rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-16
rok: 2013
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- oferta - treść oferty
- tryb postępowania - przetarg ograniczony
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - inne
- wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
- Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej/obowiązek złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o nieprzynależności do żadnej grupy kapitałowej
sygnatury akt.:
KIO 2117/13
KIO 2117/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Cyprian Świś
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2013 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Mogilska 85, 30-901 Kraków
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2013 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Mogilska 85, 30-901 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Rejonowemu Zarządowi
Infrastruktury
w
Krakowie
unieważnienie
czynności
wykluczenia
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i
Qumak S.A. i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A.;
2. kosztami postępowania obciąża
Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Mogilska 85,
30-901 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak
S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Mogilska 85,
30-901 Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A.
(Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa kwotę: 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2117/13
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę
budynku dla ZWI i ambulatorium w kompleksie wojskowym Kraków - Pychowice”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 14 czerwca 2013 r. pod nr 112545.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 września 2013 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy czynności wykluczenia z
postępowania Odwołującego przez Zamawiającego, o której to czynności Zamawiający
poinformował Odwołującego w dniu 28 sierpnia 2013 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się
w dniu 16 września 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł, iż Zamawiający naruszył następujące
przepisy:
1) art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie na zasadzie analogii i
wykluczenie
Odwołującego
z
postępowania,
podczas
gdy
na
gruncie
przedmiotowego stanu faktycznego brak było przesłanki zastosowania tego przepisu;
ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących
powiązań z wykonawcą Qumak S.A.,
2) art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie na zasadzie analogii do etapu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykluczenie Odwołującego z
postępowania,
3) art. 84 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez nie
uwzględnienie oświadczenia Qumak S.A., który uchylił się od skutków prawnych
swojego oświadczenia woli w postaci złożonego samodzielnie wniosku;
4) a w konsekwencji również art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, w przypadku gdy wykonawca
otrzymałby od Zamawiającego najwyższa liczbę punktów,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww.
przepisów ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków, oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
4. zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na niezasadność czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 5 w zw. z 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 7 ustawy Pzp, ponieważ złożone zostały dwa
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - jeden przez Odwołującego, a drugi
samodzielnie przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
zastosowanie wskazanego przepisu do wykluczenia Odwołującego z postępowania w drodze
analogii – co przyznał Zamawiający –jest niedopuszczalne. Podkreślił, że omawiany przepis
w żadnym miejscu nie odnosi się do kwestii złożenia przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy „należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr
50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty łub wnioski o dopuszczenie do udziału w
tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.” Wskazał, że przepis ten wprowadza przesłankę wykluczenia
wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów grupą kapitałową są wszyscy przedsiębiorcy, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Odwołujący przywołał opinię prawną pt. „Zmiany w katalogu
przesłanek wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu ” zamieszczona w
Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych z lutego 2013 r., gdzie wskazano, iż „ Grupa
kapitałowa składa się więc z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z
art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz przedsiębiorców od niego
zależnych. W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie
podmiotów posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku
posiadania takiej osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową.” W
związku z powyższym podkreślił, że przepis ten reguluje przesłankę wykluczenia
aktualizującą się jedynie w przypadku, gdy odrębne oferty/wnioski złożyły podmioty należące
do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Tymczasem, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący, tj. Konsorcjum WARBUD, do
którego składu należą WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i Qumak S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz samodzielny wykonawca Qumak S.A. nie należą do jednej grupy
kapitałowej. Jego zdaniem istotne w tym zakresie jest również wskazanie na cel, któremu
służyła nowelizacja Pzp. Przywołał uzasadnienie do projektu zmiany ustawy, wskazując, że
„celem projektowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 jest ustanowienie jednoznacznej
regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady
uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne. ” (vide druk sejmowy nr
455). Według niego ratio legis nowelizacji ustawy było wprowadzenie nowej przesłanki
wykluczenia z postępowania, ale jedynie w przypadku, gdy podmioty ubiegające się o
udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie pozostające w jednej grupie kapitałowej
nie wykazałyby, że złożenie przez nich ofert nie narusza zasady uczciwej konkurencji. A
contr ario – jego zdaniem - przepis nie będzie miał zastosowania w sytuacji, w której nie
doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Tymczasem – jak podkreślił - Zamawiający
zaniechał wezwania Konsorcjum WARBUD do wyjaśnienia powiązań w wykonawcą Qumak
S.A., a także ich wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający też – w jego
ocenie - całkowicie pominął, iż Qumak S.A. złożył oświadczenie o wycofaniu wniosku.
Podkreślił, że oświadczenie to zostało złożone, przed ogłoszeniem przez Zamawiającego
listy wykonawców zaproszonych do złożenia ofert i przed udostępnieniem przez
Zamawiającego wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym
podkreślił, że Qumak S.A. w chwili składania oświadczenia nie mógł wiedzieć, czy zostanie
zaproszony do udziału w postępowaniu, ani które miejsce hipotetycznie zająłby w rankingu, o
wskazuje, że działanie tego wykonawcy, polegające na wycofaniu wniosku przed
ogłoszeniem wyników oceny wniosków, zaprzecza istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy
wykonawcą Qumak S.A., a Konsorcjum Warbud czy innych niedozwolonych praktyk
mających na celu ograniczenie uczciwej konkurencji. Według Odwołującego na
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia, w okolicznościach
niniejszej sprawy nie pozwala zarówno wykładnia językowa, systemowa, jak i celowościowa
przepisu. Co więcej, Zamawiający nie ocenił kwestii wykluczenia w oparciu o załączony do
wniosku dokument - listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający przyznał, iż zastosował omawiany
przepis przez analogię, co w świetle przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Podniósł,że art. 24 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanki te dotyczą jedynie tzw.
aspektów podmiotowych. W jego ocenie wobec faktu, że przepis ten sankcjonuje udział
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w żadnym razie nie można jego
treści interpretować rozszerzająco. Na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie
przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 2012-01-04, sygn. akt KIO
2754/11, wyrok z dnia 2012-11-13, sygn. akt KIO 2371/12, wyrok z dnia 2012-06-12, sygn.
akt KIO 1094/12, KIO 1101/12.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że brak jest przepisu w ustawie Pzp, na podstawie
którego można by wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcę, który złożył więcej niż jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Niezależnie jednak od powyższego podkreślił, że Zamawiający, stosując w
niniejszej sprawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp uchybił również procedurze, tj. zaniechał
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do pozostawania w jednej grupie
kapitałowej z innym podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
oraz co do ewentualnego wpływu tego faktu na uczciwą konkurencję w przedmiotowym
postępowaniu. Gdyby bowiem wykorzystał ten instrument Odwołujący miałby szansę
wyjaśnić zaistniałą sytuację.
Co do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w
niniejszej sprawie nie doszło jeszcze do złożenia oferty zarówno przez Konsorcjum
WARBUD, jak i wykonawcę Qumak S.A. Wskazał, że w przetargu nieograniczonym skoro w
drugim etapie następuje składanie przez wykonawców ofert, to dopiero wówczas możliwe
będzie ocenianie czynności wykonawców w kontekście naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał na brak przepisu ustawy Pzp, który zakazywałby wprost złożenia przez jednego
wykonawcę dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a skoro brak
takiego zakazu a contr ario, dopuszczalne będzie złożenie więcej niż jednego wniosku przez
tego samego wykonawcę. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia
12 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2345/10.
