówienia,
czy też wzoru umowy. Niniejsze dane sa powszechnie dostępne i każdy
zainteresowany może ie uzyskać na stronach internetowych podmiotu
zamawiającego, jak i w publikatorze ogłoszeń o udzieleniu zamówienia."
wyrok KIO sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11: „Co do zasady,
w ocenie Izby, informacje zawarte w wykazie, jakiego żądał zamawiający
obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi. terminu
realizacji czy numeru strony, na której zamieszczono referencie (załącznik nr 2
do instrukcji nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba stwierdza, że informacje ujęte w
wykazach usług, które dotyczą w szczególności realizacji usług polegających
na zaprojektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego z zakresu ochrony
zdrowia czy na rzecz jednostek sektora finansów publicznych, co do zasady

są informacjami jawnymi, gdyż większość z nich została udzielona po
przeprowadzeniu jawnych postępowań o zamówienie publiczne, a odbiorcami
są jednostki zobowiązane do stosowania ustawy prawo zamówień
publicznych. Zatem jawność informacji dotycząca nazw odbiorców, dat
wykonania czy wartości nie może być w tym przypadku ograniczona. (...)
Wobec powyższego, mając na względzie fundamentalną zasadę jawności
postępowania o zamówienie publiczne, Izba nakazała zamawiającemu
odtajnienie zastrzeżonych (...) wykazów dostaw i usług, dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług oraz zobowiązań podmiotów
trzecich udostępniających swój potencjał S wyrok KIO sygn. akt: KIO 776/12:
„Co do oferty złożonej przez Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu
odtajnienie jej w zakresie informacji o doświadczeniu, na które wykonawca ten
powołuje się, a które to doświadczenie zostało przez tego wykonawcę
uzyskane przy realizacji zadań na rzecz podmiotów publicznych. Informacje o
realizacji tych usług mogą być z łatwością pozyskane przez każdego w drodze
przykładowo powszechnie dostępnego źródła informacji jakim jest Internet."
Ponadto wskazać należy, że zawarte w tym wykazie informacje nie mają wartości
uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Ponadto można je
uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Co więcej - skoro mają one potwierdzać
spełniania warunków określonych w SIWZ - to wykaz usług zawiera de facto
powtórzenie treści SIWZ.
Odnośnie charakteru informacji składających się na wykaz wykonanych zamówień
Odwołujący pragnie wskazać na ugruntowane w tym zakresie stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej, wyrażone choćby w wyroku z dnia 4 marca 2011 roku o sygn. akt:
KIO 322/11: „Izba ocenia również, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz podmiotów prywatnych nie
może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Izba
uznała, że ogólność danych wynikających z dokumentów potwierdzających
wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. z o.o. nie wskazuje na zawarcie w
nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego
ochrony know-how, których uzyskanie przez innych wykonawców narażałoby
interesy przystępującego na szwank. Rezultaty postępowania przed Izbą nie

prowadzą do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw do uznania, że zastrzeżone
dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenia ich
kontroli przez konkurujących wykonawców. Twierdzenie o wartości gospodarczej
informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne oświadczenie wykonawcy
pozbawione obiektywnej argumentacji." W ocenie Odwołującego charakter
wymaganych w SIWZ danych, jakie należy podać w wykazie i dokumentach
potwierdzających ich należyte wykonanie ma walor na tyle ogólny, iż nie sposób
przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest, iż właśnie
charakter informacji zawartych w Wykazach usług uniemożliwia objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa
-
nie
posiadają
bowiem
charakteru
handlowego
czy
organizacyjnego takie dane jak wartość zamówienia, czy też data jego realizacji.
Warto też podkreślić, iż dane zawarte w Wykazach usług wynikają z warunków
udziału określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ -tym samym w tym
zakresie nie ma mowy o spełnianiu ustawowych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pogląd taki zaprezentował także Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 3 listopada 2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08, w którym stwierdził, iż
„informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji, wynikają pośrednio z
warunku określonego przez zamawiającego. A jeśli tak, to wykonawca nie mógi
skutecznie zastrzec ich poufności, a z kolei zamawiający-obowiązany do
stwierdzenia tegoż - nie mógł ich nie ujawniać (art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych)."
Stanowisko zgodne z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała już
wielokrotnie, można wręcz mówić o ugruntowanym już orzecznictwie w tym zakresie.
Odwołujący wskazuje kilka tylko wyroków:
wyrok o sygn. akt KIO/UZP 371/10: „Izba ustaliła, iż załączony przez
wybranego wykonawcę „wykaz usług", zawarte w nim informacje na temat
przedmiotu usługi, daty wykonania a w szczególności wartości brutto usług i
nazwy odbiorców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa gdyż łącznie nie
zostały spełnione przesłanki art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Izby zastrzeżone informacje nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa gdyż zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a ponadto przedsiębiorca nie podjął niezbędnych działań w celu zapewnienia

