rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-18
rok: 2013

Powiązane tematy:

• cena
• oferta - oferta wariantowa
• opis przedmiotu zamówienia
• specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
• termin wykonania zamówienia
• umowy ws. zamówień publicznych
• zarzuty

sygnatury akt.:

KIO 2135/13
KIO 2136/13
KIO 2163/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 września 2013 r., odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu
05.09.2013 r. przez wykonawcę EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa (sygn. akt: KIO 2135/13)
B. w dniu
05.09.2013 r. przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda
18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa (sygn. akt: KIO 2136/13)
C. w dniu
06.09.2013 r. przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa (sygn. akt: KIO 2163/13)

w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Dyrekcję Generalną Lasów
Państwowych, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 Roku nr 3, 02-362 Warszawa


przy udziale:

A. wykonawców
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa; EmiTel Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa i GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15,
02-674
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2135/13 po stronie odwołującego

B. wykonawców
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa i GTS Poland Sp.
z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2136/13 po stronie odwołującego

C. wykonawców
EmiTel Sp. z o.o., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa; GTS Poland
Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa i EXATEL S.A., ul. Perkuna 47,
04-164
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2163/13 po stronie odwołującego

orzeka:

1 A, B i C. Uwzględnia odwołania wniesione przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa (sygn. akt: KIO 2135/13); Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18,
00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa (sygn.
akt: KIO 2136/13) i Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (sygn. akt: KIO
2163/13) i nakazuje zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” w sposób wskazany w uzasadnieniu, z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji w nim wskazanych,


2. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa - Dyrekcję Generalną Lasów
Państwowych, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 Roku nr 3, 02-362 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
EXATEL
S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa, Telekomunikacja Polska S.A.,
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa i Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisów
od odwołań,


2.2. zasądza od
Skarbu Państwa - Dyrekcji Generalnej Lasów Państwowych,
ul. Bitwy Warszawskiej 1920 Roku nr 3, 02-362 Warszawa kwotę 48 600 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści osiem tysięcy sześćset złotych zero groszy)

w tym:

A. kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

B. kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa adres do
korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

C. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.


Przewodniczący:

…………………………………



Sygn. akt: KIO 2135/13
Sygn. akt: KIO 2136/13
Sygn. akt: KIO 2163/13

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do
Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe” (Znak sprawy EZ-
2710-14/12), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 166-288779 z dnia 28.08.2013 r. przez Skarb
Państwa – Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z siedziba w Warszawie, ul. Bitwy
Warszawskiej 1920 Roku nr 3, 02-362 Warszawie
zwany dalej: „Zamawiającym”.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została opublikowana na
stronie internetowej Zamawiającym w tym samym dniu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2135/13 – Exatel S.A.:
W dniu 05.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Exatel S.A.,
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zwany dalej: „Exatel S.A.” albo „Odwołującym w sprawie
KIO 2135/13” wniósł na podstawie art. 180 ust.1 w zw. z art. 182 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907)
zwanej dalej: „Pzp” odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 05.09.2013 r. (faxem). Wnosił odwołanie wobec treści SIWZ w postępowaniu
na świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe. Zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj.:
1. art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w nieprecyzyjny sposób,
utrudniający lub uniemożliwiający złożenie oraz prawidłowe skalkulowanie oferowanej ceny,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w taki sposób, że
w przedmiotowym postępowaniu preferowany jest jeden z potencjalnych wykonawców.
Wnosił o
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez doprowadzenie jej
postanowień do zgodności z ustawą, zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania.
Przedmiotem postępowania jest świadczenie usług transmisji danych z dostępem do
Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w sieci rozległej WAN
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, po uprzednim zaprojektowaniu,
przetestowaniu, zestawieniu, uruchomieniu i przełączeniu łączy we wszystkich lokalizacjach

wskazanych przez Zamawiającego, z obecnej sieci do sieci Wykonawcy. Lokalizacji,
w których należy zestawić łącza i uruchomić usługę jest na terenie całej Polski 468, usługa
ma być świadczona przez 36 miesięcy, zaś na przygotowanie do świadczenia usługi według
obecnych szacunków Zamawiającego, Wykonawcy mają czas do dnia 17.11.2014 r.
Realizacja przedmiotu zamówienia jest więc przedsięwzięciem o bardzo dużej skali i nie
ulega wątpliwości, że zainteresowani i realnie zdolni do jego złożenia oferty i wykonania
zamówienia będą wszyscy czołowi polscy operatorzy. Konstruując opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający powinien więc szczególną uwagę poświęcić zarówno precyzji
opisu przedmiotu zamówienia, jak i zachowaniu fundamentalnych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W niniejszym odwołaniu Odwołujący
wskazuje na postanowienia SIWZ, które naruszają wskazane wyżej zasady, to jest zarówno
takie, które utrudniają sformułowanie oferty poprzez niezdefiniowany zakres zobowiązań
wykonawców, jak i takie, które utrudniają lub wręcz uniemożliwiają niektórym z wykonawców
złożenie ofert, faworyzując jeden z podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia.
W tym miejscu należy wyjaśnić, że jednym z uwarunkowań faktycznych realizacji
przedmiotowego zamówienia jest okoliczność, iż obecnie usługi transmisji danych dla
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe świadczone są ez Telekomunikację
Polską S.A., która dysponuje również niezwykle istotną dla wykonania przedmiotowego
zamówienia infrastrukturą dostępową (kablami) doprowadzoną do zdecydowanej większości
lokalizacji Zamawiającego. Jest więc rzeczą naturalną, iż Telekomunikacja Polska S.A.
posiada pozycję uprzywilejowaną przy ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, przez co
inni operatorzy - w tym Odwołujący - są w znacząco trudniejszej sytuacji, chcąc złożyć
konkurencyjną ofertę. Oczywiście nie sposób domagać się od Zamawiającego zmiany
opisanego wyżej stanu faktycznego, to jest nie można pominąć czy zniweczyć wszystkich
skutków faktu, iż Telekomunikacja Polska S.A. świadczy usługi oraz posiada infrastrukturę
w zakresie szerszym, niż pozostali wykonawcy. Należy jednak od Zamawiającego
oczekiwać, iż nie będzie on wprowadzał do SIWZ postanowień, które pozwolą
Telekomunikacji Polskiej S.A. (czy jakiemukolwiek innemu podmiotowi) w sposób
nieuzasadniony i nadmierny wykorzystywać swoją przewagę konkurencyjną. Wręcz
przeciwnie, należy od Zamawiającego oczekiwać, by mając na uwadze istniejące
uwarunkowania, prowadził postępowanie w sposób szczególnie uważny, unikając
sztucznego wzmacniania pozycji tego wykonawcy i wskazywania elementów jego sytuacji
faktycznej jako obligatoryjnych wymagań co do realizacji przedmiotu zamówienia. Działanie
takie jest jednoznacznie dyskryminacyjne, a zatem uzasadnia wniesienie niniejszego
odwołania. Jak bowiem zauważył SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 18.09.2002 r. (III CZP
52/02), celem przepisów ustawy jest wyeliminowanie jakichkolwiek postanowień
o charakterze dyskryminacyjnym, zaś postępowanie ma charakter dyskryminacyjny

wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub
wykonawców bez uzasadnionej przyczyny.
Poniżej Odwołujący wskazuje na wymagania SIWZ, które w ewidentny sposób
faworyzują Telekomunikację Polską S.A., bez jakiegokolwiek uzasadnienia w rzeczywistych
potrzebach Zamawiającego, a także na postanowienia, które z innych względów utrudniają
kalkulację ceny i złożenie oferty.

Wymagane warianty realizacji Dostępów. Zarzut dotyczy postanowień określających
wymagane
warianty
zapewnienia
łączności
w
lokalizacjach
wskazanych
przez
Zamawiającego, to jest w szczególności postanowień Załącznika nr 1 do SIWZ
stanowiącego jednocześnie Załącznik nr 1 do Umowy, Część II pkt 7. Zamawiający stwierdził
tam (w tabeli nr 1 - „Warianty realizacji Dostępów L1 i L2"), iż wymaga w każdej z lokalizacji
zapewnienia Dostępu podstawowego oraz awaryjnego, dopuszczając trzy warianty
zapewnienia tych Dostępów. Zgodnie z definicją przyjętą przez Zamawiającego, przez
„Dostęp" w pewnym uproszczeniu należy rozumieć łącze, które będzie zapewniałoświadczenie usług. Jak wynika jednoznacznie z tabeli nr 1 - w każdym z dopuszczonych
przez Zamawiającego wariantów, jedną z wymaganych form Dostępu jest łącze kablowe.
Jak
zaznaczono na wstępie, Telekomunikacja Polska S.A. jest właścicielem łączy kablowych
doprowadzonych do zdecydowanej większości lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego
w SIWZ. Każdy inny wykonawca będzie musiał albo zapewnić własne łącze kablowe, czyli
doprowadzić kabel do wszystkich lokalizacji (wśród których znajdują się też lokalizacje
bardzo trudno dostępne), albo zawrzeć z Telekomunikacją Polską S.A. umowę, której
przedmiotem będzie udostępnienie jej łączy kablowych (dzierżawa łączy). Jest oczywiste, że
Telekomunikacja Polska S.A., jako jeden z wykonawców mogących ubiegać się
o zamówienie, nie musi być zainteresowana zawarciem takiej umowy, a nawet, gdyby była,
to ceny tego rodzaju usług mogą być zróżnicowane dla różnych wykonawców i ich wysokość
nie jest możliwa do przewidzenia. Takie wymaganie de facto uniemożliwia więc wycenę
i złożenie ofert wszystkim wykonawcom, poza Telekomunikacją Polską S.A. lub poza
wykonawcami, którzy z Telekomunikacją Polską S.A. zawarli umowy umożliwiające
wykorzystanie posiadanych przez nią łączy kablowych. Oznacza to, że w przedmiotowym
postępowaniu, przy zachowaniu wymagania, by w każdym z wariantów zapewnienia
Dostępu, jedną z jego form był dostęp kablowy, podmiotem decydującym o tym kto uzyska
przedmiotowe zamówienie, jest Telekomunikacja Polska S.A. Odwołujący stwierdza, że
postawienie powyższego wymagania nie znajduje oparcia w rzeczywistych i uzasadnionych
potrzebach Zamawiającego, a zarówno Dostęp podstawowy, jak i awaryjny, mogą
z powodzeniem (i korzyścią dla Zamawiającego) być realizowane w technologii radiowej.
Wynika to z faktu, iż parametry usługi świadczonej przy wykorzystaniu łącza radiowego (np.
tzw. radiolinii punkt - punkt w paśmie koncesjonowanym) nie odbiegają na niekorzyść od

parametrów usługi świadczonej przy wykorzystaniu łącza kablowego, a nawet można
postawić tezę, iż wykorzystanie łącza radiowego jest dla Zamawiającego korzystniejsze.
Przykładowo, Exatel S.A. prowadząc działalność komercyjną w zakresie świadczenia usługi
VPN MPLS udzielając gwarancji w ramach SLA (Service Level Agreement) definiując
oddzielnie gwarancje dla technologii kablowej oraz łączy kablowych punkt - punkt
działających w paśmie koncesjonowanym wyżej definiuje parametry niezawodnościowe dla
łączy radiowych. Nie bez znaczenia dla tego konkretnego stanu faktycznego jest fakt, iż
miejscem świadczenia usługi są lokalizacje znajdujące się w miejscach trudno dostępnych
gdzie brak jest podziemnej infrastruktury telekomunikacyjnej. W konsekwencji wymagana
przez Zamawiającego droga kablowa musiałby być realizowana za pomocą linii
napowietrznych które są narażone na awarie wynikające z działania sił natury (zerwanie
kabli z przez połamane drzewa, śnieg, oblodzenie). Co prawda łącza radiowe również są
wrażliwe na czynniki atmosferyczne lecz należy zwrócić uwagę iż są to chwilowe zakłócenia
i ustają wraz z zanikiem czynnika który go wywołuje, natomiast w przypadku uszkodzenia
traktu kablowego proces usunięcia awarii często jest czasochłonny, wystarczy wspomnieć
o tym ze kłopotów może nastręczyć samo ustalenie miejsca uszkodzenia. Tka więc
wykluczenie przez Zamawiającego scenariusza realizacji usługi w lokalizacji za pomocą
dwóch niezależnych łączy radiowych nie znajduje uzasadnienia zarówno technologicznego
jak i praktycznego. Należy przy tym zauważyć, że pośrednio sam Zamawiający podzielił
powyższy pogląd, dopuszczając w poszczególnych wariantach także łącze radiowe
w różnych standardach i to nie tylko jako Dostęp awaryjny, lecz także jako Dostęp
podstawowy. Skoro sam Zamawiający dopuszcza więc świadczenie w wariancie
podstawowym usługi przy wykorzystaniu Dostępu radiowego, to nie ma żadnego powodu, by
ta forma Dostępu nie mogła być wykorzystana dla Dostępu podstawowego, jak i awaryjnego.
Odwołujący domaga się w związku z powyższym nakazania Zamawiającemu dopuszczenia,
jako trzech kolejnych wariantów, zapewnienia Dostępu, także wariantów, w których zarówno
Dostęp podstawowy, jak i Dostęp awaryjny może być realizowany przy wykorzystaniu
radiolinii punkt - punkt w paśmie koncesjonowanym, lub radiolinii punkt-wielopunkt (np.
LMDS, CDMA, WiMAX) w paśmie koncesjonowanym lub łącze satelitarne. Tak więc, po
spełnieniu żądania Odwołującego, tabela nr 1 w pkt 7 Części 2 Załącznika 1 do SIWZ,
wyglądałaby następująco:
Wariant

Dostęp podstawowy (L1)

Dostęp awaryjny (L2)

1.
Kabel

Kabel - rozłączna trasa
względem dostępu podstawowego
2.
Kabel

Radiolinia, łącze radiowe
punkt-wielopunkt (np. LMDS, CDMA,
WiMAX) w paśmie koncesjonowanym
lub łącze satelitarne

