rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2083/13
KIO 2083/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. 24 Kwietnia 4, 47-200
Kędzierzyn-Koźle,
ADAC-LEWAR Sp. z o.o. ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń,
Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. ul. Jagiełły 39, 46-020 Czarnowąsy,
Adriana B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Adrian B. ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole
przy udziale wykonawcy
DROG-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. 24 Kwietnia 4, 47-200
Kędzierzyn-Koźle,
ADAC-LEWAR Sp. z o.o. ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń,
Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. ul. Jagiełły 39, 46-020 Czarnowąsy,
Adriana B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Adrian B. ul. Sosnowiecka 11, 48-100 Głubczyce
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole
przy udziale wykonawcy
DROG-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp.
z o.o., ADAC-LEWAR Sp. z o.o., Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., Adriana B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Adrian B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., ADAC-LEWAR
Sp. z o.o., Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., Adriana B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Adrian B. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., ADAC-LEWAR
Sp. z o.o., Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., Adriana B.a prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Adrian B. na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2083/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na budowie obwodnicy
miejscowości Głubczyce w ciągu drogi wojewódzkiej nr 416, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 lutego 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 026-039047. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
29 sierpnia 2013 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych z siedzibą w Kędzierzynie-
-Koźlu, ADAC-LEWAR Sp. z o.o., Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. oraz Adrian B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robot Inżynieryjnych
Adrian B. wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty
DROG-BUD Sp. z o.o., które nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91
ust. 1, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego i wyboru oferty spółki DROG-BUD oraz powtórzenia czynności badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż jedynym kryterium oceny ofert jest cena zaproponowana w ofercie
(pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), cena oferty winna być wyliczona na
podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej (pkt 11.1
i 11.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W postępowaniu złożono 9 ofert, przy czym najkorzystniejszą była oferta odwołującego
oferująca wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania za cenę
24.864.001,14 zł, a drugą w kolejności oferta spółki DROG-BUD z ceną 25.861.836,77 zł.
Zamawiający stwierdził, że proponowana w ofercie odwołującego cena za wykonanie
zamówienia różni się w znaczącym stopniu od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, co sugerować może, że oferowana przez
odwołującego cena za wykonanie zamówienia może zostać uznana za rażąco niską,
a ceny jednostkowe pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego wskazane w piśmie mogą
budzić wątpliwości co do należytego wykonania umowy oraz zażądał od odwołującego
szczegółowego kosztorysu dla pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych w wykazie oraz
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
w szczególności wskazanych w wykazie; powodów, dla których ceny jednostkowe budowyścianek szczelnych z grodzic G62, wskazane w kosztorysach branży drogowej i branży
przepustów różnią się między sobą, mimo że opis tej budowy jest dla powyższych branż
jednakowy; wskazanej w kosztorysie ofertowym ceny urządzenia zaplecza wykonawcy.
Odwołujący w odpowiedzi załączył szczegółowy kosztorys dla wskazanych pozycji
kosztorysu ofertowego oraz wskazał na czynniki mające wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący wskazał m.in., że koszty wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu
ofertowego uwzględnione zostały w innych pozycjach tego kosztorysu, w tym w cenie
urządzenia zaplecza wykonawcy, przy czym zwrócił uwagę, że przenoszenie kosztów
między poszczególnymi pozycjami kosztorysu ofertowego jest praktyką powszechną
i w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych niekwestionowaną, zacytował przykład
tego orzecznictwa oraz podniósł, że na podobną praktykę przenoszenia kosztów
w kosztorysach ofertowych złożonych w postępowaniu przez innych wykonawców.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując m.in., iż niektóre pozycje kosztorysu
pomijają wycenę materiału lub zaniżają jego ilość w stosunku do wymaganej albo pomijają
lub zaniżają wycenę pracy niezbędnego sprzętu. Odwołujący, wyjaśniając, że koszty
poszczególnych pozycji uwzględnił w wycenie innych pozycji tego kosztorysu, w tym
w wycenie zaplecza wykonawcy, nie ujawnił wysokości kosztów „przeniesionych” do wyceny
zaplecza wykonawcy, przez co skandalicznie zawyżył koszty tego zaplecza, co dowodzi, że
odwołujący nie ma środków na wykonanie zamówienia i chce pobrać od zamawiającego
zaliczkę na poczet wynagrodzenia, co narusza przepis art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Od powyższego rozstrzygnięcia postępowania odwołujący wniósł odwołanie. Wyrokiem
sygn. akt KIO 1382/13 z 27 czerwca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
odwołującego wraz z oceną pozostałych nieodrzuconych ofert, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu omawianego wyroku.