ich poufności. W ocenie Izby wyklucza się objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej
drodze
wyrok o sygn. akt KIO 1730/11: Izba oceniła, że informacje techniczne zawarte
w referencjach nie są na tyle szczegółowe, aby ujawniały dane, do których
osoby postronne nie powinny mieć dostępu. W tym, kontekście samo
oświadczenie (...), że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba
uznała za niewystarczające".
wyrok o sygn. akt: K10/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11: „Izba wskazuje na
marginesie, że powszechna praktyka zastrzegania przez wykonawców
niejednokrotnie całych tomów dokumentów informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie może być uznana za prawidłową. Zauważyć należy, że
zastrzeżeniu podlegają informacje, a tym samym elementy treści dokumentów
składanych przez wykonawców we wnioskach (lub ofertach). Nie jest
uzasadnione w związku z powyższym zastrzeganie ujawnienia całości
dokumentów wówczas, gdy tyiko w części tego dokumentu znajduje się
informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo, w przypadku
uzasadnionego zastrzeżenia wartości zamówienia, nie zawsze zasadne
bedzie nieuiawnienie nazwy podmiotu lub terminu wykonania zamówienia łub
też innych okoliczności."
wyrok o sygn. akt KIO 331/12 i KIO 333/12: „Ponadto co do zasady, w ocenie
Izby, informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakich żąda
Zamawiający, obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości
usługi/dostawy,
terminu
realizacji
nie
moaa
stanowić
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też co
do zasady dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie
usług/dostaw, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały
wykonane w sposób należyty. Dodatkowo nie można zgodzić się także ze
stanowiskiem (reprezentowanym przez Przystępującego Sygnity S.A.), że
wykaz sam w sobie, poprzez nagromadzenie, w jednym zestawieniu
informacji, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O tajemnicy

przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie zostały
zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie."
W świetle powyższego jak najbardziej słuszne jest stanowisko Odwołującego, iż co
najmniej usługi wykonane na rzecz zamawiających publicznych, zobowiązanych do
stosowania regulacji dotyczących dostępu do informacji publicznej - z samej swojej
istoty nie realizują przesłanek art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż w stosunku do nich nie jest realizowana przesłanka braku
ujawnienia do wiadomości publicznej. Jest rzeczą oczywistą, iż wszystkie umowy
zawarte z podmiotami publicznymi w trybie Prawa zamówień publicznych są
informacją publiczną - i każdy ma do nich dostęp. Co więcej - informacje zawarte w
tych umowach są publikowane w Internecie, na stronach Biuletynu Informacji
Publicznej danego zamawiającego.

2g. Oświadczenia potwierdzające udostępnienie wiedzy i doświadczenia wraz z
dokumentami formalnymi wymaganymi przez Zamawiającego.
Także oświadczenia potwierdzające udostępnienie wiedzy i doświadczenia oraz
dokumenty i oświadczenia wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów
trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby nie mogą zostać skutecznie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Takie oświadczenia/dokumenty nie zawierają bowiemżadnych informacji, które można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z pewnością
też całość tych dokumentów nie powinna być objęta tajemnicą. Co najwyżej (czemu
Odwołujący przeczy) - sam fakt współpracy z danym podmiotem. A to i tak tylko w
przypadku, gdy SmallGIS i dany podmiot nie informowały wcześniej o fakcie takiej
współpracy.
Zatem zdaniem Odwołującego zobowiązania do udostępnienia zasobów składane w
trybie art. 26 ust. 2b Ustawy nie mogą zostać skutecznie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, gdyż treść takiego dokumentu w ogóle nie spełnia przesłanki
ustawowej co charakteru informacji, która może być potraktowana jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Otóż informacja taka musi mieć charakter wskazany w Ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. musi być informacją technologiczną,
handlową czy organizacyjną. Tymczasem takie zobowiązania mają treść określoną
przepisem Ustawy i nie zawierają żadnej innej treści. Tak tez orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 776/12: „W tym zakresie izba uznała, że zasadnym było

także nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zobowiązania podmiotu trzeciego
dotyczącego wykonania wykazanych usług, które samodzielnie wykonawca lnfovide-
Matrix odtajnił. Treść tego zobowiązania nie zawiera żadnych szczególnych
informacji, które stanowiłyby wypełnienie przesłanek świadczących o zachowaniu
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zobowiązanie zawiera standardową treść wynikającą z
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego także w tym zakresie nie zawierają żadnego
szczególnego uzasadnienia pozwalającego na stwierdzenie, że powyższa informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."

Nie można obejmować tajemnicą przedsiębiorstwa także dokumentów formalnych
tych podmiotów udostępniających zasoby. Niewątpliwie objęcie tych dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa jest nadużyciem przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy - gdyż takie
informacje w ogóle nie mogą ze swej istoty spełniać przesłanek uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa - a to z tego względu, iż są one jawne i powszechnie
dostępne, zatem jedna z trzech w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z mocy
przepisów prawa nie może w ogóle być spełniona odnośnie tych dokumentów. Co
więcej-Odwołujący uważa, że takie dokumenty formalne zostały w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których podmioty
użyczające zasoby, będące firmami z rynku informatycznego, umieszczone w
częściach jawnych ofert czy wniosków - tym samym same te podmioty nie nadały im
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podjęły żadnych kroków zmierzających ich
do zapewnienia im braku dostępu osób trzecich. Tym samym odmowa przez
Zamawiającego udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z Ustawą.