3.
Radiolinia punkt - punkt w
paśmie koncesjonowanym
kabel
4.
Radiolinia punkt - punkt w
paśmie koncesjonowanym
Radiolinia punkt - punkt w
paśmie koncesjonowanym
5.
Radiolinia punkt - punkt w
paśmie koncesjonowanym
Radiolinia, łącze radiowe
punkt-wielopunkt (np. LMDS, CDMA,
WiMAX) w paśmie koncesjonowanym
lub łącze satelitarne
6.
Radiolinia, łącze radiowe
punkt-wielopunkt (np. LMDS, CDMA,
WiMAX) w paśmie koncesjonowanym
lub łącze satelitarne
Radiolinia, łącze radiowe
punkt-wielopunkt (np. LMDS, CDMA,
WiMAX) w paśmie koncesjonowanym
lub łącze satelitarne

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, iż nie domaga się on likwidacji
wariantów, w których Dostęp podstawowy lub Dostęp awaryjny realizowane są za pomocą
łączności kablowej. Żądanie Odwołującego nie utrudnia więc w żaden sposób złożenia oferty
przez Telekomunikację Polską S.A. lub przez innego wykonawcę, który z jakichś powodów
zdecydowany będzie na realizację Dostępu przy wykorzystaniu kabla. Powyżej opisane
rozszerzenie wariantów zapewnienia Dostępu oznacza więc umożliwienie wykonawcom
wykonawców realnej możliwości konkurowania z Telekomunikacją Polską S.A., przy
jednoczesnym braku jakichkolwiek negatywnych następstw dla Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że kwestia równoważności zapewnienia łączności drogą
kablową i radiową, była już przedmiotem rozpoznania i przywołuje stanowisko KIO wyrażone
w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 442/08: „W odniesieniu do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 2 Pzp, poprzez niezapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku
z wymaganiami świadczenia usług wyłącznie drogą kablową, a w przypadku lokalizacji
„Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie" wyłącznie za pomocą ziemnego, światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej, tj.
z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ), skład orzekający Izby, uznał
w/w zarzut za zasadny, uznając tym samym odwołanie za zasługujące na uwzględnienie.”.
Izba kierowała się w tym względzie fundamentalną zasadą neutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust. 2 Pzp; zgodnie z nim
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok SO w Lublinie z dnia 09.11.
2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest formułowanie
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu
w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też,
które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub

powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych" (...) i dalej „(...)Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić
można, że fakt eliminacji jednej z możliwych technologii, tj. w tym przypadku „drogi radiowej"
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższe narusza więc
także zasadę równego traktowania wykonawców"
Termin realizacji zamówienia. Przedmiotem zarzutu jest wyznaczenie terminu
realizacji zamówienia poprzez wskazanie, iż rozpoczęcie świadczenia usług transmisji
danych objętych zamówieniem rozpocznie się dnia 17.11.2014 r. Zarzut dotyczy więc
w szczególności postanowień części I ust. 1 SIWZ, części I Załącznika nr 1 do SIWZ oraz §
2 ust. 1 oraz § 3 Załącznika nr 4 do SIWZ (wzoru umowy), zgodnie z którymi przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do
Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, zwanych dalej
„Usługami" w sieci rozległej WAN Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe -
przez okres kolejno po sobie następujących 3 lat (36 miesięcy kalendarzowych) począwszy
od dnia 17.11.2014 r.,
po uprzednim zestawieniu, uruchomieniu i przełączeniu łączy we
wszystkich lokalizacjach, o których mowa w Załączniku Nr 2 do SIWZ stanowiącym Załącznik
nr 2 do Umowy, z obecnej sieci IP VPN (MPLS) Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe do sieci IP VPN (MPLS) Wykonawcy, a w szczególności
1) przygotowanie przez Wykonawcę Projektu sieci, opisanej w Załączniku nr 1 do SIWZ
stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy;
2) wykonanie czynności przygotowawczych w celu świadczenia Usług tj. instalacja routerów
CE Wykonawcy, zestawienie, uruchomienie i skonfigurowanie łączy w lokalizacjach
Użytkowników wskazanych w Załączniku nr 2 do SIWZ stanowiącym Załącznik nr 2 do
Umowy;
3) świadczenie Usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, o parametrach jakościowych
określonych w Załączniku Nr 1 do SIWZ stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy;
4) bieżące zarządzanie, utrzymanie i wsparcie techniczne w zakresie Usług świadczonych
przez Wykonawcę. Tak więc, do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, czyli do 17.11.2014 r.,
muszą zostać zakończone wszystkie czynności projektowe i przygotowawcze wskazane
w pkt 1) i 2) w powyżej cytowanym zapisie części I ust. 1 SIWZ. W związku z powyższym
zapisem wskazał na dwa problemy:
Po pierwsze, samo określenie terminu realizacji zamówienia datą, jest w ocenie
Odwołującego niedopuszczalne, ponieważ przenosi na wykonawcę ryzyko przedłużonego
czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, na który największy wpływ ma sam
Zamawiający. Jak zaznaczono na wstępie, przedmiotowe postępowanie nie dotyczy
prostego zakupu, lecz przedsięwzięcia o dużej skali i stopniu skomplikowania. Oznacza to,

że należy się spodziewać dużego zainteresowania rynku, co może mieć wpływ na liczbę
wątpliwości co do treści SIWZ i ewentualne jej zmiany, a w konsekwencji przesunięcie
terminu składania ofert. Także proces oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
z pewnością może być bardzo czasochłonny. Znaczące przedłużenie postępowania jest więc
bardzo prawdopodobne, co oznacza, że czas jego trwania jest trudny do przewidzenia
i w szczególnym przypadku zawarcie umowy z wybranym wykonawcą może nastąpić na
bardzo krótki czas przed wymaganym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi.
Po drugie, nie jest obecnie możliwe oszacowanie czasu niezbędnego do wykonania
czynności projektowych i przygotowawczych, pomiędzy zawarciem umowy, a rozpoczęciemświadczenia usługi. Czynności te natomiast polegają na zaprojektowaniu, dostarczeniu
i wdrożeniu bardzo dużego rozwiązania teleinformatycznego, które będzie wykorzystywana
do świadczenia usług. W ramach wdrożenia konieczne będzie w szczególności
zainstalowanie i uruchomienie urządzeń i łączy w 468 lokalizacjach, spośród których część
znajduje się w trudno dostępnych rejonach Polski. Czynności te wymagają odpowiedniego
czasu, zarówno ze względów technicznych, jak i organizacyjnych - w szczególności sam
etap projektowania rozwiązania oraz weryfikacji projektu, został przez Zamawiającego
oszacowany zgodnie z § 3 projektu umowy na 57 dni, czyli blisko dwa miesiące, zaś czas
uzgadniania harmonogramu realizacji dalszych prac wyniesie dalszych 47 dni. Oznacza to,że zasadnicze wdrożenie (dostarczenie, instalacja i uruchomienie urządzeń i łączy), będzie
poprzedzone ponad 100 - dniowym okresem projektowania i uzgadniania harmonogramu
realizacji czynności przygotowawczych niezbędnych do uruchomienia usługi. Czas trwania
czynności przygotowawczych nie jest przez Zamawiającego zwymiarowany w żaden sposób
poza tym, że w kilku zapisach SIWZ wskazuje on konsekwentnie, iż rozpoczęcie świadczenia
usługi (a więc zakończenie czynności przygotowawczych) musi nastąpić do dnia
17.11.2014 r. Tymczasem w ramach czynności przygotowawczych wykonawcy zobowiązani
będą do wykonania znacznego zakresu prac, obejmującego w szczególności:
1. Zaprojektowanie rozwiązania
2. Zaprojektowanie prac budowlanych
3. Uzyskanie niezbędnych pozwoleń
4. Uzyskanie zgód właścicieli gruntów prywatnych (brak zgody skutkować będzie
koniecznością przeprojektowania rozwiązania uzyskania nowych pozwoleń etc)
5. Wykonanie inwestycji
6. Przeprowadzenie testów akceptacyjnych
Szczególnie krytyczne z punktu widzenia realizacji projektu będzie etap przed
inwestycyjny związany z procedurą uzyskania niezbędnych pozwoleń na budowę. Odnosząc
się bezpośrednio do zadań postawionych podmiotowi który będzie realizował przedmiot
zamówienia szczególnie istotny jest fakt iż z dużą dozą prawdopodobieństwa należy przyjąć,

że znaczna część decyzji administracyjnych w przedmiocie zgód na budowę dotyczyć będzie
obszarów chronionych. Wobec powyższego niewykluczone są też takie zdarzenia jak brak
pozytywnej decyzji uprawnionego organu, konieczność przeprojektowania rozwiązania
i uzyskania następnych zgód - co skutkować będzie w konsekwencji znacznym wydłużeniem
tego etapu procesu. Ponadto w wielu miastach na drodze zarządzeń nie są wydawane
pozwolenia na prace ziemne pomiędzy 15 listopada, a 15 marca. Doświadczenia wyniesione
z dotychczas przeprowadzanych inwestycji w tym zakresie wskazują że ten proces może się
wydłużyć nawet do 9 miesięcy w skrajnych przypadkach znacznie go przekraczając.
Dodatkowym czynnikiem wpływającym na sam czas projektowania jest również
problematyka uzyskania zgód od właścicieli gruntów prywatnych, braku tych zgód oraz kwot
związanych z ewentualnymi roszczeniami z tytułu udostępnienia nieruchomości do
poprowadzenia drogi kablowej. Samo wykonanie inwestycji również obarczone jest pewnymi
ograniczeniami. Przykładowo technologia instalacji łączy światłowodowych jest wykluczona
w przypadku temperatur poniżej 5 st. Celsjusza co w przypadku naszej strefy klimatycznej
może zdecydowanie spowolnić prace instalacyjne. W ocenie Odwołującego, czas niezbędny
na wykonanie czynności projektowych i przygotowawczych poprzedzających rozpoczęcieświadczenia usług, powinien wynieść co najmniej 12 miesięcy. Jak wynika z powyższego,
istnieje duże prawdopodobieństwo, iż czas pozostały wykonawcom na wykonanie czynności
przygotowawczych będzie zbyt krótki, aby możliwe było uruchomienie usługi w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego. Jest to niewątpliwie znaczący problem dla wszystkich
potencjalnych wykonawców, z wyłączeniem obecnego dostawcy usług dla Zamawiającego,
czyli Telekomunikacji Polskiej S.A. Jak zostało bowiem opisane przy okazji omawiania
poprzedniego zarzutu, podmiot ten dysponuje już łączami doprowadzonymi do
zdecydowanej większości lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego, a więc bardzo
znacząca i najbardziej czasochłonna dla innych wykonawców część prac, jaką jest właśnie
budowa łączy, nie będzie musiała przez ten podmiot zostać wykonana. Sytuacja
Telekomunikacji Polskiej S.A. jest też znacząco ułatwiona z tego względu, że podmiot ten -
jako
dotychczasowy
wykonawca
usług
-
posiada
znacząco
większą
wiedzę
o uwarunkowaniach faktycznych realizacji zamówienia, niż inni wykonawcy. Tak więc,
wprowadzenie przez Zamawiającego sztywnego terminu realizacji etapu przygotowawczego,
określonego datą, jest okolicznością faworyzującą Telekomunikację Polską S.A. Inni
wykonawcy muszą bowiem uwzględnić w kalkulacji ceny oferty znacząco wyższe ryzyko
związane z realizacją umowy. Odwołujący zwraca uwagę, że analogiczny stan faktyczny był
przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i tak przykładowo w wyroku z dnia
24.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 707/08: „Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że
wskazanie na etapie postępowania przetargowego, konkretnej daty 19.10.2008 r.
rozpoczęcia usługi nie daje pewności, że przed tym terminem zostanie dokonany wybór

oferty i zawarta umowa z wykonawcą, umożliwiająca rozpoczęcie usługi w wymienionej
dacie. W szczególności wymienione postanowienie wymaga zmian, gdy Zamawiający
wyłącznie od swojej arbitralnej decyzji uzależnił przedłużenie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, a zwłoka zgodnie z postanowieniami wzoru mowy powoduje obowiązek
zapłaty kar umownych.". Na marginesie warto zauważyć, że Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie przewidział zmiany terminu w ogóle co stawia Wykonawcę w gorszej
sytuacji niż w przytoczonym przykładzie. Jeszcze dobitniej podsumowała podobny problem
Izba w wyroku z dnia 12.02.3010, sygn. akt: KIO/1756/10, stwierdzając, iż: „ustawodawca
zobowiązał Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, czemu dał wyraz wprost w art. 7 ustawy Pzp. Konkretyzacja tych
zasad znalazła odzwierciedlenie m.in. w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp expressis verbis
zakazującym opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Izba podziela argumentację Odwołującego, że w okolicznościach niniejszej
sprawy, postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, które wymagają od wykonawcy, aby
rozpoczął świadczenie usług w terminie od 1 stycznia 2011 r. prowadzą do naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na obecnym etapie
nie jest w stanie określić, kiedy postępowanie się zakończy i jakim czasem będą
dysponować wykonawcy na przygotowanie się do świadczenia usług. Może się bowiem
okazać, iż czas ten będzie bardzo krótki."
W związku z powyższym, Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu zmiany
wszystkich postanowień definiujących termin rozpoczęcia świadczenia usług na dzień
17.11.2014 r., na postanowienia, zgodnie z którymi rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi
w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.
Niezdefiniowany zakres usług w razie „zmiany potrzeb Zamawiającego".