Zwrócił uwagę na okoliczność, iż ewentualne złożenie więcej niż jednej oferty przez
tego samego wykonawcę, skutkowałoby nie wykluczeniem, a odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w powiązaniu z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero
złożenie przez jednego wykonawcę np. dwóch ofert, w odpowiedzi na zaproszenie do
składania ofert, skutkowałoby – jego zdaniem - koniecznością odrzucenia tychże ofert.
Nieuprawnione jest w jego ocenie stanowisko Zamawiający, iż w wyniku zaproszenia do
składania ofert zarówno Konsorcjum WARBUD, jak i wykonawcy Qumak S.A., zostają
złożone dwie oferty. Stanowisko takie nie jest uzasadnione, ponieważ jest to tylko sytuacja
hipotetyczna, na podstawie której nie można formułować podstaw wykluczenia wykonawcy,
czy odrzucenia oferty. Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 8 lipca
2010 r., sygn. akt KIO 1263/10.
Co do naruszenie art. 84 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp
podkreślił, że w dniu 30 lipca 2013 r. Qumak S.A. złożył oświadczenie o wycofaniu wniosku
złożonego samodzielnie przez tego wykonawcę. Zamawiający zaś nie uznał skuteczności
tego oświadczenia chociaż potwierdza ono, iż złożenie wniosku przez tego wykonawcę
nastąpiło w wyniku błędu. Przywołał treść art. 84. § 1 Kodeksu cywilnego i podkreślił, że błąd
polegający na złożeniu przez Qumak S.A. samodzielnego wniosku podczas gdy wykonawca
ten złożył jednocześnie wniosek w konsorcjum z Warbud S.A. spełnia wszystkie przesłanki
określone w art. 84 Kodeksu cywilnego:
a) jest to błąd istotny - spowodował bowiem wykluczenie obu wykonawców z
postępowania;
b) czynność złożenia wniosku jest czynnością nieodpłatną - nie rodzi po stronie
wykonawcy żadnego zobowiązania majątkowego względem Zamawiającego;
c) Zamawiający z łatwością mógł błąd zauważyć.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób
nieuprawniony uznał wycofanie wniosku jako bezskuteczne, co w konsekwencji
doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający w jednym
przypadku odnosi się do literalnej interpretacji przepisów (twierdzi, że ustawa przewiduje
jedynie możliwość wycofania oferty, a nie wniosku), a w innym przyjmuje, iż przepisy
dotyczące ofert stosuje się analogicznie do wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, to należy uznać to za działanie niekonsekwentne i sprzeczne. Reasumując
Odwołujący podkreślił, że:
1) wykonawcy Konsorcjum WARBUD, jak i Qumak S.A. działali w granicach przepisów
prawa, jak i przysługujących im uprawnień;
2) Zamawiający nie zawarł w treści ogłoszenia o zamówieniu zastrzeżenia, iż każdy
wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
3) nawet w przypadku wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do składania
ofert do Konsorcjum WARBUD, jak i Qumak S.A., złożona zostałaby tylko jedna
oferta (Konsorcjum WARBUD).
4) na zamiar złożenia tylko jednej oferty wskazuje fakt, iż Qumak S.A. w dniu 30 lipca
2013 r. przesłał Zamawiającemu oświadczenie o wycofaniu wniosku złożonego przez
tego wykonawcę samodzielnie.
Co do naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający w konsekwencji naruszył również art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie zaproszenia Konsorcjum WARBUD do złożenia oferty, w sytuacji gdy ten
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu,
jak również nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jako potwierdzenie swojego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 12 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2345/10.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o uwzględnienie
odwołania. Dodatkowo jako dowód w sprawie przedłożył oświadczenie firmy Qumak S.A.
przesłane Zamawiającemu w dniu 13 września 2013 r., w którym zawarte zostały
wyjaśnienia przyczyn złożenia wniosku o dopuszczenie di udziału w postępowaniu
samodzielnie przez tego wykonawcę pod wpływem błędu.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2013 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przyznał, że w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp mowa jest o złożeniu odrębnych wniosków przez wykonawców należących do tej samej
grupy kapitałowej, a w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do takiej sytuacji. Podkreślił
jednak, że w tym zakresie należy brać pod uwagę cel wprowadzenia powyższego przepisu.
Przywołał uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zamieszczone na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, wedle którego celem wprowadzenia przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp było „ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej
niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy
ubieganiu się o udzielenie zamówienia". Przywołał też opinię z Informatora Urzędu
Zamówień Publicznych nr 2/2013, zgodnie z którą „wprowadzenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt
5 ustawy Pzp stanowi wyraz wzmocnienia ochrony prawidłowości przebiegu postępowania w
sytuacji, w których w jednym postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu składają przedsiębiorcy tworzący jeden podmiot gospodarczy. Jednocześnie,
nowa przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu stanowi przejaw realizacji zasady
favor participationis, czyli promowania jak najszerszego dostępu do zamówienia
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego".
Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji, w której ten sam
podmiot złożył dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pomimo, że z
literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie wynika konieczność wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który złożył dwa odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, to biorąc pod uwagę cel wprowadzenia powyższego przepisu, takie działanie
było w pełni uzasadnione i konieczne z uwagi na zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Wskazał, że skoro ustawa Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawców, którzy tworząc jeden podmiot
gospodarczy złożyli odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to tym
bardziej konieczne jest wykluczenie jednego podmiotu składającego dwa odrębne wnioski.
Powołał się za Informatorem UZP nr 2/2013 na stanowisko Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zawarte w wyroku z
dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio,
Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano). Z orzeczenia tego - jego zdaniem - wynika, że
badanie powiązań pomiędzy wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej ma na
celu dokonanie oceny, czy podmioty te złożyły wnioski/oferty samodzielnie, to jest czy
charakter stosunków między nimi nie wpłynął na treść wniosków/ofert. W sytuacji, kiedy dwa
odrębne wnioski składa jeden podmiot – jego zdaniem - trudno mówić o samodzielności, czy
odrębności tych wniosków. Wskazał, że nie jest możliwe także badanie powiązań między
podmiotami, ponieważ występuje tylko jeden podmiot, tj. wykonawca Qumak S.A.
Zamawiający zatem nie wzywał do wyjaśnienia powiązań między Odwołującym a
wykonawcą Qumak S.A., ponieważ wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie
zamówienia to na gruncie ustawy nadal dwaj odrębni wykonawcy, którzy wspólnie złożyli
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podkreślił, że konsorcjum nie jest
odrębnym bytem prawnym, powołując się na wyrok KIO z dnia 28.09.2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2016/10). W związku z powyższym uznał, że wykonawca Qumak S.A. złożył dwa
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie jest tu możliwe szukanie powiązań,
o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Co do wniosku Qumak S.A. o wycofanie wniosku Zamawiający podkreślił, że w dniu
30.07.2013 r. otrzymał od niego pismo, w którym zawarł on zapis: „z przyczyn o
obiektywnym charakterze zmuszeni jesteśmy wycofać złożony przez QUMAK S.A.
przedmiotowy wniosek, co za tym idzie prosimy o nie dokonywanie dalszej oceny naszego
wniosku". Podkreślił, że ustawa Pzp nie reguluje kwestii możliwości wycofania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w art. 84 ust. 1 ustawy Pzp uregulowana została
jedynie możliwość wycofania oferty.