3.
Rażąco niska cena, czyn nieuczciwej konkurencji.
W postępowaniu złożono 3 oferty. Ceny brutto w postępowaniu przedstawiają się
następująco:

Miejsce po ocenie
ofert
wykonawca
Cena brutto w PLN

1
SmallGIS
2.827.777
2
SMT Software SA
5.660.800
3
Comarch Polska SA
5.862.539

Już samo porównanie cen złożonych ofert wskazuje, że cena oferty SmallGIS jest
ceną rażąco niską - gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. A taka właśnie definicja rażąco niskiej ceny przyjęta jest w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej stanowi mniej niż 50% oferty kolejnej (dokładnie
49.95%).
Cena oferty SmallGIS znacząco i rażąco odbiega także od średniej ceny ofert
złożonych w postępowaniu. Średnia cena oferty wynosi bowiem 4.783,705,25 złotych
- nawet przy uwzględnieniu rażąco niskiej ceny oferty SmallGIS. Zatem także w
przypadku średniej ceny oferty w tym postępowaniu kwestionowana cena oferty
SmallGIS jest rażąco niska i stanowi 59,11 % tej średniej ceny.
Istotny jest także fakt, że spośród złożonych ofert wyłącznie cena oferty SmallGIS
odbiega w tak znaczący sposób od cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców. Na okoliczność, iż uzasadnia to zaistnienie w ofercie rażąco niskiej
ceny zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2012
roku, KIO 1649/12: „W celu ustalenia zatem czy zaoferowana przez przystępującego
cena jest ceną rażąco niską; powinna ona podlegać badaniu w porównaniu do innych
cen zaoferowanych przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych przyjęte jest; że kwestionowaną cenę należy, w celu stwierdzenia
zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp porównać do szacunkowej
wartości zamówienia oraz pozostałych cen zaoferowanych w danym postępowaniu "
Samo zatem powyższe zestawienie jest już wystarczającym dowodem, iż cena oferty
SmallGIS jest ceną rażąco niską.
Odwołujący uważa, że w przypadku SmaliGIS nie zachodzą żadne obiektywne
czynniki uzasadniające zaoferowanie tak niskiej ceny, które to czynniki nie istnieją w
stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców. Należy bowiem podkreślić, iż
wszystkie firmy składające oferty w przedmiotowym postępowaniu świadczą swoje
usługi w oparciu o te same, stosowane na całym świecie metodyki pracy (np.
Prince2),
czy
też
oferują
swoim
pracownikom
lub
podwykonawcom

wyspecjalizowanym w wąskiej dziedzinie GIS analogiczne wysokie wynagrodzenia i
to niezależnie od obszaru geograficznego położenia firmy. Tym samym - wobec
braku takich obiektywnych czynników- Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
SmaliGIS.
Odwołujący wskazuje też, że SmaliGIS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
(objętych bezpodstawnie tajemnicą przedsiębiorstwa w całości) nie wykazał istnienia
tych obiektywnych czynników ani też nie przedstawił dowodów, które mogłyby
uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny. Wskazać w tym miejscu należy, że
SmaliGIS powinien w tych wyjaśnieniach przedstawić szczegółowe rozbicie
elementów ceny, wskazując, z jakich elementów cena się składa. A ponadto
udowodnić, że wszelkie elementy przedmiotu zamówienia są ceną objęte. W
przypadku, gdyby takich danych zabrakło w wyjaśnieniach, należy je uznać za
niewystarczające i odrzucić ofertę, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 Ustawy.
Bowiem to na podmiocie składającym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ciąży ciężar
udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska.
Zaoferowanie tak niskiej ceny realizuje także przesłankę nakazującą odrzucenie
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego
nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia w cenie zaoferowanej przez
SmaliGIS. A tym samym złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
określony w art. 15 ust. 1 pkt 1) Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
mianowicie - świadczenie usług poniżej kosztów ich wytworzenia/świadczenia. Cena
taka została zaoferowana przez SmaliGIS w celu eliminacji innych przedsiębiorców,
tj. innych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu.
4.
Sprzeczność miedzy treścią SIWZ a treścią oferty SmaliGIS. Bezpodstawne
poprawienie błędu.
Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2013 roku poinformował SmaliGIS, iż na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Po pierwsze należy uznać za słuszne, że Zamawiający uznał, że formularz ofertowy
w ofercie SmaliGIS nie jest prawidłowo wypełniony. Jednakże zamiast stwierdzić, iż
są to błędy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1) Ustawy - bezpodstawnie przystąpił
do poprawienia „innych omyłek".

Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał, że wynagrodzenie za Etap zarządczy nr 7
nie może przekroczyć 5% oferty. Warto przy tym wskazać, że tego typu ograniczenia
w zakresie swobody kształtowania ceny za poszczególne elementy oferty dotyczą 3 z
9 pozycji składających się na cenę całkowitą. SmaliGIS w dwóch elementach (etap
zarządczy nr 1 i etap zarządczy nr 2) zastosował się do wymagań SIWZ. Należy
zatem uznać, że wymagania te były jasne i proste. Zresztą pozostali wykonawcy w
całości mają oferty poprawne w tym zakresie. Jednak SmaliGIS wynagrodzenie za
Etap zarządczy nr 7 wpisał w wysokości nieprawidłowej, sprzecznej z SIWZ. A zatem
zachodzi tutaj sprzeczność między SIWZ a ofertą.
Zamawiający bezpodstawnie poprawił ten błąd, uznając, że zachodzi możliwość
poprawy błędu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Odwołujący wskazuje
jednak, że poprawienie tego błędu spowodowało istotne zmiany w treści oferty. Otóż
w wyniku tej zmiany Zamawiający zmienił 7 pozycji stanowiących elementy składowe
ceny (spośród 9 pozycji). Trudno uznać, że całkowite przemodelowanie
harmonogramu płatności stanowi nieistotną zmianę oferty. Ponadto Odwołujący
wskazuje, że zmiana dokonana przez Zamawiającego jest zmianą autorytarną i wżadnym stopniu nie da się jej uzasadnić treścią oferty SmalłGIS. Nie wynika bowiem
z treści tej oferty, jak należy ukształtować pojedyncze elementy ceny oferty
SmalłGIS, jeśli kwotę dla Etapu zarządczego nr 7 zmniejszy się tak, aby nie była
sprzeczna z SIWZ. Tym samym obecnie to Zamawiający jest właściwie autorem
oferty SmalłGIS w zakresie tabeli z elementami ceny. Takiej roli jednak Zamawiający
nie powinien na siebie przyjmować. A taka zmiana oferty z pewnością jest zmianą
istotną.
[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Ceny ofert złożonych w postępowaniu podano w treści odwołania, co zacytowano
powyżej.