Przedmiotem zarzutu są postanowienia § 4 ust. 4 Załącznika nr 4 do SIWZ (projektu
umowy), w brzmieniu: „W związku ze zmianą potrzeb Zamawiającego, Wykonawca
zobowiązuje się do świadczenia Usług w następujących przypadkach:
i. przeniesienia Lokalizacji - Wykonawca zrealizuje przeniesienie usług do nowej Lokalizacji
w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od daty zgłoszenia o przeniesieniu Lokalizacji przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, co nie powoduje zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy pod warunkiem, że przeniesienie Lokalizacji będzie dotyczyło nie więcej niż 10%
wszystkich Lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy,

ii. powstania nowej Lokalizacji - Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług w nowopowstałej
Lokalizacji w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od daty zawiadomienia przez
Zamawiającego, a Wynagrodzenie miesięczne za każdego nowego Użytkownika ustalone
zostanie według cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 3 do Umowy („Formularz

Cenowy") pod warunkiem, że liczba nowych Lokalizacji nie przekroczy 5% liczby Lokalizacji
wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy;". Jak wynika z powyższego, wykonawca powinien
założyć, że przeniesienie usług oraz rozpoczęcie świadczenia usług w dodatkowych
lokalizacjach, może mieć miejsce w odniesieniu do łącznie 15% liczby lokalizacji wskazanych
przez Zamawiającego, co oznacza, że Wykonawca powinien skalkulować dodatkowe prace
dla 70 lokalizacji. Abstrahując na razie od omówionego dalej problemu formalnego
związanego z taką metodą opisu przedmiotu zamówienia, oznacza to dla wykonawców
realny problem w postaci niemożności obliczenia kwoty kosztów, jaką należy przeznaczyć na
realizację prac w związku z przenoszeniem lub powstawaniem nowych lokalizacji.
Wskazanie przez Zamawiającego samej maksymalnej liczby lokalizacji nie jest
wystarczające, ponieważ koszty wykonania takich prac dla różnych lokalizacji mogą różnić
się bardzo znacząco. Inny zakres prac należy założyć w np. wypadku przenoszenia
lokalizacji w ramach tej samej aglomeracji miejskiej (np. na inną ulicę lub do innego budynku
przy tej samej ulicy), a inny w wypadku przenoszenia lokalizacji znajdującej się w terenie
górskim, w inne miejsce pozbawione infrastruktury. Opierając się na doświadczeniu
zdobytym w trakcie wieloletniego świadczenia usług telekomunikacyjnych stwierdzamy, że
możliwe jest przykładowo przeniesienie lokalizacji które zamknie się w budżecie 30.000,00
złotych w przypadku gdy będzie się odbywać np. w obrębie kliku ulic w tej samej
miejscowości. Z drugiej strony taka sama operacja (tj. przeniesienie miejsca świadczenia
usługi przykładowo do innej miejscowości w oddaleniu np. 40 km gdzie nie ma odpowiedniej
infrastruktury, może wygenerować koszty rzędu 2.000.000,00 złotych i znacząco się
wydłużyć w czasie ze względów proceduralnych (uzyskanie pozwoleń, wykonanie projektu
etc). Tak więc założenie przez Zamawiającego, iż wykonawcy powinni wycenić w ramach
oferty tak nieprzewidywalny zakres usług, zdaniem Odwołującego narusza art. 29 ust. 1 Pzp,
który nakazuje takie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, które umożliwia wykonawcom
wycenę oferty, poprzez wskazanie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Należy podkreślić, że ustawa - prawo zamówień publicznych nie
przewiduje od powyżej wskazanej zasady określoności przedmiotu zamówienia żadnych
wyjątków. Równocześnie ustawa przewiduje pewne instrumenty, które umożliwiają
rozwiązywanie problemów związanych z niemożnością przewidzenia w momencie
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia kompletnego zakresu zamawianych dostaw lub
usług. Jeżeli Zamawiający nie jest w stanie z góry przewidzieć, czy i w jakim zakresie będzie
konieczne wykonanie danego zakresu prac (w przedmiotowym przypadku - czy i w jakim
zakresie konieczne będzie przeniesienie lokalizacji lub uruchomienie usług w nowych
lokalizacjach), może przewidzieć prawo opcji (obszernie opisane w opinii prawnej
opublikowanej na oficjalnej stronie Urzędu Zamówień Publicznych), może udzielić zamówień
dodatkowych lub uzupełniających (oczywiście przy spełnieniu przesłanek wskazanych w art.

67 ust. 5-7 pzp) lub wreszcie może zawrzeć umowę ramową, o której mowa w art. 99 - 101
pzp. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie nie jest oczywiście żadnym z powyższych
rozwiązań, a w szczególności nie można powiedzieć, iż Zamawiający przewidział
w ten sposób prawo opcji. Prawo to oznacza bowiem, że pewna, wyraźnie zdefiniowana
część zamówienia będzie realizowana dopiero jeżeli Zamawiający wyrazi wolę skorzystania
z prawa opcji. Część opcjonalna ma jednak zdefiniowany zakres i z tytułu jej realizacji
przysługuje odrębne, dodatkowe wynagrodzenie. Tymczasem kwestionowane zapisy § 4 ust.
4 projektu umowy całe ryzyko związane z koniecznością wyceny nieprzewidywalnego
zakresu prac przerzucają na wykonawcę, ponieważ niezależnie od tego, czy i ile prac
dodatkowych wykonawca będzie miał wykonać, musi uwzględnić je w cenie oferty z tytułu
realizacji całości zamówienia. Oczywiście oznacza to również, że wykonawca, który ma
większą wiedzę o uwarunkowaniach faktycznych i planach Zamawiającego związanych zeświadczeniem usług w poszczególnych lokalizacjach, jest w pozycji uprzywilejowanej
w stosunku do wykonawców, którzy nie mają takiej wiedzy. Może on bowiem z większą
pewnością szacować koszty i ryzyka związane z zakładanymi pracami dodatkowymi.
W związku z powyższym, Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu usunięcia
z SIWZ omawianego mechanizmu zwiększania zakresu zamówienia bez zmiany wysokości
wynagrodzenia i wykreślenia postanowień § 4 ust. 4 wzoru umowy.
Brak wymaganych informacji o stanie technicznym sieci.
Przedmiotem zarzutu jest §4
ust 1 lit c. wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ), zgodnie z którym:

„Wykonawca oświadcza, że: (…)
c) znany jest mu stan techniczny sieci Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe używanej w chwili zawarcia Umowy oraz urządzeń się nań składających;(...)"
Wprowadzenie tego zapisu nie jest zrozumiałe, bowiem w celu realizacji przedmiotu
zamówienia wykonawcy mają dostarczyć nowe urządzenia i łącza (co nie dotyczy oczywiście
wykonawcy, który będzie świadczył usługę przy wykorzystaniu dotychczasowych łączy
zapewnionych przez Telekomunikację Polską S.A.), w związku z czym dla większości
Wykonawców stan sieci Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe jest
obojętny, natomiast dla Telekomunikacji Polskiej S.A. oraz podmiotów, które ewentualnie
skorzystają z jej łączy, stan ten jest znany. Równocześnie, Zamawiający wymaga złożenia
takiego oświadczenia, równocześnie nie przekazując żadnych informacji, które umożliwiałyby
poznanie stanu technicznego sieci. Z punktu widzenia wykonawcy omawiane wymaganie
oznacza więc złożenia oświadczenia o posiadaniu wiedzy, której wykonawca nie posiada
i do której nie ma dostępu. Równocześnie oświadczenie takie nie jest uzasadnione
koniecznością ochrony jakichkolwiek interesów Zamawiającego, a jedyny podmiot, który
może bez ryzyka je złożyć, to podmiot świadczący obecnie usługi na rzecz Zamawiającego,
posiadający informacje o stanie technicznym sieci. W związku z powyższym Odwołujący

domaga się nakazania Zamawiającemu usunięcia postanowienia § 4 ust. 1 lit. c) wzoru
umowy. Podsumowując, powyższe żądania zmierzają do usunięcia ze SIWZ postanowień
o charakterze dyskryminacyjnym oraz naruszających zasady opisu przedmiotu zamówienia
wyrażone w art. 29 ust. 1 Pzp. Niniejsze odwołanie jest więc uzasadnione i zasługuje na
uwzględnienie w całości.
Zamawiający w dniu 05.09.2013 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 06.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A., ul. Poleczki
47, 04-164 Warszawa zwana dalej: „Netia S.A.” albo „pierwszym Przystępującym w sprawie
KIO 2135/13” albo „Odwołującym w sprawie KIO 2163/13” zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Telekomunikacja Polska
S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa zwana dalej: „TP S.A.” albo „drugim Przystępującym
w sprawie KIO 2135/13” albo „Odwołującym w sprawie KIO 2136/13” zgłosiła przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie
odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 09.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EmiTel Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa zwana dalej: „EmiTel Sp. z o.o.” albo „trzecim
Przystępującym w sprawie KIO 2135/13” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GTS Poland Sp. z o.o.,
ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zwana dalej: „GTS Poland Sp. z o.o.” albo „czwartym
Przystępującym w sprawie KIO 2135/13” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 16.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 2135/13; sygn. akt: KIO 2136/13; sygn. akt:
KIO 2163/13) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na
odwołania, w której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt: KIO 2135/13 oraz sygn. akt:
KIO 2136/13 w całości. Względem odwołania o sygn. akt: KIO 2163/13 uwzględnił zarzut
drugi, w pozostałym zakresie wnosiło o oddalenie zarzutów. Kopia została przekazana

Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących
przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach
ustaleń dotyczących poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2136/13 - TP S.A.:
W dniu 05.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TP S.A. wniosła
podstawie art. 180 ust.1 w zw. z art. 179 ust.1 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.09.2013 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący
oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, przez:
a) niezdefiniowanie pasm dla poszczególnych klas usług (Cz. 3 OPZ pkt 24);
b) zastrzeżenie możliwości obniżenia wynagrodzenia, co utrudnia prawidłowe skalkulowanie
oferty;
c) zastrzeżenie możliwości przeniesienia istniejących Lokalizacji, oraz powstania nowych
Lokalizacji (§ 4 ust. 4 Wzoru Umowy). Wnosił o nakazanie:
1. Zamawiającemu wskazania pasm dla poszczególnych klas usług (CoS) zdefiniowanych
w OPZ;
2. wykreślenia postanowienia Roz. XIII ust. 4 lit. c SIWZ oraz § 10 ust. 4 lit. c Wzoru Umowy;
3. zmiany § 4 ust. 4 pkt i. Wzoru Umowy poprzez wskazanie, że przeniesienie Lokalizacji
nastąpi, za dodatkowym wynagrodzeniem, o ile będą istniały warunki techniczne doświadczenia usługi w danej lokalizacji, w przypadku, gdy tych warunków nie będzie,
zastrzeżenie, że przeniesienie Lokalizacji nastąpi w ramach zamówienia uzupełniającego;
4. zmiany § 4 ust. 4 pkt ii. Wzoru Umowy poprzez zastrzeżenie, że doprowadzenie łączy
i świadczenie usług w przypadku powstania Lokalizacji nastąpi w drodze zamówienia
uzupełniającego. Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), stanowiący integralna część
SIWZ w przedmiotowym postępowaniu został sporządzony z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp:
1. W treści SIWZ Załącznik nr 1. Opis przedmiotu zamówienia, Cześć 3. Parametry QoS
i SLA punkt 24) Zamawiający definiuje wymaganie udostępnienia 6 klas CoS (CoS1 - głos,
CoS2 - wideo, CoS3A - dane krytyczne, CoS3B - dane o wysokim priorytecie, CoS4 - dane
o niskim priorytecie, CoS5 - Internet) oraz spełnienia minimalnych parametrów QoS dla
każdej z klas.

Parametr
CoS 1
CoS 2
CoS 3A
CoS 3B
CoS 4
CoS 5
Maksymalny średni czas
odpowiedzi liczony między
urządzeniem CE w mierzonej
lokalizacji, a urządzeniem CE w
siedzibie
Zamawiającego, dla 10 pakietów
ICMP (lub datagramów UDP) o
długości 128 bajtów, przy
maksymalnie 90% obciążeniu
dostępnego pasma dla danej
CoS [ms].

50 ms
70 ms
100 ms
100 ms
150 ms
200 ms

Parametr
CoS 1
CoS 2
CoS 3A
CoS 3B
CoS 4
CoS 5
Maksymalny średni
współczynnik utraty pakietów
liczony między urządzeniem
CE w mierzonej lokalizacji, a
urządzeniem CE w siedzibie
Zamawiającego, dla 10
pakietów ICMP (lub
datagramów UDP) o długości
1024 bajtów, przy maksymalnie
90% obciążeniu dostępnego
pasma dla danej CoS [ms].

0,40%

0,40%

0,50%

0,50%

0,80%

1,00%

Maksymalna zmienność
opóźnień transmisji
(itter) liczona między
urządzeniem CE w
mierzonej lokalizacji, a
urządzeniem CE w
siedzibie Zamawiającego,
dla 10 pakietów ICMP(lub
datagramów UDP) o długości
128 bajtów, przy maksymalnie
90%obciążeniu dostępnego
pasma dla danej CoS [%].