Następnie, pismem z 19 sierpnia 2013 r., zamawiający zawiadomił wykonawców
o rozstrzygnięciu postępowania polegającym na odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej w swej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyborze jako
najkorzystniejszej oferty spółki DROG-BUD. W uzasadnieniu zamawiający zacytował
postanowienia punktu 8.2 oraz 11.1-11.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczące sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego i obliczenia ceny oferty;
skonstatował znaczącą różnicę między wyceną kosztów urządzenia zaplecza budowy
zawartą w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego, a wyceną tych
kosztów w kosztorysie inwestorskim i kosztorysie ofertowym załączonym do oferty spółki
DROG-BUD; podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty odwołującego mających wpływ na wysokość zaoferowanej w niej ceny,
odwołujący wyjaśnił, że część kosztów robót budowlanych ujętych w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego, zwłaszcza dotyczących pozyskania materiałów
budowlanych, uwzględnił w innych pozycjach tego kosztorysu, w tym w kosztach urządzenia
zaplecza budowy; zamawiający stwierdził, że nie dopuścił przenoszenia kosztów
określonych pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji tego kosztorysu, a ponadto, że
takie przenoszenie stoi w sprzeczności z zacytowanymi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczącymi sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego
i obliczenia ceny oferty oraz treścią specyfikacji technicznej DM.00.00.01 określającej
obiekty, urządzenia i instalacje wchodzące w skład zaplecza budowy; stwierdził, że oferta
odwołującego nie zawiera omyłek, które byłby zobowiązany poprawić na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że twierdzenie zamawiającego, iż nie dopuścił on przenoszenia części
kosztów określonych pozycji kosztorysu ofertowego poprzez ich uwzględnienie w innych
pozycjach tego kosztorysu jest oczywiście nieprawdziwe, ponieważ specyfikacja istotnych
warunków zamówienia takiego zakazu, wprost wyrażonego, nie zawiera. Próba wywiedzenia
owego zakazu z postanowień dotyczących sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego
i obliczenia ceny oferty oraz ze specyfikacji technicznej DM.00.00.01 jest chybiona, bowiem
polega na interpretacji tych postanowień i tej specyfikacji nieznajdującej jednoznacznego
uzasadnienia w ich treści. Odwołujący mógł w kosztorysie ofertowym przenieść część
kosztów określonych pozycji kosztorysowych poprzez ich uwzględnienie w innych pozycjach
tego kosztorysu, nie powodując przez to sprzeczności treści tej oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Takie przenoszenie kosztów w kosztorysach ofertowych
jest praktyką powszechną i niekwestionowaną w orzecznictwie.
W formularzu kosztorysu ofertowego stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zastrzeżono, że koszty urządzenia zaplecza wykonawcy, utrzymania
na czas prowadzenia robót i jego likwidacji należy określić ryczałtowo. Zamawiający tylko
wtedy mógłby kwestionować poziom kosztów dotyczących zaplecza wykonawcy jako
sprzecznych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyby ograniczył wysokość
ryczałtu z tytułu tych kosztów, np. poprzez wskazanie jego proporcji do łącznej ceny ofert.
Zatem kosztorys ofertowy zawarty w ofercie odwołującego został sporządzony, a cena tej
oferty obliczona zgodnie z odnośnymi wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że wykonawca
przystępując do złożenia oferty oraz wyceny kosztorysu ofertowego powinien dostosować się
do wymogów zamawiającego i sporządzić go zgodnie z zapisami w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w których zamawiający określił, że:
1. wykonawca powinien dokonać wyceny wszystkich robót objętych zadaniem (w tym
dotyczących konstrukcji drogi) w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach
robót (pkt 8.2),
2. cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na załączniku nr 2. Podstawą obliczenia ceny oferty jest przedmiar robót,
dokumentacja projektowa wraz ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi, które
stanowią załącznik do niniejszej specyfikacji (pkt 11.1),
3. kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według
kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (pkt
11.2),
4. wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru nie
uwzględniono pewnych faz operacyjnych, powinny być przez wykonawcę uwzględnione
w cenach wpisanych w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. Zamawiający zastrzega prawo
wglądu do kosztorysu szczegółowego na każdym etapie postępowania i realizacji
zamówienia (pkt 11.3),
5. wyszczególnione w projekcie ilości robót (w poszczególnych asortymentach), mogą różnić
się w stosunku do przedmiaru i kosztorysu pod względem ilości. Ilość rozliczanych robót na
każdym etapie inwestycji będzie zgodna z ilością rzeczywiście wykonanych robót, co dotyczy
również rozliczenia końcowego. Rozliczenie końcowe w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego może ulec zmianie i będzie zgodne z obmiarem końcowym
wykonanym po realizacji zamówienia (pkt 11.4).
Wykonawca wyjaśniając elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny poinformował
zamawiającego, że „koszty wskazanych przez Państwa pozycji naszego kosztorysu
ofertowego, które wyceniliśmy poniżej średnich cen robót budowlanych w III i IV kwartale
2012 r., notowanych w publikacjach „Sekocenbud”, uwzględniliśmy w wycenach innych
pozycji tego kosztorysu, w tym m.in. w wycenie urządzenia zaplecza budowy”.
Odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym za urządzenie zaplecza budowy wycenił tę
pozycję na 3.126.329 zł netto, podczas gdy kosztorys inwestorski przewidywał 20.000,00 zł
netto, a oferta DROG-BUD Sp. z o.o. na 10.000,00 zł netto.
Tym samym odwołujący samodzielnie wprowadził zmiany do kosztorysu ofertowego, co jest
niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zmiany te polegają na
przemieszczeniu kosztów (przede wszystkim materiałowych) dla robót budowlanych
wykonywanych w okresie późniejszym do początkowego etapu kontraktu tj. urządzenia
zaplecza budowy. Dotyczy to: kosztorys ofertowy branża drogowa DW 416 poz. 50, 63, 79,
109, 114,118, 145; kosztorys ofertowy branża mostowa – budowa mostu poz. 2, 33;
kosztorys ofertowy branża sanitarna – kanalizacja deszczowa: poz. 9,16, 43,44; kosztorys
ofertowy branża drogowa – DK 38 poz. 28, 29, 35, 36, 63, 65. 73, 81,101.