Szacunkowa wartość zamówienia, ustalona przez zamawiającego i podana w
protokole postępowania o udzielenie zamówienia, wynosiła 5 433 292,12 zł.
W wyjaśnieniach SmallGis z dnia 18 lipca 2013 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny
wskazano, że ustalona cena wynika m.in. z zakresu prac objętych SIWZ, a
wykonawca dokonał wnikliwej analizy zakresu zamówienia i potrzebnych do jego
wykonania środków. Do wyceny zamówienia zastosował stawkę godzinową, której
wyliczenia oparł o średnie dane dotyczące nakładu prac pochodzących z poprzednio
zrealizowanych przezeń projektów o podobnym zasięgu merytorycznym oraz
obecnych stawek wynagrodzenia.
Wskazał,że
posiada
własną
wykwalifikowaną
i
doświadczoną
kadrę,
wyspecjalizowaną w wąskiej dziedzinie, jaką są aplikacje, systemy i szkolenia z
zakresu GIS, co znacząco wpływa na obniżenie kosztu usług w stosunku do
konkurencji. W ramach realizacji innych projektów wykonawca wykonywał już m.in.
moduły obsługi rejestru EMUiA przeznaczone dla jednostek administracji
samorządowej
i
systemy
o
charakterze
hurtowni
EMUiA
dla
Urzędu
Marszałkowskiego, przez co zdobył odpowiednie doświadczenie pozwalające
prawidłowo ocenić złożoność tematu.
Powyższe pozwoliło zaoferować ceny niższe niż ceny konkurencji, która
odpowiedniego, specjalistycznego doświadczenia nie posiada. Widoczne jest to np.
„w porównaniu do pozostałych złożonych ofert, gdzie większość etapów jest
porównywalna do oferty Wykonawcy za wyjątkiem tych etapów, gdzie wymagana jest
specjalistyczna wiedza i znajomość technologii GIS lub podział prac zadań
powiązanych został inaczej zabudżetowany”.
Wykonawca wskazał, że zaoferowana cena jest ceną rynkową tj. „porównywalną z
innymi cenami realizowanych na rynku zadań o podobnej złożoności i
pracochłonności. Wiele projektów jest wykonywanych prawidłowo bez zagrożenia dla
należytego wykonania projektu na poziomie 60-70 % zakładanego budżetu, co
odzwierciedla obecne rynkowe ceny tego typu usług”. Jako przykład wykonawca
wskazał dwa projekty zrealizowane za ceny odpowiadające ok. 67-68% budżetu
zamawiającego, a także zadeklarował, że w toku dotychczasowej działalności
wykonywał „z należytą starannością i prawidłowym rezultatem zadania o podobnej
złożoności bazując na porównywalnych oszacowaniach kosztów ich realizacji”.
Wyżej wymienione wyjaśnienia objęto tajemnicą przedsiębiorstwa.

W piśmie SmallGis z dnia 8 sierpnia 2013 r. w części odnoszącej się do wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla Wykazu usług (pkt I pisma)
wskazano, że Wykaz usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie
(referencje, protokoły)
są
traktowane
przez
wykonawcę
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze
względu na fakt, iż zawierają one informacje handlowe, organizacyjne oraz
techniczne, które stanowią dla wykonawcy dużą wartość gospodarczą. Według
wykonawcy takie informacje to: nazwy kontrahentów, opis usług, miejsca ich
realizacji, wartość, terminy wykonania oraz informacje techniczne i technologiczne.
Wykonawca nie ujawnia ww. informacji do publicznej wiadomości i podejmuje
odpowiednie kroki w celu utrzymania takiego stanu rzeczy. Szczególnie informacje
dotyczące wykonanych zamówień mają dużą wartość i musza być chronione przed
konkurencją.
Ponadto wykonawca powołał się na orzecznictwo. Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.
wyrok z 13 maja 2010 r, (sygn. akt. KIO/UZP 667/10) i wyrok z 19 lipca 2010 r, (sygn.
akt KIO KIO/UZP 1400/10 i 1401/10).
Wykonawca wskazał, że wszystkie dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
usług nie są powszechnie dostępne, stanowią dokumentację wewnętrzną,
nieudostępnianą podmiotom trzecim. (szczególnie protokoły odbioru, które zawierają
istotne elementy techniczne i technologiczne, stanowią przy tym dokument
wewnętrzny klienta-odbiorcy i nie mogą być udostępniane na zewnątrz).
Odnośnie wykazywanych usług stanowiących zamówienia publiczne, wykonawca
wskazał, iż zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa, sam fakt wykonania usługi na
rzecz podmiotu publicznego realizowanej w trybie przetargu publicznego, nie
powoduje, iż wykonawca nie może informacji uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa i
zastrzec ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie podano argumentację na
poparcie ww. stanowiska.
Wyżej wymienione wyjaśnienia objęto tajemnicą przedsiębiorstwa.