Co do wycofania oświadczenia woli Zamawiający w zaistniałej sytuacji wziął pod
uwagę brzmienie art. 61 § 1 kc. W związku z tym przepisem, aby oświadczenie wykonawcy
Qumak S.A. mogło zostać uznane za skuteczne, musiałoby – według Zamawiającego -
zostać dostarczone do niego najpóźniej w terminie, w którym Zamawiający otrzymał wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę. Ponadto, gdyby
przez analogię zastosować w tym przypadku art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, wycofanie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogłoby nastąpić jedynie przed upływem terminu
na składanie tych wniosków. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał
wyrok KIO z dnia 3 października 2012r. (sygn. akt KIO 1996/12). Podkreślił, że Zamawiający
nie jest zobowiązany ani uprawniony do badania intencji wykonawcy, który chce wycofać
swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym bardziej, że oświadczenie
Qumak S.A. ma charakter ogólnikowy i nie precyzuje przyczyn wycofania wniosku,
określając je jedynie jako „przyczyny o obiektywnym charakterze.
Zamawiający poinformował, że zapoznał się z listą podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej złożonej przez Odwołującego. Do wniosku Odwołującego dołączono
taką listę dotyczącą wykonawcy WARBUD S.A., a także oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej przez wykonawcę Qumak S.A. Podkreślił jednak, że art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp został w niniejszej sprawie zastosowany przez analogię i
informacje zawarte w ww. dokumentach nie miały w tym przypadku znaczenia.
Co do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, iż jest on bezzasadny.
Podkreślił, że w ogłoszeniu o zamówieniu określił, że do składania ofert zostanie
zaproszonych pięciu wykonawców. W przypadku zaproszenia do składania ofert
Odwołującego oraz osobno wykonawcy Qumak S.A. i przy założeniu, że celem wykonawcy
składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest uzyskanie
zamówienia, mogłoby dojść do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nawet poprzez
złożenie w postępowaniu tylko jednej oferty. Według Zamawiającego także doszłoby do
zachwiania uczciwej konkurencji, gdyby Zamawiający nie wykluczył z postępowania
Odwołującego oraz wykonawcy Qumak S.A. stosowanie do art. 51 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 7 ust. 1 ustawy. Jego zdaniem trudno mówić o zapewnieniu konkurencji w sytuacji, w
której do składania ofert zostałby zaproszony Odwołujący oraz Qumak S.A., w takim
przypadku możliwości złożenia oferty zostałby pozbawiony jeden z pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a Zamawiający otrzymałby maksymalnie cztery
oferty zamiast pięciu.
Co do zarzutu naruszenia art. 84 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy
Pzp Zamawiający wskazał na interpretację przywołanego przepisu Kodeksu cywilnego.
Zdaniem Zamawiającego powyższy przepis nie ma zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu, ponieważ nie może tu być mowy o błędzie co do treści czynności prawnej,
bowiem nie istnieją podstawy do uznania, że składając wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Odwołujący działał pod wpływem błędu. Świadczy o tym – jego zdaniem -
między innymi fakt, że już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu zarówno Odwołujący, jak i osobno wykonawca Qumak S.A. odpowiadali na
wezwania Zamawiającego w sprawie wyjaśnień dotyczących ich wniosków. Jako przykład
wskazał pisma przysłane w dniu 04.07.2013 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień w sprawie zastrzeżenia części informacji zawartych we wnioskach jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wyjaśnień przesłanych przez Odwołującego
oraz osobno wykonawcę Qumak S.A. – jego zdaniem - jest w niektórych miejscach
identyczna, co wskazuje, że została opracowana przez tę samą osobę lub zespół osób.
Podkreślił, że ani Odwołujący, ani wykonawca Qumak S.A. nie poinformowali wówczas
Zamawiającego, że złożenie przez wykonawcę Qumak S.A. dwóch wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu było wynikiem błędu. Wskazał też, że nawet gdyby
uznać, że złożenie przez wykonawcę Qumak S.A. samodzielnego wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu było wynikiem błędu, to przepisy ustawy Pzp stanowią. lex
specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego i wykonawca nie może w każdym
wypadku uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności odrzucenia jego oferty, wykazał swój
uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowe
zamówienia publicznego. Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie, do upływu terminu na składanie wniosków do
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. do dnia 27 czerwca 2013 r. wpłynęło 9 wniosów
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: w tym wniosek Konsorcjum firm: Warbud S.A. i
Qumak S.A. (Odwołującego) oraz wniosek Qumak S.A. W toku badania i oceny wniosków
Zamawiający wzywał do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych przez obydwu
wykonawców. Pismem z dnia 30 lipca 2013 r. wykonawca Qumak S.A. złożył
Zamawiającemu pismo, w którym, wyjaśniając na żądanie Zamawiającego wątpliwości co do
złożonych we wniosku dokumentów oświadczył, że: „z przyczyn o obiektywnym charakterze
zmuszeni jesteśmy wycofać złożony przez Qumak S.A. przedmiotowy wniosek, co za tym
idzie prosimy o nie dokonywanie dalszej oceny naszego wniosku”. Zamawiający pismem z
dnia 28 sierpnia 2013 r. poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które
jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania wskazane przez Zamawiającego w informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły się.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć
wykonawców z postępowania, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.
331 ze zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawca wraz z wnioskiem lub ofertą
składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że
nie należy do grupy kapitałowej. W celu ustalenia, czy zachodzi wskazana w art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.
24b ust. 1 ustawy Pzp zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
istniejących powiązań w ramach grupy kapitałowej, a następnie, oceniając te wyjaśnienia,
bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w tym w szczególności wpływ powiązań istniejących
między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu i przestrzeganie zasady
uczciwej konkurencji (ust. 2 art. 24b ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę wskazane regulacje
prawne stwierdzić należy, że ustawodawca określając przywołaną przesłankę w przepisach
ustawy Pzp wprowadzonych ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
poz. 1271) ściśle opisał okoliczności, w których może nastąpić wykluczenie wykonawcy z
postępowania. Te okoliczności to:
−
określonego
charakteru
powiązania
istniejące
pomiędzy
wykonawcami,
tj.
przynależność do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów;
−
złożenie odrębnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert w
tym samym postępowaniu przez tych wykonawców;
−
zachwianie uczciwej konkurencji powstałe w wyniku istniejących pomiędzy
wykonawcami powiązań, chyba że wykonawcy wykażą (we wniosku, w ofercie, w
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach), że takiego niebezpieczeństwa nie ma.
Biorąc pod uwagę powyższe wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o
art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić jedynie w w/w okolicznościach. W podobny
sposób należy traktować pozostałe przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jak i przesłanki do odrzucenia oferty. Art. 24 ust. 1 i 2 oraz art. 24b ust. 3 ustawy Pzp
zawierają zamknięty katalog (numerus clausus) ustawowych przesłanek, służących
wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Tylko w oparciu o te ustawowe przesłanki
wykonawca może zostać pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne
poprzez wykluczenie go z postępowania. Właśnie z racji charakteru tych przesłanek i skutku
jaki wiąże się z ich zastosowaniem niemożliwe jest rozszerzające interpretowanie ich
zakresu czy też stosowanie tych przesłanek w określonych innych sytuacjach niż wskazane
w przywołanych przepisach w drodze wykładni per analogiam.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wprost oświadczył, że do wykluczenia z
postępowania o zamówienie publiczne Odwołującego przesłankę z art. 25 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp stosował przez analogię do sytuacji, w której w postępowaniu firma Qumak S.A.
złożyła swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie, jak i
wspólnie z firmą Warbud S.A. Izba stwierdziła, w oparciu o dokumentację z postępowania,że firma Qumak S.A. nie należy do grupy kapitałowej Odwołującego. Ta okoliczność zresztą
była niesporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Zamawiający sam
potwierdził, że firma Qumak S.A. nie została wymieniona w liście podmiotów tworzących
grupę kapitałową złożoną przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Tym samym dyspozycja wskazanego przepisu nie została wypełniona.
Wskazany przepis ma na celu weryfikację powiązań kapitałowych w postępowaniu,
istniejących pomiędzy podmiotami, które z jednej strony należą do tej samej grupy
kapitałowej, z drugiej zaś składają odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a ponadto powyższe może zakłócać konkurencję. W tym przypadku
okoliczność przynależności do tej samej grupy kapitałowej niezaprzeczalnie nie zachodzi. Na
marginesie tylko można zauważyć, że Zamawiający nawet nie wezwał Odwołującego do
obowiązkowych wyjaśnień, w sytuacji gdy chciał skorzystać – jak zaznaczono w sposób
nieuprawniony – z przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Powyższe w sposób dobitny
potwierdza, że Zamawiający wskazaną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z
postępowania traktował bardzo swobodnie, co jest nieuprawnione w świetle przepisów
ustawy Pzp. Powiązanie tej przesłanki jako podstawy do wykluczenia Odwołującego z
postępowania z art. 7 ust. 1, a w szczególności z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawione.
Podkreślić należy, że art. 82 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się w swej treści w sposób wyraźny i
niepozostawiający żadnych wątpliwości do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując na możliwość złożenia w postępowaniu jednej oferty
przez tego samego wykonawcę. Złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne
należy odróżnić od złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przewidzianego w trybach wieloetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem,
dialog konkurencyjny, licytacja elektroniczna). Rozróżnienie w tym przedmiocie przewidują
przepisy samej ustawy Pzp, wskazując inne zasady składania wniosków i składania ofert, ich
oceny, a także skutków ich złożenia dla wykonawcy i zamówienia oraz charakter. Składane
wnioski mają służyć jedynie podmiotowej prekwalifikacji wykonawców w postępowaniu pod
kątem ich oceny i wyboru określonej grupy najlepszych podmiotów, które - wedle ich
kalifikacji - gwarantują Zamawiającemu potencjalną możliwość należytego wykonania
zamówienia. W ramach ofert składanych w postępowaniu z kolei wykonawcy zobowiązują
się do wykonania przedmiotu zamówienia na określonych warunkach opisanych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i za zaoferowaną przez siebie cenę. Tym
samym zatem złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest z pewnością
tą samą czynnością co złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przyjęcie zatem przez Zamawiającego, że przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp ma
zastosowanie per analogiam do sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu i mającej
odniesienie do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest
niedopuszczalne. Złożenie dwóch ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne przez tego
samego wykonawcę skutkowałoby odrzuceniem tych ofert z uwagi na fakt złożenia oferty
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W przedmiotowej
sprawie taka sytuacja nie mogła mieć miejsca, bowiem Zamawiający pozostaje na etapie
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie oceny ofert.
Nadinterpretacja przepisów w pewnym sensie sankcyjnych ustawy Pzp dla wykonawcy
(wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie oferty) jest niedopuszczalna.
Można oczywiście teoretycznie prowadzić rozważania, czy złożenie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez jedną firmę raz samodzielnie, a raz wspólnie z inną firmą jako
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie stanowi naruszenia uczciwej
konkurencji w postępowaniu. W tym jednak zakresie rozważania mogą pozostać jedynie na
poziomie teoretyzowania, czy też wniosków de lege ferenda, bowiem ustawodawca w
przepisach ustawy Pzp ocenę takich zachowań wykonawców w postępowaniu dopuścił
jedynie na etapie składania ofert (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), a nie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do kwestii wycofania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia przez wykonawcę Qumak S.A. Izba
stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że czynność wskazanego wykonawcy z dnia 30
lipca 2013 r. stanowi skuteczne wycofanie wniosku. Podkreślić należy, że przepisy ustawy
Pzp nie przewidują instytucji wycofania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
jak to ma miejsce w przypadku wycofania oferty (art. 84 ustawy Pzp). Tym samym zatem w
tym przypadku zgodnie z art. 14 ustawy Pzp powinny znaleźć zastosowanie przepisy
Kodeksu cywilnego. Niewątpliwie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
stanowi oświadczenie woli wykonawcy co do jego chęci ubiegania się o dane zamówienie.
Skuteczne odwołanie oświadczenia woli w świetle art. 61 § 1 zdanie drugie Kodeksu
cywilnego możliwe jest, jeśli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Skoro
termin składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu upływał z dniem 17 czerwca
2013 r. i wykonawca Qumak S.A. wniosek ten złożył w terminie, zaś swoje oświadczenie z
którego Odwołujący próbuje wywodzić określone skutki prawne, zostało złożone
Zamawiającemu dopiero w dniu 30 lipca 2013 r. po szeregu czynności podejmowanych
przez Zamawiającego wobec obydwu wykonawców w toku badania i oceny wniosków, w
ocenie Izby niemożliwym było skuteczne odwołanie tego oświadczenia. Odwołujący jednak
powołuje się w tym zakresie przede wszystkim na błąd w rozumieniu art. 84 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego można powoływać się tylko na błąd
uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Zdaniem Izby w tym przypadku nie możemy mówić o takim błędzie. Podkreślić przede
wszystkim należy, że firma Qumak S.A. składając Zamawiającemu pismo z dnia 30 lipca
2013 r., wycofujące wniosek o dopuszczenie o udziału w postępowaniu, w ogóle nie powołał
się na działanie pod wpływem błędu. Wskazał on jedynie, że z przyczyn o obiektywnym
charakterze jest zmuszony wycofać wniosek. Powyższe wskazuje, że w momencie składania
tego oświadczenia Zamawiającemu wykonawca ten nie traktował złożenia przez siebie
wyniku jako działanie podjęte pod wpływem błędu, a jedynie wycofywał swoje oświadczenie
woli, w świetle przywołanych wyżej regulacji – nieskutecznie.
Okoliczność przywołana przez Odwołującego w takcie rozprawy przed Izbą, iż ta
sama osoba, która podpisywała z firmą Qumak S.A. pełnomocnictwo do ubiegania się o to
zamówienie przez tę firmę w tym samym postępowaniu, raz samodzielnie, raz wspólnie z
firmą Warbud S.A., nie czytała podpisywanych przez siebie pełnomocnictw, nie mogła być
oceniona przez Izbę w kategoriach błędu, o którym mowa w art. 84 Kodeksu cywilnego. W
tym zakresie można powołać się na stanowisko komentatorów (Komentarz do art. 84
kodeksu cywilnego [w:] B. Giesen, W.J. Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska,
R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-Szafnicka, W.
Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks cywilny. Część ogólna.
Komentarz, LEX, 2009.): „nie można mówić o błędzie, w sytuacji gdy ktoś składa podpis na
dokumencie bez uprzedniego przeczytania go. Osoba taka nie myli się, ponieważ świadomie
składa oświadczenie woli, nie znając jego treści (por. A. Szpunar, glosa do uchwały SN z
dnia 31 maja 1994 r., III CZP 75/94, OSP 1995, z. 2, poz. 33)”.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że powyższe nie ma znaczenia
dla oceny braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ze wskazanych powyżej podstaw.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż potwierdziło się naruszenie wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp i tym samym, działając w graniach zaskarżenia, nakazała
Zamawiającemu zmianę swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Rejonowemu Zarządowi
Infrastruktury
w
Krakowie
unieważnienie
czynności
wykluczenia
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i
Qumak S.A. i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A.;
2. kosztami postępowania obciąża
Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Mogilska 85,
30-901 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak
S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Mogilska 85,
30-901 Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A.
(Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa kwotę: 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2117/13
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę
budynku dla ZWI i ambulatorium w kompleksie wojskowym Kraków - Pychowice”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 14 czerwca 2013 r. pod nr 112545.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 września 2013 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy czynności wykluczenia z
postępowania Odwołującego przez Zamawiającego, o której to czynności Zamawiający
poinformował Odwołującego w dniu 28 sierpnia 2013 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się
w dniu 16 września 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł, iż Zamawiający naruszył następujące
przepisy:
1) art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie na zasadzie analogii i
wykluczenie
Odwołującego
z
postępowania,
podczas
gdy
na
gruncie
przedmiotowego stanu faktycznego brak było przesłanki zastosowania tego przepisu;
ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących
powiązań z wykonawcą Qumak S.A.,
2) art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie na zasadzie analogii do etapu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykluczenie Odwołującego z
postępowania,
3) art. 84 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez nie
uwzględnienie oświadczenia Qumak S.A., który uchylił się od skutków prawnych
swojego oświadczenia woli w postaci złożonego samodzielnie wniosku;
4) a w konsekwencji również art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, w przypadku gdy wykonawca
otrzymałby od Zamawiającego najwyższa liczbę punktów,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww.
przepisów ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków, oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
4. zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na niezasadność czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 5 w zw. z 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 7 ustawy Pzp, ponieważ złożone zostały dwa
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - jeden przez Odwołującego, a drugi
samodzielnie przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
zastosowanie wskazanego przepisu do wykluczenia Odwołującego z postępowania w drodze
analogii – co przyznał Zamawiający –jest niedopuszczalne. Podkreślił, że omawiany przepis
w żadnym miejscu nie odnosi się do kwestii złożenia przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy „należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr
50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty łub wnioski o dopuszczenie do udziału w
tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.” Wskazał, że przepis ten wprowadza przesłankę wykluczenia
wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów grupą kapitałową są wszyscy przedsiębiorcy, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Odwołujący przywołał opinię prawną pt. „Zmiany w katalogu
przesłanek wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu ” zamieszczona w
Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych z lutego 2013 r., gdzie wskazano, iż „ Grupa
kapitałowa składa się więc z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z
art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz przedsiębiorców od niego
zależnych. W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie
podmiotów posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku
posiadania takiej osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową.” W
związku z powyższym podkreślił, że przepis ten reguluje przesłankę wykluczenia
aktualizującą się jedynie w przypadku, gdy odrębne oferty/wnioski złożyły podmioty należące
do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Tymczasem, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący, tj. Konsorcjum WARBUD, do
którego składu należą WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i Qumak S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz samodzielny wykonawca Qumak S.A. nie należą do jednej grupy
kapitałowej. Jego zdaniem istotne w tym zakresie jest również wskazanie na cel, któremu
służyła nowelizacja Pzp. Przywołał uzasadnienie do projektu zmiany ustawy, wskazując, że
„celem projektowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 jest ustanowienie jednoznacznej
regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady
uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne. ” (vide druk sejmowy nr
455). Według niego ratio legis nowelizacji ustawy było wprowadzenie nowej przesłanki
wykluczenia z postępowania, ale jedynie w przypadku, gdy podmioty ubiegające się o
udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie pozostające w jednej grupie kapitałowej
nie wykazałyby, że złożenie przez nich ofert nie narusza zasady uczciwej konkurencji. A
contr ario – jego zdaniem - przepis nie będzie miał zastosowania w sytuacji, w której nie
doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Tymczasem – jak podkreślił - Zamawiający
zaniechał wezwania Konsorcjum WARBUD do wyjaśnienia powiązań w wykonawcą Qumak
S.A., a także ich wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający też – w jego
ocenie - całkowicie pominął, iż Qumak S.A. złożył oświadczenie o wycofaniu wniosku.
Podkreślił, że oświadczenie to zostało złożone, przed ogłoszeniem przez Zamawiającego
listy wykonawców zaproszonych do złożenia ofert i przed udostępnieniem przez
Zamawiającego wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym
podkreślił, że Qumak S.A. w chwili składania oświadczenia nie mógł wiedzieć, czy zostanie
zaproszony do udziału w postępowaniu, ani które miejsce hipotetycznie zająłby w rankingu, o
wskazuje, że działanie tego wykonawcy, polegające na wycofaniu wniosku przed
ogłoszeniem wyników oceny wniosków, zaprzecza istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy
wykonawcą Qumak S.A., a Konsorcjum Warbud czy innych niedozwolonych praktyk
mających na celu ograniczenie uczciwej konkurencji. Według Odwołującego na
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia, w okolicznościach
niniejszej sprawy nie pozwala zarówno wykładnia językowa, systemowa, jak i celowościowa
przepisu. Co więcej, Zamawiający nie ocenił kwestii wykluczenia w oparciu o załączony do
wniosku dokument - listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający przyznał, iż zastosował omawiany
przepis przez analogię, co w świetle przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Podniósł,że art. 24 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanki te dotyczą jedynie tzw.
aspektów podmiotowych. W jego ocenie wobec faktu, że przepis ten sankcjonuje udział
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w żadnym razie nie można jego
treści interpretować rozszerzająco. Na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie
przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 2012-01-04, sygn. akt KIO
2754/11, wyrok z dnia 2012-11-13, sygn. akt KIO 2371/12, wyrok z dnia 2012-06-12, sygn.
akt KIO 1094/12, KIO 1101/12.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że brak jest przepisu w ustawie Pzp, na podstawie
którego można by wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcę, który złożył więcej niż jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Niezależnie jednak od powyższego podkreślił, że Zamawiający, stosując w
niniejszej sprawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp uchybił również procedurze, tj. zaniechał
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do pozostawania w jednej grupie
kapitałowej z innym podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
oraz co do ewentualnego wpływu tego faktu na uczciwą konkurencję w przedmiotowym
postępowaniu. Gdyby bowiem wykorzystał ten instrument Odwołujący miałby szansę
wyjaśnić zaistniałą sytuację.
Co do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w
niniejszej sprawie nie doszło jeszcze do złożenia oferty zarówno przez Konsorcjum
WARBUD, jak i wykonawcę Qumak S.A. Wskazał, że w przetargu nieograniczonym skoro w
drugim etapie następuje składanie przez wykonawców ofert, to dopiero wówczas możliwe
będzie ocenianie czynności wykonawców w kontekście naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał na brak przepisu ustawy Pzp, który zakazywałby wprost złożenia przez jednego
wykonawcę dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a skoro brak
takiego zakazu a contr ario, dopuszczalne będzie złożenie więcej niż jednego wniosku przez
tego samego wykonawcę. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia
12 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2345/10.
Zwrócił uwagę na okoliczność, iż ewentualne złożenie więcej niż jednej oferty przez
tego samego wykonawcę, skutkowałoby nie wykluczeniem, a odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w powiązaniu z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero
złożenie przez jednego wykonawcę np. dwóch ofert, w odpowiedzi na zaproszenie do
składania ofert, skutkowałoby – jego zdaniem - koniecznością odrzucenia tychże ofert.
Nieuprawnione jest w jego ocenie stanowisko Zamawiający, iż w wyniku zaproszenia do
składania ofert zarówno Konsorcjum WARBUD, jak i wykonawcy Qumak S.A., zostają
złożone dwie oferty. Stanowisko takie nie jest uzasadnione, ponieważ jest to tylko sytuacja
hipotetyczna, na podstawie której nie można formułować podstaw wykluczenia wykonawcy,
czy odrzucenia oferty. Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 8 lipca
2010 r., sygn. akt KIO 1263/10.
Co do naruszenie art. 84 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp
podkreślił, że w dniu 30 lipca 2013 r. Qumak S.A. złożył oświadczenie o wycofaniu wniosku
złożonego samodzielnie przez tego wykonawcę. Zamawiający zaś nie uznał skuteczności
tego oświadczenia chociaż potwierdza ono, iż złożenie wniosku przez tego wykonawcę
nastąpiło w wyniku błędu. Przywołał treść art. 84. § 1 Kodeksu cywilnego i podkreślił, że błąd
polegający na złożeniu przez Qumak S.A. samodzielnego wniosku podczas gdy wykonawca
ten złożył jednocześnie wniosek w konsorcjum z Warbud S.A. spełnia wszystkie przesłanki
określone w art. 84 Kodeksu cywilnego:
a) jest to błąd istotny - spowodował bowiem wykluczenie obu wykonawców z
postępowania;
b) czynność złożenia wniosku jest czynnością nieodpłatną - nie rodzi po stronie
wykonawcy żadnego zobowiązania majątkowego względem Zamawiającego;
c) Zamawiający z łatwością mógł błąd zauważyć.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób
nieuprawniony uznał wycofanie wniosku jako bezskuteczne, co w konsekwencji
doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający w jednym
przypadku odnosi się do literalnej interpretacji przepisów (twierdzi, że ustawa przewiduje
jedynie możliwość wycofania oferty, a nie wniosku), a w innym przyjmuje, iż przepisy
dotyczące ofert stosuje się analogicznie do wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, to należy uznać to za działanie niekonsekwentne i sprzeczne. Reasumując
Odwołujący podkreślił, że:
1) wykonawcy Konsorcjum WARBUD, jak i Qumak S.A. działali w granicach przepisów
prawa, jak i przysługujących im uprawnień;
2) Zamawiający nie zawarł w treści ogłoszenia o zamówieniu zastrzeżenia, iż każdy
wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
3) nawet w przypadku wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do składania
ofert do Konsorcjum WARBUD, jak i Qumak S.A., złożona zostałaby tylko jedna
oferta (Konsorcjum WARBUD).
4) na zamiar złożenia tylko jednej oferty wskazuje fakt, iż Qumak S.A. w dniu 30 lipca
2013 r. przesłał Zamawiającemu oświadczenie o wycofaniu wniosku złożonego przez
tego wykonawcę samodzielnie.
Co do naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający w konsekwencji naruszył również art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie zaproszenia Konsorcjum WARBUD do złożenia oferty, w sytuacji gdy ten
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu,
jak również nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jako potwierdzenie swojego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 12 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2345/10.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o uwzględnienie
odwołania. Dodatkowo jako dowód w sprawie przedłożył oświadczenie firmy Qumak S.A.
przesłane Zamawiającemu w dniu 13 września 2013 r., w którym zawarte zostały
wyjaśnienia przyczyn złożenia wniosku o dopuszczenie di udziału w postępowaniu
samodzielnie przez tego wykonawcę pod wpływem błędu.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2013 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przyznał, że w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp mowa jest o złożeniu odrębnych wniosków przez wykonawców należących do tej samej
grupy kapitałowej, a w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do takiej sytuacji. Podkreślił
jednak, że w tym zakresie należy brać pod uwagę cel wprowadzenia powyższego przepisu.
Przywołał uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zamieszczone na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, wedle którego celem wprowadzenia przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp było „ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej
niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy
ubieganiu się o udzielenie zamówienia". Przywołał też opinię z Informatora Urzędu
Zamówień Publicznych nr 2/2013, zgodnie z którą „wprowadzenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt
5 ustawy Pzp stanowi wyraz wzmocnienia ochrony prawidłowości przebiegu postępowania w
sytuacji, w których w jednym postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu składają przedsiębiorcy tworzący jeden podmiot gospodarczy. Jednocześnie,
nowa przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu stanowi przejaw realizacji zasady
favor participationis, czyli promowania jak najszerszego dostępu do zamówienia
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego".
Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji, w której ten sam
podmiot złożył dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pomimo, że z
literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie wynika konieczność wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który złożył dwa odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, to biorąc pod uwagę cel wprowadzenia powyższego przepisu, takie działanie
było w pełni uzasadnione i konieczne z uwagi na zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Wskazał, że skoro ustawa Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawców, którzy tworząc jeden podmiot
gospodarczy złożyli odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to tym
bardziej konieczne jest wykluczenie jednego podmiotu składającego dwa odrębne wnioski.
Powołał się za Informatorem UZP nr 2/2013 na stanowisko Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zawarte w wyroku z
dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio,
Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano). Z orzeczenia tego - jego zdaniem - wynika, że
badanie powiązań pomiędzy wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej ma na
celu dokonanie oceny, czy podmioty te złożyły wnioski/oferty samodzielnie, to jest czy
charakter stosunków między nimi nie wpłynął na treść wniosków/ofert. W sytuacji, kiedy dwa
odrębne wnioski składa jeden podmiot – jego zdaniem - trudno mówić o samodzielności, czy
odrębności tych wniosków. Wskazał, że nie jest możliwe także badanie powiązań między
podmiotami, ponieważ występuje tylko jeden podmiot, tj. wykonawca Qumak S.A.
Zamawiający zatem nie wzywał do wyjaśnienia powiązań między Odwołującym a
wykonawcą Qumak S.A., ponieważ wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie
zamówienia to na gruncie ustawy nadal dwaj odrębni wykonawcy, którzy wspólnie złożyli
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podkreślił, że konsorcjum nie jest
odrębnym bytem prawnym, powołując się na wyrok KIO z dnia 28.09.2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2016/10). W związku z powyższym uznał, że wykonawca Qumak S.A. złożył dwa
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie jest tu możliwe szukanie powiązań,
o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Co do wniosku Qumak S.A. o wycofanie wniosku Zamawiający podkreślił, że w dniu
30.07.2013 r. otrzymał od niego pismo, w którym zawarł on zapis: „z przyczyn o
obiektywnym charakterze zmuszeni jesteśmy wycofać złożony przez QUMAK S.A.
przedmiotowy wniosek, co za tym idzie prosimy o nie dokonywanie dalszej oceny naszego
wniosku". Podkreślił, że ustawa Pzp nie reguluje kwestii możliwości wycofania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w art. 84 ust. 1 ustawy Pzp uregulowana została
jedynie możliwość wycofania oferty.
Co do wycofania oświadczenia woli Zamawiający w zaistniałej sytuacji wziął pod
uwagę brzmienie art. 61 § 1 kc. W związku z tym przepisem, aby oświadczenie wykonawcy
Qumak S.A. mogło zostać uznane za skuteczne, musiałoby – według Zamawiającego -
zostać dostarczone do niego najpóźniej w terminie, w którym Zamawiający otrzymał wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę. Ponadto, gdyby
przez analogię zastosować w tym przypadku art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, wycofanie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogłoby nastąpić jedynie przed upływem terminu
na składanie tych wniosków. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał
wyrok KIO z dnia 3 października 2012r. (sygn. akt KIO 1996/12). Podkreślił, że Zamawiający
nie jest zobowiązany ani uprawniony do badania intencji wykonawcy, który chce wycofać
swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym bardziej, że oświadczenie
Qumak S.A. ma charakter ogólnikowy i nie precyzuje przyczyn wycofania wniosku,
określając je jedynie jako „przyczyny o obiektywnym charakterze.
Zamawiający poinformował, że zapoznał się z listą podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej złożonej przez Odwołującego. Do wniosku Odwołującego dołączono
taką listę dotyczącą wykonawcy WARBUD S.A., a także oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej przez wykonawcę Qumak S.A. Podkreślił jednak, że art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp został w niniejszej sprawie zastosowany przez analogię i
informacje zawarte w ww. dokumentach nie miały w tym przypadku znaczenia.
Co do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, iż jest on bezzasadny.
Podkreślił, że w ogłoszeniu o zamówieniu określił, że do składania ofert zostanie
zaproszonych pięciu wykonawców. W przypadku zaproszenia do składania ofert
Odwołującego oraz osobno wykonawcy Qumak S.A. i przy założeniu, że celem wykonawcy
składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest uzyskanie
zamówienia, mogłoby dojść do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nawet poprzez
złożenie w postępowaniu tylko jednej oferty. Według Zamawiającego także doszłoby do
zachwiania uczciwej konkurencji, gdyby Zamawiający nie wykluczył z postępowania
Odwołującego oraz wykonawcy Qumak S.A. stosowanie do art. 51 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 7 ust. 1 ustawy. Jego zdaniem trudno mówić o zapewnieniu konkurencji w sytuacji, w
której do składania ofert zostałby zaproszony Odwołujący oraz Qumak S.A., w takim
przypadku możliwości złożenia oferty zostałby pozbawiony jeden z pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a Zamawiający otrzymałby maksymalnie cztery
oferty zamiast pięciu.
Co do zarzutu naruszenia art. 84 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy
Pzp Zamawiający wskazał na interpretację przywołanego przepisu Kodeksu cywilnego.
Zdaniem Zamawiającego powyższy przepis nie ma zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu, ponieważ nie może tu być mowy o błędzie co do treści czynności prawnej,
bowiem nie istnieją podstawy do uznania, że składając wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Odwołujący działał pod wpływem błędu. Świadczy o tym – jego zdaniem -
między innymi fakt, że już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu zarówno Odwołujący, jak i osobno wykonawca Qumak S.A. odpowiadali na
wezwania Zamawiającego w sprawie wyjaśnień dotyczących ich wniosków. Jako przykład
wskazał pisma przysłane w dniu 04.07.2013 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień w sprawie zastrzeżenia części informacji zawartych we wnioskach jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wyjaśnień przesłanych przez Odwołującego
oraz osobno wykonawcę Qumak S.A. – jego zdaniem - jest w niektórych miejscach
identyczna, co wskazuje, że została opracowana przez tę samą osobę lub zespół osób.
Podkreślił, że ani Odwołujący, ani wykonawca Qumak S.A. nie poinformowali wówczas
Zamawiającego, że złożenie przez wykonawcę Qumak S.A. dwóch wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu było wynikiem błędu. Wskazał też, że nawet gdyby
uznać, że złożenie przez wykonawcę Qumak S.A. samodzielnego wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu było wynikiem błędu, to przepisy ustawy Pzp stanowią. lex
specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego i wykonawca nie może w każdym
wypadku uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności odrzucenia jego oferty, wykazał swój
uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowe
zamówienia publicznego. Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie, do upływu terminu na składanie wniosków do
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. do dnia 27 czerwca 2013 r. wpłynęło 9 wniosów
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: w tym wniosek Konsorcjum firm: Warbud S.A. i
Qumak S.A. (Odwołującego) oraz wniosek Qumak S.A. W toku badania i oceny wniosków
Zamawiający wzywał do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych przez obydwu
wykonawców. Pismem z dnia 30 lipca 2013 r. wykonawca Qumak S.A. złożył
Zamawiającemu pismo, w którym, wyjaśniając na żądanie Zamawiającego wątpliwości co do
złożonych we wniosku dokumentów oświadczył, że: „z przyczyn o obiektywnym charakterze
zmuszeni jesteśmy wycofać złożony przez Qumak S.A. przedmiotowy wniosek, co za tym
idzie prosimy o nie dokonywanie dalszej oceny naszego wniosku”. Zamawiający pismem z
dnia 28 sierpnia 2013 r. poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które
jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania wskazane przez Zamawiającego w informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły się.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć
wykonawców z postępowania, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.
331 ze zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawca wraz z wnioskiem lub ofertą
składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że
nie należy do grupy kapitałowej. W celu ustalenia, czy zachodzi wskazana w art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.
24b ust. 1 ustawy Pzp zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
istniejących powiązań w ramach grupy kapitałowej, a następnie, oceniając te wyjaśnienia,
bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w tym w szczególności wpływ powiązań istniejących
między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu i przestrzeganie zasady
uczciwej konkurencji (ust. 2 art. 24b ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę wskazane regulacje
prawne stwierdzić należy, że ustawodawca określając przywołaną przesłankę w przepisach
ustawy Pzp wprowadzonych ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
poz. 1271) ściśle opisał okoliczności, w których może nastąpić wykluczenie wykonawcy z
postępowania. Te okoliczności to:
−
określonego
charakteru
powiązania
istniejące
pomiędzy
wykonawcami,
tj.
przynależność do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów;
−
złożenie odrębnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert w
tym samym postępowaniu przez tych wykonawców;
−
zachwianie uczciwej konkurencji powstałe w wyniku istniejących pomiędzy
wykonawcami powiązań, chyba że wykonawcy wykażą (we wniosku, w ofercie, w
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach), że takiego niebezpieczeństwa nie ma.
Biorąc pod uwagę powyższe wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o
art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić jedynie w w/w okolicznościach. W podobny
sposób należy traktować pozostałe przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jak i przesłanki do odrzucenia oferty. Art. 24 ust. 1 i 2 oraz art. 24b ust. 3 ustawy Pzp
zawierają zamknięty katalog (numerus clausus) ustawowych przesłanek, służących
wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Tylko w oparciu o te ustawowe przesłanki
wykonawca może zostać pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne
poprzez wykluczenie go z postępowania. Właśnie z racji charakteru tych przesłanek i skutku
jaki wiąże się z ich zastosowaniem niemożliwe jest rozszerzające interpretowanie ich
zakresu czy też stosowanie tych przesłanek w określonych innych sytuacjach niż wskazane
w przywołanych przepisach w drodze wykładni per analogiam.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wprost oświadczył, że do wykluczenia z
postępowania o zamówienie publiczne Odwołującego przesłankę z art. 25 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp stosował przez analogię do sytuacji, w której w postępowaniu firma Qumak S.A.
złożyła swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie, jak i
wspólnie z firmą Warbud S.A. Izba stwierdziła, w oparciu o dokumentację z postępowania,że firma Qumak S.A. nie należy do grupy kapitałowej Odwołującego. Ta okoliczność zresztą
była niesporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Zamawiający sam
potwierdził, że firma Qumak S.A. nie została wymieniona w liście podmiotów tworzących
grupę kapitałową złożoną przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Tym samym dyspozycja wskazanego przepisu nie została wypełniona.
Wskazany przepis ma na celu weryfikację powiązań kapitałowych w postępowaniu,
istniejących pomiędzy podmiotami, które z jednej strony należą do tej samej grupy
kapitałowej, z drugiej zaś składają odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a ponadto powyższe może zakłócać konkurencję. W tym przypadku
okoliczność przynależności do tej samej grupy kapitałowej niezaprzeczalnie nie zachodzi. Na
marginesie tylko można zauważyć, że Zamawiający nawet nie wezwał Odwołującego do
obowiązkowych wyjaśnień, w sytuacji gdy chciał skorzystać – jak zaznaczono w sposób
nieuprawniony – z przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Powyższe w sposób dobitny
potwierdza, że Zamawiający wskazaną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z
postępowania traktował bardzo swobodnie, co jest nieuprawnione w świetle przepisów
ustawy Pzp. Powiązanie tej przesłanki jako podstawy do wykluczenia Odwołującego z
postępowania z art. 7 ust. 1, a w szczególności z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawione.
Podkreślić należy, że art. 82 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się w swej treści w sposób wyraźny i
niepozostawiający żadnych wątpliwości do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując na możliwość złożenia w postępowaniu jednej oferty
przez tego samego wykonawcę. Złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne
należy odróżnić od złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przewidzianego w trybach wieloetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem,
dialog konkurencyjny, licytacja elektroniczna). Rozróżnienie w tym przedmiocie przewidują
przepisy samej ustawy Pzp, wskazując inne zasady składania wniosków i składania ofert, ich
oceny, a także skutków ich złożenia dla wykonawcy i zamówienia oraz charakter. Składane
wnioski mają służyć jedynie podmiotowej prekwalifikacji wykonawców w postępowaniu pod
kątem ich oceny i wyboru określonej grupy najlepszych podmiotów, które - wedle ich
kalifikacji - gwarantują Zamawiającemu potencjalną możliwość należytego wykonania
zamówienia. W ramach ofert składanych w postępowaniu z kolei wykonawcy zobowiązują
się do wykonania przedmiotu zamówienia na określonych warunkach opisanych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i za zaoferowaną przez siebie cenę. Tym
samym zatem złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest z pewnością
tą samą czynnością co złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przyjęcie zatem przez Zamawiającego, że przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp ma
zastosowanie per analogiam do sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu i mającej
odniesienie do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest
niedopuszczalne. Złożenie dwóch ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne przez tego
samego wykonawcę skutkowałoby odrzuceniem tych ofert z uwagi na fakt złożenia oferty
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W przedmiotowej
sprawie taka sytuacja nie mogła mieć miejsca, bowiem Zamawiający pozostaje na etapie
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie oceny ofert.
Nadinterpretacja przepisów w pewnym sensie sankcyjnych ustawy Pzp dla wykonawcy
(wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie oferty) jest niedopuszczalna.
Można oczywiście teoretycznie prowadzić rozważania, czy złożenie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez jedną firmę raz samodzielnie, a raz wspólnie z inną firmą jako
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie stanowi naruszenia uczciwej
konkurencji w postępowaniu. W tym jednak zakresie rozważania mogą pozostać jedynie na
poziomie teoretyzowania, czy też wniosków de lege ferenda, bowiem ustawodawca w
przepisach ustawy Pzp ocenę takich zachowań wykonawców w postępowaniu dopuścił
jedynie na etapie składania ofert (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), a nie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do kwestii wycofania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia przez wykonawcę Qumak S.A. Izba
stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że czynność wskazanego wykonawcy z dnia 30
lipca 2013 r. stanowi skuteczne wycofanie wniosku. Podkreślić należy, że przepisy ustawy
Pzp nie przewidują instytucji wycofania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
jak to ma miejsce w przypadku wycofania oferty (art. 84 ustawy Pzp). Tym samym zatem w
tym przypadku zgodnie z art. 14 ustawy Pzp powinny znaleźć zastosowanie przepisy
Kodeksu cywilnego. Niewątpliwie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
stanowi oświadczenie woli wykonawcy co do jego chęci ubiegania się o dane zamówienie.
Skuteczne odwołanie oświadczenia woli w świetle art. 61 § 1 zdanie drugie Kodeksu
cywilnego możliwe jest, jeśli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Skoro
termin składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu upływał z dniem 17 czerwca
2013 r. i wykonawca Qumak S.A. wniosek ten złożył w terminie, zaś swoje oświadczenie z
którego Odwołujący próbuje wywodzić określone skutki prawne, zostało złożone
Zamawiającemu dopiero w dniu 30 lipca 2013 r. po szeregu czynności podejmowanych
przez Zamawiającego wobec obydwu wykonawców w toku badania i oceny wniosków, w
ocenie Izby niemożliwym było skuteczne odwołanie tego oświadczenia. Odwołujący jednak
powołuje się w tym zakresie przede wszystkim na błąd w rozumieniu art. 84 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego można powoływać się tylko na błąd
uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Zdaniem Izby w tym przypadku nie możemy mówić o takim błędzie. Podkreślić przede
wszystkim należy, że firma Qumak S.A. składając Zamawiającemu pismo z dnia 30 lipca
2013 r., wycofujące wniosek o dopuszczenie o udziału w postępowaniu, w ogóle nie powołał
się na działanie pod wpływem błędu. Wskazał on jedynie, że z przyczyn o obiektywnym
charakterze jest zmuszony wycofać wniosek. Powyższe wskazuje, że w momencie składania
tego oświadczenia Zamawiającemu wykonawca ten nie traktował złożenia przez siebie
wyniku jako działanie podjęte pod wpływem błędu, a jedynie wycofywał swoje oświadczenie
woli, w świetle przywołanych wyżej regulacji – nieskutecznie.
Okoliczność przywołana przez Odwołującego w takcie rozprawy przed Izbą, iż ta
sama osoba, która podpisywała z firmą Qumak S.A. pełnomocnictwo do ubiegania się o to
zamówienie przez tę firmę w tym samym postępowaniu, raz samodzielnie, raz wspólnie z
firmą Warbud S.A., nie czytała podpisywanych przez siebie pełnomocnictw, nie mogła być
oceniona przez Izbę w kategoriach błędu, o którym mowa w art. 84 Kodeksu cywilnego. W
tym zakresie można powołać się na stanowisko komentatorów (Komentarz do art. 84
kodeksu cywilnego [w:] B. Giesen, W.J. Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska,
R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-Szafnicka, W.
Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks cywilny. Część ogólna.
Komentarz, LEX, 2009.): „nie można mówić o błędzie, w sytuacji gdy ktoś składa podpis na
dokumencie bez uprzedniego przeczytania go. Osoba taka nie myli się, ponieważ świadomie
składa oświadczenie woli, nie znając jego treści (por. A. Szpunar, glosa do uchwały SN z
dnia 31 maja 1994 r., III CZP 75/94, OSP 1995, z. 2, poz. 33)”.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że powyższe nie ma znaczenia
dla oceny braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ze wskazanych powyżej podstaw.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż potwierdziło się naruszenie wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp i tym samym, działając w graniach zaskarżenia, nakazała
Zamawiającemu zmianę swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