20 ms
30 ms

50 ms
50 ms

100 ms
_
Zamawiający nie wskazał jednak pasm dla każdej z ww. klas usług. Zdefiniowane
wymagań przez Zamawiającego, bez jednoznacznego wskazania przydziału pasma dla
każdej z klas uniemożliwia Wykonawcy analizę, potwierdzenia spełniania wymagań
dotyczących parametrów QoS oraz przygotowanie oferty w tym zakresie. Wobec
powyższego wnosił o: Nakazanie Zamawiającemu wskazania pasm dla poszczególnych klas

usług (CoS) zdefiniowanych w OPZ
2. Jak wynika z Roz. XIII ust. 4 lit. c (§ 10 ust. 4 lit. c Projektu Umowy), Zamawiający
przewiduje, że: „w sytuacji gdy na rynku usług o takim samym charakterze dojdzie do spadku
tych cen (niezależnie od przyczyn takiego spadku), nastąpi zmniejszenie cen jednostkowych
określonych w „Formularzu cenowym”. Zmiany cen jednostkowych będą proporcjonalne do
aktualnego poziomu cen obowiązujących na rynku usług telekomunikacyjnych”.
Postanowienie to zostało przez Zamawiającego sklasyfikowane jako przesłanka zmiany
umowy, jednakże treść tego postanowienia, w szczególności zastosowanie trybu
oznajmującego („nastąpi zmniejszenie cen”), wskazuje na żądanie Zamawiającego i część
zobowiązania wykonawcy, nie zaś na przesłankę zmiany umowy, dla której skuteczności
wymagany jest konsensus stron. Należy przy tym pamiętać, że obniżki cen usług
oferowanych na rynku wyliczane są jako średnia arytmetyczna czy też mediana z różnych
kontraktów, o różnych warunkach. Stwierdzenie, że ceny łączy obniżyły się średnio w okresie
ostatnich 3 lat o np. 13 %, może nie mieć związku z konkretnym zamówieniem.
W obliczeniach tych, z uwagi na ich uśredniony charakter, uwzględnione zostały również
sytuacje w których infrastruktura już Istnieje, a więc świadczenie usługi nie jest związane
z inwestycjami. Lasy Państwowe są szczególnym rodzajem zamawiającego, jeśli chodzi
o świadczenie usług telekomunikacyjnych, o dużym rozproszeniu lokalizacji, w tym na
terenach słabo zurbanizowanych. Oznacza to konieczność zestawiania łączy w „odludnych
miejscach”, co wiąże się z kosztami inwestycyjnymi itp. Ceny Inwestycji uwzględnione muszą
zostać w opłacie miesięcznej - a więc w okresie trwania kontraktu. Obniżenie cen zmienia
rentowności kontraktu. Powoduje to, że wykonawca nie ma możliwości prawidłowego
skalkulowania oferty, gdyż musi uwzględnić przy obliczaniu ceny ofertowej nieznane mu
elementy cenotwórcze (upusty związane z niezależnymi od niego okolicznościami). Wobec
powyższego wnosił o: Nakazanie wykreślenia postanowienia Roz. XIII ust. 4 lit. c SIWZ oraz
§ 10 ust. 4 lit. c Projektu Umowy
3. Zgodnie z § 4 ust. 4 Projektu Umowy Zamawiający wymaga, aby wykonawca, w związku
ze zmianą potrzeb Zamawiającego dokonał przeniesienia Lokalizacji, oraz doprowadzenia
łączy i świadczenia usług w przypadku powstania nowej Lokalizacji. Zgodnie z § 4 ust. 4 pkt
i. Projektu Umowy, Zamawiający przewiduje, że Wykonawca zrealizuje przeniesienie usług
do nowej Lokalizacji w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od daty zgłoszenia
o przeniesieniu lokalizacji przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
w ramach wynagrodzenia Wykonawcy pod warunkiem, że przeniesienie Lokalizacji będzie
dotyczyło nie więcej niż 10% wszystkich Lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 2 do
Umowy. Takie postanowienie sprawia, że wykonawca w ciągu 6 miesięcy musi dokonać
przeniesienia maksymalnie 40 lokalizacji w nowe miejsce świadczenia usług, nie wiedząc,
czy ma tam warunki techniczne do świadczenia usług, czy będzie musiał ponosić nakłady

inwestycyjne, a jeśli tak, w jakim wymiarze. Innymi słowy wykonawca nie zna wszystkich
okoliczności, pozwalających mu na określenie zakresu swojego świadczenia, a tym samym
nie dysponuje wszystkimi Informacjami jakie są niezbędne do sporządzenia oferty.
W związku z powyższym wnosił o: Nakazanie zmiany § 4 ust. 4 pkt i. Projektu Umowy
poprzez wskazanie, że przeniesienie Lokalizacji nastąpi w ramach umowy, o ile będą istniały
warunki techniczne do świadczenia usługi w danej (nowej) lokalizacji, w przypadku, gdy tych
warunków nie będzie, o zastrzeżenie, że przeniesienie Lokalizacji nastąpi w ramach
zamówienia uzupełniającego. Zgodnie z § 4 ust. 4 pkt ii. Projektu Umowy, Zamawiający
przewiduje, że Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług w nowopowstałej Lokalizacji
w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od daty zawiadomienia przez Zamawiającego,
a Wynagrodzenie miesięczne za każdego nowego Użytkownika ustalone zostanie według
cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 3 do Umowy („Formularz Cenowy”) pod
warunkiem, że liczba nowych Lokalizacji nie przekroczy 5% liczby Lokalizacji wskazanych
w Załączniku nr 2 do Umowy. Brzmienie ww. postanowienia Projektu Umowy prowadzi do
sytuacji, w której wykonawca, nie znając położenia nowej lokalizacji, musi wskazać cenę zaświadczenie usług w tej lokalizacji. Ze względu na wzmiankowaną wyżej specyfikę
Zamawiającego jakim są Lasy Państwowe, nowa lokalizacji może znajdować się w miejscu
niezurbanizowanym, odległym, pozbawionym jakiejkolwiek infrastruktury, wobec czego
wykonawca będzie musiał ponieść znaczne nakłady inwestycyjne. W związku z powyższym,
wykonawca jest zmuszony zaoferować cenę, która uwzględnia koszty, których w chwili
składania oferty nie jest w stanie oszacować. Wobec powyższego wnosił o: Nakazanie
zmiany § 4 ust. 4 pkt ii. Projektu Umowy poprzez zastrzeżenie, że doprowadzenie łączy
i świadczenie usług w przypadku powstania Lokalizacji nastąpi w drodze zamówienia
uzupełniającego;
Zamawiający w dniu 06.09.2013 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 06.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A., ul. Poleczki
47, 04-164 Warszawa zwana dalej: „Netia S.A.” albo „pierwszym Przystępującym w sprawie
KIO 2135/13 oraz KIO 2136/13” albo „Odwołującym w sprawie KIO 2163/13” zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie
zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu
innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Netia S.A.

W dniu 09.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GTS Poland Sp. z o.o.,
ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zwana dalej: „GTS Poland Sp. z o.o.” albo „czwartym
Przystępującym w sprawie KIO 2135/13” albo „drugim Przystępującym w sprawie KIO
2136/13” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia
w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu
przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: GTS Poland Sp. z o.o.
W dniu 16.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 2135/13; sygn. akt: KIO 2136/13; sygn. akt:
KIO 2163/13;) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na
odwołania, w której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt: KIO 2135/13 oraz sygn. akt:
KIO 2136/13 w całości. Względem odwołania o sygn. akt: KIO 2163/13 uwzględnił zarzut
drugi, w pozostałym zakresie wnosiło o oddalenie zarzutów. Kopia została przekazana
Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących
przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach
ustaleń dotyczących poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/13 - Netia S.A.:
W dniu 06.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A. wniosła na
podstawie art. 180 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 06.09.2013 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
7, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nakazuje, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób przejrzysty. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania
przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców. Zamawiający w każdym stadium
postępowania obowiązany jest stosować się do art. 7 Pzp, a przy opisie przedmiotu
zamówienia uwzględniać art. 29 Pzp. Analiza SIWZ w niniejszym postępowaniu prowadzi do
wniosków, że obie zasady wyrażone w Pzp nie zostały zachowane. Postanowienia SIWZ,
zdaniem Odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców.
Zgodnie z art. 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp Zamawiający nie może
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przestrzeganie zasady wyrażonej w art. 7 Pzp polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Powinny być

one sprecyzowane przez zamawiającego w taki sposób, który nie eliminuje
z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, tzn. powinny
być obiektywne, niedyskryminacyjne, nieograniczające konkurencji. Wiąże się ją ściśle z art.
29 Pzp, który powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia
powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Pozostawienie w tym
zakresie dowolności stanowi naruszenie art. 29 Pzp. Zdaniem Odwołującego ma to miejsce
w następujących postanowieniach:

Brak możliwości zastosowania technologii radiowej jednocześnie w obu

dostępach (podstawowym i awaryjnym) - tabela 1 pkt 7 części 2 Załącznika nr 1

do SIWZ. Zamawiający wymaga, aby w każdej lokalizacji usługa świadczona była w dwóch
dostępach: podstawowym i awaryjnym. Dostępy te mają być niezależne od siebie. W tym
celu Zamawiający wskazuje w tabeli 1 Załącznika nr 1 do SIWZ trzy warianty, w jakich
dostępy te mogą być zrealizowane. Dostęp awaryjny ma być zrealizowany w innej
technologii niż dostęp podstawowy. W każdym z wariantów wymagany jest dostęp drogą
kablową. Oznacza to, że Zamawiający wykluczył możliwość zastosowania wariantu,
w którym zarówno dostęp podstawowy jak i dostęp awaryjny będzie realizowany
w technologii radiowej. Tym samym dokonał ograniczenia konkurencji bez jakiegokolwiek
uzasadnienia technologicznego. Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - „Prawo telekomunikacyjne”
(Dz. U. Nr 171, poz. 1800) nie różnicuje technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych,
a jedynie gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza
dostawcy usługi określone obowiązki w razie niedotrzymania tej jakości. Dlatego dla
Zamawiającego nie powinno mieć to znaczenia, w jakiej technologii są dostarczone mu
usługi. Technologia radiowa nie jest gorsza od dostępu kablowego (światłowodowego,
miedzianego). Licencjonowane pasma radiowe są przeznaczone do profesjonalnych
zastosowań telekomunikacyjnych. Korzystanie z tych pasm radiowych poza spełnieniem
technicznych wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI ) jest dodatkowo rejestrowane
i koordynowane przez niezależny organ państwowy Urząd Komunikacji Elektronicznej.
Zamawiający ma możliwość opisu przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi
oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi potrzebami,
dokonywać wyłączenia dopuszczalnych z technologicznego punktu widzenia, innych
sposobów realizacji usługi. Co więcej, dopuszczenie wariantów alternatywnych mogłoby
oznaczać dla Zamawiającego realne obniżenie kosztów świadczenia usługi przy zachowaniu
tych samych parametrów. Art. 29 ust. 3 Pzp wprost nakazuje dopuścić wszelkie równoważne
rozwiązania technologiczne celem zapewnienia uczciwej konkurencji. Na Zamawiającym

ciąży obowiązek wykazania, iż tylko określony sposób realizacji zamówienia umożliwia mu
realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienie publicznego
(np. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05). Zamawiający
może oczekiwać pozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, ale
nie może tego robić w taki sposób, iż narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Tym samym decydując się na konkretną technologię, powinien Zamawiający przy opisie
przedmiotu zamówienia wskazać rozwiązania równoważne (wyrok KIO z dnia 09.04.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 270/08). Zamawiający winien podać, jakie wymagania stawia on
w zakresie bezpieczeństwa usługi zamiast dokonywać wskazania konkretnych technologii.
W wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: 442/08 KIO stwierdziła: „Z dużym
prawdopodobieństwem stwierdzić można, że fakt eliminacji jednej z możliwych technologii, tj.
w tym przypadku „drogi radiowej" ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania
namówienia. Powyższe narusza więc także fasadę, równego traktowania wykonawców.
Niniejszy stan rzeczy musi budzić szczególny niepokój Izby zwłaszcza w kontekście
perspektywy składania w dalszym etapie ofert oraz ich porównywalności. Stanowisko
Zamawiającego, iż istnieją na rynku Wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia, przygotowanym przez niego nie przesadzą jeszcze
o dopuszczalności takiego opisu. Nie można, bowiem, przygotować go w taki sposób, aby
stanowił on barierę, dostępu do postępowania. Należy zauważyć, iż ustawa Prawo
telekomunikacyjne w żaden sposób nie różnicuje technologii świadczenia usługi. Ustawa
nakazuje jedynie operatorowi telekomunikacyjnemu utrzymanie usługi o określonej jakości.
Dla odbiorcy końcowego nie powinno mieć znaczenia, w jaki dostępny na rynku sposób
usługa jest realizowana. Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać efekt
prawidłowego wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej
zrealizowania należy do przyszłego wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg
i koszty jej wykonania”. Ograniczenie realizacji usługi do 3 wariantów powoduje, że
faworyzowany będzie ten dostawca usług, który posiada już sieć w technologii kablowej,
a ponadto zmusza innych wykonawców albo do budowy infrastruktury kablowej albo do
pozyskania od innego dostawcy tej infrastruktury. Żądanie realizacji usługi z wykorzystaniem
dostępu kablowego prowadzi do wniosku, że Zamawiający przyznał celowo szczególnie
korzystną pozycję jednemu z potencjalnych wykonawców — Telekomunikacji Polskiej S.A,
która świadczy obecnie usługi na rzecz Zamawiającego, a także dysponuje własnymi
łączami telekomunikacyjnymi dowiązanymi do lokalizacji Zamawiającego. Zatem jedynie dla
tego wykonawcy ustalone przez Zamawiającego zastrzeżenie realizacji części przedmiotu
zamówienia z zastosowaniem łączy kablowych nie stanowi bariery uniemożliwiającej
złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Warto zwrócić uwagę, że w poprzednim
przetargu z 2009 r. Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w wykonaniu

przedmiotu zamówienia. Z kolei pozyskanie łączy kablowych od tego wykonawcy w wielu
lokalizacjach może okazać się niemożliwe, bo zapewne dotychczasowy wykonawca weźmie
udział w niniejszym postępowaniu i nie będzie zainteresowany wspierać wykonawców,
z którymi ma konkurować. Mając na uwadze ponadto, że wiele lokalizacji Zamawiającego
znajduje się na terenach zalesionych budowa infrastruktury kablowej będzie nie tylko
pracochłonna, ale i kosztowna. Nie ulega wątpliwości, że instalacje radiowe są tańsze
w instalacji niż kablowe, co bezpośrednio będzie wpływało na cenę oferty wykonawców. Przy
czym trudno znaleźć uzasadnienie dla konieczności realizacji jednego z dostępu
w technologii kablowej. Warto zwrócić uwagę, że Zamawiający dopuścił, jako łącze
podstawowe dostęp radiowy. Zatem sam przez to przyznał, że nie ma różnicy między
dostępem kablowym a radiowym.Żądanie Wykonawcy: wprowadzanie do tabeli 1 pkt 7 części 2 Załącznika nr 1 do
SIWZ wariantu nr 4 poprzez dopuszczenie możliwości realizacji Usługi z wykorzystaniem
łączy radiowych zarówno w dostępie podstawowym jak i dostępie awaryjnym.