W treści formularza ofertowego (zał. nr 2 do SIWZ) zamawiający wymagał podania
rozbicia żądanej ceny ofertowej na poszczególne pozycje (etapy), zastrzegając przy
tym (w tabeli cenowej), iż wartości niektórych etapów nie mogą wynosić więcej niż
wskazane przez zamawiającego procentowo wielkości odnoszone do wartości ceny

ofertowej brutto, w tym wartość Etapu zarządczego nr 7 nie mogła wynosić więcej niż
5% ceny ofertowej.
Wykonawca SmallGis przy cenie ofertowej 2 827 776,59 zł., w poz.7 tabeli podał
kwotę 307 500 zł (bezpośrednio nad adnotacją „nie więcej niż 5% wartości ceny
ofertowej brutto).
W dniu 2 sierpnia 2013 r. zamawiający poprawił ofertę ww. wykonawcy obniżając
kwotę w poz. 7 do 5% wartości ceny ofertowej oraz stosunkowo podnosząc ceny w
innych pozycjach, w których żadnych wartości granicznych w SIWZ nie narzucano.
Wykonawca wyraził zgodę na powyższe.
W świetle postanowień § 14 wzoru umowy (zał. nr 8 do SIWZ) wartości podawane w
ww. tabeli formularza ofertowego miały znaczenie dla określenia wielkości
przepływów finansowych (płatności) oraz dla wyliczenia kar umownych (§ 16).

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący generalnie
legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone
w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Odwołujący jest uczestnikiem toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jego oferta nie została odrzucona, i jako taki zamówienie wciąż może
uzyskać – ma więc interes w jego uzyskaniu i może ponieść szkodę.
Oceny powyższego nie zmienia okoliczność przyszła i niepewna, jaką pozostaje
ewentualne unieważnienie postępowania po odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej,
ze względu na fakt, iż poza możliwościami zamawiającego pozostaje sfinansowanie i
udzielenie zamówienia odwołującemu. Unieważnienie postępowania w tym
przypadku formalnie pozostaje uznaniową decyzją zamawiającego, którą
zamawiający może, ale wcale nie musi podjąć – zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
zamawiający może podnieść kwotę, którą przeznacza na sfinansowanie zamówienia
i postępowania nie unieważniać.

Niedopuszczalne jest więc w tym przypadku uzależnianie i warunkowanie możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców, jedynie od woli i
deklaracji zamawiającego. Powyższe prowadziłoby do paradoksalnej sytuacji, w
której jedynie w oparciu o procesowe stanowisko zamawiającego, którym nie jest
wcale związany, o konieczności unieważnienia postępowania w wypadku, gdy
wybrana przezeń oferta zostanie odrzucona, niemożliwe będzie zakwestionowanie
tego wyboru w drodze środków ochrony prawnej.
Unieważnienie postępowania w związku z brakiem środków finansowych jest więc
okolicznością tak samo hipotetyczną jak uzyskanie przez zamawiającego
niespodziewanej dotacji, darowizny lub wygranej w grze liczbowej. I chociaż
rzeczone unieważnienie jest z pewnością bardziej prawdopodobne niż wskazane
wyżej przykłady nagłego zwiększenia możliwości finansowych zamawiającego, to
jednak ocena interesu w uzyskaniu zamówienia, warunkująca legitymację do
korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, sprowadza się
do zero-jedynkowej oceny możliwości uzyskania danego zamówienia dokonywanej
na dany moment postępowania, a nie oceny stopnia prawdopodobieństwa
powyższego
(np.
przez
badanie
wiarygodności
procesowych
deklaracji
zamawiającego w przedmiocie ewentualnego unieważnienia postępowania i jego
rzeczywistych zdolności finansowych).

Odnosząc się do zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej
przez SmallGis i respektowanej przez zamawiającego, Izba wskazuje, że oddalono
zarzuty dotyczące utajnienia wykazu usług i dokumentów z nim związanych, ze
względu na brak legitymacji odwołującego do stawiania i popierania tego typu
zarzutów, ocenianej w świetle art. 179 ust. 1 Pzp. Okolicznością bezsporną pomiędzy
stronami i potwierdzoną w trakcie rozprawy pozostaje fakt, iż odwołujący we własnej
ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje tego samego typu. Nie
mieści się więc w ramach dopuszczalnego dochodzenia własnych praw i ochrony
interesów żądanie udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
przez konkurentów, przy jednoczesnym korzystaniu z tego typu ochrony w stosunku
do takich informacji własnych.
Natomiast w odniesieniu do utajnienia treści pism zamawiającego kierowanych do
wykonawców, Izba wskazuje, iż w zakresie argumentacji zmierzającej do wykazania,