Taki sposób skonstruowania oferty powoduje, że już na początku kontraktu zamawiający
zmuszony będzie do zapłaty za roboty przyszłe niewykonane, co jest niezgodne nie tylko ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale też z zasadą ekwiwalentności świadczeń
(art. 488 § 1 KC) i jest de facto skierowane na otrzymanie już na początku kontraktu zaliczki
w kwocie około 13 % ceny oferty, czego specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
przewiduje i co stawiałoby odwołującego w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych
konkurentów.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wykonawca miał obowiązek
w kosztorysie ofertowym prace budowlano-montażowe (branża drogowa DW 416, poz. 6)
wycenić pozycję „Urządzenia zaplecza wykonawcy z dostosowaniem do wymogów BHP,
utrzymanie na czas prowadzenia robót i jego likwidacja” ryczałtowo, zgodnie ze specyfikacją
techniczną DM.00.00.01, która wyszczególnia w punkcie 5.3.1, jakie obiekty, urządzenia
i instalacje powinny być ujęte w kosztach tej pozycji. Absolutnie nie można było ujmować
w tej pozycji kosztorysowej innych kosztów niż te, które służą wyłącznie urządzeniu,
utrzymaniu i rozbiórce zaplecza budowy wykonawcy.
Ponadto specyfikacja techniczna DM.00.00.00 – Wymagania Ogólne określa m.in., że
jednym z dokumentów budowy jest książka obmiarów, w której będzie określany faktyczny
zakres wykonywanych robót zgodnie z dokumentacją projektową i STWiORB, w jednostkach
ustalonych w kosztorysie. Natomiast podstawą płatności (pkt 9 specyfikacji) jest cena
jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę za jednostkę obmiarów, a ustalona dla danej
pozycji kosztorysu. „Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie
uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składająca się na jej wykonanie,
określone dla tej roboty w STWiORB i w dokumentacji projektowej”.
W projekcie umowy zamawiający określił dokładnie, że „1. wykonawca zobowiązuje się do
wykonania zadania w zakresie szczegółowo określonym w ofercie wykonawcy,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w skład których wchodzą między innymi
dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne, 2. wynagrodzenie wykonawcy jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, 3. rozliczenie końcowe w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego może ulec zmianie i będzie zgodne z obmiarem końcowym
wykonanym po zrealizowaniu przedmiotu umowy”.
Ponadto § 5 ust. 1 lit. a projektu umowy stanowi, że integralną częścią umowy jest m.in.
oferta wykonawcy wraz z załącznikami (w tym kosztorys ofertowy).
Kosztorysowy charakter wynagrodzenia nakłada na wykonawców obowiązek rzetelnego
kalkulowania kosztów wykonania poszczególnych prac wskazanych w przedmiarze robót,
gdyż ma to swoje konsekwencje przy rozliczeniu zamówienia zgodnie z obmiarem.
Zamawiający rozliczy się z wykonawcą zgodnie z cenami jednostkowymi wymienionymi za
poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego, przy czym zasada ta obowiązuje również
w razie zwiększenia bądź umniejszenia ilości prac w stosunku do ilości zakładanych
w kosztorysie ofertowym, co w praktyce jest powszechne z uwagi na stopień skomplikowania
i złożoności wielokilometrowych kontraktów drogowych.
Nie można obowiązku prawidłowego wypełnienia kosztorysu ofertowego sprowadzać
wyłącznie do wymagania o charakterze formalnym. Ujęcie w kosztorysach ofertowych
wymaganego zakresu prac oraz prawidłowa wycena pozwała zamawiającemu na etapie
badania i oceny ofert na porównanie ofert konkurujących wykonawców z zachowaniem
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast w toku
wykonywania prac prawidłowa wycena umożliwia zapłatę wykonawcy za prace, które
rzeczywiście zostały wykonane.
Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczególnego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania
zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu
i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości
wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót.
Specyfikacja DM.00.00.01 wyszczególnia w punkcie 5.3, jakie obiekty, urządzenia i instalacje
powinny być ujęte w kosztach tej pozycji. Zastosowana przez odwołującego praktyka
przenoszenia kosztów z jednej pozycji kosztorysowej do innej jest niewłaściwa
i nieuprawniona. Wynagrodzenie kosztorysowe, zgodnie z przepisem art. 629 KC obejmuje
zestawienie planowanych prac/robót i przewidywane koszty ich wykonania. Kosztorys
ofertowy sporządzony metodą przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi jego
pozycjami nie odpowiada wymogom wynikającym z tego przepisu oraz pozostaje
w sprzeczności z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia. Skoro przepis ten odsyła do specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, to kosztorys ofertowy powinien odpowiadać
wymogom tej specyfikacji.
Zarzut odwołującego, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zabrania takiego
przenoszenie, nie może być uznany za trafny. Specyfikacja tym zakresie nie zawiera
katalogu czynności i działań zabronionych, co nie oznacza milczącej bądź dorozumianej
zgody na takie praktyki. Natomiast precyzyjnie i jednoznacznie określa sposób
przygotowania oferty i ustaleniu ceny. Uprawnienia do przenoszenia kosztów nie można
domniemywać, gdyż kolidowałoby to z istotą wynagrodzenia kosztorysowego,
Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia omyłek w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, które skutkowałyby obowiązkiem ich poprawienia.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił DROG-BUD Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny dotyczący wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz treści oferty złożonej przez przystępującego nie jest sporny pomiędzy
stronami.
Jak wynika ze stanowiska odwołującego, nie przeczy on temu, że w pozycji dotyczącej
utrzymania zaplecza budowy ujął koszty z tym zakresem niezwiązane (zresztą sam to
wskazał zamawiającemu w swoich wyjaśnieniach z 17 maja 2013 r.), wywodzi jedynie, że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia takiego zakazu nie zawierała.
Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem i w pełni popiera stanowisko zamawiającego.
Zamawiający sporządził przedmiar/wzór kosztorysu odwołując się do szczegółowych
specyfikacji technicznych (SST), co należy ocenić pozytywnie w porównaniu z popularną,
lecz nie najlepszą praktyką używania KNNR. Użycie SST pozwala bowiem na dokładniejsze
i bardziej bezpośrednie odniesienie się do zakresu prac opisanych w dokumentacji
projektowej i stanowiących przedmiot zamówienia.
Opisy zawarte w poszczególnych pozycjach przedmiaru/kosztorysu i specyfikacjach
technicznych wraz z dokumentacją projektową oraz odniesieniem do zasad sztuki
budowlanej i praktyki wykonywania danych robót, a wreszcie do zasad logiki i języka
polskiego, pozwalają na stwierdzenie, co w danej pozycji kosztorysu należy ująć i co
rozliczyć.
Tak więc przykładowo w pozycji „ułożenie kostki brukowej” należy ująć ułożenie takiej kostki
(materiał, robocizna, praca sprzętu), w pozycji „rozbiórka dachu” ująć rozbiórkę dachu itd.
a nie wymianę instalacji c.o. czy jakiekolwiek inne czynności, które wykonawca zechce w niej
umieścić. Inaczej sporządzanie jakichkolwiek kosztorysów byłoby bezcelowe.
Podobnie w niniejszym przypadku – skoro w poz. 6. należało wycenić koszty urządzenia
zaplecza wykonawcy z dostosowaniem do wymogów BHP, utrzymania na czas prowadzenia
robót i jego likwidacji, to – jak już sama nazwa wskazuje – koszty powinny dotyczyć
urządzenia, utrzymania i likwidacji zaplecza, a nie zakupu materiałów i robocizny/pracy
sprzętu do wykonania robót drogowych czy innych.
Jest to tak oczywiste, iż jakiekolwiek tłumaczenie, czy zabranianie ujmowania w tej pozycji
jakichkolwiek kosztów nie związanych z zapleczem, jest zbędne. Zbędne jest zawieranie
w każdej pozycji dopisku „proszę wycenić tylko przedmiot, którego dana pozycja dotyczy
i nie wyceniać przedmiotów z nim nie związanych”.
Poza tym rzeczywiście w SST DM 00.00.01 został wskazany zakres wyceny.
Zresztą trzeba przyznać zamawiającemu rację, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
służy opisaniu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania oraz wymogów
formalnych złożenia oferty, a nie wynajdowaniu rzeczy, które wykonawcy w swojej
nieskończonej inwencji twórczej mogą wymyślić i ich zabranianiu.
Owszem, w praktyce i orzecznictwie, w celu zapobiegania nadmiernemu usztywnianiu
wymagań i niepotrzebnemu odrzucaniu de facto prawidłowych ofert, przyjmuje się czasem,że pewne koszty można „przenosić” pomiędzy pozycjami, ale w znaczeniu ujęcia ich
w pozycjach dotyczących robót powiązanych ze sobą logicznie i praktycznie i w granicach
rozsądku, a nie jako totalny leseferyzm w tym zakresie.
W niniejszym przypadku odwołujący cenę urządzenia zaplecza ustalił na 3.126.329 zł netto
przy całkowitej cenie oferty 24.864.001,14 zł – przy czym, jak wskazał zamawiający na
podstawie wcześniejszych wyjaśnień odwołującego – w pozycji tej znalazły się koszty, które
powinny być ujęte w pozycjach kosztorysu branży drogowej: 50, 63, 79, 109, 114, 118, 145;
branży mostowej – budowa mostu: poz. 2, 33; branży sanitarnej – kanalizacja deszczowa:
poz. 9,16, 43,44; branży drogowej – DK 38 poz. 28, 29, 35, 36, 63, 65. 73, 81, 101.
Z całą pewnością więc kosztorys nie został sporządzony zgodnie z przedmiarem/wzorem
kosztorysu i szczegółowymi specyfikacjami technicznymi, do których się one odwoływały,
a wykonawca w sposób nieuprawniony i niezgodny z zasadami sztuki budowlanej
przemieścił koszty dla robót budowlanych wykonywanych w okresie późniejszym do
początkowego etapu kontraktu. Zatem trudno powiedzieć, że podstawą obliczenia ceny
oferty jest przygotowany przez zamawiającego przedmiar robót i szczegółowe specyfikacje
techniczne.
Takie przeniesienie kosztów nie jest tylko zwykłą „formalnością” ze strony wykonawcy, którą
można by zaakceptować, lecz ma znaczący wpływ na realizację umowy – zwłaszcza
w zakresie płatności. Zamawiający bowiem na samym wstępie realizacji umowy musiałby
zapłacić wykonawcy znaczącą kwotę, nie związaną z zakresem prac, które wykonał
wykonawca. Rzeczywiście, ma ona znamiona ukrytej zaliczki, na co wskazywał
zamawiający. Poza tym w pesymistycznym wariancie mogłoby się okazać, że jeśli umowa
zostanie rozwiązana tuż po urządzeniu zaplecza budowy i braku jakichkolwiek innych prac,
zamawiający będzie zobowiązany zapłacić wykonawcy kwotę ok. 3 milionów złotych – trudno
taki wariant uznać za ofertę najkorzystniejszą.