Wprowadzenie
w
§
4
ust.
5
projektu
Umowy
możliwości
rezygnacji
Zamawiającego z usługi w przypadku likwidacji lokalizacji Zamawiającego bez
określenia
limitu
tych
rezygnacji.
Wprowadzenie
postanowień
umożliwiających
Zamawiającemu rezygnację z usługi w danej lokalizacji nie pozwala wykonawcom na
wystarczająco pewne określenie zakresu obejmującego przedmiot zamówienia. Zamawiający
domaga się zapewnienia infrastruktury pozwalającej na świadczenie usługi na określonym
poziomie, po czym zapowiada możliwość arbitralnego umniejszania wielkości zamówienia
skutkującego obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający tym postanowieniem
utrudnia określenie rentowności projektowanego przedsięwzięcia. Wykonawca winien mieć
pewność, co do zakresu świadczonych przez niego usług. Trwałość stosunku prawnego
powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia,
w wyznaczonych ramach, co do zakresu zamówienia jest wartością samoistną, rzutującą
między innymi na proponowaną przez wykonawców cenę. Niepewność, co do okresuświadczenia powoduje, bowiem niepewność, co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej
ceny. Wiedza na temat wielkości zamówienia pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji
uwzględniającej zwrot poniesionych przez wykonawcę kosztów (kosztów, które wykonawcy
poniosą praktycznie przed rozpoczęciem świadczenia usługi). Potwierdza to wyrok SO
w Warszawie z dnia 13.09.2005 r., sygn. akt: V Ca 1110/04: „wykonawcy, przystępując do
postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na
wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny oferty.
W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi
mieć, zatem

pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym
zakresie. Dlatego też, uznał, że zapisy projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki

sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu miał możliwości Zaplanowania
sprzedaży na określonym poziomie.”
Postanowienie w obecnym brzmieniu może doprowadzić nawet do znacznego
zmniejszenia zamówienia, a tym samym zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy.
Przyczyną zaprzestania korzystania z usług jest likwidacja lokalizacji. Nie jest jednak
wyjaśnione, na czym owa likwidacja ma polegać. A podstawą do zmniejszenia zakresu
zamówienia ma być jedynie zgłoszenie likwidacji wykonawcy. Wykonawca nie ma więcżadnej możliwości aby zweryfikować czy faktycznie nastąpiła likwidacja lokalizacji czy jest to
tylko pozorna czynność mająca na celu rezygnację z części usług. Jak już wyżej wskazano,
likwidacja i zagwarantowane prawo Zamawiającego do obniżenia wynagrodzenia
w negatywny sposób wpływa na przygotowanie oferty przez wykonawców. Każda zmiana
zakresu zamówienia czy to likwidacja czy powstanie nowej lokalizacji ma duży wpływ na
ostateczną ofertę. Warto tu wskazać, że w § 4 ust 4 Wzoru umowy Zamawiający zastrzegł
sobie prawo do przeniesienia lokalizacji do korzystania z usług w nowej lokalizacji. Jednakże
w tych przypadkach wskazał przynajmniej, że taka zmiana zakresu zamówienia dotyczyć
będzie określonej liczby lokalizacji (10 % przy przeniesieniu, 5 % przy nowych). Natomiast
w przypadku likwidacji lokalizacji pozostawił sobie całkowitą dowolność. Zdaniem
Odwołującego takie prawo rezygnacji z usług bez określenia limitu narusza art. 29 ust. 1 pzp.Żądanie Wykonawcy: usunięcie prawa do rezygnacji z Usługi w danej lokalizacji
ewentualnie ograniczenie prawa rezygnacji z Usług do 10% w całym okresie obowiązywania
umowy.
Brak wskazania terminu rozpoczęcia testów prawidłowego funkcjonowania usługi
transmisji
danych
w
etapie
III
oraz
okresu,
w
jakim
Zamawiający
będzie
przeprowadzał testy - część 1 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 3 Wzoru umowy. Opisując
poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający w każdym z nich
wskazuje określone daty, terminy, w jakich oczekuje wykonania czynności danego etapu. Nie
uczynił tego natomiast, jeśli chodzi o testowanie usługi. Testy prawidłowego funkcjonowania
usługi transmisji danych są w zasadzie ostatnią czynnością przed rozpoczęciem świadczenia
usługi. Tyle tylko, że z SIWZ nie wynika, kiedy testy te mają się rozpocząć i jak długo będą
trwały. Wiedza na temat rozpoczęcia testów jest bardzo istotna, bowiem data rozpoczęcia
testów będzie datą, w której cała sieć na obydwu dostępach powinna być gotowa. Co
prawda, to wykonawca ma przygotować harmonogram budowy sieci MPLS, projekt sieci
z procedurą testowania, ale harmonogram i projekt będą uzgadniane z Zamawiającym. Nie
ma więc gwarancji, że data testowania usługi zostanie zaakceptowana przez
Zamawiającego. Co więcej, to Zamawiający może zupełnie dowolnie ustalić datę testów, bo
to wynika z opisu akceptacji projektu i harmonogramu w etapie I i II. Wskazanie daty
rozpoczęcia testów niewątpliwie ułatwiłoby przygotowanie projektu sieci i harmonogramu,

ale przede wszystkim wykluczy wszelkie późniejsze spory w tej kwestii. Tak jak obecnie
wykonawca ma wiedzę na temat terminu, w jakim ma przedstawić projekt sieci,
harmonogram i kiedy ma rozpocząć świadczenie usługi, tak wskazanie daty rozpoczęcia
i zakończenia testów pozwoli mu zaplanować budowę sieci MPLS. Przypomnieć należy, że
postępowanie dotyczy ponad 400 lokalizacji i wykonawca na ten moment nawet nie wie jak
Zamawiający planuje testować usługę w tych lokalizacjach. Etap testowania ma zakończyć
się protokołem pomyślnego zakończenia testów, co pozwoli na rozpoczęcie świadczenia
usługi. W przeciwnym przypadku wykonawca ponosić będzie sankcje za opóźnienie
w uruchomieniu usług w postaci przewidzianych w umowie kar umownych. Dlatego, zdaniem
Odwołującego, uzasadnione jest żądanie, aby już na etapie SIWZ Zamawiający
wskazał swoje wymagania, co do daty rozpoczęcia i zakończenia testów usługi.Żądanie Wykonawcy: określenie terminu rozpoczęcia testów prawidłowego
funkcjonowania usługi transmisji danych oraz wskazanie maksymalnego okresu ich
przeprowadzania przez Zamawiającego
Obowiązek złożenia oświadczenia przez Wykonawcę, że znany jest mu stan

techniczny sieci Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowego oraz

urządzeń wchodzących do tej sieci - § 4 ust. 1 c) Wzoru umowy. Zamawiający oczekuje, że
wykonawca w ramach niniejszego postępowania przeprowadzi ocenę stanu technicznego
sieci Państwowego Gospodarstwa Lasy Państwowe oraz urządzeń wchodzących do tej sieci.
W pierwszej kolejności nasuwa się wątpliwość czy chodzi tu o sieć obecnego
dostawcy usług czy o sieć Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
transmisji danych na sieci MPLS Wykonawcy. Zatem Wykonawca jest zobowiązany
zaprojektować i zbudować własną sieć, a następnie nią zarządzać i ją serwisować.
Potwierdza to też opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), gdzie na rysunkach
nr 1, 2 i 3 rozgraniczone są obie te sieci. Wynika z nich, że wykonawca
nie odpowiada za sieć Zamawiającego i nią nie zarządza. Mimo to, Zamawiający oczekuje,że wykonawca pozna stan techniczny jego sieci w ponad 400 lokalizacjach i złoży
odpowiednie oświadczenie.
Pojawiają się, więc wątpliwości, jaką sieć ma oceniać wykonawca i w jakim celu
miałby się z nią zaznajamiać. SIWZ nie zawiera żadnego opisu technicznego sieci. Aby
poznać tak rozległą sieć Zamawiającego należy przeprowadzić inwentaryzację tej sieci
w ponad 400 lokalizacjach, co wiązać się będzie z kolejnymi kosztami po stronie
wykonawców. Jako, że wykonawca nie będzie zarządzał tą siecią przeprowadzenie takiej
inwentaryzacji nie ma uzasadnienia. Przy czym trzeba tu zaakcentować, że stan sieci
z pewnością jest znany dotychczasowemu dostawcy usług. On kosztów inwentaryzacji sieci
ponosić nie będzie. Z analizy SIWZ nasuwa się wniosek, że Zamawiający wymagając od
wykonawcy obowiązku poznania stanu sieci może chcieć przerzucić na wykonawcę ryzyko

ewentualnych problemów z uruchomieniem usługi. Bowiem uruchomienie usługi wiąże się
z przełączeniem obecnej sieci na sieć nowego wykonawcy. Dlatego przymuszenie
do złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę (w sytuacji, gdy z pewnością nie pozna
tej sieci do dnia zawarcia umowy z Zamawiającym) może być wykorzystane, jako argument
przeciw wykonawcy w sporze, gdy to po stronie Zamawiającego wystąpią problemy
w uruchomieniu usług. Usunięcie tego postanowienia z projektu umowy wprowadzi dla obu
stron umowy klarowny podział praw i obowiązków.Żądanie Wykonawcy:
usunięcie oświadczenia wskazanego w § 4 ust. 1 c) Wzoru
umowy Trzeba wyraźnie podkreślić, że brak przestrzegania zasady równego traktowania
wykonawców może ograniczyć liczbę ofert, którą złożyć mogą potencjalni wykonawcy.
Działania takie są także niekorzystne dla Zamawiającego, który ograniczając konkurencję
zmniejsza swoje szanse na optymalizację wykorzystania środków budżetowych na realizację
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 06.09.2013 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EmiTel Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa zwana dalej: „EmiTel Sp. z o.o.” albo „pierwszym
Przystępującym w sprawie KIO 2163/13” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GTS Poland Sp.
z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zwana dalej: „GTS Poland Sp. z o.o.” albo
„drugim Przystępującym w sprawie KIO 2163/13” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.09.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Exatel
S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zwany dalej: „Exatel S.A.” albo „Odwołującym
w sprawie KIO 2135/13” albo „trzecim Przystępującym w sprawie KIO 2163/13” zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Stwierdził, że aktualne, kwestionowane przez Odwołującego zapisy
SIWZ uniemożliwiają lub znacząco utrudniają złożenie oferty innym podmiotom niż TP SA

poprzez określenie wymogu realizacji zamówienia droga kablową, nie pozwalają na
precyzyjne skalkulowanie ceny poprzez niejednoznaczne określenie liczby lokalizacji, które
zmienią siedzibę lub zostaną zlikwidowane, nie pozwalają na oszacowane terminu realizacji
usługi oraz wymagają oświadczenia o znajomości stanu sieci bez dołączenia załącznika
z informacją na ten temat.
W dniu 16.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 2135/13; sygn. akt: KIO 2136/13; sygn. akt:
KIO 2163/13;) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na
odwołania, w której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt: KIO 2135/13 oraz sygn. akt:
KIO 2136/13 w całości. Względem odwołania o sygn. akt: KIO 2163/13 uwzględnił zarzut
drugi, w pozostałym zakresie wnosiło o oddalenie zarzutów. Kopia została przekazana
Odwołującemu. Stanowisko merytoryczne Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących
przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach
ustaleń dotyczących poszczególnych zarzutów.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.09.2013 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 2135/13; sygn. akt: KIO 2136/13; sygn. akt: KIO 2163/13 zostały
skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ (w tym
w szczególności załącznikiem nr 1 – „Opis przedmiotu zamówienia”, czy też
załącznikiem nr 4 – „Wzorem umowy”), odpowiedziami na pytania – pismo z dnia
16.09.2013 r., odwołaniami i przystąpieniami w sprawach o sygn. akt: KIO 2135/13,
sygn. akt: KIO 2136/13, sygn. akt: KIO 2163/13, odpowiedzią na odwołania (pismo
z dnia 16.09.2013 r.) wraz z załącznikami, dokumentem pod nazwą: "Zestawienie średnich miesięcznych czasów usuwania awarii na usługach ze względu na typ
dowiązania. CUA podane w godzinach", złożonym na rozprawie przez Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 2135/13 w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz. 232), kopią
ramowej oferty określającej warunki zawierania przez TP S.A z innymi operatorami
umów dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, potwierdzeniem odbioru przesyłki z dnia
05.09.2013 r. odnośnie zapytania dotyczącego 48 lokalizacji, wynikających
z przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania przetargowego, przez Kancelarie
TP S.A., jak i odpowiedzią TP S.A. z dnia 16.09.2013 r. złożonymi na rozprawie przez
Przystępującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2135/13, sygn. akt: KIO 2136/13, sygn.

akt: KIO 2163/13, wyciągiem z załącznika nr 8 do umowy (…) (TZ/370/36/13) –
z postępowania ogłoszonego przez ZUS /2013/S 168-291846/, zestawieniem kosztów
budowy łącza kablowego dla 1 lokalizacji, jak również średniego kosztu budowy łącza
radiowego, wydrukiem opracowania według prezentacji "Stan realizacji projektów
dotyczących budowy sieci Internetu szerokopasmowego w poszczególnych
województwach wdrażanych w perspektywie finansowej 2007-2013" oraz fragmentem
SIWZ
Zamawiającego,
obrazującym
zakres
przedmiotu
zamówienia
oraz
odpowiedzialność Zamawiającego oraz Wykonawcy złożonymi na rozprawie przez
Odwołującego w sprawie KIO 2163/13, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia
i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań. Należy bowiem
wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale
VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji
podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu
spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np.
korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody
w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody,
którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może
ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).

Ponadto: „Treść art. 179 ust. 1 Pzp nie zawiera sformułowań pozwalających na
interpretację nakazującą badanie przesłanek „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”
oraz „szkody” odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów podniesionych przez
uprawnionego wykonawcę”. (za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).
Z kolei: „Pozostawienie bez rozpoznania wyłącznie zarzutów, w odniesieniu do których
ziściły się przesłanki odrzucenia odwołania, urzeczywistnia zasadę zawartą w art. 7 ust. 3
Pzp, nakazującą udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, jest również zgodne z wyrażanym w orzecznictwie i piśmiennictwie postulatem
szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp. Pogląd ten wskazuje na możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej nie tylko w celu zachowania praw wykonawcy w postępowaniu, ale
również w celu zapewnienia zgodności z prawem całego postępowania o udzielenie
zamówienia, tak aby umowa zawarta w jego wyniku nie była obarczona wadą uzasadniającą
jej unieważnienie.”.(za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).
Odnośnie szerokiego szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp i „możliwości” w tym zakresie,
należy jednakowoż, mieć na uwadze, że każdy ze stanów faktycznych jest odmienny, w tym
zakresie, a postępowanie odwoławcze nie powinno zmieniać się w quasi postępowanie
kontrolne, nie bez znaczenia jest także kontekst art. 192 ust. 7 Pzp.
Odnosząc się do kwestii relacji pomiędzy art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
wskazuje za orzecznictwem; „Może też zaistnieć sytuacja, że – niezależnie od posiadania
przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania
zarzutów za zasadne – odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2
Prawa zamówień publicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca wprowadzając przepis art.
192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych musiał założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że
odwołanie może okazać się słuszne i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje
bez korelacji z wynikiem postępowania, należy je oddalić – priorytetem jest szybkość
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc
istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania).
Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani
zasadność zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja
zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym.”(za wyrokiem KIO z dnia 27.04.2011 r.,
sygn. akt: KIO 776/11).
Izba wskazuje również za orzecznictwem, co jest istotne z uwagi na przedmiot sporu
zawarty w rozpatrywanych odwołaniach, tj. poszczególne zarzuty, że: „„Uwzględnienie

w części zarzutów odwołania przez zamawiającego należy uznać za przyznanie faktów
leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 p.z.p., jeżeli
przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W takim
przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania postępowania
dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone”. Jednocześnie
stwierdziła, iż: „oddalając odwołanie, Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu
rozprawy, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji
dokonanej przez zamawiającego w dniu (…) tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy, Izba była zobowiązana ocenić wpływ
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy,
pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów (…) Izba nie stwierdziła, aby miały one
istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była
zobowiązana uwzględnić okoliczność, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści spornych
postanowień SIWZ, a zatem na moment orzekania stwierdzone naruszenie pozostawało bez
wpływu na wynik postępowania”. (za wyrokiem z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO 459/11).
Podobnie: „W przypadku uwzględnienia w części zarzutów odwołania i powtórzenia czy
wykonania czynności postulowanych przez odwołującego, czy ogólniej rzecz biorąc,
zgodnych z prawem, należałoby za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu
faktycznego już nieistniejącego w jego trakcie, bowiem na tę chwilę nie istniałyby
kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy
sporu w tym zakresie - zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez rozpoznania” (za
wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1313/11). Nadto: „Pogląd, że
uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość
uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania
zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko w takiej
sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć wpływu na
wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe”.
(za wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: KIO 89/11, sygn. akt: KIO
90/11). W tym kontekście należy także wskazać, że: „Jeżeli bowiem nawet uznać, że wobec
uwzględnienia czterech z pięciu naruszeń w ramach zarzutu sformułowanego przez
Odwołującego oraz cofnięcia ostatniego nieuwzględnionego zarzutu przez Odwołującego na
rozprawie, brak jest przedmiotu sporu, czego Izba nie czyni, to winno się zauważyć, że brak
czynności modyfikacji postanowień SIWZ, tudzież w wypadku uznaniowych kryteriów oceny
także ogłoszenia o zamówieniu, skutkuje koniecznością uznania odwołania zasadnym,
z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp. Tylko w razie poparcia odpowiedzi na odwołanie stosowną

modyfikacją, sformułowane naruszenia w ramach zarzutu postawionego przez Odwołującego
nie miałyby wpływu na wynik postępowania i istniałaby podstawa do oddalenia odwołania.”
(za wyrokiem KIO z dnia 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1166/11).
Kolejną istotną kwestią, którą należy wskazać w sposób ogólny przed rozpatrzeniem
poszczególnych zarzutów jest sposób ich uwzględnienia w kontekście żądań zawartych
w odwołaniu, czy też w kilku odwołaniach. Należy wskazać, iż co do zasady Zamawiający,
w odróżnieniu od KIO jest związany żądaniami Odwołującego odnoszącymi się do
poszczególnych zarzutów (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp). Powyższe wynika przykładowo
z wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11, sygn.
akt: KIO 2298/11. Jednakże sytuacja jest o wiele bardziej złożona, jeśli mamy do czynienia
z kilkoma odwołaniami zawierającymi takiego samego charakteru zarzuty z różnymiżądaniami („mniej i dalej idące”). W takiej sytuacji Zamawiający zmuszony jest dokonać
wyboru (jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do zarzutów dotyczących postanowień
SIWZ). Jeśli uzna żądanie dalej idące, to sytuacja jest czytelna np. zamiast modyfikacji
zapisów SIWZ dokona wykreślenia spornego postanowienia, w skutek powyższego de facto
spełnił żądanie także „mniej idące”. W sytuacji odwrotnej, gdy Odwołujący podtrzymuje
zarzut wraz żądaniem pierwotnym, Izba zmuszona jest ocenić wpływ dokonanej modyfikacji
na zasadność zarzutu i żądania, a w konsekwencji na wynik postępowania (tzn. jego
istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust.2 Pzp). Z kolei, gdy Zamawiający dokona
modyfikacji postanowień SIWZ niezgodnie z żądaniami jakiegokolwiek Odwołującego winien
z uwagi na art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp dokonać formalnego oddalenia zarzutu. W takiej sytuacji,
Izba także oceni, czy modyfikacja Zamawiającego wpływa na wynik postępowania (tzn. jego
istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp). Inaczej mówiąc, czy czyni zadość,
koreluje, choć nie wprost, z żądaniami Odwołujących, którzy sformułowali „wspólne” zarzuty.
Z uwagi na fakt, że Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego i rozstrzyga jedynie
o zasadności lub niezasadności podniesionego zarzutu, możliwa jest sytuacja, w której
poczyniona modyfikacja SIWZ na dzień orzekania w ocenie Izby wyczerpuje, czyni zadośćżądaniom Odwołującego i odwołanie zostanie oddalone z uwagi na brak wpływu
„skonsumowanego” żądania na wynik postępowania (za wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r.,
sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12,
sygn. akt: KIO 245/12, , sygn. akt: KIO 247/12).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 2135/13; sygn. akt: KIO 2136/13; sygn. akt: KIO 2163/13 oraz inne
dokumenty wskazane powyżej jako dokumenty, z którymi Izba się zapoznała albo zostały

wymienione szczegółowo w ramach ustaleń dotyczących poszczególnych odwołań, ustalił
i zważył, co następuje.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących o sygn. akt: KIO 2135/13; sygn.
akt: KIO 2136/13; sygn. akt: KIO 2163/13 złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia
i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2135/13 - EXATEL S.A.:
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołania (pismo z dnia 16.09.2013 r.), w tym
odwołanie
o sygn. akt: KIO 2135/13 wnosił o oddalenie odwołania w całości. Względem
zarzutu I) Zamawiający przedstawił dane dotyczące awaryjności swojej sieci. Nadto, określił
zagrożenia związane z łączami radiowymi. Wykluczył w ogóle łącza satelitarne w wariancie
podstawowym, jako niezgodne z jego potrzebami, m.in. z uwagi na szeroko użytkowane
systemy telefoniczne. Przywołał postanowienia Karty Równoważności oraz Oferty ramowej
wiążącej TP S.A. (kopie obu zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie, w tym ostatnim
wypadku wyciąg), tudzież postanowienia SIWZ umożliwiające zastosowanie rozwiązań
tymczasowych do czasu zagwarantowania łącza kablowego. Poza tym, wskazywał na
konieczność zagwarantowania dwóch łączy o rozdzielnych technikach w wersji podstawowej
oraz wersji zapasowej. Przy zarzucie II), uznał że Odwołujący wskazuje jedynie na własne
możliwości realizacji zamówienia. Podnosił, że ustalając termin realizacji zamówienia opierał
się na wiedzy dotyczącej rynku telekomunikacyjnego. Przywołał przykłady ZUS-u oraz
ARiMR-u (wydruk ogłoszeń o zamówieniu w obu wypadkach zostały załączone do
odpowiedzi na odwołanie), jak adekwatnych zamówień porównawczych. Odnośnie zarzutu
III) – stwierdził, że postanowienia SIWZ objęte odwołaniem miały na celu zagwarantowanie
Zamawiającemu w przyszłości możliwości wprowadzania zmian w ramach zamówienia
podstawowego. Jednocześnie, stwierdził, że w zakresie postanowienia SIWZ dotyczącego
zarzutu IV) dokonuje zmiany: „Wykonawca oświadcza, że:
c) przed przystąpieniem do świadczenia usług zapozna się ze stanem technicznym sieci
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe używanej w chwili zawarcia Umowy
oraz urządzeń się na nią składających". Podniósł także, że sprawdzenie stanu technicznego
może zostać dokonane już po podpisaniu umowy.
Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 17.09.2013 r. Odwołujący w sprawie o sygn. akt:
KIO 2135/13 - EXATEL S.A.
oświadczył, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego

z odpowiedzi na odwołania i zawartymi tam wyjaśnieniami, że podtrzymuje wszystkie zarzuty
odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w nieprecyzyjny sposób,
utrudniający lub uniemożliwiający złożenie oraz prawidłowe skalkulowanie oferowanej ceny,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w taki sposób, że
w przedmiotowym postępowaniu preferowany jest jeden z potencjalnych wykonawców.

W ramach zarzutu I) Odwołujący wskazywał, że

zarzut - wymaganych wariantów
realizacji Dostępów - dotyczy postanowień określających wymagane warianty zapewnienia
łączności w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, to jest w szczególności
postanowień Załącznika nr 1 do SIWZ stanowiącego jednocześnie Załącznik nr 1 do Umowy,
Część II pkt 7 (w tabeli nr 1 - „Warianty realizacji Dostępów L1 i L2"). Zamawiający wymagał
w każdej z lokalizacji zapewnienia Dostępu podstawowego oraz awaryjnego, dopuszczając
trzy warianty zapewnienia tych Dostępów. Jak wynika tabeli nr 1 - w każdym
z dopuszczonych przez Zamawiającego wariantów, jedną z wymaganych form Dostępu jest
łącze kablowe.
Telekomunikacja Polska S.A. jest właścicielem łączy kablowych
doprowadzonych do zdecydowanej większości lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego
w SIWZ. Każdy inny wykonawca będzie musiał albo zapewnić własne łącze kablowe, czyli
doprowadzić kabel do wszystkich lokalizacji (wśród których znajdują się też lokalizacje
bardzo trudno dostępne), albo zawrzeć z Telekomunikacją Polską S.A. umowę, której
przedmiotem będzie udostępnienie jej łączy kablowych (dzierżawa łączy). W konsekwencji
niniejszy zarzut dotyczył naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.

Odwołujący

wnosił o dokonanie
zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie, jako trzech kolejnych wariantów, zapewnienia Dostępu,
także wariantów, w których zarówno Dostęp podstawowy, jak i Dostęp awaryjny może być
realizowany przy wykorzystaniu radiolinii punkt - punkt w paśmie koncesjonowanym, lub
radiolinii punkt-wielopunkt (np. LMDS, CDMA, WiMAX) w paśmie koncesjonowanym lub
łącze satelitarne /powyższe przedstawił w rozbudowanej tabeli w odwołaniu – na str. 6/.

W ramach zarzutu II) Odwołujący wskazywał, że przedmiotem zarzutu jest
wyznaczenie terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie, iż rozpoczęcie świadczenia
usług transmisji danych objętych zamówieniem rozpocznie się dnia 17.11.2014 r. Dotyczył
w szczególności postanowień cz. I ust. 1 SIWZ, cz. I Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 2 ust. 1
oraz § 3 Załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy). W konsekwencji niniejszy zarzut dotyczył
naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.

Odwołujący

domagał się nakazania Zamawiającemu zmiany
wszystkich postanowień definiujących termin rozpoczęcia świadczenia usług na dzień
17.11.2014 r., na postanowienia, zgodnie z którymi rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi
w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.

W ramach zarzutu III) Odwołujący wskazywał, że zarzut postanowień § 4 ust. 4
Załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy), w brzmieniu: „W związku ze zmianą potrzeb
Zamawiającego, Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług w następujących
przypadkach:
i. przeniesienia Lokalizacji - Wykonawca zrealizuje przeniesienie usług do nowej Lokalizacji
w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od daty zgłoszenia o przeniesieniu Lokalizacji przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, co nie powoduje zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy pod warunkiem, że przeniesienie Lokalizacji będzie dotyczyło nie więcej niż 10%
wszystkich Lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy,
ii. powstania nowej Lokalizacji - Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług w nowopowstałej
Lokalizacji w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od daty zawiadomienia przez
Zamawiającego, a Wynagrodzenie miesięczne za każdego nowego Użytkownika ustalone
zostanie według cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 3 do Umowy („Formularz
Cenowy") pod warunkiem, że liczba nowych Lokalizacji nie przekroczy 5% liczby Lokalizacji
wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy;". W konsekwencji niniejszy zarzut dotyczył
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp z uwagi na wyznaczenie do wyceny nieprzewidywalnego
zakresu usług.

W związku z powyższym, Odwołujący domagał się nakazania
Zamawiającemu usunięcia z SIWZ omawianego mechanizmu zwiększania zakresu
zamówienia bez zmiany wysokości wynagrodzenia i wykreślenia postanowień § 4 ust. 4
Wzoru umowy.

W ramach zarzutu IV) Odwołujący wskazywał, że zarzut dotyczył braku wymaganych
informacji o stanie technicznym sieci. Przedmiotem zarzutu był § 4 ust 1 lit c. Wzoru umowy
(załącznik nr 4 do SIWZ), zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, że: (…)
c) znany jest mu stan techniczny sieci Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe używanej w chwili zawarcia Umowy oraz urządzeń się nań składających; (...)".
Powyższe żądania miało charakter dyskryminacyjne oraz naruszających zasady opisu
przedmiotu zamówienia wyrażone w art. 29 ust. 1 Pzp. Odwołujący domagał się nakazania
Zamawiającemu usunięcia postanowienia § 4 ust. 1 lit. c) Wzoru umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu I) dotyczącego wymaganych wariantów realizacji Dostępów.
Stanowisko Zamawiającego z rozprawy było niekonsekwentne i sprzeczne, z jednej strony
podnosił bowiem kwestie dwóch odrębnych tras dostępu oraz dwóch odrębnych rozłącznych
technik dostępu. Z drugiej zaś, nie dopuszczał techniki radiowej i satelitarnej oraz negował
przydatność korzystania z dwóch różnych traktów radiowych o odmiennej częstotliwości.
Przedstawiając dane dotyczące awaryjności swojej sieci, które okazały się niemiarodajne,
gdyż dotyczyły tak połączeń kablowych, jak i radiowych bez osobnego wydzielenia. Nadto,

upierał się na dostępie kablowym, który nie miał waloru dwóch odrębnych rozłącznych
technik dostępu. Dodatkowo uczestnicy postępowania wykazali wskazując na postanowienia
pod tabelą 1 w wariancie 1, że nawet w wypadku dostępu kablowego po „dwóch kablach”
z dwoma wyjątkami, wszystkie trasy dostępu tak podstawowego, jak i awaryjnego
w końcowym etapie łączą się na „jednym kablu” z jednostkami Zamawiającego.
Jednocześnie, w ocenie Izby, niewątpliwie TP S.A. z uwagi na istniejące uwarunkowanie ma
specyficzny status, który można realnie przełamać zmieniając dotychczasowe postanowienia
SIWZ w sposób wskazany poniżej. Uczestnicy postępowania, w tym w szczególności GPT
Poland Sp. z o.o. wykazali, że możliwość skorzystania z ramowej oferty określającej warunki
zawierania przez TP S.A z innymi operatorami umów dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
nie jest rzeczywistą alternatywą. W tym zakresie również wobec wymogów Zamawiającego
co do maksymalnego czasu usuwania awarii (SLA) – pkt 25 załącznika nr 1 do SIWZ,
a czasu wynikającego z oferty ramowej (pkt 3.5 ust.2). Powyższe dotyczy także
potwierdzenia odbioru przesyłki z dnia 05.09.2013 r. odnośnie zapytania dotyczącego 48
lokalizacji, wynikających z przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania przetargowego,
przez Kancelarie TP S.A., jak i odpowiedzi TP S.A. z dnia 16.09.2013 r. Izba dopuściła
także, jako dowód w zakresie niniejszego zarzutu również dokument pod nazwą:
"Zestawienie średnich miesięcznych czasów usuwania awarii na usługach ze względu na typ
dowiązania. CUA podane w godzinach", złożonym na rozprawie przez Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 2135/13 w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.
U. z 2010 Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz. 232), zastrzegając, że nie miał on
decydującego charakteru.
Izba uwzględniła niniejszy zarzut, jednocześnie nakazując Zamawiającemu
rozszerzenie dopuszczalnych wariantów o trzy dodatkowe. Przy czym, wobec związania Izby
zarzutami, a nie wnioskami, a zarazem biorąc pod uwagę potrzeby Zamawiającego odnośnie
łączności/sieci telefonicznej nakazując stosowną modyfikacje w tabeli 1, tak jak żądał
Odwołujący, z tym że w 6 wariancie w dostępie podstawowym (zawnioskowanym przez
Odwołującego) należy dokonać modyfikacji bez sformułowania „lub łącze satelitarne”.
W pozostałym zakresie Zamawiający winien kierować się propozycją zawartą w żądaniu
Odwołującego – w propozycji tabeli 1 /str. 6 odwołania/. Skutki powyższej modyfikacji winien
uwzględnić Zamawiający, w każdym innym fragmencie tego wymagającym.
Odnośnie zarzutu II) dotyczącego terminu realizacji zamówienia.
Izba uwzględniła niniejszy zarzut. Jednocześnie, uznając za adekwatną argumentacje
przedstawioną w wyroku KIO z dnia 16.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1869/13, KIO 1876/13
w podobnym stanie faktycznym: „(…) w przypadku niniejszego przedmiotu zamówienia

istotne jest, aby przed podjęciem świadczenia właściwej usługi – świadczenia usługi
transmisji danych – wykonawca wybrany do wykonania zamówienia podjął szereg działań
o charakterze przygotowawczym, które wymagają określonego czasu dla wykonawcy. Wśród
tych czynności o charakterze przygotowawczym należy wymienić choćby takie działania, jak:
przygotowanie projektu technicznego usługi transmisji danych dla Zamawiającego, czy samo
uruchomienie transmisji (…), które to czynności wymagają odpowiedniego skonfigurowania
łącz i urządzeń do transmisji danych, przede wszystkim w oparciu o infrastrukturę, która
aktualnie należy do dotychczasowego wykonawcy tej usługi dla Zamawiającego, tj. TP S.A.
W zakres tych czynności wchodzi także niewątpliwie konieczność uzyskania określonych
wymaganych prawem decyzji i zezwoleń związanych z uruchomieniem infrastruktury do świadczenia usługi, jak i z samą usługą transmisji danych. Czas ten może być wykorzystany
dopiero po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym
w postępowaniu wykonawcą. Tylko bowiem wykonawca, który ma pewność, że będzie
faktycznie realizował dane zamówienie może przedsięwziąć określone działania, ponosząc
w tym zakresie określone nakłady, z tytułu których nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia,
które to działania mają przygotować właściwe świadczenie usługi. Tymczasem
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie
przewidział żadnego terminu na przygotowanie się do świadczenia usługi. (…)”.
W konsekwencji, nakazując stosowną modyfikacje postanowień SIWZ, w każdym
fragmencie tego wymagającym, a w szczególności w cz. I ust.1 SIWZ, cz. I załącznika nr 1
do SIWZ, § 2 ust.1, czy też w § 3 załącznika nr 4 do SIWZ. W ten sposób, aby znalazło się
w nich sformułowanie, że: „Uruchomienie usługi zostanie zrealizowane w terminie nie
dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż dnia 16.11.
2014 r. Zaś świadczenie usługi transmisji danych dla Zamawiającego rozpocznie się dnia
następnego po uruchomieniu usługi we wskazanym powyżej terminie i będzie realizowane
przez 36 miesięcy”.
Odnośnie zarzutu III) dotyczącego niezdefiniowanego zakres usług w razie „zmiany
potrzeb Zamawiającego", czyli naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.

Izba uwzględniła niniejszy zarzut, biorąc pod uwagę stanowisko stron przedstawione
na rozprawie, jak i całokształt okoliczności wynikających także z odwołania i rozprawy
dotyczącej spawy o sygn. akt: KIO 2136/13. Nakazując następującą zmianę w § 4 ust. 4
Wzoru umowy: „W związku ze zmianą potrzeb Zamawiającego, Wykonawca zobowiązuje się
do świadczenia Usług w następujących przypadkach:
i. przeniesienia Lokalizacji -
Wykonawca zrealizuje przeniesienie usług do nowej Lokalizacji w terminie nie dłuższym niż 6
miesięcy od daty zgłoszenia o przeniesieniu Lokalizacji przez Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe, co nie powoduje zmiany wynagrodzenia Wykonawcy pod

warunkiem, że przeniesienie Lokalizacji będzie dotyczyło nie więcej niż 10% wszystkich
Lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem, że przeniesienie
Lokalizacji nastąpi w ramach umowy, o ile będą istniały warunki techniczne do świadczenia
usługi w danej (nowej) Lokalizacji. W przypadku, gdy tych warunków nie będzie
przeniesienie lokalizacji nastąpi w ramach zamówienia uzupełniającego,
ii. powstania nowej Lokalizacji – doprowadzenie łączy i świadczenie usługi nastąpi w drodze
zamówienia uzupełniającego". Stosowną modyfikacje postanowień SIWZ, winna zostać
przeprowadzona, w każdym fragmencie tego wymagającym.
Odnośnie zarzutu IV) dotyczącego braku wymaganych informacji o stanie
technicznym sieci, czyli naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba uwzględniła niniejszy zarzut, biorąc pod uwagę stanowisko stron przedstawione
na rozprawie. Nakazując usuniecie § 4 ust.1 lit. c Wzoru umowy – załącznika nr 4 do SIWZ
w jego obecnym kształcie. Należy zauważyć, ze mimo modyfikacji postanowień SIWZ,
Zamawiający nie uznał powyższej okoliczności za podstawę do uwzględnienia w tym
zakresie zarzutu, zasadnie wychodząc z założenia, że zmiana nie jest zgodna z wnioskiem
Odwołującego, którym Zamawiający, w odróżnieniu od Izby jest związany. W ocenie Izby,
także rozprawa potwierdziła zasadność podtrzymania zarzutu przez Odwołującego. Ze
stanowiska Zamawiającego wynikało, że treść oświadczenia w jego kształcie przed, jak i po
modyfikacji wynikającej z odpowiedzi na odwołania może być podstawą ewentualnych
sporów toku realizacji zamówienia. Jeżeli Zamawiający zamierza usunięty fragment zastąpić
innym winien jednoznacznie określić, czy chodzi o sieć MPLS, czy też także LAN. W sytuacji,
gdy zamierza przedmiotem zamówienia objąć sieć LAN winien wyraźnie to wskazać
i przedstawić dane z nią związane. W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia winien być
precyzyjny i jednoznaczny.
Biorąc pod uwagę uwzględnienie wszystkich czterech zarzutów odwołania, Izba
uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2135/13 podlega uwzględnieniu na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2136/13 - Telekomunikacja Polska S.A.:
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołania (pismo z dnia 16.09.2013 r.), w tym
odwołanie
o sygn. akt: KIO 2136/13 Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Względem zarzutu I) Zamawiający przedstawił szczegółowe wyjaśnienia wskazując na Cz. 2
pkt 17, Cz. 3 pkt 23 b) i 24 OPZ, czyli załącznik nr 1 do SIWZ. W zarzucie II) stwierdził, że
postanowienia SIWZ objęte zakresem zarzutu stanowią przesłankę zmiany umowy, która ma
charakter dobrowolny i wymaga zgody obu stron. Odniósł się także do aktualnie

obowiązującej umowy z TP S.A. W zarzucie III) – podtrzymał swoje stanowisko
przedstawione, przy odwołaniu o sygn. akt: KIO 2135/13 przy zarzucie III. Na posiedzeniu
i rozprawie w dniu 17.09.2013 r. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2136/12 – TP S.A.
S.A.
oświadczył, że nie cofa całego odwołania co do ewentualnej rezygnacji z jakiegoś
zarzutu stwierdził, że przedstawi swoje stanowisko w dalszym biegu rozprawy, co uczynił
cofając zarzut I.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przez:
Zarzut I) - niezdefiniowanie pasm dla poszczególnych klas usług (Cz. 3 OPZ pkt 24
załącznika nr 1 do SIWZ);
Zarzut II) - zastrzeżenie możliwości obniżenia wynagrodzenia, co utrudnia prawidłowe
skalkulowanie oferty;
Zarzut III) - zastrzeżenie możliwości przeniesienia istniejących Lokalizacji, oraz powstania
nowych Lokalizacji (§ 4 ust. 4 Wzoru umowy).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu I) - dotyczącego braku wskazania pasm dla poszczególnych klas
usług (CoS) zdefiniowanych w (Cz. 3 OPZ pkt 24). Odwołujący po zapoznaniu się
z wyjaśnieniami zawartymi w ramach odpowiedzi na odwołania – wycofał na rozprawie
zarzut.
Odnośnie
zarzut
II)
–
dotyczącego
zastrzeżenie
możliwości
obniżenia
wynagrodzenia, co utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty.
Izba uwzględniła zarzut, biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Uznając zarazem, że zaproponowana przez Odwołującego na
rozprawie, zmiana postanowień wzoru umowy usuwa wszelkie ewentualne wątpliwości
między stronami, wobec charakteru postanowień § 10 ust. 4 lit. c Wzoru umowy, które
można interpretować jako klasyczna klauzula waloryzacyjna. Nakazując następującą
zmianę, tj. dodanie w § 10 ust. 4 lit. c Wzoru umowy oraz w Rozdz. XIII ust. 4 lit. c SIWZ
kolejnego zdania: „Zmiana ta ma charakter dobrowolny i wymaga zgody obu stron”.
Odnośnie zarzut III) – dotyczącego możliwości przeniesienia istniejących Lokalizacji,
oraz powstania nowych Lokalizacji (§ 4 ust. 4 Wzoru umowy).
Izba uwzględniła zarzut, biorąc pod uwagę całość sprawy, tzn. stan rzeczy ustalony
w toku postępowania tak w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2135, KIO 2136/13, jak i KIO
2163/13. Izba wzięła pod uwagę argumentacje odnośnie kosztów budowy łącza kablowego
dla 1 lokalizacji, jak również średniego kosztu budowy łącza radiowego, tudzież

argumentacje dotyczącą kosztów przenoszenia radiolinii. Jednocześnie wyjaśniając
Zamawiającemu, wobec jego wątpliwości, że budowa będzie czynnością przygotowawczą,
a przedmiotem zamówienia będzie świadczenie usługi, stad możliwość zastosowania
zamówienia uzupełniającego. Nakaz wprowadzenia dotyczący także, choć nie tylko,
zamówień uzupełniających miał również miejsce w wyroku KIO z dnia 16.07.2012 r., sygn.
akt: KIO 1337/12, KIO 1349/13, KIO 1353/12, tudzież został zrealizowany, co wynika
z wyroku KIO z dnia 06.09.2012 r., sygn. akt: KIO 1807/12. Nakazując w konsekwencji
następującą zmianę, taką sama jak przy rozpatrywaniu zarzutu III odwołania o sygn. akt: KIO
2135/13, w § 4 ust. 4 Wzoru umowy: „W związku ze zmianą potrzeb Zamawiającego,
Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług w następujących przypadkach:
i. przeniesienia Lokalizacji - Wykonawca zrealizuje przeniesienie usług do nowej Lokalizacji
w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy od daty zgłoszenia o przeniesieniu Lokalizacji przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, co nie powoduje zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy pod warunkiem, że przeniesienie Lokalizacji będzie dotyczyło nie więcej niż
10% wszystkich Lokalizacji wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem, że
przeniesienie Lokalizacji nastąpi w ramach umowy, o ile będą istniały warunki techniczne do świadczenia usługi w danej (nowej) Lokalizacji. W przypadku, gdy tych warunków nie będzie
przeniesienie lokalizacji nastąpi w ramach zamówienia uzupełniającego,
ii. powstania nowej Lokalizacji – doprowadzenie łączy i świadczenie usługi nastąpi w drodze
zamówienia uzupełniającego".
Stosowną modyfikacje postanowień SIWZ, winna zostać przeprowadzona, w każdym
fragmencie tego wymagającym.
Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu II) i III) odwołania, Izba uznała, że
odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2136/13 podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/13 - Netia S.A.:
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołania (pismo z dnia 16.09.2013 r.), w tym
odwołanie
o sygn. akt: KIO 2163/13 Zamawiający uwzględnił zarzut drugi, w pozostałym
zakresie wnosił o oddalenie zarzutów.
. Względem zarzutu I) - Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko przedstawione,
przy odwołaniu o sygn. akt: KIO 2135/13 przy zarzucie I. Podkreślając minimalizacje ryzyka
jednoczesnego nie działania obu łączy, tudzież wskazując na możliwość konkurowania z TP
S.A. poprzez ofertę ramową na dzierżawę łączy od niniejszego operatora. W zarzucie II) -
dokonał zmiany postanowień SIWZ w § 4 ust. 5 Wzoru umowy – de facto uwzględniając

niniejszy zarzut: „Liczba likwidowanych Lokalizacji nie przekroczy 10 % liczby Lokalizacji
wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy”. W zarzucie III) – podniósł, że w przywołanym
przez Odwołującego fragmencie (cz. 1 Załącznika nr 1 do SIWZ i jednocześnie § 3 Wzoru
umowy)
Zamawiający
wskazał,że
określenie
procedury
testów
prawidłowego
funkcjonowania usług jest częścią projektu sieci, który zostanie opracowany przez
Wykonawcę w pierwszym etapie realizacji umowy. „Wykonanie Projektu sieci (...),
zawierającego co najmniej:
a) szczegółowy opis techniczny i funkcjonalny sieci,
b) opis architektury proponowanej sieci, użytych standardów,
c) opis sposobu realizacji wymagań jakościowych (QoS),

d) uzgodniony z Zamawiającym plan adresacji IP,

e) opis wymiany informacji routingowych z urządzeniami Użytkownika (C) Zamawiającego
f) procedura testów prawidłowego funkcjonowania Usług, zwany dalej „Projektem sieci”.
W tej samej części SIWZ i Wzoru umowy wskazał, że to wykonawca określi harmonogram
uruchomienia usług (tj. uruchamiania i testowania łączy) w ramach realizacji etapu drugiego:
„ETAP II. Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu do jego siedziby harmonogramu
realizacji zestawiania, uruchomienia, przełączania łączy u Użytkowników wraz z opisem
i procedurą przełączania Użytkowników (...) z obecnej sieci IP VPN (MPLS) Zamawiającego
do sieci IP VPN (MPLS) Wykonawcy. " Z powyższego wynika, że zapisy wzoru Umowy nie
upoważniają Zamawiającego do narzucenia Wykonawcy terminu rozpoczęcia testów, ale
pozostawiają mu możliwość opracowania harmonogramu uruchomienia usług i tym samym
dostosowania harmonogramu testów do jego indywidualnych uwarunkowań. Zamawiający
nie mógł określić harmonogramu testów, gdyż nie zna harmonogramu uruchomienia usług,
który dopiero zostanie określony przez Wykonawcę w drugim etapie realizacji umowy.
Stwierdził, że Zamawiający nie wymagał, aby przed rozpoczęciem testów cała sieć była
gotowa, tj. aby były uruchomione wszystkie wymagane łącza dostępowe. W rozumieniu
Zamawiającego, Wykonawca będzie testował każde łącze po jego uruchomieniu, co jest
normalną praktyką w tego typu przedsięwzięciach. Dodatkowo, specyfikacja nie wymaga,
aby w testach brał udział przedstawiciel Zamawiającego. Natomiast żądanie określenia
w SIWZ maksymalnego okresu przeprowadzenia testów jest defacto zrealizowane, w ocenie
Zamawiającego, w opisie Etapu III (Załącznik nr 1 do SIWZ oraz § 3 Wzoru umowy), którego
ostatnie zdanie brzmi: „Etap III zostanie zakończony przed rozpoczęciem Etapu IV
(Świadczenie Usług)." W zarzucie IV) – Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko
przedstawione, przy odwołaniu o sygn. akt: KIO 2135/13 przy zarzucie IV. Na posiedzeniu
i rozprawie w dniu 17.09.2013 r. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/13 – NETIA
S.A.
oświadczył, że po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie podtrzymuje w całości

złożony środek ochrony prawnej, choć nie przeczy, że w zakresie zarzutu II) Zamawiający
dokonał zmiany postanowień SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
nakazuje, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było
w sposób przejrzysty. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów
i środków dyskryminujących wykonawców. Zamawiający w każdym stadium postępowania
obowiązany jest stosować się do art. 7 Pzp, a przy opisie przedmiotu zamówienia
uwzględniać art. 29 Pzp. Analiza SIWZ w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosków,że obie zasady wyrażone w Pzp nie zostały zachowane. Odwołujący sformułował
następujące szczegółowe zarzuty:
Zarzut I) – dotyczy braku możliwości zastosowania technologii radiowej jednocześnie
w obu
dostępach (podstawowym i awaryjnym) - tabela 1 pkt 7 cz. 2 Załącznika nr 1
do SIWZ.
Zarzut II) – dotyczy wprowadzenie w § 4 ust. 5 Wzoru umowy możliwości rezygnacji
Zamawiającego z usługi w przypadku likwidacji lokalizacji Zamawiającego bez
określenia limitu tych rezygnacji.
Zarzut III) – dotyczy braku wskazania terminu rozpoczęcia testów prawidłowego
funkcjonowania usługi transmisji danych w etapie III oraz okresu, w jakim Zamawiający
będzie przeprowadzał testy - część 1 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 3 Wzoru umowy.
Zarzut IV) – dotyczy obowiązku złożenia oświadczenia przez Wykonawcę, że znany
jest mu stan
techniczny sieci Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowego oraz
urządzeń wchodzących do tej sieci - § 4 ust. 1 c) Wzoru umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu I) - dotyczącego braku możliwości zastosowania technologii
radiowej jednocześnie w obu
dostępach (podstawowym i awaryjnym) - tabela 1 pkt 7 cz. 2
Załącznika nr 1
do SIWZ.
Izba uwzględniła zarzut. Przywołując zarazem argumentacje przedstawioną, przy
rozpatrywaniu zarzutu I) odwołania o sygn. akt: KIO 2135/13. Dodatkowo, Izba uznała za
cenne i wnoszące wiele istotnych informacji potwierdzających zasadność zarzutu: 1) wyciąg
z załącznika nr 8 do umowy (…) (TZ/370/36/13) – z postępowania ogłoszonego przez ZUS
/2013/S 168-291846/, 2) zestawienie kosztów budowy łącza kablowego dla 1 lokalizacji, jak
również średniego kosztu budowy łącza radiowego, oraz 3) wydruk opracowania według
prezentacji
"Stan
realizacji
projektów
dotyczących
budowy
sieci
Internetu
szerokopasmowego w poszczególnych województwach wdrażanych w perspektywie
finansowej 2007-2013" złożone na rozprawie przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2163/13.

Istnieje niewątpliwie możliwość wykorzystania dwóch niezależnych łączy radiowych
w częstotliwościach koncesjonowanych. Nadto, koszt budowy łączy kablowych jest jak
wykazano dla jednej lokalizacji tego rzędu, że nawet przejściowe rozwiązanie /proponowane
przez Zamawiającego/ do czasu zbudowania rozwiązania kablowego stawia rentowność
całego kontraktu pod znakiem zapytania. Dodatkowo, należy zauważyć, że w przypadku
przeniesienia Lokalizacji, koszty z tym związane będą możliwe do wyszacowania i nie będą
związane ze stratami wynikającymi z pozostawianego łącza kablowego.
Przy czym, wobec związania Izby zarzutami, a nie wnioskami, a zarazem biorąc pod
uwagę potrzeby Zamawiającego odnośnie łączności/sieci telefonicznej nakazując stosowną
modyfikacje w tabeli 1, tak jak żądał Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2135/13, z tymże w 6 wariancie w dostępie podstawowym (zawnioskowanym przez Odwołującego) należy
dokonać modyfikacji bez sformułowania „lub łącze satelitarne”. W pozostałym zakresie
Zamawiający winien kierować się propozycją zawartą w żądaniu Odwołującego –
w propozycji tabeli 1 /str. 6 odwołania o sygn. akt: KIO 2135/13/. Skutki powyższej
modyfikacji winien uwzględnić Zamawiający, w każdym innym fragmencie tego
wymagającym.
Odnośnie zarzutu II) - dotyczącego wprowadzenie w § 4 ust. 5 Wzoru umowy
możliwości rezygnacji Zamawiającego z usługi w przypadku likwidacji lokalizacji
Zamawiającego bez określenia limitu tych rezygnacji. Wobec uwzględnienia niniejszego
zarzutu przez Zamawiającego i dokonania zmiany postanowień § 4 ust. 5 Wzoru umowy, jak
wskazywano w odpowiedzi na odwołania. Odwołujący ostatecznie na rozprawie – wycofał
przedmiotowy zarzut.
Odnośnie zarzutu III) – dotyczącego braku wskazania terminu rozpoczęcia testów
prawidłowego funkcjonowania usługi transmisji danych w etapie III oraz okresu, w jakim
Zamawiający będzie przeprowadzał testy - część 1 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 3 Wzoru
umowy.
Izba uwzględniła zarzut. Nakazując zgodnie z wnioskiem Zamawiającego wskazanie
terminu rozpoczęcia testów prawidłowego funkcjonowania usługi transmisji danych w etapie
III oraz okresu, w jakim Zamawiający będzie przeprowadzał testy – cz. 1. W tym zakresie
nakazując wprowadzenie: „Testy prawidłowego funkcjonowania usługi transmisji danych
w etapie III rozpoczną się następnego dnia po przyjęciu harmonogramu bez zastrzeżeń, ale
nie później niż w 105 dniu od dnia podpisania umowy, chyba że strony uzgodniły inny termin
w ramach procedury przeprowadzenia testów określonej w Projekcie sieci.”. Jednocześnie
nakazując dodanie, że: „Testy zostaną zakończone z uwzględnieniem następującej
okoliczności, żeuruchomienie usługi zostanie zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 12
miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż dnia 16.11.2014 r. Zaś

świadczenie usługi transmisji danych dla Zamawiającego rozpocznie się dnia następnego po
uruchomieniu usługi we wskazanym powyżej terminie i będzie realizowane przez 36
miesięcy”. Niniejszą modyfikację winien uwzględnić Zamawiający, w każdym innym niż
wskazany w zarzucie, fragmencie tego wymagającym.
Odnośnie zarzutu IV) – dotyczącego obowiązku złożenia oświadczenia przez
Wykonawcę, że znany jest mu stan
techniczny sieci Państwowego Gospodarstwa Leśnego
Lasy Państwowego oraz
urządzeń wchodzących do tej sieci - § 4 ust. 1 c) Wzoru umowy.
Izba uwzględniła zarzut. Przywołując zarazem argumentacje przedstawioną, przy
rozpatrywaniu zarzutu IV) odwołania o sygn. akt: KIO 2135/13. Nadto, należy podkreślić, że
argumentacja przedstawiona na rozprawie przez Zamawiającego była niespójna, gdyż
z jednej strony opierała się na twierdzeniu, że nie jest celem Zamawiającego, aby
Wykonawca przeprowadził inwentaryzacje sieci LAN Zamawiającego, z drugiej strony
identyfikował sprawdzenie uwarunkowań technicznych istniejących między siecią MPLS,
a LAN, jako sprawdzenie zasilania, czy też typu interfejsu, czyli wykraczający poza zakres
wynikający z fragmentu SIWZ Zamawiającego obrazującego zakres przedmiotu zamówienia
oraz odpowiedzialność Zamawiającego oraz Wykonawcy złożonego na rozprawie przez
Odwołującego o sygn. akt: KIO 2163/13. Wykonawcy zasadnie także podnosili odnośnie
uwarunkowań sieci wewnętrznej Zamawiającego, że dane które wskazywał Zamawiający,
winien on zapewnić we własnym zakresie, Wykonawcy w ramach opisu przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji, nakazując usuniecie § 4 ust.1 lit. c Wzoru umowy – załącznika
nr 4 do SIWZ w jego obecnym kształcie. Dalsze wskazania przywołany przy rozpatrywaniu
zarzutu IV) odwołania o sygn. akt: KIO 2135/13 mają także zastosowanie.

Biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu I), III) i IV) odwołania, Izba uznała, że
odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/13 podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r.
poz. 232), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 2135/13, sygn. akt: KIO 2136/13, sygn. akt:
KIO 2163/13 orzeczenie łączne.




O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27