iż pisma zamawiającego nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
zamawiającego, odwołujący popełnia błąd przesunięcia kategorialnego albo zwykłą
ekwiwokację. To nie pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale ich treść, a
treść w nich zawarta stanowi powtórzenie informacji zawartych w załącznikach do
oferty przestępującego, których pisma dotyczą. Tym samym ochronie w tym
przypadku podlega, nie żadna „tajemnica zamawiającego”, ale informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, przez wykonawcę tego zastrzeżone.
Ponadto, jak słusznie podniósł zamawiający, prawidłowych, tj. zrozumiałych dla
wykonawcy, wezwań do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, bez
powtarzania i odnoszenia się do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
częstokroć sformułować nie sposób.
Na marginesie Izba zaznacza, iż za błędny uznaje wyrażany przez zamawiającego i
przystępującego pogląd, jakoby tajemnicą przedsiębiorstwa objęte być mogły
informacje zazwyczaj podawane w wykazach usług, a dotyczące umów z podmiotami
publicznymi (umowy w sprawie zamówień publicznych). Informacje dotyczące tego
typu zamówień (przynajmniej w zakresie podawanym w wykazach umów) są jawne,
powszechnie dostępne i powszechnie znane, a powyższego nie może zmienić, iż z
jakichś względów, wbrew prawu i faktom, dany przedsiębiorca uważa je za tajemnicę
swojego przedsiębiorstwa i we własnym zakresie zamierza obejmować je „ochroną”.
Uwzględniono natomiast zarzuty odwołującego względem wyjaśnień wybranego
wykonawcy w przedmiocie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej.
Zgodnie z art. 11 ust, 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm) przez tajemnicę przedsiębiorstwo
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności.Żadnych tego typu informacji w treści ww. pism nie zawarto. Nie posiadają żadnego
znaczenia technicznego, technologicznego, organizacyjnego, ani nie posiadają innej
wartości gospodarczej, dywagacje wykonawcy na temat dlaczego inne informacje (w
treści pisma bynajmniej konkretnie nie opisywane i nie przytaczane) mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie posiadają również takiego znaczenia ogólnikowe

informacje i deklaracje, że wykonawca rzetelnie i adekwatnie wycenił całość
przedmiotu zamówienia, co było możliwe dzięki jego szerokiemu ale specyficznemu
doświadczeniu i wąskiej specjalizacji w dziedzinie, którą przedmiot zamówienia jest
objęty.

Izba uwzględniła zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
zawierającej cenę rażąco niską.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy
podstawę prawną rozstrzygnięcia w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej,
należy wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość
orzeczenia wystąpienia ceny rażąco niskiej sprowadza się właśnie do kwestii
dowodowych.
Przed omówieniem kwestii powstania obowiązku obligatoryjnego zastosowania przepisu art.
90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, konieczne jest zdefiniowanie samego pojęcia ceny
rażąco niskiej. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej
wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać za cenę niższą niż cena
rynkowa. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, ustawodawca przyjął następującą konstrukcję
zapobiegania przyjmowania ofert z ceną rażąco niską:
Oferty tego typu odrzucane są na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Materialną podstawą
odrzucenia oferty w oparciu o ww. przepis jest więc realne wystąpienie zaoferowania ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednakże powyższe nie może nastąpić
bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 Pzp), w ramach
których wykaże np., że zaoferowana przezeń cena albo w ogóle nie jest zaniżona w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia, albo zaniżenie takie jest uzasadnione obiektywnymi
względami, np. takimi jak wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp.

Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy jest więc nic innego jak zaistnienie podejrzenia wystąpienia okoliczności opisanych w
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. To wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie
informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie zamawiającego do obowiązku wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy do ich
przedstawienia (obowiązek ten sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy,
ustanawiający samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia
wyjaśnień – braku wyjaśnień dotyczących ceny w ogóle, a nie wyjaśnień lakonicznych czy
niesatysfakcjonujących zamawiającego).
Odnosząc się natomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu, w tym przypadku
w odniesieniu do wykazania, iż cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania
faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru
dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, a więc strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Wyżej opisany rozkład ciężaru dowodu może w
przypadku ceny rażąco niskiej ulec odwróceniu, jedynie w wypadku powstania domniemania
faktycznego, że określone okoliczności powstały (a więc uprawnionego wnioskowania o
wystąpieniu jednych faktów, na podstawie faktów innych).
Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego domniemania
wystąpienia ceny rażąco niskiej powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim
winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi,
indywidualnie ocenianymi dla danego postępowania, występującymi w odpowiednim
kontekście i nagromadzeniu, okolicznościami, np. takimi jak: porównanie cen ofertowych
złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień w tym
zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za
wykonanie zamówień takich samych czy podobnych, i przede wszystkim różnicami pomiędzy
ceną wykonawcy, a nawet fragmentarycznymi informacjami o realnych rynkowych kosztach
(cenach) wykonania danych elementów zamówienia… etc.

Odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak wynika z
literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji
zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej – przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest.
Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale same w sobie bezpośrednim
dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać
się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z
tej przyczyny. Wyjaśnienia tego typu w zestawieniu z innymi „poszlakami” wystąpienia ceny
rażąco niskiej, mogą przesądzić o konieczności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Przy
czym jeszcze raz podkreślić należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego
typu wyjaśnień żadnego domniemania faktycznego nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych
przez zamawiającego z jakichś względów wątpliwości (podejrzeń) i próbę ich obligatoryjnego
wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej konstatacji należałoby np. przyjąć, iż w przypadku
zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego wykonawcy, którego cena, bez żadnego
postępowania wyjaśniającego, wydaje się horrendalnie zawyżona, również powstawałoby –
contra factum – domniemanie faktyczne, że jego cena jest rażąco niska.
Natomiast, jak już wskazano, idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny zaniżonej w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia
obowiązujących na rynku. Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
również może polegać na tym samym. Mianowicie, wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną
rynkową, powoduje, że nie ma dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp, uzasadniających jej obniżenie w stosunku do rynkowych
kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż
rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można za
ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr materialnych i dających się wycenić usług.
Dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej lub jej braku, w pierwszej kolejności winno więc
polegać na wykazaniu zakresu wymaganych przy danym zamówieniu, nakładów
materiałowych, pracy czy innych niezbędnych czynników kosztotwórczych, a następnie ich
rynkowej wartości. W przypadku gdy powyższe nie jest w pełni możliwe należy powziąć i
ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do
zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na powyższe
pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i
ciężar udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w