Przyjęcie takiej oferty byłoby też krzywdzące w stosunku do innych wykonawców, gdyż
gdyby każdy z nich otrzymał na wstępie zaliczkę w takiej wysokości, ich koszty wykonania
robót mogłyby być mniejsze (np. rabaty na materiały za płatność gotówką, brak kosztów
kredytu), a tym samym i oferty korzystniejsze.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp.
z o.o., ADAC-LEWAR Sp. z o.o., Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., Adriana B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Adrian B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., ADAC-LEWAR
Sp. z o.o., Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., Adriana B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Adrian B. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., ADAC-LEWAR
Sp. z o.o., Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., Adriana B.a prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Adrian B. na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2083/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na budowie obwodnicy
miejscowości Głubczyce w ciągu drogi wojewódzkiej nr 416, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 lutego 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 026-039047. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
29 sierpnia 2013 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych z siedzibą w Kędzierzynie-
-Koźlu, ADAC-LEWAR Sp. z o.o., Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. oraz Adrian B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robot Inżynieryjnych
Adrian B. wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty
DROG-BUD Sp. z o.o., które nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91
ust. 1, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego i wyboru oferty spółki DROG-BUD oraz powtórzenia czynności badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż jedynym kryterium oceny ofert jest cena zaproponowana w ofercie
(pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), cena oferty winna być wyliczona na
podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej (pkt 11.1
i 11.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W postępowaniu złożono 9 ofert, przy czym najkorzystniejszą była oferta odwołującego
oferująca wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania za cenę
24.864.001,14 zł, a drugą w kolejności oferta spółki DROG-BUD z ceną 25.861.836,77 zł.
Zamawiający stwierdził, że proponowana w ofercie odwołującego cena za wykonanie
zamówienia różni się w znaczącym stopniu od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, co sugerować może, że oferowana przez
odwołującego cena za wykonanie zamówienia może zostać uznana za rażąco niską,
a ceny jednostkowe pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego wskazane w piśmie mogą
budzić wątpliwości co do należytego wykonania umowy oraz zażądał od odwołującego
szczegółowego kosztorysu dla pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych w wykazie oraz
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
w szczególności wskazanych w wykazie; powodów, dla których ceny jednostkowe budowyścianek szczelnych z grodzic G62, wskazane w kosztorysach branży drogowej i branży
przepustów różnią się między sobą, mimo że opis tej budowy jest dla powyższych branż
jednakowy; wskazanej w kosztorysie ofertowym ceny urządzenia zaplecza wykonawcy.
Odwołujący w odpowiedzi załączył szczegółowy kosztorys dla wskazanych pozycji
kosztorysu ofertowego oraz wskazał na czynniki mające wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący wskazał m.in., że koszty wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu
ofertowego uwzględnione zostały w innych pozycjach tego kosztorysu, w tym w cenie
urządzenia zaplecza wykonawcy, przy czym zwrócił uwagę, że przenoszenie kosztów
między poszczególnymi pozycjami kosztorysu ofertowego jest praktyką powszechną
i w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych niekwestionowaną, zacytował przykład
tego orzecznictwa oraz podniósł, że na podobną praktykę przenoszenia kosztów
w kosztorysach ofertowych złożonych w postępowaniu przez innych wykonawców.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując m.in., iż niektóre pozycje kosztorysu
pomijają wycenę materiału lub zaniżają jego ilość w stosunku do wymaganej albo pomijają
lub zaniżają wycenę pracy niezbędnego sprzętu. Odwołujący, wyjaśniając, że koszty
poszczególnych pozycji uwzględnił w wycenie innych pozycji tego kosztorysu, w tym
w wycenie zaplecza wykonawcy, nie ujawnił wysokości kosztów „przeniesionych” do wyceny
zaplecza wykonawcy, przez co skandalicznie zawyżył koszty tego zaplecza, co dowodzi, że
odwołujący nie ma środków na wykonanie zamówienia i chce pobrać od zamawiającego
zaliczkę na poczet wynagrodzenia, co narusza przepis art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Od powyższego rozstrzygnięcia postępowania odwołujący wniósł odwołanie. Wyrokiem
sygn. akt KIO 1382/13 z 27 czerwca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
odwołującego wraz z oceną pozostałych nieodrzuconych ofert, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu omawianego wyroku.
Następnie, pismem z 19 sierpnia 2013 r., zamawiający zawiadomił wykonawców
o rozstrzygnięciu postępowania polegającym na odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej w swej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyborze jako
najkorzystniejszej oferty spółki DROG-BUD. W uzasadnieniu zamawiający zacytował
postanowienia punktu 8.2 oraz 11.1-11.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczące sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego i obliczenia ceny oferty;
skonstatował znaczącą różnicę między wyceną kosztów urządzenia zaplecza budowy
zawartą w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego, a wyceną tych
kosztów w kosztorysie inwestorskim i kosztorysie ofertowym załączonym do oferty spółki
DROG-BUD; podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty odwołującego mających wpływ na wysokość zaoferowanej w niej ceny,
odwołujący wyjaśnił, że część kosztów robót budowlanych ujętych w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego, zwłaszcza dotyczących pozyskania materiałów
budowlanych, uwzględnił w innych pozycjach tego kosztorysu, w tym w kosztach urządzenia
zaplecza budowy; zamawiający stwierdził, że nie dopuścił przenoszenia kosztów
określonych pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji tego kosztorysu, a ponadto, że
takie przenoszenie stoi w sprzeczności z zacytowanymi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczącymi sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego
i obliczenia ceny oferty oraz treścią specyfikacji technicznej DM.00.00.01 określającej
obiekty, urządzenia i instalacje wchodzące w skład zaplecza budowy; stwierdził, że oferta
odwołującego nie zawiera omyłek, które byłby zobowiązany poprawić na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że twierdzenie zamawiającego, iż nie dopuścił on przenoszenia części
kosztów określonych pozycji kosztorysu ofertowego poprzez ich uwzględnienie w innych
pozycjach tego kosztorysu jest oczywiście nieprawdziwe, ponieważ specyfikacja istotnych
warunków zamówienia takiego zakazu, wprost wyrażonego, nie zawiera. Próba wywiedzenia
owego zakazu z postanowień dotyczących sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego
i obliczenia ceny oferty oraz ze specyfikacji technicznej DM.00.00.01 jest chybiona, bowiem
polega na interpretacji tych postanowień i tej specyfikacji nieznajdującej jednoznacznego
uzasadnienia w ich treści. Odwołujący mógł w kosztorysie ofertowym przenieść część
kosztów określonych pozycji kosztorysowych poprzez ich uwzględnienie w innych pozycjach
tego kosztorysu, nie powodując przez to sprzeczności treści tej oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Takie przenoszenie kosztów w kosztorysach ofertowych
jest praktyką powszechną i niekwestionowaną w orzecznictwie.
W formularzu kosztorysu ofertowego stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zastrzeżono, że koszty urządzenia zaplecza wykonawcy, utrzymania
na czas prowadzenia robót i jego likwidacji należy określić ryczałtowo. Zamawiający tylko
wtedy mógłby kwestionować poziom kosztów dotyczących zaplecza wykonawcy jako
sprzecznych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyby ograniczył wysokość
ryczałtu z tytułu tych kosztów, np. poprzez wskazanie jego proporcji do łącznej ceny ofert.
Zatem kosztorys ofertowy zawarty w ofercie odwołującego został sporządzony, a cena tej
oferty obliczona zgodnie z odnośnymi wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że wykonawca
przystępując do złożenia oferty oraz wyceny kosztorysu ofertowego powinien dostosować się
do wymogów zamawiającego i sporządzić go zgodnie z zapisami w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w których zamawiający określił, że:
1. wykonawca powinien dokonać wyceny wszystkich robót objętych zadaniem (w tym
dotyczących konstrukcji drogi) w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach
robót (pkt 8.2),
2. cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na załączniku nr 2. Podstawą obliczenia ceny oferty jest przedmiar robót,
dokumentacja projektowa wraz ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi, które
stanowią załącznik do niniejszej specyfikacji (pkt 11.1),
3. kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według
kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (pkt
11.2),
4. wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru nie
uwzględniono pewnych faz operacyjnych, powinny być przez wykonawcę uwzględnione
w cenach wpisanych w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. Zamawiający zastrzega prawo
wglądu do kosztorysu szczegółowego na każdym etapie postępowania i realizacji
zamówienia (pkt 11.3),
5. wyszczególnione w projekcie ilości robót (w poszczególnych asortymentach), mogą różnić
się w stosunku do przedmiaru i kosztorysu pod względem ilości. Ilość rozliczanych robót na
każdym etapie inwestycji będzie zgodna z ilością rzeczywiście wykonanych robót, co dotyczy
również rozliczenia końcowego. Rozliczenie końcowe w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego może ulec zmianie i będzie zgodne z obmiarem końcowym
wykonanym po realizacji zamówienia (pkt 11.4).
Wykonawca wyjaśniając elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny poinformował
zamawiającego, że „koszty wskazanych przez Państwa pozycji naszego kosztorysu
ofertowego, które wyceniliśmy poniżej średnich cen robót budowlanych w III i IV kwartale
2012 r., notowanych w publikacjach „Sekocenbud”, uwzględniliśmy w wycenach innych
pozycji tego kosztorysu, w tym m.in. w wycenie urządzenia zaplecza budowy”.
Odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym za urządzenie zaplecza budowy wycenił tę
pozycję na 3.126.329 zł netto, podczas gdy kosztorys inwestorski przewidywał 20.000,00 zł
netto, a oferta DROG-BUD Sp. z o.o. na 10.000,00 zł netto.
Tym samym odwołujący samodzielnie wprowadził zmiany do kosztorysu ofertowego, co jest
niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zmiany te polegają na
przemieszczeniu kosztów (przede wszystkim materiałowych) dla robót budowlanych
wykonywanych w okresie późniejszym do początkowego etapu kontraktu tj. urządzenia
zaplecza budowy. Dotyczy to: kosztorys ofertowy branża drogowa DW 416 poz. 50, 63, 79,
109, 114,118, 145; kosztorys ofertowy branża mostowa – budowa mostu poz. 2, 33;
kosztorys ofertowy branża sanitarna – kanalizacja deszczowa: poz. 9,16, 43,44; kosztorys
ofertowy branża drogowa – DK 38 poz. 28, 29, 35, 36, 63, 65. 73, 81,101.
Taki sposób skonstruowania oferty powoduje, że już na początku kontraktu zamawiający
zmuszony będzie do zapłaty za roboty przyszłe niewykonane, co jest niezgodne nie tylko ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale też z zasadą ekwiwalentności świadczeń
(art. 488 § 1 KC) i jest de facto skierowane na otrzymanie już na początku kontraktu zaliczki
w kwocie około 13 % ceny oferty, czego specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
przewiduje i co stawiałoby odwołującego w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych
konkurentów.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wykonawca miał obowiązek
w kosztorysie ofertowym prace budowlano-montażowe (branża drogowa DW 416, poz. 6)
wycenić pozycję „Urządzenia zaplecza wykonawcy z dostosowaniem do wymogów BHP,
utrzymanie na czas prowadzenia robót i jego likwidacja” ryczałtowo, zgodnie ze specyfikacją
techniczną DM.00.00.01, która wyszczególnia w punkcie 5.3.1, jakie obiekty, urządzenia
i instalacje powinny być ujęte w kosztach tej pozycji. Absolutnie nie można było ujmować
w tej pozycji kosztorysowej innych kosztów niż te, które służą wyłącznie urządzeniu,
utrzymaniu i rozbiórce zaplecza budowy wykonawcy.
Ponadto specyfikacja techniczna DM.00.00.00 – Wymagania Ogólne określa m.in., że
jednym z dokumentów budowy jest książka obmiarów, w której będzie określany faktyczny
zakres wykonywanych robót zgodnie z dokumentacją projektową i STWiORB, w jednostkach
ustalonych w kosztorysie. Natomiast podstawą płatności (pkt 9 specyfikacji) jest cena
jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę za jednostkę obmiarów, a ustalona dla danej
pozycji kosztorysu. „Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie
uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składająca się na jej wykonanie,
określone dla tej roboty w STWiORB i w dokumentacji projektowej”.
W projekcie umowy zamawiający określił dokładnie, że „1. wykonawca zobowiązuje się do
wykonania zadania w zakresie szczegółowo określonym w ofercie wykonawcy,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w skład których wchodzą między innymi
dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne, 2. wynagrodzenie wykonawcy jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, 3. rozliczenie końcowe w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego może ulec zmianie i będzie zgodne z obmiarem końcowym
wykonanym po zrealizowaniu przedmiotu umowy”.
Ponadto § 5 ust. 1 lit. a projektu umowy stanowi, że integralną częścią umowy jest m.in.
oferta wykonawcy wraz z załącznikami (w tym kosztorys ofertowy).
Kosztorysowy charakter wynagrodzenia nakłada na wykonawców obowiązek rzetelnego
kalkulowania kosztów wykonania poszczególnych prac wskazanych w przedmiarze robót,
gdyż ma to swoje konsekwencje przy rozliczeniu zamówienia zgodnie z obmiarem.
Zamawiający rozliczy się z wykonawcą zgodnie z cenami jednostkowymi wymienionymi za
poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego, przy czym zasada ta obowiązuje również
w razie zwiększenia bądź umniejszenia ilości prac w stosunku do ilości zakładanych
w kosztorysie ofertowym, co w praktyce jest powszechne z uwagi na stopień skomplikowania
i złożoności wielokilometrowych kontraktów drogowych.
Nie można obowiązku prawidłowego wypełnienia kosztorysu ofertowego sprowadzać
wyłącznie do wymagania o charakterze formalnym. Ujęcie w kosztorysach ofertowych
wymaganego zakresu prac oraz prawidłowa wycena pozwała zamawiającemu na etapie
badania i oceny ofert na porównanie ofert konkurujących wykonawców z zachowaniem
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast w toku
wykonywania prac prawidłowa wycena umożliwia zapłatę wykonawcy za prace, które
rzeczywiście zostały wykonane.
Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczególnego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania
zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu
i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości
wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót.
Specyfikacja DM.00.00.01 wyszczególnia w punkcie 5.3, jakie obiekty, urządzenia i instalacje
powinny być ujęte w kosztach tej pozycji. Zastosowana przez odwołującego praktyka
przenoszenia kosztów z jednej pozycji kosztorysowej do innej jest niewłaściwa
i nieuprawniona. Wynagrodzenie kosztorysowe, zgodnie z przepisem art. 629 KC obejmuje
zestawienie planowanych prac/robót i przewidywane koszty ich wykonania. Kosztorys
ofertowy sporządzony metodą przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi jego
pozycjami nie odpowiada wymogom wynikającym z tego przepisu oraz pozostaje
w sprzeczności z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia. Skoro przepis ten odsyła do specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, to kosztorys ofertowy powinien odpowiadać
wymogom tej specyfikacji.
Zarzut odwołującego, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zabrania takiego
przenoszenie, nie może być uznany za trafny. Specyfikacja tym zakresie nie zawiera
katalogu czynności i działań zabronionych, co nie oznacza milczącej bądź dorozumianej
zgody na takie praktyki. Natomiast precyzyjnie i jednoznacznie określa sposób
przygotowania oferty i ustaleniu ceny. Uprawnienia do przenoszenia kosztów nie można
domniemywać, gdyż kolidowałoby to z istotą wynagrodzenia kosztorysowego,
Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia omyłek w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, które skutkowałyby obowiązkiem ich poprawienia.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił DROG-BUD Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny dotyczący wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz treści oferty złożonej przez przystępującego nie jest sporny pomiędzy
stronami.
Jak wynika ze stanowiska odwołującego, nie przeczy on temu, że w pozycji dotyczącej
utrzymania zaplecza budowy ujął koszty z tym zakresem niezwiązane (zresztą sam to
wskazał zamawiającemu w swoich wyjaśnieniach z 17 maja 2013 r.), wywodzi jedynie, że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia takiego zakazu nie zawierała.
Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem i w pełni popiera stanowisko zamawiającego.
Zamawiający sporządził przedmiar/wzór kosztorysu odwołując się do szczegółowych
specyfikacji technicznych (SST), co należy ocenić pozytywnie w porównaniu z popularną,
lecz nie najlepszą praktyką używania KNNR. Użycie SST pozwala bowiem na dokładniejsze
i bardziej bezpośrednie odniesienie się do zakresu prac opisanych w dokumentacji
projektowej i stanowiących przedmiot zamówienia.
Opisy zawarte w poszczególnych pozycjach przedmiaru/kosztorysu i specyfikacjach
technicznych wraz z dokumentacją projektową oraz odniesieniem do zasad sztuki
budowlanej i praktyki wykonywania danych robót, a wreszcie do zasad logiki i języka
polskiego, pozwalają na stwierdzenie, co w danej pozycji kosztorysu należy ująć i co
rozliczyć.
Tak więc przykładowo w pozycji „ułożenie kostki brukowej” należy ująć ułożenie takiej kostki
(materiał, robocizna, praca sprzętu), w pozycji „rozbiórka dachu” ująć rozbiórkę dachu itd.
a nie wymianę instalacji c.o. czy jakiekolwiek inne czynności, które wykonawca zechce w niej
umieścić. Inaczej sporządzanie jakichkolwiek kosztorysów byłoby bezcelowe.
Podobnie w niniejszym przypadku – skoro w poz. 6. należało wycenić koszty urządzenia
zaplecza wykonawcy z dostosowaniem do wymogów BHP, utrzymania na czas prowadzenia
robót i jego likwidacji, to – jak już sama nazwa wskazuje – koszty powinny dotyczyć
urządzenia, utrzymania i likwidacji zaplecza, a nie zakupu materiałów i robocizny/pracy
sprzętu do wykonania robót drogowych czy innych.
Jest to tak oczywiste, iż jakiekolwiek tłumaczenie, czy zabranianie ujmowania w tej pozycji
jakichkolwiek kosztów nie związanych z zapleczem, jest zbędne. Zbędne jest zawieranie
w każdej pozycji dopisku „proszę wycenić tylko przedmiot, którego dana pozycja dotyczy
i nie wyceniać przedmiotów z nim nie związanych”.
Poza tym rzeczywiście w SST DM 00.00.01 został wskazany zakres wyceny.
Zresztą trzeba przyznać zamawiającemu rację, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
służy opisaniu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania oraz wymogów
formalnych złożenia oferty, a nie wynajdowaniu rzeczy, które wykonawcy w swojej
nieskończonej inwencji twórczej mogą wymyślić i ich zabranianiu.
Owszem, w praktyce i orzecznictwie, w celu zapobiegania nadmiernemu usztywnianiu
wymagań i niepotrzebnemu odrzucaniu de facto prawidłowych ofert, przyjmuje się czasem,że pewne koszty można „przenosić” pomiędzy pozycjami, ale w znaczeniu ujęcia ich
w pozycjach dotyczących robót powiązanych ze sobą logicznie i praktycznie i w granicach
rozsądku, a nie jako totalny leseferyzm w tym zakresie.
W niniejszym przypadku odwołujący cenę urządzenia zaplecza ustalił na 3.126.329 zł netto
przy całkowitej cenie oferty 24.864.001,14 zł – przy czym, jak wskazał zamawiający na
podstawie wcześniejszych wyjaśnień odwołującego – w pozycji tej znalazły się koszty, które
powinny być ujęte w pozycjach kosztorysu branży drogowej: 50, 63, 79, 109, 114, 118, 145;
branży mostowej – budowa mostu: poz. 2, 33; branży sanitarnej – kanalizacja deszczowa:
poz. 9,16, 43,44; branży drogowej – DK 38 poz. 28, 29, 35, 36, 63, 65. 73, 81, 101.
Z całą pewnością więc kosztorys nie został sporządzony zgodnie z przedmiarem/wzorem
kosztorysu i szczegółowymi specyfikacjami technicznymi, do których się one odwoływały,
a wykonawca w sposób nieuprawniony i niezgodny z zasadami sztuki budowlanej
przemieścił koszty dla robót budowlanych wykonywanych w okresie późniejszym do
początkowego etapu kontraktu. Zatem trudno powiedzieć, że podstawą obliczenia ceny
oferty jest przygotowany przez zamawiającego przedmiar robót i szczegółowe specyfikacje
techniczne.
Takie przeniesienie kosztów nie jest tylko zwykłą „formalnością” ze strony wykonawcy, którą
można by zaakceptować, lecz ma znaczący wpływ na realizację umowy – zwłaszcza
w zakresie płatności. Zamawiający bowiem na samym wstępie realizacji umowy musiałby
zapłacić wykonawcy znaczącą kwotę, nie związaną z zakresem prac, które wykonał
wykonawca. Rzeczywiście, ma ona znamiona ukrytej zaliczki, na co wskazywał
zamawiający. Poza tym w pesymistycznym wariancie mogłoby się okazać, że jeśli umowa
zostanie rozwiązana tuż po urządzeniu zaplecza budowy i braku jakichkolwiek innych prac,
zamawiający będzie zobowiązany zapłacić wykonawcy kwotę ok. 3 milionów złotych – trudno
taki wariant uznać za ofertę najkorzystniejszą.
Przyjęcie takiej oferty byłoby też krzywdzące w stosunku do innych wykonawców, gdyż
gdyby każdy z nich otrzymał na wstępie zaliczkę w takiej wysokości, ich koszty wykonania
robót mogłyby być mniejsze (np. rabaty na materiały za płatność gotówką, brak kosztów
kredytu), a tym samym i oferty korzystniejsze.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