stosunku do wymagań rynku, przerzuciłyby na stronę, która wystąpieniu ceny rażąco niskiej
przeczy.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba
oceniając całość okoliczności faktycznych sprawy, stwierdziła, iż domniemanie faktyczne
wystąpienia ceny rażąco niskiej w tym przypadku wystąpiło oraz nie zostało skutecznie przez
zamawiającego lub przystępującego podważone. Z tego względu należało orzec o
konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać tu na porównanie ceny oferty SmallGis z cenami
innych ofert złożonych w postępowaniu (przeprowadzone w odwołaniu) oraz porównanie ceny
ofertowej z szacunkową wartością zamówienia (biorąc pod uwagę, iż szacunkowa wartość
zamówienia jest opisana kwotą netto jest to różnica prawie dwukrotna). Oczywiście tego typu
informacje same w sobie nie przesądzają charakteru ceny (ceny innych ofert mogą być
zawyżone, a szacunkowa wartość zamówienia ustalona bez należytej staranności), to jednak
są okolicznościami w znacznym stopniu uprawdopodabniającymi jej zaniżenie w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, a w zestawieniu z innymi okolicznościami, które zaistniały w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia i postępowania odwoławczego, przesądziły o
powstaniu domniemania w tym przedmiocie.
W szczególności należy wskazać tu na wyjaśnienia SmallGIS w przedmiocie ceny rażąco
niskiej, które ze względu na swoją lakoniczność i ogólność, potwierdziły jedynie
niewiarygodność deklaracji wykonawcy o rzetelności jego kalkulacji cenowej i objęcia nią
całości przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza o zaistnieniu obiektywnych czynników i i ich
znaczenia, które pozwoliły na obniżenie ceny w stosunku do wartości danego przedmiotu
zamówienia.
Przy czym Izba zastrzega, że ww. wyjaśnienia spełniały wszystkie formalne wymagania, co do
ich przedłożenia – zostały przedstawione w zakreślonym terminie i dotyczyły (co prawda na
najwyższym stopniu ogólności) „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. W
związku z powyższym nie było możliwe uznanie, iż w ogóle nie zostały złożone. Również z
faktów w nich podanych i powołanych, bezpośrednio nie wynikało potwierdzenie, że cena
ofertowa jest rażąco niska. Tym samym nie był możliwe odrzucenie oferty w związku z tego
typu wyjaśnieniami na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.
Natomiast jakość tego typu wyjaśnień wystarczyła do umocnienia podstaw domniemania
wystąpienia ceny rażąco niskiej i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Wybrany wykonawca w swoich wyjaśnieniach – poza ogólnikowymi twierdzeniami o objęciu
kalkulacją cenową całości przedmiotu zamówienia oraz możliwości skalkulowania ceny na
niskim poziomie ze względu na swoje doświadczenie i specyficzne kwalifikacje adekwatne do
przedmiotu zamówienia – nie podał żadnych konkretnych danych, które potwierdzałyby, a
nawet pozwoliły ocenić wiarygodność ww. deklaracji. W szczególności nie podał, jakie główne
elementy cenotwórcze uznaje za składające się na dany przedmiot zamówienia i jak
konkretnie te poszczególne elementy wycenił (jaki nakład pracy, sprzętu oraz innych zasobów
przyjął za niezbędny do ich wykonania oraz na jakim poziomie powyższe wycenił). Nie jest
wykluczone, iż wykonawca byłby w stanie wykonać zamówienie przy skalkulowanym przez
siebie nakładzie sił i środków oraz kosztów, które poniesie na ich wykorzystanie, jednakże w
swoich wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w ogóle informacji pozwalających ocenić
powyższe nie pokazał, a przed Izbą również niczego konkretnego w tym zakresie nie
przedstawił, a tym bardziej niczego w tym przedmiocie nie udowodnił. W szczególności z
wyjaśnień SmallGis nie wynika nawet o ile deklarowane specjalne doświadczenie i
wykwalifikowanie kadry pozwoliły obniżyć jego wynagrodzenie w stosunku do konkretnych
elementów zamówienia, zwłaszcza o tak znaczne kwoty jakie wynikają z porównania z innymi
markerami wartości przedmiotu zamówienia (cenami innych ofert oraz szacunkową wartością
zamówienia). Na marginesie można dodać, iż niektóre informacje podawane przez
odwołującego w wyjaśnieniach, nie tylko nie nadawały się do ocenienia w zakresie ich skutków
oraz stopnia przełożenia na konkretne wartości poszczególnych elementów oferty, ale same w
sobie budziły istotne wątpliwości. Np. wykonawca twierdził, iż znaczne koszty u innych
wykonawców generuje brak własnego potencjału i posługiwanie się potencjałem podmiotów
trzecich, gdy jednocześnie sam wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy
pomocy potencjału innych podmiotów (w tym w zakresie kluczowego personelu).
Izba bynajmniej nie wskazuje, iż wyjaśnienia wykonawcy składane zamawiającemu winny być
obligatoryjnie poparte obiektywnymi dowodami, co do twierdzeń w nich zawartych, albo
odnosić się miały do wszystkich, nawet najdrobniejszych, generujących koszty, elementów
składających się na dany przedmiot zamówienia. Muszą jednak spełniać minimalne postulaty
konkretności i rzeczowości odniesienia się do głównych elementów składających się na cenę
danej oferty – tak aby możliwa była przynajmniej ocena ich kompletności i wiarygodności.
Natomiast znaczenie dowodzenia własnych twierdzeń w postępowaniu odwoławczym
omówiono powyżej.

Przystępujący nie podał informacji i danych pozwalających stwierdzić czy możliwe było w jego
przypadku zastane obniżenie ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Nie
wykazał również, że żadne obniżenie nie miało w tym przypadku miejsca, gdyż poziom
cenowy jego oferty odpowiada wartości rynkowej przedmiotu zamówienia. Powoływanie się na
inne zamówienia publiczne realizowane w odniesieniu do „podobnych” przedmiotów
zamówienia nie ma właściwie żadnej wartości dowodowej. Tego typu ogólne wykazywanie
wartości rynkowej przedmiotu zamówienia ma sens jedynie w przypadku najprostszych
dostaw i usług lub w przypadku gdy prowadzone jest w sposób umożliwiający dokładne
porównanie danych zakresów zamówień. Samo wskazanie, iż inne skomplikowane
zamówienie informatyczne o bliżej nieznanym przedmiocie i zakresie, zostało wycenione na
podobnym poziomie lub wykonane za cenę niższą od szacunkowej wartości zamówienia, nie
daje obrazu rzeczywistej wartości rynkowej danego przedmiotu zamówienia. W przypadku
złożonych zamówień ze specyficznym i ściśle określonym zakresem czynności składających
się na ich przedmiot, ich rynkową wartość należy wykazać przez wykazanie cen
poszczególnych, bardziej jednorodnych i dających się odnieść do kosztów rynkowych,
elementów cenotwórczych. Z tego względu dowody przedstawione w załączeniu do pisma
procesowego przystępującego, a odnoszące się do innych „podobnych” przetargów uznano
za niewystarczające dla wykazania wartości rynkowej przedmiotowego zamówienia.
Natomiast całokształtu okoliczności składających się na domniemanie wystąpienia ceny
rażąco niskiej dopełniły dowody przedstawione przez odwołującego.
Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów kalkulację cenową etapów 6, 7 i 8
zamówienia, zawartą w piśmie procesowym odwołującego, wraz z załącznikami do
tego pisma (ofertami hoteli Diament i Moderno oraz raport „Wynagrodzenia w branży
IT w roku 2012”) uznając przedstawiony tam zakres prac i nakładów za
odpowiadający
przedmiotowi
zamówienia
(czemu
przeciwnicy
procesowi
odwołującego nie przeczyli), a założony i przedstawiony poziom cen rynkowych tych
nakładów za wiarygodny.
Wartość dowodową powyższych zestawień ograniczał jedynie fakt braku punktu
odniesienia dla zaprezentowanych wyliczeń cen rynkowych, tj. brak pewności na ile
w rzeczywistości wykonanie ww. etapów wybrany wykonawca wycenił, ze względu
na charakter danych podawanych w tabeli cenowej na str. 2 oferty, dotyczących
jedynie wielkości płatności i przepływów finansowych, a nie realnej wyceny
poszczególnych elementów cenotwórczych zamówienia (zresztą pozycji przez

zamawiającego w ofercie poprawianych). Przy braku przedstawienia wyliczeń
powinnych nakładów i ich wartości rynkowej w odniesieniu do pozostałych części
zamówienia, nie jest możliwe ocenienie czy zaniżone koszty etapów 6, 7 i 8 nie mogą
być skompensowane i pokryte w wynagrodzeniu przypadającym na inne etapy (przy
cenie obejmującej całość wynagrodzenia). Jednakże wyliczenia odwołującego
referujące do wyceny poszczególnych etapów nie mogą być również uznane za
pozbawione znaczenia i oderwane od wyceny dokonywanej w tabeli ofertowej
SmallGis – sam wykonawca w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny
powoływał się na wycenę poszczególnych etapów i celem porównania z ofertami
konkurentów przypisywał im realną wartość odzwierciedlającą jego możliwości w
odniesieniu do danego wycinka przedmiotu zamówienia. Dowody przedstawione
przez odwołującego uznano więc, aż za nadto wystarczające do wzmocnienie
podstaw faktycznych domniemania o rażąco zaniżonym poziomie całości ceny
przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy uznano w tym przypadku za wtórny do
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Poza tym wszystkich przesłanek
wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący nie wykazał.

Oddalono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba w tym przedmiocie uznała, że poprawienie oferty SmallGis wyczerpuje
przesłanki tego typu czynności opisane w ww. przepisie, tj. dotyczyło innej niż
oczywista omyłka pisarska lub omyłka rachunkowa, omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z SIWZ i nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający w ramach dokonanej korekty dostosował wskazane w ofercie poziomy
płatności do wymagań SIWZ w tym zakresie. Cena oferty nie uległa przy tym
zmianie.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie