rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-25
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- omyłka pisarska
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- opis przedmiotu zamówienia - rozwiązania równoważne
- unieważnienie postępowania
sygnatury akt.:
KIO 2170/13
KIO 2170/13
KIO 2179/13
KIO 2180/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 września 2013 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 września 2013 r.:
A. przez konsorcjum wykonawców:
1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-
Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren, Austria (lider); 2) Mega
S.A.
ul.
Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13),
B. przez konsorcjum wykonawców:
1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840
Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j. (sygn. KIO 2179/13),
C. przez konsorcjum wykonawców:
1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o.,
(sygn. KIO 2180/13),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Spółkę Wodno-Ściekową
„Swarzewo” ul. Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo, przy udziale:
1.
konsorcjum wykonawców:
1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów
(lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j., zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2170/13; KIO 2180/13 po stronie
zamawiającego,
2.
konsorcjum wykonawców:
1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka
135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2170/13; KIO
2179/13 po stronie zamawiającego,
24 września 2013 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 września 2013 r.:
A. przez konsorcjum wykonawców:
1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-
Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren, Austria (lider); 2) Mega
S.A.
ul.
Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13),
B. przez konsorcjum wykonawców:
1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840
Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j. (sygn. KIO 2179/13),
C. przez konsorcjum wykonawców:
1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o.,
(sygn. KIO 2180/13),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Spółkę Wodno-Ściekową
„Swarzewo” ul. Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo, przy udziale:
1.
konsorcjum wykonawców:
1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów
(lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j., zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2170/13; KIO 2180/13 po stronie
zamawiającego,
2.
konsorcjum wykonawców:
1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka
135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2170/13; KIO
2179/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
A.1. Uwzględnia odwołanie konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau
GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren, Austria; 2) Mega S.A. ul.
Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13),
1.1.
nakazuje
zamawiającemu:
Spółce
Wodno-Ściekowej
„Swarzewo”
ul.
Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo:
a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w odniesieniu do części 1,
b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
c) wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji 18 Wykazu maszyn
urządzeń i wyposażenia,
d) dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Wodno-Ściekową „Swarzewo”
ul. Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo, (sygn. KIO 2170/13),
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
konsorcjum
wykonawców:
1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A-
3300 Amsterren, Austria; 2) Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO
2170/13), tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
zamawiającego
Spółki
Wodno-Ściekowej
„Swarzewo”
ul.
Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo na rzecz konsorcjum wykonawców: 1)
Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren,
Austria; 2) Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13), kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
B. 1. Oddala odwołanie konsorcjum wykonawców:1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62,
05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j., (sygn. KIO 2179/13),
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK
Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir
G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j., (sygn. KIO 2179/13),
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
wykonawców:
1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2)
Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„Żala” Sp. j., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul.
Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3)
Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego „Żala” Sp. j., na rzecz zamawiającego:
Spółki Wodno-Ściekowej „Swarzewo” ul. Władysławowska 84 84-120 Władysławowo,
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
C.1. Oddala odwołanie konsorcjum wykonawców: 1) „Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o.”, (sygn.
KIO 2180/13),
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum wykonawców: 1)
Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE
Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., (sygn. KIO 2180/13),
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
; 1)
Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A.
(lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o.,
na rzecz zamawiającego:
Spółki Wodno-Ściekowej „Swarzewo” ul. Władysławowska 84
84-120 Władysławowo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
……..…………………..
Sygn. akt: KIO 2170/13
Sygn. akt: KIO 2179/13
Sygn. akt: KIO 2180/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych obejmujących: część 1 – rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Swarzewie, część 2 – rozbudowa rurociągu zrzutowego z
oczyszczalni ścieków w Swarzewie – część morska” (ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej: Numer: 2013/S 112-190488 z 12.06.2013 r.), w dniu 9 września 2013 r.
zostały wniesione w zakresie 1-ej części zamówienia następujące odwołania:
A. w formie pisemnej przez konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau
GmbH, 2) Mega S.A. (sygn. KIO 2170/13), w kopii przekazane zamawiającemu w
terminie ustawowym,
B. w formie pisemnej przez konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2)
Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjne „Żala” Sp. j.,
(sygn. KIO 2179/13), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym,
C. w formie elektronicznej przez konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk
S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym.
Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie za pośrednictwem faksu w dniu 30
sierpnia 2013 r. o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych na część 1 zamówienia oraz o
unieważnieniu postępowania w tej części.
Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą,
zarzucili zamawiającemu - Spółce Wodno-Ściekowej „Swarzewo” naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej
zwaną ustawą Pzp.
Sygn. akt: KIO 2170/13
Konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, 2) Mega S. A.
zarzuciło zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych przez niego dokumentów – karty katalogowej 10/100 dotyczącej
stacji osuszania,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty – rozbieżności pomiędzy opisem dmuchawy
promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem oraz stacji osuszania określonym w pozycji
18 i 140 Załącznika Nr 10 do (SIWZ)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Wykaz
maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) a opisem zamieszczonym w karcie
katalogowej 10/12 oraz 10/100,
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez brak poprawienia przez zamawiającego omyłki
w treści złożonej przez odwołującego oferty – typu dmuchawy promieniowej z szafą
sterowniczą i falownikiem, tak aby odpowiadał on opisowi urządzenia zawartemu w pozycji
18 Załącznika Nr 10 do SIWZ (Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia),
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
5)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie, iż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji unieważnienie przedmiotowego postępowania,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153, poz. 1503)
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
wyniku czego nie doszło do wyboru wykonawcy, którego oferta spełniała warunki określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym przetarg został bezpodstawnie
unieważniony
Zarzucając powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
2)
dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego w celu uznania, że
spełnia ona warunki postawione w SIWZ,
3)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
4)
nakazania zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na swój
interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku uwzględnienia przedstawionej
przez odwołującego argumentacji i żądań, odwołujący będzie brał dalszy udział w
postępowaniu, a jego oferta winna być wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym
odwołujący mógłby realizować przedmiot zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że 30 sierpnia 2013 r. zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 w związku z tym, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W argumentacji dotyczącej podstaw odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
stwierdził, że oferta ta nie mogła zostać uwzględniona, ponieważ oferowane urządzenia -
dmuchawa promieniowa z szafą sterowniczą i falownikiem oraz stacja osuszania - nie
spełniają minimalnych granicznych parametrów techniczno- użytkowych bezwzględnie
wymaganych przez zamawiającego, takich jak wydatek minimum 5500 Nm3/h oraz
maksymalny przepływ biogazu 240 m3/h.
Dowód: informacja o unieważnieniu postępowania w części 1-ej z dnia 30 sierpnia 2013 r.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego, uznając brak podstaw do
unieważnienia postępowania z uwagi na to, że oferta odwołującego spełniała wszystkie
wymogi wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wywodził z faktu, że:
a)
parametry osuszania biogazu określone w karcie katalogowej 10/100 zawierały
wartości nominalne, zaś stacja osuszania zaoferowana przez odwołującego może działać
przy przepływach do 250 m3/h,
b)
odwołujący przyznał, iż w pozycji
18 Załącznika Nr 10 do SIWZ omyłkowo wpisał typ
dmuchawy TURBO BLOWER AT150-1,0S (tożsamy z zaoferowanym typem z pozycji 17
przedmiotowego załącznika) zamiast TURBO BLOWER AT200-1,0S., który przy ciśnieniu
800 mbar charakteryzuje się wydatkiem 5520 Nm3/h.
Odwołujący przedstawił opis elementów swojej oferty, mających istotny wpływ na
rozstrzygnięcie odwołania.
Zamawiający wymagał, aby w kolumnie 5 Załącznika Nr 10 do SIWZ - Wykaz
maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, wykonawcy wskazali oferowane urządzenia
oraz opis parametrów technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w
SIWZ. Dodatkowo wykonawcy zostali zobowiązani przez zamawiającego do załączenia kart
katalogowych maszyn, urządzeń i wyposażenia do wyżej wymienionego Wykazu.
Zamawiający, obok innych warunków, wymagał aby dmuchawa promieniowa z szafą
sterowniczą i falownikiem charakteryzowała się wydatkiem minimum 5500 Nm3/h przy
ciśnieniu 800 mbar, natomiast stacja osuszania - maksymalnym przepływem biogazu na
poziomie 240 m3/h.
Dowód: Załącznik Nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Wykaz maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi
maszyn, urządzeń i wyposażenia - w aktach postępowania przetargowego.
Odwołujący w swej ofercie zobowiązał się do zapewnienia zamawiającemu
następujących urządzeń:
-
dmuchawy promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem wraz z armaturą, zgodnej
z projektem i SIWZ, charakteryzującej się wydatkiem minimum 5500 Nm3/h, typ: TURBO
BLOWER AT150-1, OS (pozycja 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ),
-
stacji osuszania wykonanej w zabudowie kontenerowej, zgodnej z projektem i SIWZ,
charakteryzującej się maksymalnym przepływem biogazu na poziomie 240 m3/h, typ: DRX-
2.9-200 (pozycja 140 Załącznika Nr 10 do SIWZ).
Dowód: - wyciąg z oferty odwołującego z dnia 23 lipca 2013 r.,
- z karty katalogowej 10/12 dotyczącej dmuchawy wynikało, że dmuchawa o typie
wskazanym przez odwołującego w ofercie ma maksymalną wydajność rzędu 4140 m3/h przy
ciśnieniu 1000 mbar. Natomiast z karty katalogowej 10/100 odnoszącej się do stacji
osuszania dowiedzieć się można było, że stacja o typie określonym przez odwołującego ma
przepływ biogazu 100-200 m3/h.
Dowód: karta katalogowa 10/12, karta katalogowa 10/100
Odwołujący przyznał, że z powyższego wynika, że pomiędzy treścią oferty
odwołującego a załączonymi przez niego kartami katalogowymi opisanych powyżej urządzeń
(również stanowiącymi integralną część oferty), istniała sprzeczność, która powinna zostać
wyjaśniona przez zamawiającego w celu prawidłowego przeprowadzenia postępowania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący
oparł na następującej argumentacji. Jak już powyżej wskazano, zamawiający wymagał, aby
stacja osuszania miała maksymalny przepływ biogazu na poziomie 240 m3/h, a odwołujący
w swej ofercie zobowiązał się do dostarczenia zamawiającemu urządzenia o tym
parametrze. Z dostarczonej przez odwołującego żądanej przez zamawiającego karty
katalogowej stacji osuszania wynikało jednak, że ma ona przepływ biogazu rzędu 100-200
m3/h, co w opinii zamawiającego stanowiło o niespełnieniu warunków SIWZ w części
dotyczącej tego urządzenia.
Odwołujący utrzymywał, że zamawiający winien bezwzględnie wezwać go – na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - do złożenia wyjaśnień
dotyczących karty katalogowej 10/100 w celu ustalenia, czy przepływ biogazu określony na
poziomie 100-200 m3/h stanowi nominalny czy maksymalny przepływ biogazu. Czy na
wartość przepływu biogazu urządzenia mają wpływ inne okoliczności niż wzięte pod uwagę
w karcie katalogowej.
Odwołujący obstawał przy stanowisku, że zamawiający powinien podjąć powyższą
czynność zwłaszcza w obliczu sprzeczności pomiędzy deklaracją odwołującego zawartą w
pozycji 140 Załącznika Nr 10 do SIWZ (zobowiązanie się do dostarczenia urządzenia o
przepływie biogazu do 240 m3/h) a kartą katalogową. Za powyższym twierdzeniem w
przeświadczeniu odwołującego przemawia również okoliczność, że w karcie katalogowej nie
wskazano w kolumnie z parametrem przepływu - czy przepływ wskazany jest wartością
nominalną czy też maksymalną.
Odwołujący przywoływał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z
dnia 7 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 379/12), zgodnie z którym: „[...] Wyjaśnienia służyć
mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą
treści dokumentów.”
Zdaniem odwołującego, gdyby został wezwany do udzielenia wyjaśnień co do treści
karty katalogowej 10/100 w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to udzieliłby informacji, że
podane w karcie parametry osuszania biogazu stanowią wartości nominalne dla wielkości
stacji w typoszeregu. Karta katalogowa musi, bowiem wykazywać jedynie nominalne
przepływy, ponieważ stanowi dokument generalnie określający wielkości poszczególnych
urządzeń w typoszeregu, gdyż każda instalacja biogazu jest inna i niemożliwe jest
wykonanie typoszeregu uwzględniającego wszystkie przypadki. Parametry szczegółowe
urządzenia są zaś dobierane zawsze indywidualnie,
a wartość przepływów zależy od składu
biogazu, temperatur granicznych, układów zewnętrznych, np. chłodzących biogaz.
Podkreślał, że wymieniona w ofercie stacja osuszania została dobrana w ten sposób, aby
prawidłowo pracować przy przepływach do 250 m3/h przy uwzględnieniu parametrów
urządzeń na instalacjach biogazu, takich jak zbiornik magazynowy czy pochodnia.
Wyjaśnienia zaś umożliwiłyby uznanie oferty odwołującego za odpowiadającą treści SIWZ,
co skutkowałoby dalszym udziałem odwołującego w postępowaniu.
Powyższe uznał odwołujący za tym bardziej zasadne w związku z faktem, że karta
katalogowa określała dany parametr na poziomie 100-200 m3/h, co przy uwzględnieniu
literalnej wykładni oznacza, że nie mógł on stanowić wartości maksymalnej, gdyż w
przypadku wartości maksymalnej podaje się jedynie jedną graniczną wartość, co w tym
wypadku nie miało miejsca.
Dowód: oświadczenie dostawcy stacji osuszania biogazu - SiGa Tech Michał Zuchara, Piotr
Zuchara Spółka cywilna,
Przez wzgląd na powyższe okoliczności, odwołujący skonstatował, że zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest uzasadniony, a urządzenie
zaoferowane przez odwołującego spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Jednocześnie w
przypadku kwestionowania przez zamawiającego powyższego stanowiska, odwołujący
wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego do spraw budowy
maszyn w celu stwierdzenia, czy stacja osuszania typ: DRX-2.9-200 jest w stanie osiągnąć
przepływ biogazu 240 m3/h.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołujący przyznał, że pomiędzy treścią wypełnionych pozycji 18 i 140
Załącznika Nr 10 do SIWZ (zawartych w nich jednoznacznych oświadczeń odwołującego w
przedmiocie spełniania wymogów określonych w SIWZ) a kartami katalogowymi
przedłożonymi przez odwołującego, istniała rozbieżność, co w efekcie stanowiło o
wewnętrznej sprzeczności oferty. Pomimo tego, zamawiający nie wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, choć zasadność podjęcia takiego działania została zaakcentowana w wielu
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi:
-
wyrok z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13: „Zamawiający, u którego
zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu
na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od
wykonawcy. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości
części treści oferty z góry zakładając, iż nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny,
bądź na pewno zmienią one jej treść,”
-
wyrok z dnia 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2776/12: „Odrzucenie oferty bez żądania wyjaśnień tylko na podstawie mało precyzyjnego rysunku w ofercie, ze względu na
zaoferowanie wymaganych wymiarów odnośnie do szerokości i wysokości stołu „ Y”, bez
zażądania wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. jest przedwczesne.”
-
wyrok z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2434/12: „Skoro w ofercie występuje
wewnętrzna sprzeczność utrudniająca ustalenie, co wykonawca zaoferował, do usuwania
takich sprzeczności służy instytucja wyjaśnień uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p. Wezwanie
wykonawcy byłoby niedopuszczalne w sytuacji, gdyby z oferty w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości wynikałoby, że oferowane urządzenie, czy oprogramowanie nie
spełnia wymagań SIWZ. Wówczas instytucja wyjaśnień nie mogłaby służyć do usunięcia
nieprawidłowości, bo powodowałaby niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty."
W przedmiotowej sprawie - wobec rozbieżności między treścią Załącznika Nr 10 a
kartami katalogowymi - z całą pewnością nie można stwierdzić, że z oferty odwołującego w
sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynikało, że oferowane urządzenie nie
spełnia wymagań SIWZ, co uzasadniałoby brak wezwania odwołującego do udzielenia
wyjaśnień – jak przekonywał odwołujący, przywołując dalsze orzecznictwo:
-
wyrok z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2437/12: „Podanie parametrów
znacznie czy nieznacznie odbiegających od wymagań zamawiającego, o ile nie ma
wewnętrznej sprzeczności oferty nie rodzi po stronie zamawiającego obowiązku wyjaśniania
takiej niezgodności. [...]” - mający zastosowanie w niniejszej sprawie a contrario,
-
wyrok z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2298/12: „Zamawiający nie ma
podstaw do żądania wyjaśnień treści oferty, która nie budzi wątpliwości” - mający
zastosowanie w przedmiotowej sprawie a contrario,
-
wyrok z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 254/12: „Wezwanie do wyjaśnienia
wątpliwości lub sprzeczności w treści oferty jest obowiązkiem zamawiającego. Wykonawca w
takich okolicznościach powinien mieć szansę udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
gdyż oferta nie może podlegać odrzuceniu z powodu niejasności jej treści wówczas, gdy
zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia wątpliwości. (...) Istotą wyjaśnienia jest złożenie
informacji umożliwiających rozwikłanie wątpliwości bądź też usunięcie sprzeczności w treści
oferty, w szczególności wynikających z niespójnych i sprzecznych informacji zawartych w
dokumentach wskazanych w ofercie.”
-
wyrok z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 22/12: „Zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych zwłaszcza, że
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. ”
Odwołujący nadmienił, że wezwanie go do udzielenia wyjaśnień - co do treści
złożonej oferty nie stanowiłoby niedopuszczalnych przez Prawo zamówień publicznych
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści oferty, gdyż zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO 49/13): „Nie
sposób uznać za negocjacje usunięcia wewnętrznej sprzeczności tkwiącej od początku w
ofercie, w sposób pośrednio z niej wynikający, a dodatkowo potwierdzony wyjaśnieniami. ”
Odwołujący podsumował, że zamawiający - nie wzywając go do udzielenia wyjaśnień
w celu wytłumaczenia wewnętrznych sprzeczności złożonej przezeń oferty - ewidentnie
dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby
zamawiający skorzystał z uprawnień przyznanych mu przez ustawę Pzp i należycie
prowadził postępowanie, w toku wyjaśnień udzielonych przez odwołującego wyszłoby, że
parametry osuszania biogazu określone w karcie katalogowej 10/100 to wartości nominalne,
zaś stacja osuszania zaoferowana stacja osuszania może działać przy przepływach
maksymalnie do 250 m3/h.
Natomiast wyjaśnienia odwołującego dotyczące dmuchawy ujawniłyby, że w pozycji
18 Załącznika Nr 10 do SIWZ omyłkowo wpisano typ dmuchawy TURBO BLOWER AT150-
1,0S zamiast TURBO BLOWER AT200-1,0S. który przy ciśnieniu 800 mbar charakteryzuje
się wydatkiem 5520 Nm/h, co wprost wynika z załączonego opisu dmuchawy. Na marginesie
dodał, że w karcie katalogowej 10/12 wymieniono szereg urządzeń innych niż dmuchawa
TURBO BLOWER AT150-1,0S, (w tym również dmuchawę TURBO BLOWER AT200-1,0S),
tak więc starannie działający zamawiający powinien wezwać odwołującego do udzielenia
wyjaśnień domyślając się - w obliczu deklaracji odwołującego zawartej w kolumnie 5
Załącznika Nr 10 do SIWZ, jak i wynikających z karty katalogowej 10/12 możliwości
zapewnienia przez odwołującego innego sprzętu niż sporne urządzenie – że odwołujący
omyłkowo wskazał dmuchawę niespełniającą wymogów SIWZ.
Za nie pozbawione znaczenia dla oceny powyższego uznał odwołujący także i to, że
w pozycji 17 Załącznika Nr 10 do SIWZ wykonawcy mieli zaoferować zamawiającemu
dmuchawę promieniową z szafą sterowniczą i falownikiem o wydatku minimum 4300 Nm3/h,
które to parametry spełnia dmuchawa TURBO BLOWER AT150-1,0S, a więc de facto
dmuchawę omyłkowo wpisaną przez odwołującego w pozycji 18 tego Załącznika (przy
uwzględnieniu, że wydatek tego urządzenia był adekwatny do ciśnienia 800 mbar). Na
marginesie podkreślał, że już 13 czerwca 2013 r. odwołujący otrzymał ofertę na dmuchawy o
wydatku minimum 4300 Nm3/h i 5500 Nm3/h (w celu spełniania warunków określonych w
SIWZ - odpowiednio dla pozycji 17 i 18 Załącznika nr 10), co również przemawia za
uznaniem, że od początku intencją odwołującego było zaoferowanie realizacji zamówienia
zgodnego z SIWZ.
Odwołujący po raz kolejny przekonywał, że zamawiający w tych okolicznościach
winien wezwać go do udzielenia wyjaśnień. Szczególnie, że przy składaniu ofert na
inwestycję o tak wysokiej wartości oraz wymagającym uzupełnienia setek pozycji w
formularzu ofertowym - nie trudno o drobną - szczególnie przez wzgląd na niską wartość
urządzeń w porównaniu do wartości zamówienia (vide: wykaz cen) - pomyłkę, w żaden
sposób nie wpływającą jednak na zakres świadczenia wykonawcy.
Dowód: oświadczenie dostawcy stacji osuszania biogazu - SiGa Tech Michał Zuchara, Piotr
Zuchara Spółka cywilna,
Wyciąg z oferty odwołującego obejmujący poz. 17 Załącznika nr 10,
Wiadomość email wraz z ofertą z dnia 13 czerwca 2013 r.,
opis dmuchawy Aerzen Turbo 200-1.OS - parametry pracy,
wykaz cen (treść oferty).
Odwołujący przypisał zamawiającemu rażące zaniechanie, gdyż powinien on zdawać
sobie sprawę z tego, że skoro odwołujący - jako podmiot prowadzący profesjonalną
działalność gospodarczą, posiadający doświadczenie w przygotowywaniu ofert w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w kolumnie 5 Załącznika Nr 10 do
SIWZ (podlegającej uzupełnieniu przez odwołującego) zapewnia, że dostarczy
zamawiającemu urządzenia zgodne z podaną specyfikacją, to wszelkie treści na pierwszy
rzut oka sprzeczne z tym oświadczeniem są wynikiem albo podlegającej poprawie omyłki
odwołującego albo wymagają dodatkowego wyjaśnienia ze strony wykonawcy, tak aby miał
on szanse wykazania, że oferuje świadczenie zgodne z SIWZ. Wobec powyższego
stwierdził, że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest zasadny, a zaniechanie
zamawiającego w praktyce doprowadziło do wyeliminowania odwołującego z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołujący argumentował, jak następuje.
W przypadku podjęcia przez zamawiającego zasadnych, przewidzianych w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp działań mógłby on wykryć omyłkę odwołującego w określeniu typu
dmuchawy promieniowej z szafą i falownikiem z pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ i we
własnym zakresie poprawić tę omyłkę poprzez wpisanie prawidłowego typu urządzenia,
tak
aby oferta odwołującego była w pełni zgodna z SIWZ. Zaznaczał przy tym, że
zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 tycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2810/11)
omyłka w podaniu typu urządzenia bez żadnych przeszkód mogłaby zostać poprawiona na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z
założenia ma być zgodna z treścią swiz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie
winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy
sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie
zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadome i
celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w
praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).”
Zdaniem odwołującego, na możliwość poprawienia opisywanej omyłki nie miałoby
wpływu również to, że zamawiający mógłby ją wykryć przede wszystkim na podstawie
wyjaśnień odwołującego, gdyż omyłka nie musi być oczywista, aby móc zostać
wyeliminowana przez zamawiającego: „Art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie uzależnia możliwości
poprawienia omyłek od rodzaju zamówienia, a tym bardziej nie wyłącza takiej możliwości w
stosunku do omyłek popełnionych w kosztorysach ofertowych. Wprowadzenie powołanego
przepisu miało na celu uniknięcie przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
które - w rozumieniu tego przepisu - niekoniecznie muszą mieć charakter oczywisty.
Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek, które nie mają takiego charakteru, o ile tak
dokonana poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.” (tak: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 30 września 2011 r., sygn. akt: KIO 2000/11, KIO 2011/11).
W przekonaniu odwołującego, zmiana typu urządzenia na właściwy nie miałaby
wpływu na istotną zmianę treści oferty, gdyż zamiarem odwołującego od początku było
zaoferowanie dmuchawy o wydatku 5500 Nm3/h, o czym świadczy chociażby treść kolumny
5 pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ oraz oferta otrzymana od firmy Aerzen, a typ
urządzenia o niższym wydatku został wpisany omyłkowo z uwagi na bliskość pozycji 17
dotyczącej dostawy dmuchawy o wydatku 4300 Nm3/h. W tej sytuacji dokonanie poprawy
omyłki uznał za działanie jak najbardziej celowe i zgodne z prawem. Przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2707/12): „Przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p warunkuje poprawę omyłek analizą skutku wprowadzonych poprawek w
ofercie, tzn. czy nie spowodują one istotnych zmian w treści oferty. Stwierdzenie istotnej
zmiany treści oferty może nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki
spowodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy.”
Odwołujący utrzymywał, że nawet gdyby całkowicie pominął zaoferowanie
opisywanej powyżej dmuchawy, to brak ten mógłby ulec uzupełnieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a to przez wzgląd na ryczałtowość
wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, co stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 5 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1781/09): „Brak wyceny pozycji w formularzu
ofertowym może być usunięty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdy pomimo, że jest to
pomyłka polegająca na niezgodności oferty, to nie spowoduje ona istotnych zmian w treści
oferty dlatego, że w świetle SIWZ kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze przy
ustaleniu ceny, a rozliczenie realizowanej umowy nie będzie następować na podstawie cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, tylko na podstawie procentowo
ustalanego zaawansowania realizacji robót przy obowiązywaniu ceny oferty jako ceny
całkowitej za całość zadania ” Oznacza to, zdaniem odwołującego, że gdyby w ogóle nie
uzupełnił pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ, to brak ten i tak podlegałby swoistego
rodzaju konwalidacji na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Reasumując stwierdził, iż zamawiający nie wzywając odwołującego do złożenia
wyjaśnień, a następnie nie dokonując poprawienia omyłki w złożonej ofercie - naruszył
również art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją ciągu
zaniechań zamawiającego była zaś wadliwa ocena oferty odwołującego, uniemożliwiająca
mu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia, co zdaniem odwołującego zasługuje na
dezaprobatę.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołujący uzasadniał w ten sposób, iż przytoczone wyżej argumenty nie pozostawiają
wątpliwości, że oferta odwołującego nie powinna ulec odrzuceniu w związku z tym, że jej
treść rzekomo nie odpowiadała treści SIWZ.
Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że zaoferował świadczenie w pełni zgodne z
warunkami SIWZ, a ewentualne wątpliwości zamawiającego w tym zakresie można było bez
problemu rozwiać w ramach wykorzystania instrumentów przewidzianych w ustawie Prawo
zamówień publicznych, tj. wezwania - do wyjaśniania składanych przez wykonawców ofert i
załączanych przez nich dokumentów.
Jeżeli zatem zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił rozbieżności w ofercie
odwołującego, jak również nie usunął omyłki w tej ofercie (która następnie negatywnie
wpływała na ocenę oferty odwołującego), to w zasadzie nie mógł należycie ocenić takiej
oferty, a co za tym idzie - kompetentnie stwierdzić, czy powinna ona podlegać odrzuceniu,
czy też nie. Dopuszczając się, zatem odrzucenia oferty odwołującego bez uprzedniego
wyjaśnienia jej wewnętrznie niespójnych treści i poprawienia opisywanej omyłki,
zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych szczególnie, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano
następujące poglądy:
-
wyrok z dnia 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2702/12: „Aby zamawiający mógł
odrzucić ofertę, najpierw musi uzyskać pewność co do jej treści, a dopiero po tym, zgodnie z
regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty jako odpowiadającą albo
nieodpowiadającą treści SIWZ,”
-
wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 757/12: „Zamawiający, gdy zamierza
odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., powinien dążyć do
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej treści, ”
-
wyrok z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 584/12, KIO 594/12: „Za dokumenty
składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego,
mogą być uznane również oświadczenia własne wykonawcy. Same wątpliwości
zamawiającego nie mogą stanowić przesłanki do odrzucenia oferty, lecz winny skutkować
wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień. Należy wskazać, że instytucja odrzucenia
oferty winna być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich prawnie
dopuszczalnych instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę, ”
-
wyrok z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 22/12: „Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia
oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p.”
Odwołujący po raz kolejny podnosił , że w przedmiotowej sprawie zamawiający, który
wobec braku wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień i poprawienia omyłki -
nienależycie ocenił ofertę odwołującego, działał wbrew zasadzie wspomnianej w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2035/12): „Przy
ocenie ofert nie można stracić z pola widzenia podstawowej zasady, że chodzi o
wyeliminowanie ofert faktycznie, a nie jedynie pozornie wadliwych. ”
Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby jego oferta nie podlegała sanowaniu na
podstawie udzielonych wyjaśnień, czy też poprawionej omyłki, kluczowy jest ustalony
ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy.
Ryczałtowość wynagrodzenia wykonawcy oznacza, że jest on zobowiązany do
zrealizowania całości określonego przez zamawiającego zamówienia za jedną kwotę nawet,
jeżeli w swej ofercie pominął niektóre pozycje świadczenia na rzecz zamawiającego. Ma to
szczególne znaczenie w zamówieniach takich jak przedmiotowe, gdzie ryczałtowy charakter
wynagrodzenia pozwala na zapewnienie udziału w postępowaniu podmiotom, które -
zobligowane do opisania i wyceny bardzo wielu elementów - przez omyłkę lub nieuwagę nie
zadeklarowały zamawiającemu wprost wykonania jednego ze świadczeń. Prawidłowość
powyższego poglądu znajduje potwierdzenie w następujących orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, co prawda odnoszących się do kosztorysów ofertowych, ale mających w
niniejszej sprawie zastosowanie per analogiam:
-
wyrok z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1058/12: „W okolicznościach ustalenia
wynagrodzenia ryczałtowego brak wyceny określonych pozycji kosztorysowych nie oznacza,
iż wykonawca nie będzie zobowiązany do wykonania prac w nich ujętych i to w ramach
ustalonego wynagrodzenia. Brak wyceny tej pozycji nie będzie również stanowił przeszkody
dla rozliczenia inwestycji, bowiem cena za realizację inwestycji została określona w ofercie i
tylko to cena ma charakter wiążący. Kosztorys ofertowy ma wówczas znaczenie jedynie
pomocnicze dla wykonawcy przy szacowaniu kwoty, za którą jest w stanie podjąć się
realizacji zamówienia. Skoro wykonawca zaniechał wyceny określonych pozycji, to
konsekwencje tego zaniechania ponosi sam wykonawca, ale są one jedynie takie, iż
wykonawca będzie zobowiązany do realizacji całego przedmiotu zamówienia, określonego
przez zamawiającego, za cenę podaną w ofercie. Konsekwencją braku wyceny
poszczególnych pozycji kosztorysowych nie jest zaś wadliwość oferty, polegająca na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem zakres świadczenia, przyjmując
ryczałtowy charakter zamówienia i wynikające z istoty tego wynagrodzenia skutki,
odpowiada temu wynikającemu z SIWZ. Zatem błędy rachunkowe, zawarte w kosztorysie
sporządzonym przez wykonawcę, nie stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a
tym samym nie mogły być podstawą do odrzucenia oferty,”
-
wyrok z dnia 23 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 954/12: „Z uwagi na to, że cena ma
charakter ryczałtowy i wszelkie błędy w kosztorysie lub nie ujęcie jakiegokolwiek elementu
wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia nie zwalnia wykonawcy od pełnego
wykonania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, tego rodzaju błąd nie stanowi o
sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. ”
-
wyrok z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 847/12: „Brak jakiejś pozycji czy też
elementu kosztorysu w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego
zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ (co
wynika wprost z formularza ofertowego), nie może świadczyć o niezgodności treści oferty z
SIWZ.”
Biorąc pod uwagę powyższe z daleko idącej ostrożności odwołujący uznał, że nawet
jeżeli wyjaśnienia odwołującego w zakresie spornych pozycji nie byłyby dla zamawiającego
satysfakcjonujące i stwierdziłby on, że odwołujący w zasadzie nie zaoferował mu dostawy
dmuchawy i stacji osuszania, to i tak nie mógłby odrzucić oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ, a to z uwagi na ustalony ryczałtowy charakter wynagrodzenia i
wnioski zawarte w powyżej przytoczonych orzeczeniach. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poczytał za ewidentne, co w konsekwencji winno
skutkować unieważnieniem czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazaniem
zamawiającemu jej ponownej oceny.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołujący oparł na twierdzach poprzedzających, że wykazał, iż jego oferta nie powinna
zostać odrzucona. W konsekwencji zamawiający nie miał żadnych merytorycznych podstaw
do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na
rzekome niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący złożył wszak
ofertę, która przy dochowaniu przez zamawiającego należytej staranności, wyjaśnieniu
wszelkich wątpliwych kwestii oraz znajomości przez zamawiającego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, powinna bezwzględnie zostać oceniona jako odpowiadająca treści SIWZ.
Zamawiający, unieważniając postępowanie bez rzeczywistej ku temu podstawy, naruszył art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego skutkiem powinno być
unieważnienie tej czynności zamawiającego, jak żądał odwołujący - w celu zapewnienia
prawidłowego i zgodnego z prawem przebiegu postępowania.
W konsekwencji podnoszonych wyżej naruszeń przepisów ustawy Pzp, odwołujący
przypisał zamawiającemu naruszenie zasad regulujących postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający obowiązany jest przestrzegać przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które definiują czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami w sytuacji jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust.1). W art. 15 ust. 2 tej ustawy przykładowo wskazano
czyny nieuczciwej konkurencji, w tym również utrudnianie dostępu do rynku. Odrzucenie
oferty odwołującego i unieważnienie postępowania zdaniem odwołującego, stanowi
utrudnianie dostępu do rynku. Zamawiający, dopuszczając się zaniechań w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie stosując się do obowiązujących
go przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, uniemożliwił odwołującemu -
profesjonalnemu podmiotowi zdolnemu do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,
którego oferta była w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i cenami
rynkowymi - podjęcie się realizacji zamówienia. Konkludując stwierdził, iż zamawiający
naruszył przepisy powszechnie obowiązującego prawa
poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w wyniku czego nie doszło do wyboru
oferty odwołującego jako wykonawcy spełniającego
wymogi wskazane w SIWZ, oferującego
korzystną
dla zamawiającego cenę oraz - z uwagi na posiadane doświadczenie i doskonałe
referencje -
dającego rękojmię jak najlepszego wykonania zamówienia. Podkreślił, iż zasada
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców jest również podstawą
wspólnotowego prawa zamówień publicznych, i to nie tylko w ujęciu krajowym, ale
także w
wymiarze unijnym.
Za uzasadniony uznał wniosek o nakazanie zamawiającemu równego
traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
w
przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2013 r. zamawiający zajął
następujące stanowisko.
„A/ uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące:
1/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego
dokumentów -w odniesieniu do karty katalogowej 10/100 dotyczącej stacji osuszania.
2/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
rozbieżności pomiędzy treścią pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia, a opisem zamieszczonym w karcie katalogowej 10/100.
B/ wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących:
1/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
rozbieżności pomiędzy treścią pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia a opisem zamieszczonym w karcie katalogowej 10/12.
2/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
poprawienia omyłki w treści ofert złożonej przez Odwołującego w pozycji 18 wykazu maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi
maszyn, urządzeń i wyposażenia.
3/ naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
4/ naruszenia art. 93 ust.1 pkt.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie przedmiotowego postępowania,
5/ naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w wyniku czego nie doszło do
wyboru Wykonawcy, którego oferta spełnia warunki określone w SIWZ, a w konsekwencji
bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Ad. A/ Zamawiający wymagał, by:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik
numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów
technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ"
-
w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia, wraz z ofertą, kart katalogowych lub
DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia - wskazał
stację osuszania biogazu DRX-2.9-200 produkcji Siga Tech, wskazując również, iż
maksymalny przepływ biogazu dla tej stacji wynosi 240 m3/h.
W karcie katalogowej 10/100 dotyczącej ww. stacji osuszania biogazu wskazano, iż -
dla zaoferowanego modelu urządzenia - przepływ biogazu wynosi 100-200 m3/h.
Zamawiający przyznaje, iż z żadnego zapisu karty katalogowej dotyczącej ww. stacji
osuszania biogazu nie wynika, jaka jest maksymalna wartość przepływu biogazu w m3 "h.
Wobec powyższego - w zakresie pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - Zamawiający podjął decyzję jak we wstępie niniejszej odpowiedzi.
Ad. B/ Zamawiający wymagał, aby:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia Wykonawcy
wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów technicznych dokumentujących
równoważność z wymaganymi w SIWZ"
-
w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ. Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał
dmuchawę promieniową z szafą sterowniczą i falownikiem TURBO BLOWER AT150-1,OS
produkcji AERZEN, wskazując również:
-
wydatek minimum 5500 Nm3/h,
-
wym. spręż minimum 80 kPa.
W karcie katalogowej 10/12 dotyczącej ww. dmuchawy promieniowej z szafą
sterowniczą i falownikiem wskazano, iż dla zaoferowanego modelu urządzenia:
-
wydatek minimum wynosi 4140 Nm3/h.,
-
wym. spręż minimum 100 kPa.
Biorąc powyższe pod uwagę - w wykazie maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia Wykonawca wskazał dokładnie, jaki typ urządzenia oferuje, natomiast z
załączonej karty katalogowej wynika jednoznacznie, iż oferowany typ nie odpowiada
minimalnemu parametrowi wymaganemu przez Zamawiającego: wydatek minimum 5500
Nm3/h.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż - zgodnie z treścią wyroku sygn. akt KIO
2434/12 - „Wezwanie Odwołującego byłoby niedopuszczalne, gdyby z oferty w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wynikało, że urządzenie nie spełnia wymagań
SIWZ".
W ocenie Zamawiającego - dokładnie taka sytuacja wystąpiła w przypadku
urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia.
W ocenie Zamawiającego w przypadku pozycji 18 wykazie maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - w ofercie Odwołującego wystąpił błąd.
Zamawiający nie może poprawić, błędu wskazanego powyżej, gdyż wraz z ofertą
została złożona karta katalogowa (10/100) dotycząca oferowanego urządzenia, zawierająca
w swojej treści cały typoszereg urządzeń, z których część (kilka urządzeń) spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołujący wpisał do pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia -urządzenie typu AT 150-1.0S. W treści odwołania Odwołujący wskazuje na
zamiar zaoferowania urządzenia typu AT 200-1.0S. Z tym, że na przykład urządzenie typu
AT 200-0,S również spełnia wymagania określone przez Zamawiającego:
-
wydatek minimum 6480 Nm3/h,
-
wym. spręż minimum 80 kPa.
Stąd wniosek, iż niezależnie od wyjaśnień Odwołującego - opierając się wyłącznie na
dokumentach złożonych wraz z ofertą - Zamawiający nie może jednoznacznie ustalić, jakie
urządzenie Odwołujący zamierzał zaoferować w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia.
Biorąc powyższe pod uwagę - Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego
odwołania w zakresie wskazanym we wstępie niniejszej odpowiedzi na odwołanie.”
Sygn. akt: KIO 2179/13
Konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3)
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j. zarzuciło zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, poprzez:
a) zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych elementów niejasnych,
b) zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów (kart katalogowych) potwierdzających, iż oferowane
urządzenia i roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w
SIWZ,
4.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających, iż oferowane urządzenia i
roboty budowlane spełniają wymagania określone w SIWZ,
5.
art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem fundamentalnych zasad
dotyczących równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji, obiektywnego i
bezstronnego przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
6.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i unieważnienie
postępowania, w sytuacji kiedy złożona przez odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
4.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
5.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku badania i oceny ofert zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego mimo, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Gdyby zamawiający
dokonał czynności, do których zobowiązany jest przepisami ustawy Pzp nie doszłoby do
odrzucenia oferty odwołującego i zamawiający dokonałby wyboru jego oferty - jako
najkorzystniejszej i tym samym odwołujący realizowałby przedmiot zamówienia.
Odwołujący podał, że 30 sierpnia 2013 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania gdyż w ocenie zamawiającego w
prowadzonym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał braki w
załączniku nr 10 do oferty „Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia”, które jego zdaniem
czynią ofertę konsorcjum niezgodną z SIWZ.
Z takim stanowiskiem odwołujący nie zgodził się, gdyż składając ofertę oświadczył,że wykona całość zamówienia za cenę ryczałtową zgodnie z dokumentacją oraz zgodnie z
wszystkimi warunkami określonymi w SIWZ oraz projekcie umowy. Dostrzeżone przez
zamawiającego braki kart katalogowych bądź omyłkowo załączona inna karta katalogowa
urządzenia niż urządzenie wskazane w wykazie (załączniku nr 10) nie pozwalają uznać
oferty za niezgodną z treścią SIWZ. Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej w podobnych sprawach wynika, że zamawiający mając wątpliwości odnośnie
oferty odwołującego powinien wezwać konsorcjum do uzupełnienia (karty katalogowe) i
złożenia wyjaśnień odnośnie oferty, czego jednak nie uczynił i odrzucił złożoną przez
odwołującego ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ (wyrok KIO z dnia 1 czerwca
2012 r. KIO 1027/12 „Z przepisu art. 87 ust. 1 p.z.p. nie wynika wprost, aby zamawiający w
każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ był zobowiązany
do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Jednak zamawiający jest
zobowiązany do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich
wystąpienie jest niewątpliwe, a więc obowiązek ten materializuje się w sytuacji, kiedy
zamawiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.” ;
Wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. KIO 757/12 „Zamawiający, gdy zamierza odrzucić
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., powinien dążyć do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości dotyczących jej treści.”
Gdyby zamawiający zastosował się do normy prawnej zawartej art. 26 ust. 3 Pzp oraz
w art. 87 ust. 1 Pzp i wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień, ten przedstawiłby właściwe karty katalogowe, bądź oświadczenia producenta
potwierdzające, że zastosowane przez niego urządzenia odpowiadają wymogom SIWZ
(wyroki KIO 979/12; KIO 980/12) „Materiały informacyjne, w tym karty katalogowe
producenta, nie tworzą treści oferty, składane są jedynie na potwierdzenie deklarowanych
właściwości oferowanych wyrobów, dlatego, w przeciwieństwie do dokumentów
obejmujących treść oferty, art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza uzupełnianie tego rodzaju
dokumentów.” W takim stanie rzeczy oferta konsorcjum nie zostałaby uznana jako niezgodna
z SIWZ.
Odwołujący podnosił, że nie ulega wątpliwości, iż instytucja odrzucenia oferty winna
być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich prawnie dopuszczalnych
możliwości mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę. Wszakże sam
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp formułuje po stronie
zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od szans
wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo
uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 r. KIO 694/12). W
związku z powyższym zamawiający był zobowiązany do wezwania konsorcjum do
uzupełnienia dokumentów (kart katalogowych) dotyczących załącznika nr 10 pozycji takich
jak: 108, 116, karty katalogowe/specyfikacje dla urządzeń z pozycji 115 do 119, poz. 128 -
wskazana firma Lizards, poz. 120.
W innych pozycjach takich jak
poz. 128, poz. 131, poz. od 138 do 143 wskazane
zostały jako urządzenia „Równoważne z SIWZ i dokumentacją projektową”. Jeżeli
zamawiający miał wątpliwości odnośnie zgodności tych urządzeń z SIWZ powinien poprosić
o wyjaśnienie odwołującego.
Odnośnie pozycji poz. 23 i 24 odwołujący wyjaśniał, iż urządzenia z pozycji od 20 do
25 wchodzą w skład obiektów budowlanych Osadniki wtórne. Osadniki wtórne zgodnie z
zapisami w dokumentacji projektowej mają zredukować ilość zawiesiny w ściekach oraz
umożliwić jego recyrkulację do reaktorów biologicznych. W projekcie osadniki wtórne
zaprojektowane są jako prostokątne o płaskim dnie. Aby zapewnić właściwy stopień redukcji
osadu w ściekach w osadnikach prostokątnych zastosowano urządzenia: flokulator statyczny
(poz. 23) w celu „zmniejszenia gabarytów osadnika” oraz syfon (poz. 24) w celu
odprowadzenia osadu z dna płaskiego osadnika. Wykonawca przewidział, że zastosuje
technologię równoważną w postaci osadników wtórnych radialnych (analogicznie jak w
przypadku osadników wstępnych - do czego zamawiający nie miał zastrzeżeń, czyli należy
domniemywać, że taka równoważność jest dopuszczalna). Technologia osadników
radialnych nie wymaga zastosowania flokulatorów statycznych oraz syfonów w celu
zapewnienia osiągnięcia właściwych efektów w postaci usunięcia zawiesiny. Zamiar
zastosowania osadników radialnych uwidoczniony jest w opisach dla poz. 20 i 21.
Kierując się zapisami z preambuły załącznika nr 10, które mówią o tym, że należy
dążyć do zminimalizowania ilości producentów urządzeń, konsorcjum zastosowało w ofercie
urządzenia VISTAL EKO, które zastosowane zostały także na innych obiektach i są
równoważne w stosunku do rozwiązania firmy ZICKERT.
Mając na uwadze, że zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do przepisu art. 26 ust 3
i 4 oraz art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty -
nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, zamawiający powinien wezwać konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 oraz do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a wtedy nie doszłoby
do odrzucenia oferty - jako niezgodnej z SIWZ.
Gdyby zamawiający nie dopuścił się powyżej opisanych zaniechań, nie miałaby
miejsca sytuacja, w której oferta została uznana za niezgodną z treścią SIWZ, a co za tym
idzie, nie doszłoby do unieważnienia postępowania. Odwołujący utrzymywał, że złożył ofertę
obarczoną niewielkimi błędami i nieistotnymi wadami, która przy działaniu zamawiającego
zgodnie z obowiązkami nałożonymi ustawą Pzp powinna zostać uznana jako odpowiadająca
treści SIWZ, a co za tym idzie niepodlegająca odrzuceniu, doszło do naruszenia normy
wyrażonej art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający unieważniając postępowanie, w sytuacji kiedy nie wszystkie oferty
podlegały odrzuceniu, w ocenie odwołującego konsorcjum naruszył także art. 7 ust. 1-3
ustawy Pzp w związku z naruszeniem fundamentalnych zasad dotyczących równego
traktowania,
zapewnienia
uczciwej
konkurencji,
obiektywnego
i
bezstronnego
przeprowadzenia postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2013 r. zamawiający zajął
następujące stanowisko.
A/ uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące:
1/ naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących kart katalogowych - dotyczy pozycji 23
i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
2/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego
dokumentów -dotyczy pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
3/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - dotyczy
pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
4/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawdo zamówień publicznych poprzez brak
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ -
dotyczy pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia.
B./ wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących:
1/ naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących kart katalogowych - dotyczy pozycji
108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136, 138, 139. 140, 141, 142. 143 wykazu maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi
maszyn, urządzeń i wyposażenia,
2/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego
dokumentów -dotyczy pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128. 131, 136, 138, 139, 140,
141, 142, 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
3/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - dotyczy
pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136. 138, 139, 140, 141, 142, 143 wykazu
maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
4/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ -
dotyczy pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136, 138, 139, 140. 141, 142, 143
wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
5/ naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
6/ naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie przedmiotowego postępowania,
7/ naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w wyniku czego nie doszło do
wyboru Wykonawcy, którego oferta spełnia warunki określone w SIWZ, a w konsekwencji
bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Ad. A/ Zamawiający wymagał, by:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik
numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów
technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ";
-
w kolumnie 6 tegoż wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie
wskazał żadnego urządzenia.
Zastosowana przez Odwołującego technologia dotycząca Osadników wtórnych (poz.
20-25 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) nie wymaga zastosowania
urządzeń wskazanych w pozycjach 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia.
Wobec powyższego - w zakresie pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące ww. pozycji.
Ad. B/ Zamawiający wymagał, by:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik
numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów
technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ"
-
w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji:
1/ 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał instalację
pasteryzacji składającą się z wyszczególnionych czterech elementów.
Instalacja pasteryzacji - zgodnie z treścią wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia - winna obejmować dodatkowo:
- wymiennik płaszczowo-rurowy nr 1 o mocy cieplnej Nmin.-95kW, przepływ
Qmin.=9,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt.,
- wymiennik płaszczowo-rurowy nr 2 o mocy cieplnej Nmin.=52kW, przepływ
Qmin.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt.,
-
wymiennik płaszczowo-rurowy nr 3 i 4 o mocy cieplnej Nmin.=56kW, przepływ
Qmin.=6,0 m3/h. materiał stal kwasoodporna, ilość: 2 szt.,
-
zbiornik pasteryzacji Vmin.= 1,2 m3, D=1300mm, H=2100mm, z podwójnym
płaszczem i izolacją, ilość: 2 szt.,
-
zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem
położenia, miedzykołnierzowa DN65, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane,
nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 7 szt.,
-
zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem
położenia, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane,
nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN65, PN 10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna. uszczelnienie NBR, ilość: 8
szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1
szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN 100, PN 10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1
szt.,
-
zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN65, PN 10, materiał: żeliwo
epoksydowane, NBR, ilość: 3 szt.,
-
zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN100. PN10, materiał: żeliwo
epoksydowane, NBR, ilość: 1 szt.
Odwołujący nie wskazał w pozycji 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia, iż zamierza zaoferować również pozostałe, ww. niezbędne składniki instalacji
pasteryzacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż
pomiędzy treścią oferty (pozycja 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) a treścią
kart katalogowych (10.108) istnieje jakakolwiek wewnętrzna sprzeczność. Co więcej,
Zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, iż brak jest (tak w treści ww. wykazu, jak i w
treści kart katalogowych) następujących elementów:
-
wymiennik płaszczowo-rurowy nr 1 o mocy cieplnej Nmin.=95kW, przepływ
Qmin.~9,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt.
- wymiennik płaszczowo-rurowy nr 2 o mocy cieplnej Nmin.=52kW, przepływ
Qmm.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt.
-
wymiennik płaszczowo-rurowy nr 3 i 4 o mocy cieplnej Nmin.=56kW,
przepływ Qmin.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 2 szt.
-
zbiornik pasteryzacji Vmin.=l,2 m3, D=1300mm, H=2100mm, z podwójnym
płaszczem i izolacją, ilość: 2 szt.
-
zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem
położenia, miedzykołnierzowa, DN65, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane,
nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 7 szt.,
-
zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem
położenia, miedzykołnierzowa, DN80, PN10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane,
nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN65, PN10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 8
szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10.
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1
szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa. DNI 00, PN 10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1
szt.,
-
zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN65, PN10, materiał: żeliwo
epoksydowane, NBR, ilość: 3 szt..
-
zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN100, PN10, materiał: żeliwo
epoksydowane, NBR, ilość: 1 szt.
2/ 116, 117, 119, 120 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie wskazał, żadnego urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu), wskazując jedynie nazwę dostawcy
handlowego urządzenia.
Zamawiający, w oparciu o treść złożonej oferty oraz załączone karty katalogowe, nie
był w stanie określić żadnego konkretnego typu i modelu oferowanego urządzenia.
Natomiast, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku
sygn. akt KIO 1679/10 „wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 87 ust. 1 pzp w żadnym razie nie
mogą służyć do tego, aby z wielu potencjalnie możliwych przedmiotów świadczenia
wskazanych w ofercie, w sposób sprzeczny z siwz, zidentyfikować i wybrać jeden".
3/ 118 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie wskazał, żadnego
urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu), wskazując jedynie nazwę dostawcy
handlowego urządzenia.Zamawiający, w oparciu o treść złożonej oferty oraz załączone karty
katalogowe, nie był w stanie określić żadnego konkretnego typu i modelu oferowanego
urządzenia. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż z treści załączonej karty katalogowej
wynika, iż oferowane urządzenie nie spełnia jednego z minimalnych granicznych parametrów
techniczno-użytkowych bezwzględnie wymaganych przez Zamawiającego - max. średnica
podawanych gałęzi 20 cm (w treści karty katalogowej 10.118 wskazano wartość 15 cm).
4/ 128 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, w
treści załączonej karty katalogowej (10.128) również zostały wskazane te dwa urządzenia
Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu, modelu oraz producenta
oferowanych wyrobów i urządzeń.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn.
akt: KIO 1679/10), Wykonawca powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym
w każdej pozycji. Tylko taka oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem
spełniania wymagań określonych w SIWZ.
5/ 131 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, w
treści załączonej karty katalogowej (10.128) również zostały wskazane te dwa urządzenia
Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu, modelu oraz producenta
oferowanych wyrobów i urządzeń.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn.
akt: KIO 1679/10), Wykonawca powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym
w każdej pozycji. Tylko taka oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem
spełniania wymagań określonych w SIWZ.
6/ 138, 139, 140, 141, 142. 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia nie wskazał, żadnego urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu),
wskazując jedynie nazwę dostawcy handlowego urządzenia. Załączone do oferty karty
katalogowe (10.138. 10.139. 10.140. 10.141. 10.142. 10.143) obejmują cały typoszereg
urządzeń, z których kilka spełnia minimalne graniczne parametry techniczno-użytkowe
bezwzględnie wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający, ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stwierdza, iż niezależnie od wyjaśnień Odwołującego - opierając się wyłącznie na
dokumentach złożonych wraz z ofertą - Zamawiający nie może jednoznacznie ustalić, jakie
urządzenie Odwołujący zamierzał zaoferować w pozycjach 108, 116, 117, 118, 119, 120,
128, 131, 138, 139, 140,141,142,143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia. Dodatkowo zamawiający wskazuje, iż treść karty katalogowej 10.118
odnoszącej się do pozycji 118 nie potwierdza spełniania jednego z minimalnych granicznych
parametrów bezwzględnie wymaganych przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę - Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego
odwołania w zakresie wskazanym we wstępie niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
C/ Zamawiający z ostrożności wskazuje także, że Odwołujący uznał podstawę
odrzucenia jego oferty wskazaną w piśmie z dnia 30 sierpnia 2013 roku - l.dz. 155/2013/ZP
w zakresie poz. 136 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia.”
Sygn. akt: KIO 2180/13
Konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE
Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., zarzuciło zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty, wobec nie uwzględnienia
zastrzeżenia wyrażonego w ww. przepisie, tj. nie uwzględnienia przez zamawiającego treści
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
wobec sformułowania zawartego w Preambule do Załącznika nr 10 do SIWZ (Wykaz
maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę) („Wykaz”), iż opisy
poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane jako ograniczające
zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót oraz Wykaz winien być
wypełniony w zgodzie z wymaganiami dokumentacji projektowej;
4. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w
konsekwencji których
doszłoby do poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na
zawarciu w poszczególnych pozycjach Wykazu sformułowania „lub równoważne”, wobec
tego iż zapis ten znalazł się tam przypadkowo i powinien być potraktowany jako oczywista
omyłka pisarska;
5. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż wobec treści oraz
uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, oferta ta budziła wątpliwości zamawiającego; ewentualnie;
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
na wypadek, gdyby uznać, iż zapis „lub równoważny” został przez odwołującego zawarty
celowo w poszczególnych pozycjach Wykazu, co nie mogło by oznaczać niezgodności z
SIWZ, z uwagi na brak możliwości interpretacji zapisów SIWZ na niekorzyść wykonawców
ubiegających się o zamówienie w szczególności w kontekście zobowiązania oferentów do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi oraz Załącznikiem nr 10, w tym w szczególność wobec zobowiązania do
osiągnięcia wymaganych parametrów technologicznych oraz zapewnienia części
zamiennych do zastosowanych maszyn, urządzeń oraz wyposażenia przez okres minimum 7
lat.
Odwołującyżądał
uwzględnienia
odwołania
w
całości
oraz
nakazania
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ;
3. nakazania zamawiającemu, w oparciu o wyjaśnienia odwołującego złożone w treści
niniejszego odwołania oraz wykazane podczas rozprawy, poprawienia innej omyłki w ofercie
odwołującego - polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt.
3 ustawy w zakresie pozycji 112 (numer, karty katalogowej 89) Wykazu oraz uwzględnienie
poprawnej karty katalogowej w zakresie
pozycji 112 Wykazu;
4.
poprawienia przez zamawiającego, w oparciu o wyjaśnienia odwołującego złożone w
treści
niniejszego odwołania oraz wykazane podczas rozprawy, oczywistej omyłki pisarskiej
polegającej na usunięciu sformułowania „lub równoważny” w poszczególnych pozycjach
Wykazu maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę; ewentualnie
5. na zobowiązaniu
zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści
złożonej oferty w zakresie określonym w treści odwołania, w
szczególności odnośnie
zawarcia sformułowania „lub równoważny” w poszczególnych
pozycjach Wykazu;
6.
nakazania zamawiającemu ( z uwzględnieniem wyjaśnień odwołującego zawartych w
treści odwołania oraz wykazanych podczas rozprawy), ponownego badania i oceny oferty
złożonej przez odwołującego, oraz w rezultacie ww. czynności nakazanie zamawiającemu
dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego.
7. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie
przedłożone do akt sprawy.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że posiada
interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z
najniższą ceną (jedyne kryterium oceny ofert - cena) i może w wyniku naruszenia przez
zamawiającego i przepisów Pzp, ponieść szkodę w wyniku braku możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia, a tym samym braku możliwości uzyskania zakładanych
zysków. W razie uwzględnienia niniejszego odwołania odwołujący ma bezpośrednią
możliwość uzyskania zamówienia. Nadto odwołujący podał, że dąży do tego, aby
zamawiający w toku prowadzenia postępowania przetargowego przestrzegał zasady
uczciwej konkurencji oraz dokonał wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
zgodnie z przepisami Pzp.
W postanowieniach SIWZ w rozdział III ust. II pkt. 1 zamawiający wskazał, iż
wykonawcy winni złożyć do oferty Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia zgodnie z
załącznikiem nr 10 do SIWZ.
W treści Preambuły do wskazanego powyżej Załącznika nr 10 Zamawiający podał, co
następuje: „Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia stanowi element oferty służący do
oceny równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej.
Opisy poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane, jako
ograniczające zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót.
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją projektową, i wypełnił niniejszy
Wykaz zgodnie z jej wymaganiami. Wykonawca jest odpowiedzialny za jakość
zastosowanych materiałów, maszyn i urządzeń, za montaż i uruchomienie, za ich zgodność
z dokumentacją projektową, wymaganiami specyfikacji technicznych, programem
zapewnienia jakości robót; oraz zastosowane materiały, maszyny, urządzenia i wyposażenie
muszą gwarantować:
- osiągnięcie wymaganych parametrów technologicznych określonych w dokumentacjach
technicznych i STWiOR
- minimum 3 letni okres gwarancji jakości
- dostępność części zamiennych do zainstalowanych w ramach Robót maszyn i urządzeń
przez okres minimum 7 lat od daty wydania Świadectwa Przejęcia.
Parametry technologiczne opisane w niniejszym dokumencie stanowią optymalny nominalny
punkt pracy urządzeń. Wykonawca stosując rozwiązania równoważne jest w pełni
odpowiedzialny za taki dobór maszyn, urządzeń, sprzętu, armatur i innych by uzyskać
wymagane parametry technologiczne oczyszczalni, oraz by dostosować je do istniejących i
projektowanych budynków bez zmiany ich istniejącej/zaprojektowanej: powierzchni, kubatury
i układu przestrzennego, tak by nie zachodziła konieczność zmiany tych budynków i zmiany
pozwolenia na budowę. Wskazane jest by Wykonawca stosując rozwiązania równoważne
stosował maszyny i urządzenia podobnego typu i tego samego producenta (tam gdzie jest to
możliwe) tak by Zamawiający w trakcie eksploatacji mógł korzystać z maksymalnie kilku
podmiotów serwisujących i naprawczych. Maszyny, Urządzenia i wyposażenie oraz inne
wyroby muszą być z asortymentu bieżąco produkowanego i odpowiadać normom i
przepisom. Zastosowane Materiały, Urządzenia i Wyposażenie muszą posiadać stosowne
atesty, aprobaty, znaki bezpieczeństwa - wymagane polskimi przepisami. O ile producent
przewidział, podział na klasy lub gatunki jakości; Maszyny, Urządzenia i wyposażenie muszą
być w najwyższej (najlepszej) klasie lub gatunku. Maszyny i Urządzenia muszą posiadać
Dokumentacje Techniczno-Ruchowe i instrukcje napisane w języku polskim. Wykonawca
zobowiązany, jest załączyć karty katalogowe maszyn, urządzeń i wyposażenia do
niniejszego Wykazu.”
Dowód: SIWZ - IDW
W postępowaniu w zakresie części 1 złożonych zostało 7 ofert, w tym oferta odwołującego.
Zamawiający, w toku czynności badania i oceny ofert nie zwrócił się do odwołującego w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp z żądaniem złożenia wyjaśnień.
Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r., poinformował wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu wszystkich złożonych ofert, w tym zgodnie z
punktem 2 g) pisma o odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji o unieważnieniu
postępowania w części 1 - na wykonanie rozbudowy oczyszczalni ścieków w Swarzewie.
Odwołujący wyjaśniał, że jego oferta odrzucona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, wobec tego, iż rzekomo treść złożonej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w niniejszym postępowaniu odwołujący
argumentował tym, że działanie zamawiającego uchybia zasadom, prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji - przez odrzucenie oferty odwołujące, pomimo jej zgodności z SIWZ i przepisami
prawa ze szczególnym uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp. Zdaniem
odwołującego, zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji oferty, przez co zarzucił
oferentowi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, pomimo że faktycznie takich
sprzeczności nie było.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta zostaje odrzucona, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
ewentualnych innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem odwołującego, zamawiający działał z naruszeniem ww. przepisu, ponieważ
złożona oferta jest, w świetle przytoczonego przepisu zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a pozorne niezgodności, leżące u podstaw decyzji zamawiającego,
stanowią wynik zaniechania dokonania przez zamawiającego prawidłowego badania i jej
oceny, zgodnie z prawem, w tym w szczególności zaniechania podjęcia działań zgodnie z
art. 87 ust. 1 Pzp. Jeśli bowiem zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty,
nie powinien automatycznie przyjmować domniemania, że oferta jest niezgodna z SIWZ i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący powołał się na
orzecznictwo KIO, "Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być
oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie
odpowiada treści SIWZ. Nie może dokonać jakiej czynności w sytuacji, gdy oferta nie została
należycie zbadana, w tymi w szczególności wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej
zgodności z SIWZ" (wyrok KIO z dn. 17 lutego 2011 r., KIO 218/11). Należyta staranność
zamawiającego wymaga, aby poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), a jeżeli zamawiający
napotyka na dalsze niejasności mogące skutkować odrzuceniem oferty, to powinien
skorzystać z art. 87 ust. 1 Pzp i zażądać wyjaśnień od oferenta.
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie
poprawił omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, polegającej na
załączeniu
błędnej karty katalogowej
urządzenia wskazanego w pozycji 112 Wykazu. Odwołujący
przekonywał, że celem zasadniczym regulacji art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jest utrzymanie w
obrocie
prawnym ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIWZ. Przepis
ten
ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu z
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
wykonawcy
składającego
najkorzystniejszą
ofertę zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne w warunkach
możliwości
wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w
inny sposób mniej korzystną. „Wprowadzenie przez ustawodawcę przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp zostało spowodowane tym, aby dać możliwość zamawiającym poprawiania w ofertach
niezgodności oferty ze specyfikacją, które to niezgodności nie powodują istotnych zmian w
ofercie, czyli poprawienia omyłek w zakresie niepowodujących istotnych zmian w ofercie i nie
odrzucania takich ofert. A więc charakteryzujących się dwoma cechami: (1) niezgodność
oferty z treścią specyfikacji musi mieć charakter omyłki i (2) poprawienie omyłki nie może
powodować istotnych mian w treści oferty” (wyrok z dn. 5 listopada 2010 r., KIO 2295/10).
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wprowadza ograniczenia, iż sprostowaniu podlegają omyłki
wywołane jedynie oznaczonymi przyczynami. Powody pomyłek popełnianych przez
wykonawców są obojętne z punku widzenia przesłanek dopuszczalności ich sprostowania i
najczęściej wynikają z niestaranności przy sporządzaniu oferty (wyrok KIO z dn. 4 marca
2012 r., KIO 589/12) „Art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie wskazuje rodzaju omyłek, zatem obejmuje
wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia,
drobne różnice nie będące świadomym pominięciem określonych w siwz wymogów” (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 marca 2010 r., XIX Ga 18/10). 17 Nie można wywieść z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, że omyłka oznacza wyłącznie przypadki tzw. niezawinionego błędu.
Można co najwyżej przyjąć, że chodzi o błąd niezamierzony w tym sensie, że składający
oświadczenie woli (tu odwołujący powołał się na prawidłową treść oświadczenia zawartą w
treści Wykazu) objęte ofertą zamierza i chce złożyć je zgodnie z treścią SIWZ, ale w
rezultacie składa ofertę niezgodną z treścią SIWZ, nie zdając sobie z tego sprawy. Jako
punkt wyjścia należy przy tym przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę w dobrej
wierze z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści SIWZ,
zmierzając w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji każdą
rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy uznać za omyłkę, chyba że
zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia
oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z treścią SIWZ (wyrok KIO z dn. 5 kwietnia
2013 r., KIO 665/13). Wykazanie przez wykonawcę, iż złożone przez niego w treści oferty
oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oznacza, że zawarte rozbieżności treści oferty i SIWZ mają
charakter omyłek podlegających poprawieniu. Również pominięcie w treści oferty wyrazów
lub krótkich fraz, które określają zakres opisu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
podlega poprawieniu, jeżeli ich uzupełnienie doprowadzi do zgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (KIO 2768/12).
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ nie
poprawił oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na pozostawieniu przez odwołującego
zwrotu „lub równoważne” w niektórych pozycjach Wykazu.
Naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zaznaczał, że z treści pisma zamawiającego (powiadomienia o wyniku
postępowania) wynika, że zamawiający powziął istotne wątpliwości odnośnie oferty
odwołującego, które następnie doprowadziły zamawiającego do błędnego wniosku o
niezgodności oferty z SIWZ - skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Niezależnie od błędnego wniosku odnośnie niezgodności oferty z SIWZ, odwołujący
przekonywał, że zamawiający mógł i powinien był skorzystać z procedury żądania wyjaśnień
od oferenta na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, aby usunąć wątpliwości odnośnie treści oferty.
Odwołujący przywołał dalsze orzecznictwo KIO: „Możliwość żądania wyjaśnień
przeradza się w obowiązek wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, zawiera sprzeczne
lub niejasne oświadczenia lub informacje” (sygn. akt KIO/UZP 1519/09). W innym wyroku
Izba zauważyła „[wskazany przepis [art. 87 ust. 1 Ustawy - przyp. aut.] nie nakazuje wprost
zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka
potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym,
który ze swoich twierdzeń, wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty
odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec
oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika, iż zaniechanie przez
Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty
winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania,” (np. wyroki KIO 1327/09:
1443/09). „Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. pzp” (KIO 545/11). W
niniejszej sprawie, jak zaznaczał odwołujący, zamawiający z takim żądaniem wyjaśnień nie
wystąpił, mimo że - jak wynika z informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 30 sierpnia
2013 r. - takie wątpliwości powziął i wątpliwości te wpłynęły na odrzucenie oferty złożonej
przez odwołującego.
W świetle cytowanego wyżej orzecznictwa, odwołujący stwierdził, że zamawiający
odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bez wcześniejszego wezwania go do
złożenia wyjaśnień, dopuścił się naruszenia przepisów postępowania. Na marginesie
zauważył, że nawet w cytowanym przez zamawiającego orzeczeniu KIO (w ogłoszeniu o
unieważnieniu przetargu w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego),- sygn. akt
KIO 1679/10 zamawiający wystąpił do oferenta przed odrzuceniem oferty z żądaniem
wyjaśnienia nieścisłości. Według odwołującego, skorzystanie z procedury art. 87 ust. 1 Pzp i
udzielenie wyjaśnień przez oferenta usunęłoby nieporozumienia odnośnie treści oferty i
spowodowałoby, że sięganie po instrument odrzucenia oferty byłoby zbędne.
W odniesieniu do zakwestionowanych pozycji wykazu odwołujący wyjaśniał, co
następuje.
Pozycje 88-92
zamawiający uznał, że urządzenie wskazane przez odwołującego w
pozycjach 88-92 Wykazu nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ urządzenie nie jest chłodnicą
wentylatorową, pompą obiegową ani zbiornikiem oleju. Odwołujący zaprzeczył tym
twierdzeniom, ponieważ urządzenie zaoferowane przez odwołującego jest jednocześnie
chłodnicą wentylatorową, pompą obiegową oraz zbiornikiem oleju, a jego właściwości w pełni
odpowiadają treści wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ. Jeśli zamawiający miał
wątpliwości odnośnie urządzenia zaproponowanego przez oferenta w pozycjach 88-92
Wykazu, powinien był zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Pzp, przed kategorycznym
stwierdzeniem, iż oferta nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący oświadczył, że mógł z
łatwością usunąć wątpliwości zamawiającego co do zgodności oferty z SIWZ poprzez
udzielenie wyjaśnień co do zaoferowanego urządzenia. Oferent w pozycjach 88-92 (nr karty
katalogowej 54) Wykazu zaoferował urządzenie Agenitor 408 BG, tj. kompaktowy CHP
gotowy do podłączenia. Urządzenie to
składa się z elementów:
(a) seryjnie produkowany silnik przemysłowo – gazowy
Otto,
(b) chłodzony powietrzem generator synchroniczny,
(c) wymiennik ciepła – odzysk ciepła ze spalin,
(d) katalizator (opcjonalnie),
(e) wbudowany zbiornik oleju dziennego z automatyczną instalacją napełniającą,
(f) szafa wraz z panelem sterowniczym oraz sterowaniem jednostkami pomocniczymi,
(g) ścieżka gazowa.
Zamawiający po dokonaniu oceny oferty - błędnie uznał, że skoro urządzenie
zaproponowane przez odwołującego nie jest jedynie chłodnicą wentylatorową, pompą
obiegową bądź zbiornikiem oleju, to znaczy, że urządzenie to jest niezgodne z SIWZ. Jednak
chłodnica wentylatorowa (Urządzenie nr 3), pompa obiegowa (Urządzenie nr 4), pompa
obiegowa (Urządzenie nr 5), zbiornik oleju (Urządzenie nr 6), zbiornik oleju (Urządzenie nr
7), stanowią integraIną część kompaktowego agregatu CHP zaoferowanego przez
odwołującego, a ich parametry zostały określone w karcie katalogowej nr
54 i w pozycjach
88-92 Wykazu. Urządzenie to spełnia zatem wszystkie wymagania zamawiającego, co
znajduje potwierdzenie również w oświadczeniu złożonym przez producenta
2G Polska Sp.
z o.o.
odnośnie urządzenia zaproponowanego przez oferenta oraz szczegółowych kartach
katalogowych dla ww. urządzeń.
Dowód: oświadczenie 2G Polska Sp. z o.o. Na potwierdzenie, iż oferowane urządzenia z
poz. 88-92 spełniają wymagane przez zamakającego parametry równoważności, odwołujący
w załączeniu przedstawił karty katalogowe producentów dla każdego z elementów
składowych urządzenia kompaktowego CHP, a więc urządzeń wymienionych w pozycjach
88-92.
Dowód: karty katalogowe urządzeń z pozycji 88-92
W odniesieniu do pozycji 112 Wykazu
Odwołujący w pozycji 112 (numer karty katalogowej 89) Wykazu zaoferował jedną
sztukę Urządzenia nr 2 - wentylator dachowy WD-250 z silnikiem 3~400V. Vmin.=2030 m
3/h; H min =100Pa, o dokładnie takich parametrach równoważności jakich wymagał
zamawiający w przedmiotowym Załączniku nr 10 pozycji 112. Z pozycji 112 Wykazu wynika
jednoznacznie, że odwołujący złożył ofertę zgodną z SIWZ. Odwołujący przyznał, że
popełniając, omyłkę w odniesieniu do wskazanej pozycji 112, załączył do Wykazu błędną
kartę katalogową, jednakże wywodził, że w trakcie badania i oceny ofert przedmiotowa,
sytuacja powinna zostać przez zamawiającego zbadana w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a
przedmiotowa omyłka winna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3, a nie stanowić
podstawy do odrzucenia oferty – w związku z niezgodnością oferty z SIWZ.
Dowód: poprawna karta katalogowa
Pozycja 128 Wykazu. Zamawiający uznał, że oferent w pozycji 128 Wykazu wskazał dwa
urządzenia, podczas gdy zamawiający wymagał wskazania konkretnego typu, modelu oraz
producenta oferowanych wyrobów i urządzeń, co zdaniem zamawiającego powoduje
niezgodność oferty z SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż w zakresie pozycji 128 Wykazu, jego
oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Jeśli Zamawiający
miał wątpliwości odnośnie elementów oferty zaoferowanych w pozycji 128 Wykazu, powinien
był zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przed kategorycznym stwierdzeniem, że
oferta nie odpowiada treści SIWZ, gdyż oferent mógł z łatwością usunąć wątpliwości
zamawiającego co do zgodności oferty z SIWZ poprzez udzielenie wyjaśnień co do
zaoferowanego urządzenia. Odwołujący przyznał, że w pozycji 128 Wykazu zaoferował dwa
typy tego samego urządzenia (pompa wirowa), ponieważ zamawiający wymagał w SIWZ
dwóch odrębnych typów pompy wirowej. Zamawiający wymagał, aby zgodnie z zapisami
Dokumentacji Projektowej (znak dokumentacji E820 PW-OCS-50.1 -TG-OG-0001, strona 11)
wymienić jedną pracującą pompę oznaczoną jako 50.1-1-PW-0 o mocy P=85 kW.
Jednocześnie w załączniku nr 10 do SIWZ Zamawiający określił parametry pompy na:
„Pompa wirowa zatapialna o osi wirnika w pionie w zabudowie suchej o parametrach:
przepływ minimum Q=317 l/s, wysokość podnoszenia minimum H=50,5 m, materiał pompy:żeliwo, czujnik temperatury stojana, czujnik kontroli szczelności”. Jednak jest to technicznie
niemożliwe, aby w dobrać i zaoferować pompę o wymaganych parametrach spełniającą
zarówno wymagania z dokumentacji Projektowej (znak dokumentacji E820-PW- OCS-SO.l-
TG-OG-0001, strona 11) jak i te z załącznika nr 10 do SIWZ, tj. pompę o przepływie
minimum Q=317 l/s, wysokości podnoszenia minimum H=50,5 oraz mocy P=85 kW. Taka
pompa musiałaby mieć sprawność całkowitą znacznie powyżej 100%. Odwołujący tłumaczył,
iż z tego powodu wskazał w ramach oferty dwa rozwiązania: zaoferował pompę zgodnie z
dokumentacją projektową oraz pompę spełniającą warunki wskazane w Załączniku nr 10 do
SIWZ (przy tym rozwiązaniu posłużono się sformułowaniem: „dobrane do siwz”). Na
marginesie zauważył, iż obydwie z zaoferowanych pomp znajdują się w tym samym
typoszeregu i została dla nich przedłożona jedna karta katalogowa. Powyższe znajduje
potwierdzenie również w stanowisku przedstawionym przez dostawcę pomp (Sulzer Pumps
Wastewater Poland Sp. z o.o.), zwracającym uwagę na rozbieżności i niejasności w
wymaganych parametrach pomp.
Dowód: pismo Sulzer Pumps Wastewater Poland z dn. 19 lipca 2013 r.
W konsekwencji, zamawiający doszedł do wniosku, że pozycja 128 Wykazu nie
odpowiada treści SIWZ jedynie na skutek braku żądania wyjaśnień od oferenta w trybie art.
87 ust. 1 Pzp oraz w wyniku nieprecyzyjnej treści SIWZ, za którą odpowiedzialności oferent
nie ponosi.
Odwołujący powołał się na poglądy prezentowane w orzecznictwie Izby, że
wykonawcy nie powinni być obciążani skutkami braku precyzji lub sprzeczności w zapisach
dokumentacji przetargowej (por. np. KIO 643/10, gdzie stwierdzono: „Izba stoi na
stanowisku, ugruntowanym i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy
sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności
przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.”
Pozycja 129 Wykazu.
Zamawiający uznał, że oferent w pozycji 129 Wykazu zaoferował
urządzenie (krata schodkowa), które nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno użytkowego: szerokość 900 mm. Według odwołującego w zakresie pozycji 129
Wykazu jego oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Jeśli
zamawiający miał wątpliwości odnośnie urządzenia zaoferowanego w pozycji 129 Wykazu,
powinien był zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przed uznaniem, że oferta nie
odpowiada treści SIWZ, gdyż oferent mógł z łatwością usunąć wątpliwości zamawiającego,
co do zgodności oferty z SIWZ przez udzielenie wyjaśnień, co do zaoferowanego
urządzenia. Przedstawione w pozycji
129 (numer karty katalogowej 59) według załącznika
nr 10 do SIWZ urządzenie nr 2 - krata schodkowa spełnia wszystkie wymagania SIWZ, tak w
zakresie wymagań technologicznych, jaki i SIWZ wraz z załącznikami tj. dokumentacją
projektową. Zgodnie z rysunkiem znak E820-PW-OCS- 50.1-TG-RS-0003, szerokość kanału,
do którego wbudowana ma zostać krata schodkowa, wynosi ~(około) 900 mm. Dobór krat w
ramach modernizacji oczyszczalni ścieków przy istniejących kanałach betonowych
podyktowany jest z jednej strony geometrią tych kanałów, z drugiej wymaganą
przepustowością i sprawnością hydrauliczną tych krat, tak aby zagwarantować efektywne
oczyszczanie mechaniczne ścieków dla pełnej przepustowości oczyszczalni. Parametry
hydrauliczne i technologiczne są bez zastrzeżeń i nie wymagają wyjaśnień. Parametrami
gabarytowymi dla doboru krat są: szerokość kanału, głębokość i jego kształt.
Całkowita szerokość kraty wraz z jej obudową nie ma wpływu na efekt pracy
urządzenia jak i na jego przepustowość – jak twierdził odwołujący. Czynna szerokość kraty
jest brana pod uwagę przy obliczeniach technologicznych i hydraulicznych, a szerokość
konstrukcji ramy nośnej, czy obudowy urządzenia może być różna i nie ma wpływu na
efektywność pracy kraty. Do kanału betonowego o szerokości 900 mm nie można wstawić
kraty o tej samej szerokości. Szerokość kraty musi być mniejsza od szerokości kanału, aby
urządzenie to mogło zostać wstawione do kanału, odpowiednio wypoziomowane i
zamocowane. Ponadto, wykonawca zapisami w projekcie został zobligowany aby „przed
przystąpieniem do montażu urządzeń sprawdzić w naturze zgodność wymiarów z
dokumentacja projektową” -rysunek znak E820-PW-QCS-50.1-TG-R.S-C003 pkt. 3 (uwaga),
ponieważ nie ma pewności co do prawidłowości podanych wymiarów. Powyższe znajduje
potwierdzenie również w oświadczeniu dostawcy kraty schodkowej (MEVA-POL Sp. z o.o.) z
dn. 5 września 2013 r.
Dowód: oświadczenie MEVA-POL Sp. z o.o. z dn. 5 września 2013 r.
Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że szerokość 900 mm podana w
pozycji 129 w załączniku nr 10 do SIWZ jest przeniesieniem szerokości kanału z rysunku
znak E820-PW- OCS-50.1 -TG- RS-0003, a także z tabelarycznego wyszczególnienia
urządzeń poz. 2 zamieszczonego na tym samym rysunku. Urządzenie zaoferowane przez
wykonawcę zastało dobrane w oparciu o wiedzę inżynierską tj. dla zadanego przepływu oraz
strat, zgodnie z wymaganymi parametrami geometrycznymi istniejących kanałów i zgodnie z
zapisami i wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ.
W ocenie odwołującego, zamawiający doszedł błędnie do wniosku, że pozycja 129
Wykazu nie odpowiada treści SIWZ jedynie na skutek braku żądania wyjaśnień od oferenta
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz w wyniku nieprecyzyjnej treści SIWZ (niezgodność pomiędzy
załącznikiem nr, 10 do SIWZ a rysunkiem z Dokumentacji Projektowej), za którą jednak nie
powinien ponosić odpowiedzialności oferent.
Odwołujący przytoczył dalsze orzecznictwo KIO: „Nie budzi wątpliwości w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji w postaci uznania np. jego oferty za nieodpowiadającą treści
siwz w przypadku, gdy zamawiający nieprecyzyjnie określił w specyfikacji swoje wymagania
co do przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji wątpliwości w zakresie interpretacji treści
danego wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, będące efektem błędu
zamawiającego przy opracowywaniu siwz, muszą być oceniane na korzyść wykonawcy”(KIO
219/12).
Pozycja 131 Wykazu. Zamawiający uznał, że odwołujący w pozycji 131 Wykazu
wskazał dwa urządzenia, podczas gdy zamawiający wymagał wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów, urządzeń - co zdaniem zamawiającego
powoduje niezgodność oferty
z SIWZ. Odwołujący stwierdził, że jego oferta w zakresie
pozycji 131 Wykazu jest zgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Jeśli
Zamawiający miał wątpliwości odnośnie urządzeń zaoferowanych w pozycji 131 Wykazu,
winien był zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przed kategorycznymi
stwierdzaniem, że oferta nie odpowiada treści SIWZ. Oferent w pozycji 131 Wykazu
zaoferował dwa typy tego samego urządzenia (pompa wirowa), ponieważ zamawiający
wymagał w SIWZ dwóch odrębnych, typów pompy: wirowej. Zamawiający wymagał, aby
zgodnie z zapisami Dokumentacji Projektowej (znak dokumentacji E820-PW-CCS-50.2-TG-
OG- 0001, strona 10) wymienić jedną pracującą pompę oznaczoną jako 50.2-1-PW-02 o
mocy P=90 kW. Jednocześnie w załączniku nr 10 do SIWZ zamawiający określił parametry
pompy jako: „Pompa wirowa zatapialna o osi wirnika w
pionie w zabudowie suchej o
parametrach:
przepływ minimum Q=242 l/s, wysokość podnoszenia minimum H=55,8 m,
materiał
pompy: żeliwo, czujnik temperatury stojana, czujnik kontroli szczelności”. Jest to
jednak
technicznie niemożliwe, aby dobrać i zaoferować pompę o wymaganych
parametrach, spełniającą zarówno wymagania
z Dokumentacji Projektowej (znak
dokumentacji E 820-PW-OCS-50.2-TG-OG-
1, strona 1) jak i te załącznika nr 10 do SIWZ, tj.
pompę o przepływie minimum
Q=242 l/s, wysokości podnoszenia minimum H=55,8 m oraz-
mocy P=90 kW. Taka pompa
musiałaby mieć sprawność całkowitą znacznie powyżej 100%
Z tego powodu, jako wykonawca
wskazał w ramach oferty dwa rozwiązania: zaoferował
pompę zgodną z dokumentacją projektową oraz z pompę spełniającą warunki wskazane w
Załączniku nr 10 do SIWZ przy tym rozwiązaniu posłużono się sformułowaniem: „dobrane do
siwz”). Na marginesie zauważył, iż obydwie z zaoferowanych pomp znajdują się w tym
samym typoszeregu i została dla nich
przedłożona jedna karta katalogowa.
Powyższe odwołujący potwierdzał stanowiskiem przedstawionymi przez dostawcę
pomp (Sulzer Pumps Wastewater Poland Sp. z o.o.), zwracającym uwagę na rozbieżności i
niejasności w wymaganych parametrach pomp.
Dowód: pismo Sulzer Pumps Wastewater Poland z dn. 19 lipca 2013 r.
Zdaniem odwołującego, zamawiający doszedł do wniosku, że pozycja 131 Wykazu
nie odpowiada treści SIWZ - jedynie na skutek braku żądania wyjaśnień od oferenta w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp oraz w wyniku nieprecyzyjnej treści SIWZ, za którą odpowiedzialności
oferent nie ponosi.
Pozycja 140 Wykazu.
Zamawiający uznał, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego
w pozycji 140 Wykazu nie spełnia minimalnego granicznego parametru techniczno -
użytkowego (maksymalny przepływ biogazu 240 m3/h). W tym przypadku, ocenę
zamawiającego, odwołujący przypisał błędnej analizie oferty, gdyż wątpliwość odnośnie
zaproponowanego urządzenia można było usunąć poprzez zwrócenie się zamawiającego do
oferenta z żądaniem wyjaśnień na mocy art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przyznał, że w pozycji nr 140 (numer karty katalogowej nr 64) Wykazu
maszyn, urządzeń i wyposażenia zaoferowanych wraz kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia, zaoferował (złożył oświadczenie woli) jedną sztukę Urządzenia nr 3
- stację osuszania w zabudowie kontenerowej o maksymalnym przepływie biogazu 240 m
3/h, a więc o dokładnie takich parametrach równoważności jakich wymagał zamawiający
przedmiotowym Załączniku nr 10 dla pozycji 140.
Odwołujący w zakresie pozycji 140 załączył do treści Załącznika nr 10 kartę
katalogową nr 64, wskazującą na dokonany przez producenta umowny podział urządzeń - w
oparciu o kryteria inne niż maksymalna wydajność przepływu biogazu. Taka systematyka
podziału urządzenia została wprowadzona przez producenta na potrzeby ustalenia
typoszeregów poszczególnych urządzeń tego samego rodzaju i nie stanowi określenia ich
maksymalnej wydajności. Taki podział typoszeregów i zasady sporządzania tego podziału
ustalane są indywidualnie przez każdego producenta według jego uznania i potrzeb.
Maksymalna natomiast wydajność przepływu biogazu zaoferowanego przez odwołującego
urządzenia to zgodnie z oświadczeniem producenta nawet 250 m3/h, a więc jest to
wydajność spełniająca wymagania zamawiającego w zakresie wskazanych przez niego
parametrów równoważności (240 m3/h) - Oświadczenie producenta stanowi załącznik do
niniejszego odwołania.
Dowód: oświadczenie SiGa-Tech s.c.
Odwołujący podnosił, że wskazane w karcie katalogowej nr 64 parametry wydajności
urządzenia (100 - 200 m3/h) nie zostały w żadnym miejscu literalnie określone jako
parametry maksymalne, (maksymalny przepływ biogazu) w związku z tym jeżeli zamawiający
powziął wątpliwość co do prawidłowości treści oferty w tym zakresie, to w trakcie badania i
oceny ofert przedmiotowa sytuacja powinna zostać przez zamawiającego zbadana w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowiąc podstawy do odrzucenia oferty w związku z
niezgodnością oferty z SIWZ.
Dowód: strona 40 Załącznika nr 10 do SIWZ wraz kartą katalogową
Pozycje 38, 39, 46,47, 64, 68-71, 95-107, 111-120, 135-137, 145 Wykazu.
Zamawiający
uznał, że urządzenia zaoferowane przez odwołującego w pozycjach 38, 39, 46, 47, 64, 68-
71, 95-107, 111-120, 135- 137, 145 wykazu nie odpowiadają treści SIWZ, ponieważ
zawierają propozycję jednego konkretnego urządzenia wraz z adnotacją „lub równoważne”.
Urządzenia zawarte w powyższych pozycjach, jak utrzymywał odwołujący - są
zgodne z SIWZ. Wbrew twierdzeniu zamawiającego, oferent zaoferował w powyższych
pozycjach jedno konkretne urządzenie, bez adnotacji „lub równoważne”. Czyni to zatem
zarzut zamawiającego zupełnie bezprzedmiotowym. Niezależnie od powyższego,
odwołujący zwracał uwagę, że w każdej pozycji Wykazu wskazał konkretne urządzenie
spełniające wymogi zamawiającego zawarte w SIWZ.
Podkreślał, iż jego oferta jest zgodna z SIWZ, a zatem jej odrzucenie stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli natomiast intencją zamawiającego było
odniesienie się do tych pozycji Wykazu, w których pojawia się sformułowanie „lub
równoważny”, to odwołujący wyjaśniał, że w swojej ofercie omyłkowo zawarł sformułowanie
„lub równoważny” w niektórych pozycjach Wykazu. Uznał, że takie sformułowanie powinno
być potraktowane jako oczywista omyłka pisarska. Zaznaczał, że Krajowa Izba Odwoławcza
w swym orzecznictwie wskazuje chociażby, iż omyłka pisarska to usterki w tekście” (wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga 375/06) „przeoczenie wykonawcy” (por.
np. KIO 662/13). Z tego typu przeoczeniem mamy do czynienia w niniejszej sytuacji, jak
twierdził odwołujący. Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp
dokonać poprawienia tego typu omyłki, gdyż była ona oczywista (w każdym miejscu
wskazano bowiem precyzyjnie dane, urządzenie). Dokonanie takiej poprawki w żaden
sposób nie wpłynęłoby przy tym na merytoryczną - zawartość oferty odwołującego.
Podkreślił, iż podał w ramach oferty wszelkie wymagane przez zamawiającego informacje –
odwołujący wskazał bowiem w każdym przypadku szczegóły dotyczące oferowanego
rozwiązania, a dopisek „lub równoważny znalazł się w tekście tylko przez pomyłkę. Jednak
zamawiający
zaniechał
czynności
skorygowania
omyłki,
co
doprowadziło
do
bezpodstawnego odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Badanie przez zamawiającego zgodności oferty z treścią SIWZ powinno odnosić się
do funkcjonalności konkretnych urządzeń, zaoferowanych przez oferenta. Jeśli natomiast
zamawiający poweźmie wątpliwość odnośnie dodatkowych treści zawartych w ofercie i
niezwiązanych bezpośrednio z funkcjonalnością danego urządzenia (np. użycie zwrotu „lub
równoważne” itp.), zamawiający powinien wyjaśnić to z oferentem w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
a nie domniemywać, że oferta poprzez użycie niejasnego sformułowania jest niezgodna z
SIWZ. Niejednokrotnie zdarza się, ze względu na przygotowanie oferty pod dużą presją
czasu, że dodatkowe treści znajdują się w ofercie wykonawcy omyłkowo, np. na skutek
skopiowania części SIWZ do oferty, co nie wpływa na ocenę zgodności oferty z SIWZ.
Zamawiający powinien wyjaśnić wątpliwości odnośnie zwrotów użytych przez oferenta w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby po to, aby nie dopuścić do odrzucenia oferty na
skutek prostego nieporozumienia lub oczywistej i łatwej do usunięcia omyłki (por. np. wyrok
KIO z dn. 26 mają 2009 r., KIO/UZP 606/09). Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że zapis
„lub równoważny” został przez wykonawcę zawarty celowo w niektórych pozycjach Wykazu,
nie oznaczałoby to w żadnej mierze niezgodności z SIWZ, jak przekonywał odwołujący.
Dokumentacja przetargowa przewidywała bowiem, iż to wykonawca sam deklaruje jakie
rozwiązania zastosuje, a tak długo jak spełniają one wszystkie wymagania równoważności
określone w SIWZ (w szczególności zgodnie z treścią Preambuły do Załącznika nr 10
dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne, Załącznik nr 10 - tabela) brak jest
podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający jako kryterium oceny ofert
wskazał bowiem jedynie cenę, a opisując żądane przez siebie maszyny, urządzenia i
wyposażenie
zawarł
wyłącznie
wymogi
minimalne,
pozwalające
na
określenie
równoważności. W konsekwencji, uczestnicy postępowania nie byli premiowani np. za
oferowanie rozwiązań bardziej zaawansowanych, czy też droższych – tak długo jak spełniają
one minimalne wymogi - muszą być one uznane za zgodne z SIWZ. Dlatego zaoferowanie
rozwiązań równoważnych wskazanym w ofercie, czyli takich które są zgodne z wymaganiami
zamawiającego, powinno zostać uznane, za zgodne z SIWZ ponieważ taki właśnie model
procedowania - oparcie się na deklaracjach wykonawców w zakresie oferowanych rozwiązań
(zgodnych z wymaganiami minimalnymi wynikającymi z dokumentacji przetargowej) - przyjął
w ramach postępowania zamawiający, w konsekwencji, także celowe zawarcie
sformułowania „lub równoważny” nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania i
pozostawałoby zgodne z SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2013 r. zamawiający zajął
następujące stanowisko.
A/ uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące pozycji 38, 39, 46, 47, 64, 68-71, 95-
107,111,113-120,135-137,140,145 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia;
B/ wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących:
1/ naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji.
2/ naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:
-
bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, wobec nie uwzględnienia
zastrzeżenia wyrażonego w ww. przepisie, tj. nie uwzględnienia przez Zamawiający treści
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
-
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż treść oferty odpowiada treści
SIWZ, w szczególności wobec sformułowania zawartego w preambule do załącznika numer
10 do SIWZ (wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia), iż opisy poszczególnych pozycji
podane w ww. wykazie nie powinny być traktowane jako ograniczające zobowiązania
Wykonawcy wynikające z umowy na wykonanie robót oraz, iż wykaz winien być wypełniony
w zgodzie z wymaganiami dokumentacji projektowej,
-
ewentualnie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż treść oferty
odpowiada treści SIWZ, w szczególności na wypadek, gdyby uznać, że zapis „lub
równoważny" został przez Odwołującego zawarty celowo w poszczególnych pozycjach
wykazu, co w żadnej mierze nie mogło by oznaczać niezgodności z SIWZ, z uwagi
na brak możliwości interpretacji zapisów SIWZ na niekorzyść Wykonawców ubiegających
się o zamówienie, w szczególności w kontekście zobowiązania Wykonawców do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi oraz wykazem „maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, w tym w
szczególności
wobec
zobowiązania
do
osiągnięcia
wymaganych
parametrów
technologicznych oraz zapewnienia części zamiennych do zastosowanych maszyn,
urządzeń oraz wyposażenia przez okres minimum 7 lat,
3/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, w konsekwencji których doszłoby do poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na zawarciu, w poszczególnych
pozycjach wykazu, maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia sformułowania „lub równoważne",
wobec tego, iż zapis ten znalazł się tam przypadkowo i powinien być potraktowany jako
oczywista omyłka pisarska,
4/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
pomimo tego, iż wobec treści oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego w podjętej przez
Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, oferta ta budziła wątpliwości
Zamawiającego,
Odwołujący - w pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia -wskazał
stację osuszania biogazu DRX-2.9-200 produkcji Siga Tech, wskazując również, iż
maksymalny przepływ biogazu dla tej stacji wynosi 240 m3/h.
W karcie katalogowej 10/100 dotyczącej ww. stacji osuszania biogazu wskazano, iż -
dla zaoferowanego modelu urządzenia - przepływ biogazu wynosi 100-200 m3/h.
Zamawiający przyznaje, iż z żadnego zapisu karty katalogowej dotyczącej ww. stacji
osuszania biogazu nie wynika, jaka jest maksymalna wartość przepływu biogazu w m3/h.
Wobec powyższego - w zakresie pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące ww. pozycji.
2/ Odwołujący w pozycjach 38, 39, 46, 47, 64, 68-71, 95-107, 111-120, 135-137, 145
wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał jedno konkretne urządzenie.
Wobec powyższego - w zakresie użycia sformułowanie „lub równoważny" w pozycjach 38,
39, 46, 47, 64, 68-71, 95-107, 111-120, 135-137, 145 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące ww. pozycji.
Ad.B/ Zamawiający wymagał, by:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik
numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów
technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ"
-
w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia, wraz z ofertą, kart
katalogowych lub DTR (dokumentacja techniczno-ruch owa) oferowanych urządzeń, maszyn
i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji:
1/ 88, 89, 90, 91, 92 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał jedno
kompaktowe urządzenie.
Zamawiający informuje, iż zgodnie z definicją użytą w Słowniku Języka Polskiego
wydanego przez PWN - kompakt oznacza „produkt zawierający kilka elementów we wspólnej
obudowie lub opakowaniu".
Z treści załączonej karty katalogowej numer 54, jak również z treści odwołania nie
wynika, jakoby wszystkie urządzenia wskazane przez Zamawiającego w kolumnie 2
(Minimalne graniczne parametry techniczno-użytkowe bezwzględnie wymagane przez
Zamawiającego) w pozycjach 88, 89, 90, 91, 92 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia znajdowały się w jednej obudowie czy też opakowaniu.
W kolumnie 6 ww. wykazu Odwołujący winien był wskazać typ, model oraz
producenta oferowanego urządzenia - dla każdej pozycji wykazu. Odwołujący w kolumnie 6
wykazu, w pozycjach 88, 89, 90, 91, 92 wskazał jedynie nazwę dostawcę kogeneratora oraz
nazwę, pod jaką funkcjonuje cały kogenerator składający się z pięciu różnych urządzeń
pochodzących od trzech producentów (wynika to z dokumentów złożonych przez
Odwołującego wraz z odwołaniem).
Zamawiający nie mógł wystąpić do Odwołującego - w trybie art. 87 ust. 1 Prawo
zamówień publicznych - o wyjaśnienie treści oferty, gdyż prowadziłoby to do zmiany treści
oferty. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż z treści załączonej karty katalogowej numer 54
nie wynikało, jakie konkretnie urządzenia wchodzą w skład oferowanego kogeneratora (brak
określenia typu i modelu), jak również nie zostali w niej wskazani producenci oferowanych
urządzeń.
Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2010 roku sygn. akt
KIO/KD 15/10 - „brak żądanych informacji (w tym przypadku wskazanie nazwy importera
zamiast nazwy producenta) ze względu na to, iż odnosi się bezpośrednio do przedmiotu
zamówienia, nie mógł również zostać uzupełniony w wyniku późniejszego wezwania
zamawiającego".
2/ 112 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał urządzenie, które nie
jest wentylatorem dachowym.
Odwołujący, w treści odwołania podnosi, iż złożył wraz z ofertą błędną kartę
katalogową (numer 89).
Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący popełnił błąd w wykazie maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia. Odwołujący wskazał w pozycji 112 urządzenie, które nie spełnia
podstawowego wymagania Zamawiającego - nie jest wentylatorem dachowym. W treści
odwołania Odwołujący wskazał, iż zamierzał zaoferować inne urządzenie. Załączył również
nową kartę katalogową, z której wynika, iż nowe urządzenie różni się od zaproponowanego
w ofercie- typem oraz producentem.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z zapisem preambuły załącznika numer 10 do
SIWZ (wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) „Wykaz maszyn, urządzeń i
wyposażenia stanowi element oferty służący do oceny równoważności w stosunku do
rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej". Zatem, jako treść oferty nie może zostać
uzupełniony, jak wskazuje Odwołujący.
3/ 128 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, z
treści załączonej karty katalogowej (numer 12) nie wynika, które z tych urządzeń zamierzał
zaoferować Odwołujący. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn.
akt: KIO 1679/10), Wykonawca powinien zaoferować określone produkty, po jednym w
każdej pozycji. Tylko taka oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem
spełniania wymagań określonych w SIWZ.
4/ 129 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał urządzenie, które nie
spełnia parametru dotyczącego jego szerokości: ma szerokość mniejszą niż 900 mm.
Odwołujący winien zaoferować urządzenie zgodne z wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w załączniku numer 10 do SIWZ (wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia), czego nie uczynił.
5/ 131 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, z
treści załączonej karty katalogowej (numer 12) nie wynika, które z tych urządzeń zamierzał
zaoferować Odwołujący. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń.
Biorąc powyższe pod uwagę - Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego
odwołania w zakresie wskazanym we wstępie niniejszej odpowiedzi na odwołanie.”
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołań w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 września 2013 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (w kopii przesłane stronom)
- po stronie zamawiającego zgłosili:
A. Pismem z dnia 16 września 2013 r. konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u.
Anlagenbau GmbH; 2) Mega S.A. w sprawie sygn. KIO 2179/13), który wnosił o
oddalenie odwołania konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2)
Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„Żala” Sp. j. oraz o oddalenie odwołania wniesionego konsorcjum wykonawców: 1)
Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., (KIO
2180/13).
B. 1. Pismem z dnia 12 września 2013 r. konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z
o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno - Budowlane „Żala” Sp. j. w sprawie KIO 2170/13 żądając oddalenia
odwołania wniesionego przez konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u.
Anlagenbau GmbH, 2) Mega S.A. Przystępujący podał: „W odpowiedzi na zarzuty
Odwołującego należy stwierdzić, że ustalenia dokonane przez Zamawiającego w toku
postępowania jednoznacznie potwierdziły, że zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ. Zamawiający przy
dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od wymogów określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi to do naruszania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowany
produkt nie spełnia kompletnych parametrów, wyznaczonych jako granicznie
wymagane, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty. Cechy techniczne,
którymi obligatoryjnie winny charakteryzować się urządzenia, stanowią istotny
element oferty, co przesądza o niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 66 ust. 1
Kc. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2009 r. KIO/UZP 536/09).W tym
stanie rzeczy mając na uwadze, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przystępujący wykazał, że działania Zamawiającego, który zastosował Art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) odrzucając ofertę Odwołującego były słuszne, gdyż
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
B.2. Pismem z dnia 13 września 2013 r. w sprawie KIO 2180/13 żądając oddalenia
odwołania wniesionego przez konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk
S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., (KIO 2180/13). Przystępujący
podał. „Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od
wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi
to do naruszania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Skoro zaoferowany produkt nie spełnia kompletnych parametrów, wyznaczonych jako
granicznie wymagane, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty. Cechy
techniczne, którymi obligatoryjnie winny charakteryzować się urządzenia, stanowią
istotny element oferty, co przesądza o niezgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art.
66 ust. 1 Kc. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2009 r. KIO/UZP
536/09). Poza tym Zamawiający nie dopuszczał składania oferty wariantowej.
Natomiast Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego podał, iż
w pozycjach 38,39,46, 47,64, 68-71,95-107, 111-120, 135-137, 145 załącznika nr 10
do oferty , Wykonawca zaoferował jedno konkretne urządzenie wraz z adnotacją „lub
równoważne". Zdaniem Przystępującego, oferta w której Wykonawca wskazuje dwa
urządzenia, przy czym w przypadku jednego z nich Wykonawca nie uszczegółowił
cech oferowanego sprzętu jest ofertą wariantową. Mając na uwadze, iż Zamawiający
nie dopuścił w SIZW możliwości składania oferty wariantowej, decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była słuszna. W tym stanie rzeczy
mając na uwadze, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede
wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z
należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego działania
Zamawiającego, który zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
odrzucając ofertę Odwołującego były prawidłowe, gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak ustalił Zamawiający w toku badania i
oceny ofert.”
C. W formie elektronicznej w dniu 12 września 2013 r. konsorcjum wykonawców: 1)
Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., w
sprawie sygn. KIO 2179/13), który wnosił o oddalenie odwołania konsorcjum
wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3)
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j. oraz o oddalenie odwołania
wniesionego konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH; 2)
Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia w sprawie sygn. KIO 2170/13).
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum wykonawców:
1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., do
udziału w sprawie sygn. KIO 2179/13 oraz sygn. KIO 2170/13,
2) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j. do udziału w sprawie KIO 2170/13 oraz sygn. akt: KIO
2180/13.
Izba postanowiła nie dopuścić konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u.
Anlagenbau GmbH, 2) Mega S.A. do udziału w sprawie sygn. KIO 2179/13 oraz sygn. KIO
2180/13, gdyż przystąpienia zostały złożone z uchybienie terminu 3 dni, ustalonego art. 185
ust. 2 ustawy Pzp. Konsorcjum zostało wezwane w dniu 10 września, a przystąpienia
pisemne wpłynęły do Prezesa KIO w dniu 16 września 2013 r.
W odniesieniu do spraw sygn. akt: KIO 2170/13; KIO 2179/13; KIO 2180/13
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
ofert odwołujących.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników - przedstawione w złożonych
pismach (wraz z wnioskowanymi dowodami) oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi „Wykonanie robót budowlanych obejmujących: część 1 –
rozbudowa oczyszczalni ścieków w Swarzewie, część 2 – rozbudowa rurociągu zrzutowego
z oczyszczalni ścieków w Swarzewie – część morska”
Odwołania zostały wniesione w zakresie 1-ej części zamówienia
Rozdział VIII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny.
Wykonawca jest zobowiązany do określenia w formularzu oferty. Ceny ryczałtowej brutto,
jako ceny kompletnej, jednoznacznej i ostatecznej – dla poszczególnych części.
Podstawą do obliczenia ceny oferty jest dokumentacja projektowa oraz specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót. Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz za
sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wyłącznie wykonawca. Załączony przez zamawiającego przedmiar robót pełni funkcję
informacyjną, służącą do sporządzenia harmonogramu robót i płatności.
Rozdział IX SIWZ. Kryterium oceny ofert – cena 100%.
Str. 42 SIWZ „Wykaz maszyn i urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę –
dokument wypełniony według wzoru wraz z ofertą przez wykonawcę, stanowiący wykaz
maszyn i urządzeń i wyposażenia dostarczanych, montowanych i uruchamianych przez
wykonawcę w ramach umowy.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych.
Rozdział XV SIWZ określa formularze i załączniki.
Załącznik nr 1, stanowi formularz oferty, gdzie wykonawca oświadczał, że zapoznał się z
dokumentacją przetargową i nie wnosi zastrzeżeń co zakresu i rodzaju robót. Załącznik nr 9
do SIWZ stanowi wykaz cen z podziałem na 53 elementy robót.
W postanowieniach SIWZ rozdział III ust. II pkt. 1 zamawiający wskazał, iż wykonawcy winni
złożyć do oferty Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia zgodnie z załącznikiem nr 10
do SIWZ.
W treści Preambuły do wskazanego powyżej Załącznika nr 10 zamawiający podał, co
następuje:
„Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia stanowi element oferty służący do
oceny równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej.
Opisy poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane, jako
ograniczające zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót.
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją projektową, i wypełnił niniejszy
Wykaz zgodnie z jej wymaganiami. Wykonawca jest odpowiedzialny za jakość
zastosowanych materiałów, maszyn i urządzeń, za montaż i uruchomienie, za ich zgodność
z dokumentacją projektową oraz Załącznikiem nr 10 do SIWZ przedstawiającym minimalne
parametry techniczno – użytkowe bezwzględnie wymagane przez zamawiającego,
decydujące o równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji
projektowej, wymaganiami specyfikacji technicznych, programem zapewnienia jakości robót.
Zastosowane materiały, maszyny, urządzenia i wyposażenie muszą gwarantować:
- osiągnięcie wymaganych parametrów technologicznych określonych w dokumentacjach
technicznych i STWiOR
- minimum 3 letni okres gwarancji jakości
- dostępność części zamiennych do zainstalowanych w ramach Robót maszyn i urządzeń
przez okres minimum 7 lat od daty wydania Świadectwa Przejęcia.
Parametry technologiczne opisane w niniejszym dokumencie stanowią optymalny nominalny
punkt pracy urządzeń. Wykonawca stosując rozwiązania równoważne jest w pełni
odpowiedzialny za taki dobór maszyn, urządzeń, sprzętu, armatur i innych by uzyskać
wymagane parametry technologiczne oczyszczalni, oraz by dostosować je do istniejących i
projektowanych budynków bez zmiany ich istniejącej/zaprojektowanej: powierzchni, kubatury
i układu przestrzennego, tak by nie zachodziła konieczność zmiany tych budynków i zmiany
pozwolenia na budowę.
Wskazane jest by Wykonawca stosując rozwiązania równoważne stosował maszyny i
urządzenia podobnego typu i tego samego producenta (tam gdzie jest to możliwe) tak by
Zamawiający w trakcie eksploatacji mógł korzystać z maksymalnie kilku podmiotów
serwisujących i naprawczych.
Maszyny, Urządzenia i wyposażenie oraz inne wyroby muszą być z asortymentu bieżąco
produkowanego i odpowiadać normom i przepisom. Zastosowane Materiały, Urządzenia i
Wyposażenie muszą posiadać stosowne atesty, aprobaty, znaki bezpieczeństwa -
wymagane polskimi przepisami. O ile producent przewidział, podział na klasy lub gatunki
jakości; Maszyny, Urządzenia i wyposażenie muszą być w najwyższej (najlepszej) klasie lub
gatunku. Maszyny i Urządzenia muszą posiadać Dokumentacje Techniczno-Ruchowe i
instrukcje napisane w języku polskim.
Wykonawca zobowiązany, jest załączyć karty katalogowe maszyn, urządzeń i wyposażenia
do niniejszego Wykazu.”
W zakresie części 1 zamówienia obowiązywał ww. Załącznik nr 10, obejmujący 145 pozycji.
Kolumna 2 Załącznika nr 10 obejmuje opis minimalnych granicznych parametrów techniczno
– użytkowych bezwzględnie wymaganych przez zamawiającego. W kolumnie 5 wykonawca
zobowiązany był podać opis parametrów technicznych oferowanego urządzenia
dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ. W kolumnie 6 zobowiązany był
podać: typ, model, producenta. W kolumnie 7 kartę katalogową DTR, jako oznaczony
numerem załącznik do oferty.
W wykazie ujęto jedynie podstawowe maszyny i urządzenia pozostałe wykonawcy
zobowiązani byli dobrać na podstawie dokumentacji projektowej i STWiORB z zachowaniem
równoważności.
W § 27 wzoru umowy – zmiany umowy ust. 3 zamawiający postanowił, że „Zmiana istotnych
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty złożonej przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest możliwa w przypadku – lit. g) zmiany
maszyn i urządzeń oferowanych przez wykonawcę w ofercie na modele nowszej generacji o
tych samych lub wyższych parametrach, jeżeli maszyny i urządzenia oferowane wyszły z
produkcji, lub nie są dla nich dostępne części zamienne lub serwisowanie w okresie
opisanym w SIWZ. Zamiana ta może nastąpić jedynie po uzyskaniu pozytywnej opinii
Inżyniera Kontraktu, Projektanta i zgody Zamawiającego.”
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty na część 1.
a) oferta nr 1 - złożona przez Wykonawcę: MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300
Grudziądz, cena 89 166 236,64 zł,
b)
oferta nr 2 - złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Ginzler Stahl -u.
Anlagenbau GmbH., Clemens-Holzmeister- Strasse 3, A-3300 Amstetten Austria, 2/ MEGA
S.A., ul. Hutnicza 42, 81-03 8 Gdynia, cena brutto
85 947 192,75 zł,
c)
oferta nr 3 - złożona przez Konsorcjum Wykonawców: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa, CADAGUA S.A., Bilbao, Hiszpania, cena brutto 98 508 311,92 zł,
d)
oferta nr 4 - złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Eko-MTK sp. z
o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów, 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Sławomir G. Przedsiębiorstwo Budowlane „GLEMBUD", ul. Pucka 39, 84-103
Łebcz, 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „ŻALA" sp. j.. Rekowo Górne, ul.
Słoneczna 19. 84- i 23 Połchowo, cena 89 056 272,56 zł,
e)
oferta nr 5 - złożona przez Wykonawcę: IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska
87, 00-844 Warszawa, cena 97 500 000,00 zł,
f)
oferta nr 6 - złożona przez Wykonawcę: Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka
59a, 35-082 Rzeszów, cena 97 151 550,00zł,
g)
oferta nr 7 - złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk
S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk. 21 „WTE Wassertechnik (Polska)” sp. z o.o., ul.
Ryżowa 45, 02-495 Warszawa, cena 85 499 582,80 zł.
W powiadomieniu o wynikach przetargu z dnia 30 sierpnia 2013 r. – unieważnieniu
postępowania zamawiający podał następujące przyczyny odrzucenia ofert odwołujących.
1. Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust.3 pkt.2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (tj, Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) -
informuje o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: część 1 - rozbudowę oczyszczalni
ścieków w Swarzewie, cześć 2 - rozbudowę rurociągu zrzutowego z Oczyszczalni Ścieków w
Swarzewie - część morska. Inwestycja realizowana w ramach Projektu nr POIiŚ.01.01.00-
00-322/12 „Uporządkowanie gospodarki ściekowej w aglomeracji Puck"- znak: POIiŚ
ZP/2/2013/01 w zakresie części 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W odniesieniu do sprawy Sygn. akt KIO 2170/13
b) oferta złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Ginzler Stahl - u. Anlagenbau GmbH..
Clemens-Holzmeister- Strasse 3, A-3300 Amsterren Austria, 2) MEGA S.A., ul. Hutnicza 42,
81-038 Gdynia została odrzucona - w części 1- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2) ustawy
Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca złożył wraz z ofertą wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (którego wzór
stanowił załącznik numer 10 do SIWZ) wskazując:
-
w pozycji 18 (numer karty katalogowej 10/12) ww. wykazu (Urządzenie nr 1 –
Dmuchawa promieniowa z szafą sterowniczą i falownikiem) urządzenie, które nie
spełnia minimalnego granicznego parametru techniczno-użytkowego bezwzględnie
wymaganego przez Zamawiającego: wydatek minimum 5500 Nm3/h. Urządzenie
zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość wydatku minimum niż wymagana
przez Zamawiającego;
-
w pozycji 140 (numer karty katalogowej 10/100) ww. wykazu (Urządzenie nr 3-
Stacja osuszania) urządzenie, które nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego przez Zamawiającego:
maksymalny przepływ biogazu 240 m3/h.
Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość maksymalnego
przepływu biogazu niż wymagana przez Zamawiającego,
W odniesieniu do sprawy
sygn. akt KIO 2179/13
d) oferta złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) EKO-MTK sp. z o.o. ul. Kępińska 62.
05-840 Brwinów, 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Sławomir
G. Przedsiębiorstwo Budowlane „GLEMBUD", ul. Pucka 39. 84-103 Łebcz, 3)
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „ŻALA" sp. j., Rekowo Górne, ul. Słoneczna 19.
84-123 Połchowo Została odrzucona - w części 1- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2) ustawy
Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca złożył wraz z ofertą wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (którego wzór
stanowił załącznik numer 10 do SIWZ):
-
nie wskazując w pozycji 23 (brak karty katalogowej) ww. wykazu (Urządzenie nr 5-
Flokulator statyczny) żadnego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 24 (brak karty katalogowej) ww. wykazu (Urządzenie nr 6 -
syfon), żadnego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 108 (numer karty katalogowej 10.108) ww. wykazu
(Urządzenie nr 1- instalacja pasteryzacji) urządzeń i kart katalogowych lub DTR dla
wymienników płaszczowo- rurowych i zasuw oraz zaworów zwrotnych;
-
nie wskazując w pozycji 116 (numer karty katalogowej 10.116) ww. wykazu
(Urządzenie nr 4- Ładowacz) typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 117 (numer karty katalogowej 10.117) ww. wykazu
(Urządzenie nr 5- Zamiatarka) typu oferowanego urządzenia:
-
wskazując w pozycji 118 (numer karty katalogowej 10.118) ww. wykazu (Urządzenie
nr 6- Rębak) urządzenie, które nie spełnia minimalnego granicznego parametru techniczno-
użytkowego bezwzględnie wymaganego przez Zamawiającego: max. średnica
podawanych gałęzi 20 cm.
Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość max. średnicy
podawanych gałęzi niż wymagana przez Zamawiającego;
-
nie wskazując w pozycji 119 (numer karty katalogowej 10.119) ww. wykazu
(Urządzenie nr 7- Rozsiewacz) typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 120 (numer karty katalogowej 3 0.120) ww. wykazu
(Urządzenie nr 8- Sito mobilne) typu oferowanego urządzenia:
-
w pozycji 128 (numer karty katalogowej 128) ww. wykazu (Urządzenie nr 1- Pompa
wirowa) dwa urządzenia. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego
typu, modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt: 1679/10), Wykonawca
powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka
oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych
w SIWZ. Wobec powyższego oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
w pozycji 131 (numer karty katalogowej 131) ww. wykazu (Urządzenie nr 1- Pompa
wirowa) dwa urządzenia. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego
typu, modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt: 1679/10), Wykonawca
powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka
oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych
w SIWZ. Wobec powyższego oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
wskazując w pozycji 136 (numer karty katalogowej 10.135) ww. wykazu (Urządzenie
nr 3- Pompownia wody technologicznej - ob. nr 09.0) urządzenie, które nie spełnia
minimalnego granicznego parametru techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego
przez Zamawiającego: minimalna wysokość tłoczenia Hp = 58 m H2O. Urządzenie
zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość minimalną Hp niż wymagana
przez Zamawiającego;
-
nie wskazując w pozycji 138 (numer karty katalogowej 10.138) ww. wykazu
(Urządzenie nr 1 - Filtr polipropylenowy (PP)) modelu, typu oferowanego urządzenia:
-
nie wskazując w pozycji 139 (numer karty katalogowej 10.139) ww. Wykazu
(Urządzenie nr 2 - Stacja odsiarczania biogazu) modelu, typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 140 (numer karty katalogowej 10.140) ww. wykazu
(Urządzenie nr 3 - Stacja osuszania) modelu, typu oferowanego urządzenia;
- nie wskazując w pozycji 141 (numer karty katalogowej 10.141 ) ww. wykazu
(Urządzenie nr 4 - Zbiornik magazynowy biogazu) modelu, typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 142 (numer karty katalogowej 10.142) ww. wykazu
(Urządzenie nr 5- Węzeł tłoczny) modelu, typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 143 (numer karty katalogowej 10.143) ww. wykazu
(Urządzenie nr 6- Pochodnia) modelu, typu oferowanego urządzenia.
W odniesieniu do sprawy
sygn. akt KIO 2179/13
g) oferta złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A., 2) „WTE
Wassertechnik (Polska)" Sp. z o.o. została odrzucona- w części 1-na podstawie art. 89 ust. 1
pkt.2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca złożył wraz z ofertą wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (którego wzór
stanowił załącznik numer 10 do SIWZ) wskazując:
-
w pozycji 88 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 3 - chłodnica
wentylatorowa) urządzenie, które nie jest chłodnicą wentylatorową;
-
w pozycji 89 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 4 - pompa
obiegowa) urządzenie, które nie jest pompa obiegową;
-
w pozycji 90 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 5 - pompa
obiegowa) urządzenie, które nie jest pompą obiegową;
-
w pozycji 91 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 6 - zbiornik
oleju) urządzenie, które nie jest zbiornikiem oleju;
-
w pozycji 92 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 7 -zbiornik
oleju) urządzenie, które nie jest zbiornikiem oleju;
-
w pozycji 112 (numer karty katalogowej 89) ww. wykazu (Urządzenie nr 2 - wentylator
dachowy) urządzenie, które nie jest wentylatorem dachowym;
-
w pozycji 128 (numer karty katalogowej 12) ww. wykazu (Urządzenie nr 1- Pompa
wirowa) dwa urządzenia. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2030 roku (sygn. akt: 1679/10), Wykonawca powinien
zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka oferta może
zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ.
Wobec powyższego oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
w pozycji 129 (numer karty katalogowej 59) ww. wykazu (Urządzenie nr 2 - Krata
schodkowa) urządzenie, które nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego przez Zamawiającego: szerokość 900
mm. Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą szerokość niż wymagana
przez Zamawiającego;
-
w pozycji 131 (numer karty katalogowej 62) ww. wykazu (urządzenie nr 1 pompa
wirowa) dwa urządzenia. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt: 1679/10), Wykonawca powinien
zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka oferta może
zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ.
Wobec powyższego oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
w pozycji 140 (numer karty katalogowej 64) ww. wykazu (Urządzenie nr 3 - Stacja
osuszania) urządzenie, które nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego przez Zamawiającego: maksymalny
przepływ biogazu 240 m3/h.
Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość maksymalnego
przepływu biogazu niż wymagana przez Zamawiającego;
-
w pozycjach 38, 39, 46, 47, 64, 68-71, 95-107, 111-120, 135-137, 145 ww. wykazu
Wykonawca zaoferował jedno konkretne urządzenie wraz z adnotacją „lub równoważne''.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt:
1679/10) tylko oferta zawierająca wskazanie konkretnej nazwy, typu oraz producenta
oferowanych urządzeń może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania
wymagań określonych w SIWZ.
Przykładowe wskazanie nazwy, typu oraz producenta oferowanych urządzeń nie
daje takiej możliwości. Użycie sformułowania „lub równoważny" nie jest wiążącą treścią
ofert, lecz jedynie świadczeniem przykładowym, jedną możliwością, wybraną spośród
innych. Z powyższego względu Zamawiający nie może mieć pewności, jakie urządzenia
zostaną przez Wykonawcę użyte podczas realizacji zamówienia. Z tych również względów
oferta złożona przez ww. Wykonawcę podlega odrzuceniu.
Zamawiający wskazuje (dodatkowo jako komentarz do powyższych informacji o
odrzuceniach ofert Wykonawców), iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
2) ustawy. Powyższe stanowisko potwierdza utrwalone orzecznictwo KIO, zgodnie z którym
norma art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, dotyczy merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
Wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Okoliczność niezgodności treści oferty z treścią SIWZ powinna być odrębnie
badana w każdym indywidualnym przypadku z uwzględnieniem całokształtu związanych z
nim okoliczności. Porównywalność złożonych ofert nie jest celem samym w sobie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz ma umożliwić Zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej, która zapewni Zamawiającemu możliwość zrealizowania
zamówienia w sposób zabezpieczający jego oczekiwania i interesy. (...) Ratio legis art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy jest eliminacja z postępowania ofert, na podstawie których nie można
zrealizować danego zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i w
konsekwencji prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego. Ponadto koniecznym jest aby świadczenie Wykonawcy odpowiadało swoją
treścią opisowi wszystkich zachowań Wykonawcy, których oczekiwał Zamawiający na etapie
konstruowania opisu przedmiotu zamówienia, i których to opis zawarty- został w treści SIWZ
(wyroki KIO z dnia 6 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 149/12 oraz z dnia 24 października
2008r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08).
Obowiązkiem Wykonawcy jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia odpowiadającego
oczekiwaniom Zamawiającego wyartykułowanym w SIWZ. Jeśli treść oferty będzie
niezgodna z treścią SIWZ ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
(wyrok z dnia 24 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2480/10).
Niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter nieusuwalny (...). Niezgodność polega
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (...), a
także możliwe powinno być wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i
skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ (wyrok KIO z dnia 21 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 285/12).
Jednocześnie, dokonując badania i oceny oferty. Zamawiający bierze pod uwagę całość jej
treści. Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania do zgodnego z żądaniami
Zamawiającego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 663/09).
Oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści. Treść oferty musi
być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem zgodności z
treścią SIWZ (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 117/12).
Odrzucenie oferty nieodpowiadającej treścią treści SIWZ jest obowiązkiem, a nie
uprawnieniem Zamawiającego, który został wyraźnie w art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
ustanowiony (wyrok KIO z dnia 10 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 128/12; KIO 189/12).”
Izba zważyła, co następuje.
Wykonawcy, którzy wnieśli odwołania - wykazali legitymację do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiegają się o
przedmiotowe zamówienie, mogli zatem wykazywać, iż czynności zamawiającego zostały
przedsięwzięte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes wykonawców w
uzyskaniu zamówienia i narażało ich na poniesie szkody. Przy czym w zaistniałej sytuacji –
odrzucenia wszystkich ofert na część 1, nie stanowiła przeszkody do wniesienia odwołań
okoliczność, że to oferta konsorcjum: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. 2) „WTE Wassertechnik
(Polska)" Sp. z o. o. była najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny.
Przechodząc do ogólnych podstaw oceny czynności zamawiającego w świetle
przestawionych zarzutów wniesionych odwołań i argumentacji odwołujących, należało
uwzględnić regulację art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 3 tej ustawy, że
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W tym
przypadku, zamawiający nie poprzestał na opisie robót jedynie w dokumentacji projektowej,
a uzupełnił ten opis wprost w SIWZ, zarówno w rozdziale II jak i w Załączniku nr 10 do SIWZ.
Uszczegółowienie wymagań zamawiającego dotyczących maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia zawiera Załącznik nr 10 do SIWZ, podający minimalne granicznie wymagane
parametry techniczno-użytkowe konieczne do wykazania równoważności z projektem
zastosowanych w ofertach podstawowych maszyn, urządzeń i wyposażenia.
Zamawiający był w pełni uprawniony, aby uzupełnić opis przedmiotu zamówienia
zawarty w przekazanej wykonawcom dokumentacji projektowej, poprzez wyspecyfikowane
osobno wymagania w odniesieniu do parametrów techniczno-użytkowych maszyn, urządzeń
oraz wyposażenia. Zamawiający wprost i w sposób jednoznaczny podał, że jest to opis
minimalnych granicznych parametrów techniczno – użytkowych bezwzględnie wymaganych
przez zamawiającego, a zatem podniesionych do rangi istotnych postanowień SIWZ, których
niespełnienie skutkowało odrzuceniem oferty. Powyższe postanowienia SIWZ należało
odczytywać i stosować w ten sposób, że wykazanie spełnienia tych wymogów stanowi
istotną treść oferty. Z powyższych względów, z zastrzeżeniem prostowania omyłek, nie mógł
znajdować zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wykraczającym poza
wyjaśnienia, przy podtrzymaniu zaoferowanych urządzeń – bez możliwości wprowadzania
zarówno zmian, jak i jakichkolwiek uzupełnień.
W okolicznościach danego postępowania, poza odwołującym Ginzler Stahl-u.,
należało także wyłączyć możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
dopuszczającego w przypadku ustalenia omyłki – prostowanie treści oferty, jednakże w
sposób nieingerujący nadmiernie w jej istotną treść.
Odwołujący: konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk S.A. oraz EKO-MTK Sp. z o.o. nie
wykazali, że ujawnione przez zamawiającego widoczne odstępstwa od wymaganych
parametrów techniczno - użytkowych oferowanych maszyn i urządzeń oraz brak danych
identyfikujących wyrób, mogą być wynikiem omyłek, a nie celowego działania - dla
zapewnienia sobie możliwości zastosowania w trakcie realizacji inwestycji innych dostępnych
rynkowo maszyn i urządzeń, bez konieczności przeprowadzania uciążliwych uzgodnień z
inżynierem kontraktu i z projektantem, czy też uzyskania zgody zamawiającego na zmiany
materiałowe.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych - art. 87 ust. 2 zobowiązują
zamawiających do dokonywania poprawy ofert wykonawców, jednakże jest to procedura
wyjątkowa, stosowana ściśle w granicach wyznaczonych norm. W okolicznościach, w
których nie znajduje zastosowania, nie można czynić zamawiającemu zarzutów naruszenia
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa nie nakłada także na zamawiającego bezwzględnego
obowiązku zwracania się na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, każdorazowo do wykonawcy, o ile
tylko zamawiający stwierdzi niezgodność treści oferty z SIWZ o udzielenie wyjaśnień.
Uruchamianie takiej procedury Izba uznaje za zbędne, gdy odwołujący stwierdzi
jednoznaczne odstępstwa od wyznaczonych parametrów granicznych i warunków ustalonych
w SIWZ, niepodlegające konwalidacji i niewymagające żadnych wyjaśnień.
Za bezprzedmiotowe Izba uznała powoływanie się przez wykonawców na ustalony
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wobec żądania przez zamawiającego - jako spełnienia
warunków granicznych równoważności dla 145 pozycji podstawowych dla przedmiotu
zamówienia maszyn i urządzeń przebudowywanej oczyszczalni ścieków – potwierdzenia, że
oferowane maszyny i urządzenia charakteryzują się opisanymi cechami - opisu tego nie
można było pominąć, ani też podania nazwy urządzenia, typu, modelu, producenta - bez
względu na to, czy dane urządzenie zostało ujęte przez wykonawcę w ryczałtowej cenie
ofertowej.
W myśl postanowień art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się
w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże
przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności
co do przedmiotu, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji
w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.
66 K.c., tj. niezgodności zobowiązania wykonawcy (jego oświadczenia woli) z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Należy odróżnić treść oferty, zaoferowania przedmiotu zamówienia, a zarazem
podjętego zobowiązania wykonawcy do wykonania zamówienia w sposób w pełni zgodny z
SIWZ, od wymaganych dokumentów na potwierdzenie, że zobowiązanie wykonawcy jest
realne i może się on podjąć z pozytywnym skutkiem realizacji zamówienia, o których stanowi
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231).
Zamawiający nie musi poprzestawać na samym zobowiązaniu wykonawcy -
zawartym w złożonej ofercie. Może także żądać dokumentów przedmiotowych w oparciu o
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających, że oferowane usługi, dostawy lub roboty
budowlane spełniają wymagania oznaczone w SIWZ. Posiadając takie dokumenty,
zamawiający może zweryfikować zobowiązanie wykonawcy – wykonania przedmiotu
zamówienia w wyznaczony sposób. Dokumenty przedmiotowe, w tym przypadku – żądane
karty katalogowe maszyn, urządzeń i wyposażenia lub DTR, nie tworzą ścisłej treści oferty,
ale ją potwierdzają i wchodzą w skład dokumentacji oferty.
W przeciwieństwie do zakazu uzupełniania, czy zmiany treści oferty statuowanego w
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty przedmiotowe mogą być uzupełniane w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Uruchamianie procedury określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest
uzasadnione wówczas, gdy treść oferty (zobowiązania wykonawcy) jest odpowiednia do
wymagań SIWZ, a brakuje jedynie jej potwierdzenia w odpowiednim dokumencie, najczęściej
zewnętrznym - pochodzącym od producenta urządzenia. W innym bowiem przypadku, braku
samego zaoferowania odpowiedniego świadczenia o charakterze istotnej treści oferty, oferta
taka podlega odrzuceniu, zatem uzupełnianie dokumentów przedmiotowych byłby
bezcelowe, co potwierdza wprost brzmienie przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp – zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego (…) dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego (…) dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z totalnej obrony ofert odwołujących wynika także argument rzekomej
niejednoznaczności postanowień SIWZ lub też niespójności z dokumentacją techniczną, co
miałoby usprawiedliwiać popełnione i przyznane odstępstwa, pominięcia, zaoferowania
alternatywnych maszyn i urządzeń, posłużenia się określeniami ogólnymi, zaoferowania
oprócz wymienionych z nazwy urządzeń jeszcze innymi równoważnych, lecz bliżej
niesprecyzowanych. Izba nie dostrzega, ażeby postanowienie SIWZ o treści, że „Opisy
poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane, jako ograniczające
zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót,” mogły w jakikolwiek
sposób wpływać na dopuszczalność odstępstw od zaoferowania maszyn, urządzeń i
wyposażenia zgodnego z opisem Załącznika nr 10 do SIWZ.
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, a na obecnym etapie brak
było podstaw do rewidowania ich treści, zatem wszyscy uczestnicy przetargu byli związani
opisem przedmiotu zamówienia i sposobu spełnienia wymagań, zamieszczonym w SIWZ.
Część argumentacji i zarzutów odwołań odnosiła się postanowień SIWZ, zatem ich
podnoszenie na etapie postępowania - po wyborze ofert - było spóźnione. Zdaniem Izby,
postanowienia SIWZ zawarte w załączniku nr 10 można uznać za wyjątkowo klarowny
sposób opisania stawianych tam wymagań.
Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia za pomocą
między innymi specyfikacji technicznych, zamawiający jest zobowiązany wskazać, że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Z obowiązku powyższego zamawiający
się wywiązał, podając w kolumnie 2 Załącznika nr 10 wykaz najważniejszych parametrów
technicznych i użytkowych, którymi obligatoryjne powinny się charakteryzować oferowane
przez wykonawcę maszyny i urządzenia oraz wyposażenie przebudowywanej oczyszczalniścieków. W kolumnie 5 Wykazu wykonawca zobowiązany był podać opis parametrów
technicznych oferowanego urządzenia dokumentujących równoważność z wymaganymi w
SIWZ. W kolumnie 6 zobowiązany był zamieścić dane: typ, model, producenta.
Każdy wykonawca był zatem zobligowany do jednoznacznego określenia i
sprecyzowania w ofercie jakie konkretnie urządzenie oferuje, jakiego producenta, tak aby
zamawiający mógł to urządzenie również zidentyfikować samodzielnie i sprawdzić, czy
dotrzymuje ono wyznaczonych warunków równoważności, co wynikało z wyraźnych
wymagań zamawiającego odnośnie sposobu wypełnienia Załącznika nr 10. Postanowienia
SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i zamawiającego, który nie może od nich
odstępować w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynności zamawiającego w
oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną wykonawcom, której
postanowienia są wiążące. Według Izby, treść oferty musi być jednoznaczna w celu
możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIWZ. Nie
podlegającą uzupełnieniom treść oferty stanowiły: formularz ofertowy, cenowy i wypełniony
Załącznik nr 10. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym ustalonym w przedmiotowym przetargu,
zamawiający chciał bowiem wiedzieć - co konkretnie oferuje wykonawca za podaną cenę, a
owe 145 elementów opisu przedmiotu zamówienia objętych Załącznikiem nr 10 - Wykazem
maszyn i urządzeń - stanowi najważniejsze wyposażenie oczyszczalni ścieków, pozwalające
przy spełnieniu wyznaczonych parametrów minimalnych na osiągnięcie projektowanych
mocy przerobowych. Dlatego też konkretnie oferowane maszyny i urządzenia oraz ich
parametry techniczno- użytkowe miały również wpływ na cenę oferty i powinny zostać
sprecyzowane w sposób jednoznaczny. Nie czyni zadość takim wymaganiom oferowanie
przez wykonawcę oznaczonego urządzenia, obok tego oferowanie innego oznaczonego
urządzenia lub też ogólnie innego urządzenia – nazwanego „równoważnym” do
zaoferowanego. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że wykonawca był uprawniony
zaoferować tylko jedno urządzenie w każdym z wyspecyfikowanych elementów.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że zamawiający nie dopuścił też żadnych ofert
wariantowych w znaczeniu nadanym art. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2170/13
Izba podzieliła stanowisko odwołującego konsorcjum: Ginzler Stahl-u. W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający wobec tej oferty potrzymał tylko zarzut, że wskazane w pozycji
18 (nr karty katalogowej 10/12) ww. wykazu urządzenie nr 1- dmuchawa promieniowa z
szafą sterowniczą i falownikiem - nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego przez zamawiającego: wydatek
nawiewu powietrza minimum 5500 Nm3/h, gdyż urządzenie zaoferowane przez wykonawcę
posiada mniejszą wartość wydatku minimum - niż wymagana w Załączniku nr 10.
Zaoferowano dmuchawę Aerzen, typ: Turbo Blower AT 150-10 S-G5. Przedstawiona karta
katalogowa 10/12 potwierdza maksymalną wydajność m3/h – 4140.
Za znaczące dla przyjęcia okoliczności popełnienia omyłki przez odwołującego, Izba
przyjęła wyjaśnienia, że zamawiający wymagał 2 rodzajów dmuchaw, które opisał w
punktach 17 i 18 Załącznika 10 różniących się charakterystyką, w tym w odniesieniu do
wydatku tłoczenia powietrza. W przypadku poz.17 miałoby być to minimum 4300m3/h, a w
przypadku poz.18 miało być to minimum 5500m3/h.
Bezsporne pozostawało, że odwołujący zaoferował w poz. 18 urządzenie - typ Turbo
Blower AT150-10 S-G5 1,05 producent Aerzen, a w poz.17 zaoferował identyczne
urządzenie, tj. Turbo Blower AT150-1.G5 zamiast Turbo Blower AT200-1.0 S-G5.
Przy czym istotne było, że w samym opisie równoważności parametrów w stosunku
do wymagań zamawiającego (kolumna 5 Załącznika 10) w poz.17 podał wydatek minimum
4300m3/h, a w poz.18 podał wydatek minimum 5500m3/h - czyli zróżnicował cechy
techniczne oferowanego urządzenia.
Została załączona na str. 263 karta katalogowa 10/12 producenta Aerzen, z której
wynika że w ofercie tego producenta znajduje się typ dmuchawy AT 200- 1.0 S-G5.,
charakteryzujący się maksymalną wydajnością 5 340m3/h, przy uwzględnieniu różnicy
ciśnień – zapewnia to wydatek na wymaganym poziomie minimum 5500m3/h, co
zamawiający potwierdził do protokołu rozprawy
oświadczając, że gdyby odwołujący podał w
poz.18 typ dmuchawy AT200 Aerezen - wówczas uznałby, że parametr techniczny
wymaganej wydajności jest spełniony.
W ocenie Izby, z różnic pomiędzy podaniem wielkości wydatków w kolumnie nr 5
Załącznika 10 i zaoferowania tego samego urządzenia w kolumnie 6, zarówno w poz. 17 i 18
- powstała rozbieżności co do oferowanego urządzenia, która mogła wskazywać na
popełnienie omyłki przez wykonawcę. Bez znaczenia przy tym pozostawała argumentacja
zamawiającego, że odwołujący jedynie „przekopiował” oznaczone przez zamawiającego
cechy równoważności dla poz. 17 i 18, nie podając faktycznych parametrów oferowanego
urządzenia. Wprawdzie zamawiający wymagał podania parametrów faktycznych, ale nie
egzekwował tego wymogu od wszystkich wykonawców, uznając, że powtórzenie w kolumnie
5 Załącznika nr 10 opisu z kolumny 2 stanowi wystarczające wykazanie równoważności.
Konsorcjum EKO-MTK Sp. z o.o. w wielu pozycjach Załącznika nr 10 ograniczyło się do
potwierdzenia, że oferowane urządzenie jest równoważne z SIWZ i dokumentacją
projektową, co nie stanowiło dla zamawiającego podstawy do odrzucenia tej oferty.
Izba nie przychyliła się do argumentacji odwołującego, że popełniona przez niego
omyłka była omyłką pisarską. Ażeby można było uznać omyłkę pisarską, musi ona dotyczyć
przypadkowego przeoczenia w pisowni, pominięcia wyrazu, przestawienia i innych uchybień
w tekście, widocznych bez szczególnych analiz i możliwych do samodzielnego poprawienia
przez zamawiającego, czego nie można było powiedzieć o przyznanej przez odwołującego
omyłce, której nie można było jednoznacznie przypisać cech omyłki pisarskiej.
Na aprobatę zasługiwała natomiast argumentacja odwołującego, że stwierdzona
omyłka, przy założeniu spełnienia wszystkich łącznych przesłanek statuowanych przepisem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mogłaby kwalifikować się do poprawienia w trybie opisanym
w tym przepisie.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Niewątpliwie zaoferowanie w Załączniku nr 10 - maszyn i urządzeń oraz wyposażenia
przebudowywanej oczyszczalni ścieków, charakteryzujących się minimalnymi granicznie
wymaganymi parametrami techniczno-użytkowymi, potwierdzającymi równoważność opisu z
dokumentacją techniczną - przynależy do istotnej treści oferty. Ustawodawca dopuścił w
przywoływanym przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp prostowanie również omyłek o takim
charakterze, pod warunkiem, że nie prowadzi to do istotnych odstępstw od pierwotnej treści
oferty.
W wykazie według Załącznika nr 10, odwołujący w odniesieniu do parametrów
techniczno-użytkowych
dmuchawy
„przekopiował”
parametry
wyznaczone
przez
zamawiającego z kolumny 2, nie podał natomiast faktycznych parametrów techniczno-
użytkowych oferowanego typu urządzenia Turbo Blower AT 200. Biorąc pod uwagę
załączoną kartę 10/12 z samych tych dokumentów nie można było dokonać jednoznacznej
ustalenia właściwego urządzenia i poprawy oferty - mimo ujawnionego odstępstwa, gdyż w
karcie katalogowej zawarty jest cały szereg urządzeń spełniających podany warunek
wydajności nawiewu powietrza.
Zamawiający winien był, zatem w pierwszej kolejności zastosować art. 87 ust. 1 Pzp -
wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści oferty - skoro w karcie katalogowej zawarty jest
cały typoszereg urządzeń spełniających podany warunek, a następnie rozważyć
zastosowanie instytucji sprostowania omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Postępowanie odwoławcze przed Izbą nie zastępuje czynności zamawiającego, które
powinny być wykonane w trakcie procedury przetargowej. Izba na podstawie ustaleń
dowodowych, w oparciu o dokumentację akt postępowania (SIWZ, ofertę odwołującego) oraz
dowody załączone do odwołania uznała, że zaistniałym stanie faktycznym odrzucenie oferty
odwołującego bez możliwości udzielenia wyjaśnień co do treści oferty i co do przedłożonych
dokumentów oraz bez rozważenia możliwości poprawy oferty odwołującego w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, było co najmniej przedwczesne.
Okoliczności podnoszone przez przystępujących, że urządzenie Turbo Blower AT200
nie posiada systemu awaryjnego pracy łożysk, zatem nawet, gdyby zamawiający uznawał, iż
istnieją podstawy do sprostowania omyłki - jak postulował odwołujący i przyjęcia, że
zaoferował on typ dmuchawy Turbo Blower AT200 - to i tak urządzenie takie nie spełniałoby
wyznaczonych parametrów - nie mogły zostać rozpatrzone, jako że pozostawały poza
zakresem zarzutów, które zostały postawione ofercie odwołującego i stały się powodem jej
odrzucenia.
Zamawiający przy dokonywaniu ponownej oceny oferty odwołującego, rozważy
wszelkie okoliczności dopuszczalności sprostowania oferty odwołującego w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, także w aspekcie wpływu na poprawność procesów
technologicznych, różnic wartościowych i spełnienia pozostałych parametrów technicznych
przez urządzenie Turbo Blower AT200, które miało zostać podane w pozycji 18 załącznika nr
10.
Postępowanie
dowodowe
w
sprawie
wykazało
zasadność
czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
1)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty – rozbieżności pomiędzy opisem dmuchawy
promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem określonym w pozycji 18 Załącznika Nr 10 do
SIWZ Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, a podaniem typu tegoż urządzenia,
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez brak rozpatrzenia możliwości poprawienia przez
zamawiającego omyłki w treści złożonej przez odwołującego oferty – typu dmuchawy
promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem, tak aby odpowiadał on opisowi urządzenia
zawartemu w pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ.
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przedwczesne odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
5)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez przedwczesne uznanie, iż nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji - unieważnienie przedmiotowego
postępowania w części 1,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez uchybienie zadom prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, skutkiem naruszenia postanowień
przepisów ustawy Pzp, wyżej wskazanych.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy.
W odniesieniu do sprawy sygn. akt: KIO 2179/13
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że oferta złożona przez konsorcjum
wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. 2) Sławomira G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Sławomir G. Przedsiębiorstwo Budowlane „GLEMBUD" 3)
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „ŻALA" Sp. j. została zasadnie odrzucona - w
części 1- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wprawdzie zamawiający uwzględnił niektóre zarzuty odwołania, jednakże w
pozostałym zakresie uznał, iż oferta odwołującego nadal pozostaje obarczona takimi
nieprawidłowościami, które nie podlegają sanowaniu ani w drodze wyjaśnienia, ani w drodze
uzupełnienia dokumentów, ani w drodze prostowania omyłek. W związku z czym - bez
względu na uznanie części zarzutów - oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ,
zatem czynności zamawiającego związane z odrzuceniem tej oferty są prawidłowe, a
przyznanie niektórych zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego -
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględnienie odwołania w całości, lub też w części jest czynnością dyspozytywną
zamawiającego i nie podlega weryfikacji przez Izbę, z wyjątkiem wniesienia sprzeciwu przez
wykonawcę w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do poz. 108, Instalacja pasteryzacji odwołujący ograniczył się do
wyszczególnienia 4 elementów, nie podał w tej pozycji, iż oferuje również opisane w
kolumnie 2 Załącznika 10 pozostałe niezbędne składniki instalacji pasteryzacji. Brak ma
charakter nienaprawialny. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp zabrania uzupełnienia oferty po upływie
wyznaczonego terminu złożenia ofert.
W poz. 116,117,119 i 120 odwołujący nie zaoferował zamawiającemu żadnego urządzenia,
nie podając ani nazwy, typu, czy oznaczeń handlowych, wskazał jedynie nazwę dostawcy
„LIZARDS”. Obowiązkiem wykonawcy było podanie nazwy, typu, modelu urządzenia oraz
jego producenta, aby zamawiający mógł jednoznacznie zidentyfikować oferowane
urządzenie i sprawdzić przy pomocy załączonych do oferty katalogowych - czy posiada ono
deklarowane parametry. Brak ma charakter nienaprawialny. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp
zabrania uzupełnienia oferty po upływie wyznaczonego terminu złożenia ofert.
W poz. 118 odwołujący również wskazał tylko dostawcę LIZARDS. Dodatkowo zamawiający
ustalił, iż z przedłożonej karty katalogowej 10.118 wynika, że urządzenie rębaka, dla którego
kartę wydano nie spełnia granicznego wymogu minimalnego, aby maksymalna średnica
podawanych gałęzi wynosiła 20 cm – podano 15 cm. Brak ma charakter nienaprawialny.
W poz. 128 oraz w pozycji 129 odwołujący wskazał po dwa urządzenia dla każdego z
rodzajów pomp wirowych opisanych w kolumnie 2 Załącznika 10. Każdy wykonawca był
uprawniony aby podać w ofercie tylko jedno konkretne urządzenie przyporządkowane do
charakterystyki podanej przez zamawiającego, spełniające wyznaczone minimalne warunki
równoważności. Na etapie realizacji umowy wykonawca wybrany będzie zobowiązany
zastosować takie urządzenia jakie podał w Załączniku nr 10. Zmiany materiałowe w
stosunku do urządzeń zaakceptowanych w ofercie zamawiający dopuścił we wzorze umowy
wyłącznie za zgodą inżyniera kontraktu, projektanta i zamawiającego. Gdyby zamawiający
przyjął ofertę odwołującego przewidującą alternatywne zastosowanie oznaczonych
materiałów byłby zobowiązany respektować, iż bez jego zgody wykonawca może
zastosować jedno z dwóch urządzeń podanych w ofercie. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Nieprawidłowość ma charakter nienaprawialny. Wykonawca w drodze
wyjaśnień nie może wskazać jednego z dwóch urządzeń, gdyż stanowiłby to niedozwolone
przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacje w odniesieniu do treści oferty. Izba nie
uwzględniła argumentacji odwołującego, że zachodziła sprzeczność między dokumentacją
techniczną a opisem Załącznika nr 10 i z tego względu podał dwa różne urządzenia, aby
pozostawać zarówno w zgodzie z dokumentacją, jak i opisem Załącznika nr 10. Tego rodzaju
argumentacja mogła być użyta w odwołaniu wobec postanowień SIWZ. W ocenie Izby,
dyspozycje Załącznika nr 10 były jasne. Wykonawca zobowiązany był podać jednoznaczne
dane dotyczące oferowanych wyrobów. Ewentualne ujawnione na etapie realizacji umowy
niezgodności wewnętrzne dokumentacji ma obowiązek usuwać zamawiający, po uprzednim
zgłoszeniu przez wykonawcę. Co do zasady nie jest rolą wykonawcy samodzielne
poprawianie dokumentacji technicznej, w oparciu o którą zamawiający zamówił wykonanie
inwestycji. Brak ma charakter nienaprawialny, a ponadto wykluczone jest zaistnienie omyłki,
gdyż odwołujący celowo podał dwa różne urządzenia.
W pozycjach od 138 do 144 odwołujący również podał tyko nazwę dostawcy urządzeń. Nie
podał nazwy urządzenia jego typu, modelu i producenta. W kolumnie 5 podał jedynie, że
bliżej nie sprecyzowane urządzenie jest równoważne z dokumentacją projektową i z SIWZ.
Brak ma charakter nienaprawialny. Treść oferty można wyjaśnień wówczas jeżeli została
ona w jakiś dostateczny sposób wyartykułowana, w przypadku odwołującego, który w
szeregu pozycjach nawet nie oznaczył co oferuje zamawiającemu, zamawiający nie miał
możliwości zastosowania poprawy tej oferty w drodze wyjaśnień, gdyż wówczas doszłoby do
uzupełnienia oferty o treści w niej pierwotnie nie zawarte.
W poz. 136 oferowane urządzenie pompowni wody technologicznej, mimo potwierdzenia
równoważności, nie dotrzymywało parametru minimalnej wysokości tłoczenia wody, co
wynikało z przedłożonej karty katalogowej.
Izba nie stwierdziła, aby wyżej opisane braki w ofercie odwołującego mogły wynikać z
omyłek, które przy tym kwalifikowałyby się do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezgodności dotyczyły istotnej treści oferty. W SIWZ zamawiający podał, że niespełnienie
parametrów minimalnych - granicznie wymaganych wykazania równoważności oferowanych
urządzeń spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający wypełnił właściwie obowiązek
wynikający z dyspozycji art. 31 ustawy Pzp, w sytuacji gdy opisując przedmiot zamówienia
na roboty za pomocą dokumentacji oraz specyfikacji technicznej -projektanci w dokumentacji
posługują się nazwami własnymi tj. urządzeniami konkretnych producentów, stąd też
zamawiający był zobowiązany dopuścić wyroby równoważne, a wykonawca zgodnie z art. 30
ust. 5 Pzp, zobowiązany był wykazać że oferowane przez urządzenia spełniają minimalne
oznaczone parametry równoważności.
Postępowanie dowodowe nie wykazało trafności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, poprzez
a) zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych elementów niejasnych,
b) zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów (kart katalogowych) potwierdzających, iż oferowane
urządzenia i roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w
SIWZ, gdyż w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność treści,
zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełniania brakujących
lub wadliwych dokumentów potwierdzających, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom (art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp).
4.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających, iż oferowane urządzenia i
roboty budowlane spełniają wymagania określone w SIWZ,
W konsekwencji nie doszło do naruszenia zasad ustanowionych w art. 7 ust. 1-3
ustawy Pzp dotyczących równego traktowania wykonawców, zapewnienia uczciwej
konkurencji, obiektywnego i bezstronnego przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy.
W odniesieniu do sprawy sygn. akt: KIO 2180/13
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że oferta złożona przez konsorcjum
wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A., 2) „WTE Wassertechnik (Polska)" Sp. z o.o.
została zasadnie odrzucona - w części 1-na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wprawdzie zamawiający uwzględnił niektóre zarzuty odwołania, jednakże w
pozostałym zakresie uznał, iż oferta odwołującego nadal pozostaje obarczona takimi
nieprawidłowościami, które nie podlegają sanowaniu ani w drodze wyjaśnienia, ani w drodze
uzupełnienia dokumentów, ani w drodze prostowania omyłek. W związku z czym - bez
względu na uznanie części zarzutów - oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ,
zatem czynności zamawiającego związane z odrzuceniem tej oferty są prawidłowe, a
przyznanie niektórych zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego -
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględnienie odwołania w całości, lub też w części jest czynnością dyspozytywną
zamawiającego i nie podlega weryfikacji przez Izbę, z wyjątkiem wniesienia sprzeciwu przez
wykonawcę w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp.
W pozycjach od 88 do 92 odwołujący zaoferował kogenerator Agenitor 408 BG (pozycja 86)
producenta 2G Polska lub równoważny, jako urządzenie kompaktowe, spełniające w sposób
zagregowany oznaczone funkcje. Okoliczność, że odwołujący zaoferował urządzenie
kompaktowe, nie zwalniała go z oznaczenia typu, modelu i wskazania producenta
poszczególnych najważniejszych elementów tegoż kogeneratora, skoro taki wymóg został
wyraźnie postawiony w opisie sporządzenia Załącznika nr 10 - minimalnych parametrów
techniczno użytkowych, bezwzględnie wymaganych przez zamawiającego. Opis elementów
urządzenia zaoferowanego kogeneratora w karcie technicznej na stronach 217-219 oferty -
nie potwierdza wprost, iż został spełniony wymóg odnośnie chłodnicy wentylatowej i
zbiornika magazynowego, wchodzących w skład samej instalacji kogeneracji. Jak wynika z
danych technicznych str. 218 oferty – producentem urządzenia jest firma Leroy Somer.
Dostawca – 2G Polska Sp. z o.o. w piśmie załączonym do odwołania potwierdził parametry
kogeneratora z karty katalogowej na stronach 217-219 oferty. Zamawiający wymagał, aby
odrębnie zostały określone nazwa, typ, model i producent urządzeń wymienionych w poz.
88-92, nawet gdy wchodziły one w skład urządzenia kompaktowego od jednego dostawcy.
Brak ma charakter nieusuwalny, gdyż odwołujący nie może uzupełnić oferty przez podanie
konkretnych urządzeń wchodzących w skład instalacji kogeneracji.
Pozycja 112 - odwołujący zaoferował urządzenie 2 - wentylator dachowy, które nie jest
wentylatorem dachowym, ale wentylatorem kanałowym. W kolumnie 5 podał, że oferuje
wentylator dachowy WD 250, natomiast w kolumnie 6 podał, że oferuje bliżej nieoznaczony
wentylator WOK producent KONWEKTOR, który jak wynika z karty katalogowej na str. 345
oferty stanowi rodzaj wentylatorów kanałowych. Z kolei do odwołania, odwołujący załączył
kolejną kartę katalogową, z której wynika, że zaoferował wentylator WD producenta
JUVENT, gdzie występują typy wentylatorów z oznaczeniem od WD-16 do WD-40. Oznacza
to, że odwołujący nie był w stanie wykazać, iż zdolny był usunąć ujawnione przez
zamawiającego rozbieżności w poz. 112 wykazu Załącznika nr 10, pomiędzy
zadeklarowanymi cechami urządzenia - zgodnymi z opisem - a podanym typem urządzenia
wraz z kartą katalogową - gdyby nawet został wezwany.
W poz. 128 odwołujący wskazał 2 różne urządzenia. Zamawiający wymagał
skonkretyzowania i podania tylko jednego urządzenia (nazwy, typu, modelu, producenta),
równoważnego do takiego jak wyznaczył w opisie Załącznika nr 10, przez podanie
minimalnych parametrów techniczno-użytkowych. Powołując się na rzekomą lub rzeczywistą
rozbieżność z dokumentacją techniczną odwołujący potwierdził, iż zamieścił celowo w danej
pozycji dwa różne urządzenia, co wyklucza założenie, iż niezgodność była wynikiem omyłki.
Niezgodność ma charakter nienaprawialny.
Taką samą ocenę Izba odnosi do pozycji 131, gdzie również odwołujący powoływał się na
wewnętrzną sprzeczność dyspozycji zamawiającego, zawartych w dokumentacji projektowej
z opisem zawartym w Załączniku nr 10 dla tej pozycji.
W odniesieniu do pozycji 129 odwołujący potwierdził, iż świadomie zaoferował kratę
schodkową o wymiarach, mniejszych niż podane w Załączniku nr 10, gdyż samodzielnie
ocenił, że krata o wymiarach szerokości 900 mm nie zmieści się w kanale, w którym ma
zostać zainstalowana. Izba za wiarygodne przyjęła oświadczenia reprezentanta
zamawiającego, że ze sprawdzenia wymiaru średnicy kanału wynika, iż wymiary te wynoszą
930 mm i zapotrzebowana krata 900 mm, może zostać zainstalowana. Odwołujący nie był
uprawniony aby dokonywać jakichkolwiek zmian wobec treści Załącznika nr 10. Celowo
podane inne rozmiary kraty – znacząco mniejsze, miałyby wpływ na zmianę technologii tej
instalacji i możliwość niezakłóconego odbierania ścieków w zakładanej w projekcie wielkości.
Sformułowanie zawarte w preambule do Załącznika nr 10 do SIWZ (Wykaz maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę), iż opisy poszczególnych pozycji
podane w Wykazie nie powinny być traktowane jako ograniczające zobowiązania
Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót oraz, że Wykaz winien być
wypełniony w zgodzie z wymaganiami dokumentacji projektowej, nie zwalniały wykonawcy
od podania w nim urządzeń o parametrach oznaczonych. Niezgodność z dokumentacją
techniczną, gdyby taka wystąpiła w trakcie realizacji robót – podlegałaby zgłoszeniu przez
wykonawcę inwestorowi, zobowiązanemu do usunięcia kolizji. Inni wykonawcy określili
parametry kraty z pozycji 129 w sposób zgodny z opisem zamawiającego – i z powodu
niezgodności z projektem – oferty te nie zostały odrzucone. Odstępstwo ma charakter
nienaprawialny.
W oznaczonych ww. wykazu odwołujący zaoferował wprawdzie jedno konkretne
urządzenie, lecz z adnotacją „lub równoważne''. Oznacza to, że zabezpieczył sobie
możliwość zastosowania także innych urządzeń niż podał w ofercie. Zamawiający odstąpił
jednakże od tego zarzutu, co czyniło jego rozpoznanie przez Izbę bezprzedmiotowym.
Oferta z uwzględnieniem Załącznika nr 10, winna zawierać wskazanie konkretnej
nazwy, typu, modelu oraz producenta oferowanych urządzeń – identyfikujących oferowany
wyrób. Jeżeli zamawiający przyjąłby taką ofertę, która by tych danych w sposób
jednoznaczny nie podawała - nie mógłby w trakcie realizacji umowy sprzeciwić się zamianie
wskazanej maszyny na inną, którą wybrany wykonawca uznawałby za równoważną. Nie
można pomijać, iż z mocy art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy, jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Z powyższego
względu zamawiający nie mógłby mieć pewności, jakie urządzenia zostaną przez
wykonawcę użyte podczas realizacji zamówienia; niezgodności takie mają charakter
nieusuwalny, gdyż wykonawca spośród kilku zaoferowanych opcji – nie może w drodze
wyjaśnień - po złożeniu oferty, znając przy tym oferty konkurentów i ceny - wskazywać na
dowolnie obrane urządzenie spośród tych, które wyspecyfikował w swojej ofercie – dla
oznaczonej pozycji.
Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż
zaistnienie przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Mimo uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania, oferta odwołującego
konsorcjum Hydrobudowa S.A. w odniesieniu do pozostałych zarzutów, które legły u
podstaw decyzji odwołującego o odrzuceniu złożonej oferty, nadal pozostawała niezgodna z
treścią SIWZ, zatem podlegała odrzuceniu. Z uwagi na brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zdanie drugie, zamawiający był zwolniony z obowiązku wzywania odwołującego do
uzupełniania dokumentów nawet w zakresie w jakim uwzględnił zarzuty odwołania.
Stwierdzone niezgodności były na tyle oczywiste, że nie wymagały stosowania
fakultatywnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Pzp – które mogłoby jedynie prowadzić do niedozwolonego dookreślania treści
oferty, a więc jej zmiany po upływie wyznaczonego terminu złożenia, czego wymieniony
przepis nie dozwala.
Izba nie znalazła podstaw, do uznania zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów, że pominął on zastosowanie procedury sprostowania omyłki w ofercie
odwołującego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, na co wskazywał odwołujący,
uznając braki w swojej ofercie jako nieistotne odstępstwo od treści SIWZ, gdyż miał zamiar
zaoferować maszyny, urządzenia i wyposażenie o parametrach techniczno-użytkowych
podanych w SIWZ. Sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, może podlegać
treść oferty, która została w dostateczny sposób wyartykułowana. W tym zaś przypadku –
niezgodności polegały na braku podania oferowanego urządzenia, podania dwóch
urządzeń, lub nieodpowiedniej wielkości skonkretyzowanego parametru oferowanego
przedmiotu zamówienia. Opisane braki nie mógłby być konwalidowane – jako sprostowanie
omyłki niepowodującej zmian w treści oferty.
Dokumenty przedmiotowe - wprawdzie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp - ale nie jest to wymóg bezwarunkowy, należało mieć bowiem na względzie, że
zamawiający jest z tego obowiązku zwolniony, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dowody przeprowadzone w niniejszej sprawie nie wykazały zasadności czynionych
zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
które miało by istotny wpływ na wynik postępowania - odrzucenie oferty odwołującego, w
ocenie Izby znajdowało normatywne wsparcie. Przedłożona przez odwołującego opinia
techniczna, traktowana jako stanowisko strony, potwierdza że parametry urządzeń w ofercie
odwołującego są właściwe, z czym jedynie częściowo można było się zgodzić. Ponadto Izba
musiała uwzględnić wymagania SIWZ, co do oznaczonej treści oferty – jako koniecznego
zobowiązania wykonawcy.
Nieodzownym jest aby zaoferowane świadczenie wykonawcy odpowiadało swoją
treścią opisowi wszystkich cech techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, których
oczekiwał zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia, i których to
opis zawarty- został w treści SIWZ. Jeśli treść oferty będzie niezgodna z treścią SIWZ ofertę
należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (wyrok z dnia 24 listopada
2010r., sygn. akt: KIO 2480/10). Zamawiający wykazał niezgodności treści ofert
odwołującego z treścią SIWZ i ich nieusuwalny charakter, a więc - co konkretnie w ofercie
było niezgodne i w jaki sposób z oznaczonymi postanowieniami SIWZ (wyrok KIO z dnia 21
lutego 2012 r., sygn. akt KIO 285/12). Oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych
poszukiwań jej treści. Treść oferty musi być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej
weryfikacji pod względem zgodności z treścią SIWZ (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2012 r.,
sygn. akt: KIO 117/12).
Tym samym, w ocenie Izby, okoliczności takie jak wyżej opisane, dyskwalifikują ofertę
odwołującego, albowiem przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie dozwala na zmianę treści
oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Do zmiany treści oferty, czy też
dookreślania oferowanego świadczenia, nie mogą prowadzić dokumenty uzupełniane na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – gdyż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp - ma wyłącznie na celu potwierdzenia przez wykonawcę dokumentami, że
oferowane przez niego roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. W innym przypadku, wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny, mógłby
dowolnie kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu
jej złożenia.
Izba nie znalazła podstaw przypisania zamawiającemu naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty, wobec nie uwzględnienia
zastrzeżenia wyrażonego w ww. przepisie, tj. nie uwzględnienia przez zamawiającego treści
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż wobec treści oraz
uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, oferta ta budziła wątpliwości zamawiającego; ewentualnie;
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
z uwagi na brak możliwości interpretacji zapisów SIWZ na niekorzyść wykonawców
ubiegających się o zamówienie w kontekście zobowiązania oferentów do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi
oraz Załącznikiem nr 10, w tym w szczególność wobec zobowiązania do osiągnięcia
wymaganych parametrów technologicznych oraz zapewnienia części zamiennych do
zastosowanych maszyn, urządzeń oraz wyposażenia przez okres minimum 7 lat.
W konsekwencji nie znalazły również potwierdzenia zarzuty naruszenia zasad art. 7
ust. 1 i 3 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego
wyniku.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 6 i § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
......…………………..
A.1. Uwzględnia odwołanie konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau
GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren, Austria; 2) Mega S.A. ul.
Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13),
1.1.
nakazuje
zamawiającemu:
Spółce
Wodno-Ściekowej
„Swarzewo”
ul.
Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo:
a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w odniesieniu do części 1,
b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
c) wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji 18 Wykazu maszyn
urządzeń i wyposażenia,
d) dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Wodno-Ściekową „Swarzewo”
ul. Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo, (sygn. KIO 2170/13),
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
konsorcjum
wykonawców:
1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A-
3300 Amsterren, Austria; 2) Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO
2170/13), tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
zamawiającego
Spółki
Wodno-Ściekowej
„Swarzewo”
ul.
Władysławowska 84, 84-120 Władysławowo na rzecz konsorcjum wykonawców: 1)
Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, Clemens-Holzmeister-Strasse 3A-3300 Amsterren,
Austria; 2) Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia (sygn. KIO 2170/13), kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
B. 1. Oddala odwołanie konsorcjum wykonawców:1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62,
05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno- Budowlane „Żala” Sp. j., (sygn. KIO 2179/13),
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK
Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir
G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j., (sygn. KIO 2179/13),
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
wykonawców:
1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2)
Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„Żala” Sp. j., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. ul.
Kępińska 62, 05-840 Brwinów (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3)
Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego „Żala” Sp. j., na rzecz zamawiającego:
Spółki Wodno-Ściekowej „Swarzewo” ul. Władysławowska 84 84-120 Władysławowo,
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
C.1. Oddala odwołanie konsorcjum wykonawców: 1) „Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o.”, (sygn.
KIO 2180/13),
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum wykonawców: 1)
Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE
Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., (sygn. KIO 2180/13),
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
; 1)
Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A.
(lider) ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o.,
na rzecz zamawiającego:
Spółki Wodno-Ściekowej „Swarzewo” ul. Władysławowska 84
84-120 Władysławowo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
……..…………………..
Sygn. akt: KIO 2170/13
Sygn. akt: KIO 2179/13
Sygn. akt: KIO 2180/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych obejmujących: część 1 – rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Swarzewie, część 2 – rozbudowa rurociągu zrzutowego z
oczyszczalni ścieków w Swarzewie – część morska” (ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej: Numer: 2013/S 112-190488 z 12.06.2013 r.), w dniu 9 września 2013 r.
zostały wniesione w zakresie 1-ej części zamówienia następujące odwołania:
A. w formie pisemnej przez konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau
GmbH, 2) Mega S.A. (sygn. KIO 2170/13), w kopii przekazane zamawiającemu w
terminie ustawowym,
B. w formie pisemnej przez konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2)
Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjne „Żala” Sp. j.,
(sygn. KIO 2179/13), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym,
C. w formie elektronicznej przez konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk
S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym.
Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie za pośrednictwem faksu w dniu 30
sierpnia 2013 r. o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych na część 1 zamówienia oraz o
unieważnieniu postępowania w tej części.
Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą,
zarzucili zamawiającemu - Spółce Wodno-Ściekowej „Swarzewo” naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej
zwaną ustawą Pzp.
Sygn. akt: KIO 2170/13
Konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH, 2) Mega S. A.
zarzuciło zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych przez niego dokumentów – karty katalogowej 10/100 dotyczącej
stacji osuszania,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty – rozbieżności pomiędzy opisem dmuchawy
promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem oraz stacji osuszania określonym w pozycji
18 i 140 Załącznika Nr 10 do (SIWZ)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Wykaz
maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) a opisem zamieszczonym w karcie
katalogowej 10/12 oraz 10/100,
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez brak poprawienia przez zamawiającego omyłki
w treści złożonej przez odwołującego oferty – typu dmuchawy promieniowej z szafą
sterowniczą i falownikiem, tak aby odpowiadał on opisowi urządzenia zawartemu w pozycji
18 Załącznika Nr 10 do SIWZ (Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia),
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
5)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie, iż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji unieważnienie przedmiotowego postępowania,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153, poz. 1503)
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
wyniku czego nie doszło do wyboru wykonawcy, którego oferta spełniała warunki określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym przetarg został bezpodstawnie
unieważniony
Zarzucając powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
2)
dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego w celu uznania, że
spełnia ona warunki postawione w SIWZ,
3)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
4)
nakazania zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na swój
interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku uwzględnienia przedstawionej
przez odwołującego argumentacji i żądań, odwołujący będzie brał dalszy udział w
postępowaniu, a jego oferta winna być wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym
odwołujący mógłby realizować przedmiot zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że 30 sierpnia 2013 r. zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 w związku z tym, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W argumentacji dotyczącej podstaw odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
stwierdził, że oferta ta nie mogła zostać uwzględniona, ponieważ oferowane urządzenia -
dmuchawa promieniowa z szafą sterowniczą i falownikiem oraz stacja osuszania - nie
spełniają minimalnych granicznych parametrów techniczno- użytkowych bezwzględnie
wymaganych przez zamawiającego, takich jak wydatek minimum 5500 Nm3/h oraz
maksymalny przepływ biogazu 240 m3/h.
Dowód: informacja o unieważnieniu postępowania w części 1-ej z dnia 30 sierpnia 2013 r.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego, uznając brak podstaw do
unieważnienia postępowania z uwagi na to, że oferta odwołującego spełniała wszystkie
wymogi wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wywodził z faktu, że:
a)
parametry osuszania biogazu określone w karcie katalogowej 10/100 zawierały
wartości nominalne, zaś stacja osuszania zaoferowana przez odwołującego może działać
przy przepływach do 250 m3/h,
b)
odwołujący przyznał, iż w pozycji
18 Załącznika Nr 10 do SIWZ omyłkowo wpisał typ
dmuchawy TURBO BLOWER AT150-1,0S (tożsamy z zaoferowanym typem z pozycji 17
przedmiotowego załącznika) zamiast TURBO BLOWER AT200-1,0S., który przy ciśnieniu
800 mbar charakteryzuje się wydatkiem 5520 Nm3/h.
Odwołujący przedstawił opis elementów swojej oferty, mających istotny wpływ na
rozstrzygnięcie odwołania.
Zamawiający wymagał, aby w kolumnie 5 Załącznika Nr 10 do SIWZ - Wykaz
maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, wykonawcy wskazali oferowane urządzenia
oraz opis parametrów technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w
SIWZ. Dodatkowo wykonawcy zostali zobowiązani przez zamawiającego do załączenia kart
katalogowych maszyn, urządzeń i wyposażenia do wyżej wymienionego Wykazu.
Zamawiający, obok innych warunków, wymagał aby dmuchawa promieniowa z szafą
sterowniczą i falownikiem charakteryzowała się wydatkiem minimum 5500 Nm3/h przy
ciśnieniu 800 mbar, natomiast stacja osuszania - maksymalnym przepływem biogazu na
poziomie 240 m3/h.
Dowód: Załącznik Nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Wykaz maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi
maszyn, urządzeń i wyposażenia - w aktach postępowania przetargowego.
Odwołujący w swej ofercie zobowiązał się do zapewnienia zamawiającemu
następujących urządzeń:
-
dmuchawy promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem wraz z armaturą, zgodnej
z projektem i SIWZ, charakteryzującej się wydatkiem minimum 5500 Nm3/h, typ: TURBO
BLOWER AT150-1, OS (pozycja 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ),
-
stacji osuszania wykonanej w zabudowie kontenerowej, zgodnej z projektem i SIWZ,
charakteryzującej się maksymalnym przepływem biogazu na poziomie 240 m3/h, typ: DRX-
2.9-200 (pozycja 140 Załącznika Nr 10 do SIWZ).
Dowód: - wyciąg z oferty odwołującego z dnia 23 lipca 2013 r.,
- z karty katalogowej 10/12 dotyczącej dmuchawy wynikało, że dmuchawa o typie
wskazanym przez odwołującego w ofercie ma maksymalną wydajność rzędu 4140 m3/h przy
ciśnieniu 1000 mbar. Natomiast z karty katalogowej 10/100 odnoszącej się do stacji
osuszania dowiedzieć się można było, że stacja o typie określonym przez odwołującego ma
przepływ biogazu 100-200 m3/h.
Dowód: karta katalogowa 10/12, karta katalogowa 10/100
Odwołujący przyznał, że z powyższego wynika, że pomiędzy treścią oferty
odwołującego a załączonymi przez niego kartami katalogowymi opisanych powyżej urządzeń
(również stanowiącymi integralną część oferty), istniała sprzeczność, która powinna zostać
wyjaśniona przez zamawiającego w celu prawidłowego przeprowadzenia postępowania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący
oparł na następującej argumentacji. Jak już powyżej wskazano, zamawiający wymagał, aby
stacja osuszania miała maksymalny przepływ biogazu na poziomie 240 m3/h, a odwołujący
w swej ofercie zobowiązał się do dostarczenia zamawiającemu urządzenia o tym
parametrze. Z dostarczonej przez odwołującego żądanej przez zamawiającego karty
katalogowej stacji osuszania wynikało jednak, że ma ona przepływ biogazu rzędu 100-200
m3/h, co w opinii zamawiającego stanowiło o niespełnieniu warunków SIWZ w części
dotyczącej tego urządzenia.
Odwołujący utrzymywał, że zamawiający winien bezwzględnie wezwać go – na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - do złożenia wyjaśnień
dotyczących karty katalogowej 10/100 w celu ustalenia, czy przepływ biogazu określony na
poziomie 100-200 m3/h stanowi nominalny czy maksymalny przepływ biogazu. Czy na
wartość przepływu biogazu urządzenia mają wpływ inne okoliczności niż wzięte pod uwagę
w karcie katalogowej.
Odwołujący obstawał przy stanowisku, że zamawiający powinien podjąć powyższą
czynność zwłaszcza w obliczu sprzeczności pomiędzy deklaracją odwołującego zawartą w
pozycji 140 Załącznika Nr 10 do SIWZ (zobowiązanie się do dostarczenia urządzenia o
przepływie biogazu do 240 m3/h) a kartą katalogową. Za powyższym twierdzeniem w
przeświadczeniu odwołującego przemawia również okoliczność, że w karcie katalogowej nie
wskazano w kolumnie z parametrem przepływu - czy przepływ wskazany jest wartością
nominalną czy też maksymalną.
Odwołujący przywoływał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z
dnia 7 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 379/12), zgodnie z którym: „[...] Wyjaśnienia służyć
mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą
treści dokumentów.”
Zdaniem odwołującego, gdyby został wezwany do udzielenia wyjaśnień co do treści
karty katalogowej 10/100 w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to udzieliłby informacji, że
podane w karcie parametry osuszania biogazu stanowią wartości nominalne dla wielkości
stacji w typoszeregu. Karta katalogowa musi, bowiem wykazywać jedynie nominalne
przepływy, ponieważ stanowi dokument generalnie określający wielkości poszczególnych
urządzeń w typoszeregu, gdyż każda instalacja biogazu jest inna i niemożliwe jest
wykonanie typoszeregu uwzględniającego wszystkie przypadki. Parametry szczegółowe
urządzenia są zaś dobierane zawsze indywidualnie,
a wartość przepływów zależy od składu
biogazu, temperatur granicznych, układów zewnętrznych, np. chłodzących biogaz.
Podkreślał, że wymieniona w ofercie stacja osuszania została dobrana w ten sposób, aby
prawidłowo pracować przy przepływach do 250 m3/h przy uwzględnieniu parametrów
urządzeń na instalacjach biogazu, takich jak zbiornik magazynowy czy pochodnia.
Wyjaśnienia zaś umożliwiłyby uznanie oferty odwołującego za odpowiadającą treści SIWZ,
co skutkowałoby dalszym udziałem odwołującego w postępowaniu.
Powyższe uznał odwołujący za tym bardziej zasadne w związku z faktem, że karta
katalogowa określała dany parametr na poziomie 100-200 m3/h, co przy uwzględnieniu
literalnej wykładni oznacza, że nie mógł on stanowić wartości maksymalnej, gdyż w
przypadku wartości maksymalnej podaje się jedynie jedną graniczną wartość, co w tym
wypadku nie miało miejsca.
Dowód: oświadczenie dostawcy stacji osuszania biogazu - SiGa Tech Michał Zuchara, Piotr
Zuchara Spółka cywilna,
Przez wzgląd na powyższe okoliczności, odwołujący skonstatował, że zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest uzasadniony, a urządzenie
zaoferowane przez odwołującego spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Jednocześnie w
przypadku kwestionowania przez zamawiającego powyższego stanowiska, odwołujący
wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego do spraw budowy
maszyn w celu stwierdzenia, czy stacja osuszania typ: DRX-2.9-200 jest w stanie osiągnąć
przepływ biogazu 240 m3/h.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołujący przyznał, że pomiędzy treścią wypełnionych pozycji 18 i 140
Załącznika Nr 10 do SIWZ (zawartych w nich jednoznacznych oświadczeń odwołującego w
przedmiocie spełniania wymogów określonych w SIWZ) a kartami katalogowymi
przedłożonymi przez odwołującego, istniała rozbieżność, co w efekcie stanowiło o
wewnętrznej sprzeczności oferty. Pomimo tego, zamawiający nie wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, choć zasadność podjęcia takiego działania została zaakcentowana w wielu
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi:
-
wyrok z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13: „Zamawiający, u którego
zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu
na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od
wykonawcy. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości
części treści oferty z góry zakładając, iż nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny,
bądź na pewno zmienią one jej treść,”
-
wyrok z dnia 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2776/12: „Odrzucenie oferty bez żądania wyjaśnień tylko na podstawie mało precyzyjnego rysunku w ofercie, ze względu na
zaoferowanie wymaganych wymiarów odnośnie do szerokości i wysokości stołu „ Y”, bez
zażądania wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. jest przedwczesne.”
-
wyrok z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2434/12: „Skoro w ofercie występuje
wewnętrzna sprzeczność utrudniająca ustalenie, co wykonawca zaoferował, do usuwania
takich sprzeczności służy instytucja wyjaśnień uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p. Wezwanie
wykonawcy byłoby niedopuszczalne w sytuacji, gdyby z oferty w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości wynikałoby, że oferowane urządzenie, czy oprogramowanie nie
spełnia wymagań SIWZ. Wówczas instytucja wyjaśnień nie mogłaby służyć do usunięcia
nieprawidłowości, bo powodowałaby niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty."
W przedmiotowej sprawie - wobec rozbieżności między treścią Załącznika Nr 10 a
kartami katalogowymi - z całą pewnością nie można stwierdzić, że z oferty odwołującego w
sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynikało, że oferowane urządzenie nie
spełnia wymagań SIWZ, co uzasadniałoby brak wezwania odwołującego do udzielenia
wyjaśnień – jak przekonywał odwołujący, przywołując dalsze orzecznictwo:
-
wyrok z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2437/12: „Podanie parametrów
znacznie czy nieznacznie odbiegających od wymagań zamawiającego, o ile nie ma
wewnętrznej sprzeczności oferty nie rodzi po stronie zamawiającego obowiązku wyjaśniania
takiej niezgodności. [...]” - mający zastosowanie w niniejszej sprawie a contrario,
-
wyrok z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2298/12: „Zamawiający nie ma
podstaw do żądania wyjaśnień treści oferty, która nie budzi wątpliwości” - mający
zastosowanie w przedmiotowej sprawie a contrario,
-
wyrok z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 254/12: „Wezwanie do wyjaśnienia
wątpliwości lub sprzeczności w treści oferty jest obowiązkiem zamawiającego. Wykonawca w
takich okolicznościach powinien mieć szansę udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
gdyż oferta nie może podlegać odrzuceniu z powodu niejasności jej treści wówczas, gdy
zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia wątpliwości. (...) Istotą wyjaśnienia jest złożenie
informacji umożliwiających rozwikłanie wątpliwości bądź też usunięcie sprzeczności w treści
oferty, w szczególności wynikających z niespójnych i sprzecznych informacji zawartych w
dokumentach wskazanych w ofercie.”
-
wyrok z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 22/12: „Zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych zwłaszcza, że
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. ”
Odwołujący nadmienił, że wezwanie go do udzielenia wyjaśnień - co do treści
złożonej oferty nie stanowiłoby niedopuszczalnych przez Prawo zamówień publicznych
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści oferty, gdyż zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO 49/13): „Nie
sposób uznać za negocjacje usunięcia wewnętrznej sprzeczności tkwiącej od początku w
ofercie, w sposób pośrednio z niej wynikający, a dodatkowo potwierdzony wyjaśnieniami. ”
Odwołujący podsumował, że zamawiający - nie wzywając go do udzielenia wyjaśnień
w celu wytłumaczenia wewnętrznych sprzeczności złożonej przezeń oferty - ewidentnie
dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby
zamawiający skorzystał z uprawnień przyznanych mu przez ustawę Pzp i należycie
prowadził postępowanie, w toku wyjaśnień udzielonych przez odwołującego wyszłoby, że
parametry osuszania biogazu określone w karcie katalogowej 10/100 to wartości nominalne,
zaś stacja osuszania zaoferowana stacja osuszania może działać przy przepływach
maksymalnie do 250 m3/h.
Natomiast wyjaśnienia odwołującego dotyczące dmuchawy ujawniłyby, że w pozycji
18 Załącznika Nr 10 do SIWZ omyłkowo wpisano typ dmuchawy TURBO BLOWER AT150-
1,0S zamiast TURBO BLOWER AT200-1,0S. który przy ciśnieniu 800 mbar charakteryzuje
się wydatkiem 5520 Nm/h, co wprost wynika z załączonego opisu dmuchawy. Na marginesie
dodał, że w karcie katalogowej 10/12 wymieniono szereg urządzeń innych niż dmuchawa
TURBO BLOWER AT150-1,0S, (w tym również dmuchawę TURBO BLOWER AT200-1,0S),
tak więc starannie działający zamawiający powinien wezwać odwołującego do udzielenia
wyjaśnień domyślając się - w obliczu deklaracji odwołującego zawartej w kolumnie 5
Załącznika Nr 10 do SIWZ, jak i wynikających z karty katalogowej 10/12 możliwości
zapewnienia przez odwołującego innego sprzętu niż sporne urządzenie – że odwołujący
omyłkowo wskazał dmuchawę niespełniającą wymogów SIWZ.
Za nie pozbawione znaczenia dla oceny powyższego uznał odwołujący także i to, że
w pozycji 17 Załącznika Nr 10 do SIWZ wykonawcy mieli zaoferować zamawiającemu
dmuchawę promieniową z szafą sterowniczą i falownikiem o wydatku minimum 4300 Nm3/h,
które to parametry spełnia dmuchawa TURBO BLOWER AT150-1,0S, a więc de facto
dmuchawę omyłkowo wpisaną przez odwołującego w pozycji 18 tego Załącznika (przy
uwzględnieniu, że wydatek tego urządzenia był adekwatny do ciśnienia 800 mbar). Na
marginesie podkreślał, że już 13 czerwca 2013 r. odwołujący otrzymał ofertę na dmuchawy o
wydatku minimum 4300 Nm3/h i 5500 Nm3/h (w celu spełniania warunków określonych w
SIWZ - odpowiednio dla pozycji 17 i 18 Załącznika nr 10), co również przemawia za
uznaniem, że od początku intencją odwołującego było zaoferowanie realizacji zamówienia
zgodnego z SIWZ.
Odwołujący po raz kolejny przekonywał, że zamawiający w tych okolicznościach
winien wezwać go do udzielenia wyjaśnień. Szczególnie, że przy składaniu ofert na
inwestycję o tak wysokiej wartości oraz wymagającym uzupełnienia setek pozycji w
formularzu ofertowym - nie trudno o drobną - szczególnie przez wzgląd na niską wartość
urządzeń w porównaniu do wartości zamówienia (vide: wykaz cen) - pomyłkę, w żaden
sposób nie wpływającą jednak na zakres świadczenia wykonawcy.
Dowód: oświadczenie dostawcy stacji osuszania biogazu - SiGa Tech Michał Zuchara, Piotr
Zuchara Spółka cywilna,
Wyciąg z oferty odwołującego obejmujący poz. 17 Załącznika nr 10,
Wiadomość email wraz z ofertą z dnia 13 czerwca 2013 r.,
opis dmuchawy Aerzen Turbo 200-1.OS - parametry pracy,
wykaz cen (treść oferty).
Odwołujący przypisał zamawiającemu rażące zaniechanie, gdyż powinien on zdawać
sobie sprawę z tego, że skoro odwołujący - jako podmiot prowadzący profesjonalną
działalność gospodarczą, posiadający doświadczenie w przygotowywaniu ofert w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w kolumnie 5 Załącznika Nr 10 do
SIWZ (podlegającej uzupełnieniu przez odwołującego) zapewnia, że dostarczy
zamawiającemu urządzenia zgodne z podaną specyfikacją, to wszelkie treści na pierwszy
rzut oka sprzeczne z tym oświadczeniem są wynikiem albo podlegającej poprawie omyłki
odwołującego albo wymagają dodatkowego wyjaśnienia ze strony wykonawcy, tak aby miał
on szanse wykazania, że oferuje świadczenie zgodne z SIWZ. Wobec powyższego
stwierdził, że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest zasadny, a zaniechanie
zamawiającego w praktyce doprowadziło do wyeliminowania odwołującego z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołujący argumentował, jak następuje.
W przypadku podjęcia przez zamawiającego zasadnych, przewidzianych w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp działań mógłby on wykryć omyłkę odwołującego w określeniu typu
dmuchawy promieniowej z szafą i falownikiem z pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ i we
własnym zakresie poprawić tę omyłkę poprzez wpisanie prawidłowego typu urządzenia,
tak
aby oferta odwołującego była w pełni zgodna z SIWZ. Zaznaczał przy tym, że
zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 tycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2810/11)
omyłka w podaniu typu urządzenia bez żadnych przeszkód mogłaby zostać poprawiona na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z
założenia ma być zgodna z treścią swiz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie
winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy
sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie
zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadome i
celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w
praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).”
Zdaniem odwołującego, na możliwość poprawienia opisywanej omyłki nie miałoby
wpływu również to, że zamawiający mógłby ją wykryć przede wszystkim na podstawie
wyjaśnień odwołującego, gdyż omyłka nie musi być oczywista, aby móc zostać
wyeliminowana przez zamawiającego: „Art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie uzależnia możliwości
poprawienia omyłek od rodzaju zamówienia, a tym bardziej nie wyłącza takiej możliwości w
stosunku do omyłek popełnionych w kosztorysach ofertowych. Wprowadzenie powołanego
przepisu miało na celu uniknięcie przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
które - w rozumieniu tego przepisu - niekoniecznie muszą mieć charakter oczywisty.
Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek, które nie mają takiego charakteru, o ile tak
dokonana poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.” (tak: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 30 września 2011 r., sygn. akt: KIO 2000/11, KIO 2011/11).
W przekonaniu odwołującego, zmiana typu urządzenia na właściwy nie miałaby
wpływu na istotną zmianę treści oferty, gdyż zamiarem odwołującego od początku było
zaoferowanie dmuchawy o wydatku 5500 Nm3/h, o czym świadczy chociażby treść kolumny
5 pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ oraz oferta otrzymana od firmy Aerzen, a typ
urządzenia o niższym wydatku został wpisany omyłkowo z uwagi na bliskość pozycji 17
dotyczącej dostawy dmuchawy o wydatku 4300 Nm3/h. W tej sytuacji dokonanie poprawy
omyłki uznał za działanie jak najbardziej celowe i zgodne z prawem. Przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2707/12): „Przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p warunkuje poprawę omyłek analizą skutku wprowadzonych poprawek w
ofercie, tzn. czy nie spowodują one istotnych zmian w treści oferty. Stwierdzenie istotnej
zmiany treści oferty może nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki
spowodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy.”
Odwołujący utrzymywał, że nawet gdyby całkowicie pominął zaoferowanie
opisywanej powyżej dmuchawy, to brak ten mógłby ulec uzupełnieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a to przez wzgląd na ryczałtowość
wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, co stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 5 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1781/09): „Brak wyceny pozycji w formularzu
ofertowym może być usunięty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdy pomimo, że jest to
pomyłka polegająca na niezgodności oferty, to nie spowoduje ona istotnych zmian w treści
oferty dlatego, że w świetle SIWZ kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze przy
ustaleniu ceny, a rozliczenie realizowanej umowy nie będzie następować na podstawie cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, tylko na podstawie procentowo
ustalanego zaawansowania realizacji robót przy obowiązywaniu ceny oferty jako ceny
całkowitej za całość zadania ” Oznacza to, zdaniem odwołującego, że gdyby w ogóle nie
uzupełnił pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ, to brak ten i tak podlegałby swoistego
rodzaju konwalidacji na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Reasumując stwierdził, iż zamawiający nie wzywając odwołującego do złożenia
wyjaśnień, a następnie nie dokonując poprawienia omyłki w złożonej ofercie - naruszył
również art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją ciągu
zaniechań zamawiającego była zaś wadliwa ocena oferty odwołującego, uniemożliwiająca
mu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia, co zdaniem odwołującego zasługuje na
dezaprobatę.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołujący uzasadniał w ten sposób, iż przytoczone wyżej argumenty nie pozostawiają
wątpliwości, że oferta odwołującego nie powinna ulec odrzuceniu w związku z tym, że jej
treść rzekomo nie odpowiadała treści SIWZ.
Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że zaoferował świadczenie w pełni zgodne z
warunkami SIWZ, a ewentualne wątpliwości zamawiającego w tym zakresie można było bez
problemu rozwiać w ramach wykorzystania instrumentów przewidzianych w ustawie Prawo
zamówień publicznych, tj. wezwania - do wyjaśniania składanych przez wykonawców ofert i
załączanych przez nich dokumentów.
Jeżeli zatem zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił rozbieżności w ofercie
odwołującego, jak również nie usunął omyłki w tej ofercie (która następnie negatywnie
wpływała na ocenę oferty odwołującego), to w zasadzie nie mógł należycie ocenić takiej
oferty, a co za tym idzie - kompetentnie stwierdzić, czy powinna ona podlegać odrzuceniu,
czy też nie. Dopuszczając się, zatem odrzucenia oferty odwołującego bez uprzedniego
wyjaśnienia jej wewnętrznie niespójnych treści i poprawienia opisywanej omyłki,
zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych szczególnie, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano
następujące poglądy:
-
wyrok z dnia 8 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2702/12: „Aby zamawiający mógł
odrzucić ofertę, najpierw musi uzyskać pewność co do jej treści, a dopiero po tym, zgodnie z
regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty jako odpowiadającą albo
nieodpowiadającą treści SIWZ,”
-
wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 757/12: „Zamawiający, gdy zamierza
odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., powinien dążyć do
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej treści, ”
-
wyrok z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 584/12, KIO 594/12: „Za dokumenty
składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego,
mogą być uznane również oświadczenia własne wykonawcy. Same wątpliwości
zamawiającego nie mogą stanowić przesłanki do odrzucenia oferty, lecz winny skutkować
wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień. Należy wskazać, że instytucja odrzucenia
oferty winna być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich prawnie
dopuszczalnych instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę, ”
-
wyrok z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 22/12: „Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia
oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p.”
Odwołujący po raz kolejny podnosił , że w przedmiotowej sprawie zamawiający, który
wobec braku wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień i poprawienia omyłki -
nienależycie ocenił ofertę odwołującego, działał wbrew zasadzie wspomnianej w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2035/12): „Przy
ocenie ofert nie można stracić z pola widzenia podstawowej zasady, że chodzi o
wyeliminowanie ofert faktycznie, a nie jedynie pozornie wadliwych. ”
Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby jego oferta nie podlegała sanowaniu na
podstawie udzielonych wyjaśnień, czy też poprawionej omyłki, kluczowy jest ustalony
ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy.
Ryczałtowość wynagrodzenia wykonawcy oznacza, że jest on zobowiązany do
zrealizowania całości określonego przez zamawiającego zamówienia za jedną kwotę nawet,
jeżeli w swej ofercie pominął niektóre pozycje świadczenia na rzecz zamawiającego. Ma to
szczególne znaczenie w zamówieniach takich jak przedmiotowe, gdzie ryczałtowy charakter
wynagrodzenia pozwala na zapewnienie udziału w postępowaniu podmiotom, które -
zobligowane do opisania i wyceny bardzo wielu elementów - przez omyłkę lub nieuwagę nie
zadeklarowały zamawiającemu wprost wykonania jednego ze świadczeń. Prawidłowość
powyższego poglądu znajduje potwierdzenie w następujących orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, co prawda odnoszących się do kosztorysów ofertowych, ale mających w
niniejszej sprawie zastosowanie per analogiam:
-
wyrok z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1058/12: „W okolicznościach ustalenia
wynagrodzenia ryczałtowego brak wyceny określonych pozycji kosztorysowych nie oznacza,
iż wykonawca nie będzie zobowiązany do wykonania prac w nich ujętych i to w ramach
ustalonego wynagrodzenia. Brak wyceny tej pozycji nie będzie również stanowił przeszkody
dla rozliczenia inwestycji, bowiem cena za realizację inwestycji została określona w ofercie i
tylko to cena ma charakter wiążący. Kosztorys ofertowy ma wówczas znaczenie jedynie
pomocnicze dla wykonawcy przy szacowaniu kwoty, za którą jest w stanie podjąć się
realizacji zamówienia. Skoro wykonawca zaniechał wyceny określonych pozycji, to
konsekwencje tego zaniechania ponosi sam wykonawca, ale są one jedynie takie, iż
wykonawca będzie zobowiązany do realizacji całego przedmiotu zamówienia, określonego
przez zamawiającego, za cenę podaną w ofercie. Konsekwencją braku wyceny
poszczególnych pozycji kosztorysowych nie jest zaś wadliwość oferty, polegająca na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem zakres świadczenia, przyjmując
ryczałtowy charakter zamówienia i wynikające z istoty tego wynagrodzenia skutki,
odpowiada temu wynikającemu z SIWZ. Zatem błędy rachunkowe, zawarte w kosztorysie
sporządzonym przez wykonawcę, nie stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a
tym samym nie mogły być podstawą do odrzucenia oferty,”
-
wyrok z dnia 23 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 954/12: „Z uwagi na to, że cena ma
charakter ryczałtowy i wszelkie błędy w kosztorysie lub nie ujęcie jakiegokolwiek elementu
wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia nie zwalnia wykonawcy od pełnego
wykonania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, tego rodzaju błąd nie stanowi o
sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. ”
-
wyrok z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 847/12: „Brak jakiejś pozycji czy też
elementu kosztorysu w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego
zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ (co
wynika wprost z formularza ofertowego), nie może świadczyć o niezgodności treści oferty z
SIWZ.”
Biorąc pod uwagę powyższe z daleko idącej ostrożności odwołujący uznał, że nawet
jeżeli wyjaśnienia odwołującego w zakresie spornych pozycji nie byłyby dla zamawiającego
satysfakcjonujące i stwierdziłby on, że odwołujący w zasadzie nie zaoferował mu dostawy
dmuchawy i stacji osuszania, to i tak nie mógłby odrzucić oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ, a to z uwagi na ustalony ryczałtowy charakter wynagrodzenia i
wnioski zawarte w powyżej przytoczonych orzeczeniach. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poczytał za ewidentne, co w konsekwencji winno
skutkować unieważnieniem czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazaniem
zamawiającemu jej ponownej oceny.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołujący oparł na twierdzach poprzedzających, że wykazał, iż jego oferta nie powinna
zostać odrzucona. W konsekwencji zamawiający nie miał żadnych merytorycznych podstaw
do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na
rzekome niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący złożył wszak
ofertę, która przy dochowaniu przez zamawiającego należytej staranności, wyjaśnieniu
wszelkich wątpliwych kwestii oraz znajomości przez zamawiającego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, powinna bezwzględnie zostać oceniona jako odpowiadająca treści SIWZ.
Zamawiający, unieważniając postępowanie bez rzeczywistej ku temu podstawy, naruszył art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego skutkiem powinno być
unieważnienie tej czynności zamawiającego, jak żądał odwołujący - w celu zapewnienia
prawidłowego i zgodnego z prawem przebiegu postępowania.
W konsekwencji podnoszonych wyżej naruszeń przepisów ustawy Pzp, odwołujący
przypisał zamawiającemu naruszenie zasad regulujących postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający obowiązany jest przestrzegać przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które definiują czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami w sytuacji jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust.1). W art. 15 ust. 2 tej ustawy przykładowo wskazano
czyny nieuczciwej konkurencji, w tym również utrudnianie dostępu do rynku. Odrzucenie
oferty odwołującego i unieważnienie postępowania zdaniem odwołującego, stanowi
utrudnianie dostępu do rynku. Zamawiający, dopuszczając się zaniechań w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie stosując się do obowiązujących
go przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, uniemożliwił odwołującemu -
profesjonalnemu podmiotowi zdolnemu do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,
którego oferta była w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i cenami
rynkowymi - podjęcie się realizacji zamówienia. Konkludując stwierdził, iż zamawiający
naruszył przepisy powszechnie obowiązującego prawa
poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w wyniku czego nie doszło do wyboru
oferty odwołującego jako wykonawcy spełniającego
wymogi wskazane w SIWZ, oferującego
korzystną
dla zamawiającego cenę oraz - z uwagi na posiadane doświadczenie i doskonałe
referencje -
dającego rękojmię jak najlepszego wykonania zamówienia. Podkreślił, iż zasada
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców jest również podstawą
wspólnotowego prawa zamówień publicznych, i to nie tylko w ujęciu krajowym, ale
także w
wymiarze unijnym.
Za uzasadniony uznał wniosek o nakazanie zamawiającemu równego
traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
w
przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2013 r. zamawiający zajął
następujące stanowisko.
„A/ uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące:
1/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego
dokumentów -w odniesieniu do karty katalogowej 10/100 dotyczącej stacji osuszania.
2/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
rozbieżności pomiędzy treścią pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia, a opisem zamieszczonym w karcie katalogowej 10/100.
B/ wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących:
1/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
rozbieżności pomiędzy treścią pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia a opisem zamieszczonym w karcie katalogowej 10/12.
2/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
poprawienia omyłki w treści ofert złożonej przez Odwołującego w pozycji 18 wykazu maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi
maszyn, urządzeń i wyposażenia.
3/ naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
4/ naruszenia art. 93 ust.1 pkt.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie przedmiotowego postępowania,
5/ naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w wyniku czego nie doszło do
wyboru Wykonawcy, którego oferta spełnia warunki określone w SIWZ, a w konsekwencji
bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Ad. A/ Zamawiający wymagał, by:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik
numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów
technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ"
-
w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia, wraz z ofertą, kart katalogowych lub
DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia - wskazał
stację osuszania biogazu DRX-2.9-200 produkcji Siga Tech, wskazując również, iż
maksymalny przepływ biogazu dla tej stacji wynosi 240 m3/h.
W karcie katalogowej 10/100 dotyczącej ww. stacji osuszania biogazu wskazano, iż -
dla zaoferowanego modelu urządzenia - przepływ biogazu wynosi 100-200 m3/h.
Zamawiający przyznaje, iż z żadnego zapisu karty katalogowej dotyczącej ww. stacji
osuszania biogazu nie wynika, jaka jest maksymalna wartość przepływu biogazu w m3 "h.
Wobec powyższego - w zakresie pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - Zamawiający podjął decyzję jak we wstępie niniejszej odpowiedzi.
Ad. B/ Zamawiający wymagał, aby:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia Wykonawcy
wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów technicznych dokumentujących
równoważność z wymaganymi w SIWZ"
-
w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ. Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał
dmuchawę promieniową z szafą sterowniczą i falownikiem TURBO BLOWER AT150-1,OS
produkcji AERZEN, wskazując również:
-
wydatek minimum 5500 Nm3/h,
-
wym. spręż minimum 80 kPa.
W karcie katalogowej 10/12 dotyczącej ww. dmuchawy promieniowej z szafą
sterowniczą i falownikiem wskazano, iż dla zaoferowanego modelu urządzenia:
-
wydatek minimum wynosi 4140 Nm3/h.,
-
wym. spręż minimum 100 kPa.
Biorąc powyższe pod uwagę - w wykazie maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia Wykonawca wskazał dokładnie, jaki typ urządzenia oferuje, natomiast z
załączonej karty katalogowej wynika jednoznacznie, iż oferowany typ nie odpowiada
minimalnemu parametrowi wymaganemu przez Zamawiającego: wydatek minimum 5500
Nm3/h.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż - zgodnie z treścią wyroku sygn. akt KIO
2434/12 - „Wezwanie Odwołującego byłoby niedopuszczalne, gdyby z oferty w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wynikało, że urządzenie nie spełnia wymagań
SIWZ".
W ocenie Zamawiającego - dokładnie taka sytuacja wystąpiła w przypadku
urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia.
W ocenie Zamawiającego w przypadku pozycji 18 wykazie maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - w ofercie Odwołującego wystąpił błąd.
Zamawiający nie może poprawić, błędu wskazanego powyżej, gdyż wraz z ofertą
została złożona karta katalogowa (10/100) dotycząca oferowanego urządzenia, zawierająca
w swojej treści cały typoszereg urządzeń, z których część (kilka urządzeń) spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołujący wpisał do pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia -urządzenie typu AT 150-1.0S. W treści odwołania Odwołujący wskazuje na
zamiar zaoferowania urządzenia typu AT 200-1.0S. Z tym, że na przykład urządzenie typu
AT 200-0,S również spełnia wymagania określone przez Zamawiającego:
-
wydatek minimum 6480 Nm3/h,
-
wym. spręż minimum 80 kPa.
Stąd wniosek, iż niezależnie od wyjaśnień Odwołującego - opierając się wyłącznie na
dokumentach złożonych wraz z ofertą - Zamawiający nie może jednoznacznie ustalić, jakie
urządzenie Odwołujący zamierzał zaoferować w pozycji 18 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia.
Biorąc powyższe pod uwagę - Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego
odwołania w zakresie wskazanym we wstępie niniejszej odpowiedzi na odwołanie.”
Sygn. akt: KIO 2179/13
Konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3)
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j. zarzuciło zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, poprzez:
a) zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych elementów niejasnych,
b) zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów (kart katalogowych) potwierdzających, iż oferowane
urządzenia i roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w
SIWZ,
4.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających, iż oferowane urządzenia i
roboty budowlane spełniają wymagania określone w SIWZ,
5.
art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem fundamentalnych zasad
dotyczących równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji, obiektywnego i
bezstronnego przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
6.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i unieważnienie
postępowania, w sytuacji kiedy złożona przez odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
4.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
5.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku badania i oceny ofert zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego mimo, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Gdyby zamawiający
dokonał czynności, do których zobowiązany jest przepisami ustawy Pzp nie doszłoby do
odrzucenia oferty odwołującego i zamawiający dokonałby wyboru jego oferty - jako
najkorzystniejszej i tym samym odwołujący realizowałby przedmiot zamówienia.
Odwołujący podał, że 30 sierpnia 2013 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania gdyż w ocenie zamawiającego w
prowadzonym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał braki w
załączniku nr 10 do oferty „Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia”, które jego zdaniem
czynią ofertę konsorcjum niezgodną z SIWZ.
Z takim stanowiskiem odwołujący nie zgodził się, gdyż składając ofertę oświadczył,że wykona całość zamówienia za cenę ryczałtową zgodnie z dokumentacją oraz zgodnie z
wszystkimi warunkami określonymi w SIWZ oraz projekcie umowy. Dostrzeżone przez
zamawiającego braki kart katalogowych bądź omyłkowo załączona inna karta katalogowa
urządzenia niż urządzenie wskazane w wykazie (załączniku nr 10) nie pozwalają uznać
oferty za niezgodną z treścią SIWZ. Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej w podobnych sprawach wynika, że zamawiający mając wątpliwości odnośnie
oferty odwołującego powinien wezwać konsorcjum do uzupełnienia (karty katalogowe) i
złożenia wyjaśnień odnośnie oferty, czego jednak nie uczynił i odrzucił złożoną przez
odwołującego ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ (wyrok KIO z dnia 1 czerwca
2012 r. KIO 1027/12 „Z przepisu art. 87 ust. 1 p.z.p. nie wynika wprost, aby zamawiający w
każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ był zobowiązany
do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Jednak zamawiający jest
zobowiązany do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich
wystąpienie jest niewątpliwe, a więc obowiązek ten materializuje się w sytuacji, kiedy
zamawiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.” ;
Wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. KIO 757/12 „Zamawiający, gdy zamierza odrzucić
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., powinien dążyć do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości dotyczących jej treści.”
Gdyby zamawiający zastosował się do normy prawnej zawartej art. 26 ust. 3 Pzp oraz
w art. 87 ust. 1 Pzp i wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień, ten przedstawiłby właściwe karty katalogowe, bądź oświadczenia producenta
potwierdzające, że zastosowane przez niego urządzenia odpowiadają wymogom SIWZ
(wyroki KIO 979/12; KIO 980/12) „Materiały informacyjne, w tym karty katalogowe
producenta, nie tworzą treści oferty, składane są jedynie na potwierdzenie deklarowanych
właściwości oferowanych wyrobów, dlatego, w przeciwieństwie do dokumentów
obejmujących treść oferty, art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza uzupełnianie tego rodzaju
dokumentów.” W takim stanie rzeczy oferta konsorcjum nie zostałaby uznana jako niezgodna
z SIWZ.
Odwołujący podnosił, że nie ulega wątpliwości, iż instytucja odrzucenia oferty winna
być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich prawnie dopuszczalnych
możliwości mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę. Wszakże sam
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp formułuje po stronie
zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od szans
wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo
uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 r. KIO 694/12). W
związku z powyższym zamawiający był zobowiązany do wezwania konsorcjum do
uzupełnienia dokumentów (kart katalogowych) dotyczących załącznika nr 10 pozycji takich
jak: 108, 116, karty katalogowe/specyfikacje dla urządzeń z pozycji 115 do 119, poz. 128 -
wskazana firma Lizards, poz. 120.
W innych pozycjach takich jak
poz. 128, poz. 131, poz. od 138 do 143 wskazane
zostały jako urządzenia „Równoważne z SIWZ i dokumentacją projektową”. Jeżeli
zamawiający miał wątpliwości odnośnie zgodności tych urządzeń z SIWZ powinien poprosić
o wyjaśnienie odwołującego.
Odnośnie pozycji poz. 23 i 24 odwołujący wyjaśniał, iż urządzenia z pozycji od 20 do
25 wchodzą w skład obiektów budowlanych Osadniki wtórne. Osadniki wtórne zgodnie z
zapisami w dokumentacji projektowej mają zredukować ilość zawiesiny w ściekach oraz
umożliwić jego recyrkulację do reaktorów biologicznych. W projekcie osadniki wtórne
zaprojektowane są jako prostokątne o płaskim dnie. Aby zapewnić właściwy stopień redukcji
osadu w ściekach w osadnikach prostokątnych zastosowano urządzenia: flokulator statyczny
(poz. 23) w celu „zmniejszenia gabarytów osadnika” oraz syfon (poz. 24) w celu
odprowadzenia osadu z dna płaskiego osadnika. Wykonawca przewidział, że zastosuje
technologię równoważną w postaci osadników wtórnych radialnych (analogicznie jak w
przypadku osadników wstępnych - do czego zamawiający nie miał zastrzeżeń, czyli należy
domniemywać, że taka równoważność jest dopuszczalna). Technologia osadników
radialnych nie wymaga zastosowania flokulatorów statycznych oraz syfonów w celu
zapewnienia osiągnięcia właściwych efektów w postaci usunięcia zawiesiny. Zamiar
zastosowania osadników radialnych uwidoczniony jest w opisach dla poz. 20 i 21.
Kierując się zapisami z preambuły załącznika nr 10, które mówią o tym, że należy
dążyć do zminimalizowania ilości producentów urządzeń, konsorcjum zastosowało w ofercie
urządzenia VISTAL EKO, które zastosowane zostały także na innych obiektach i są
równoważne w stosunku do rozwiązania firmy ZICKERT.
Mając na uwadze, że zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do przepisu art. 26 ust 3
i 4 oraz art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty -
nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, zamawiający powinien wezwać konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 oraz do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a wtedy nie doszłoby
do odrzucenia oferty - jako niezgodnej z SIWZ.
Gdyby zamawiający nie dopuścił się powyżej opisanych zaniechań, nie miałaby
miejsca sytuacja, w której oferta została uznana za niezgodną z treścią SIWZ, a co za tym
idzie, nie doszłoby do unieważnienia postępowania. Odwołujący utrzymywał, że złożył ofertę
obarczoną niewielkimi błędami i nieistotnymi wadami, która przy działaniu zamawiającego
zgodnie z obowiązkami nałożonymi ustawą Pzp powinna zostać uznana jako odpowiadająca
treści SIWZ, a co za tym idzie niepodlegająca odrzuceniu, doszło do naruszenia normy
wyrażonej art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający unieważniając postępowanie, w sytuacji kiedy nie wszystkie oferty
podlegały odrzuceniu, w ocenie odwołującego konsorcjum naruszył także art. 7 ust. 1-3
ustawy Pzp w związku z naruszeniem fundamentalnych zasad dotyczących równego
traktowania,
zapewnienia
uczciwej
konkurencji,
obiektywnego
i
bezstronnego
przeprowadzenia postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2013 r. zamawiający zajął
następujące stanowisko.
A/ uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące:
1/ naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących kart katalogowych - dotyczy pozycji 23
i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
2/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego
dokumentów -dotyczy pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
3/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - dotyczy
pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
4/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawdo zamówień publicznych poprzez brak
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ -
dotyczy pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia.
B./ wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących:
1/ naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących kart katalogowych - dotyczy pozycji
108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136, 138, 139. 140, 141, 142. 143 wykazu maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi
maszyn, urządzeń i wyposażenia,
2/ naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego
dokumentów -dotyczy pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128. 131, 136, 138, 139, 140,
141, 142, 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
3/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - dotyczy
pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136. 138, 139, 140, 141, 142, 143 wykazu
maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
4/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ -
dotyczy pozycji 108, 116, 117, 118, 119, 120, 128, 131, 136, 138, 139, 140. 141, 142, 143
wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia,
5/ naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
6/ naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie przedmiotowego postępowania,
7/ naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w wyniku czego nie doszło do
wyboru Wykonawcy, którego oferta spełnia warunki określone w SIWZ, a w konsekwencji
bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Ad. A/ Zamawiający wymagał, by:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik
numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów
technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ";
-
w kolumnie 6 tegoż wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie
wskazał żadnego urządzenia.
Zastosowana przez Odwołującego technologia dotycząca Osadników wtórnych (poz.
20-25 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) nie wymaga zastosowania
urządzeń wskazanych w pozycjach 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia.
Wobec powyższego - w zakresie pozycji 23 i 24 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące ww. pozycji.
Ad. B/ Zamawiający wymagał, by:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik
numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów
technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ"
-
w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
lub DTR (dokumentacja techniczno-ruchowa) oferowanych urządzeń, maszyn i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji:
1/ 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał instalację
pasteryzacji składającą się z wyszczególnionych czterech elementów.
Instalacja pasteryzacji - zgodnie z treścią wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia - winna obejmować dodatkowo:
- wymiennik płaszczowo-rurowy nr 1 o mocy cieplnej Nmin.-95kW, przepływ
Qmin.=9,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt.,
- wymiennik płaszczowo-rurowy nr 2 o mocy cieplnej Nmin.=52kW, przepływ
Qmin.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt.,
-
wymiennik płaszczowo-rurowy nr 3 i 4 o mocy cieplnej Nmin.=56kW, przepływ
Qmin.=6,0 m3/h. materiał stal kwasoodporna, ilość: 2 szt.,
-
zbiornik pasteryzacji Vmin.= 1,2 m3, D=1300mm, H=2100mm, z podwójnym
płaszczem i izolacją, ilość: 2 szt.,
-
zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem
położenia, miedzykołnierzowa DN65, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane,
nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 7 szt.,
-
zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem
położenia, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane,
nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN65, PN 10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna. uszczelnienie NBR, ilość: 8
szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1
szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN 100, PN 10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1
szt.,
-
zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN65, PN 10, materiał: żeliwo
epoksydowane, NBR, ilość: 3 szt.,
-
zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN100. PN10, materiał: żeliwo
epoksydowane, NBR, ilość: 1 szt.
Odwołujący nie wskazał w pozycji 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia, iż zamierza zaoferować również pozostałe, ww. niezbędne składniki instalacji
pasteryzacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż
pomiędzy treścią oferty (pozycja 108 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) a treścią
kart katalogowych (10.108) istnieje jakakolwiek wewnętrzna sprzeczność. Co więcej,
Zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, iż brak jest (tak w treści ww. wykazu, jak i w
treści kart katalogowych) następujących elementów:
-
wymiennik płaszczowo-rurowy nr 1 o mocy cieplnej Nmin.=95kW, przepływ
Qmin.~9,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt.
- wymiennik płaszczowo-rurowy nr 2 o mocy cieplnej Nmin.=52kW, przepływ
Qmm.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 1 szt.
-
wymiennik płaszczowo-rurowy nr 3 i 4 o mocy cieplnej Nmin.=56kW,
przepływ Qmin.=6,0 m3/h, materiał stal kwasoodporna, ilość: 2 szt.
-
zbiornik pasteryzacji Vmin.=l,2 m3, D=1300mm, H=2100mm, z podwójnym
płaszczem i izolacją, ilość: 2 szt.
-
zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem
położenia, miedzykołnierzowa, DN65, PN 10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane,
nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 7 szt.,
-
zasuwa nożowa z siłownikiem pneumatycznym z potwierdzeniem
położenia, miedzykołnierzowa, DN80, PN10, materiał: korpus żeliwo epoksydowane,
nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1 szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN65, PN10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 8
szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa, DN80, PN 10.
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1
szt.,
-
zasuwa nożowa z napędem ręcznym, miedzykołnierzowa. DNI 00, PN 10,
materiał: korpus żeliwo epoksydowane, nóż stal kwasoodporna, uszczelnienie NBR, ilość: 1
szt.,
-
zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN65, PN10, materiał: żeliwo
epoksydowane, NBR, ilość: 3 szt..
-
zawór zwrotny kulowy kołnierzowy DN100, PN10, materiał: żeliwo
epoksydowane, NBR, ilość: 1 szt.
2/ 116, 117, 119, 120 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie wskazał, żadnego urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu), wskazując jedynie nazwę dostawcy
handlowego urządzenia.
Zamawiający, w oparciu o treść złożonej oferty oraz załączone karty katalogowe, nie
był w stanie określić żadnego konkretnego typu i modelu oferowanego urządzenia.
Natomiast, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku
sygn. akt KIO 1679/10 „wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 87 ust. 1 pzp w żadnym razie nie
mogą służyć do tego, aby z wielu potencjalnie możliwych przedmiotów świadczenia
wskazanych w ofercie, w sposób sprzeczny z siwz, zidentyfikować i wybrać jeden".
3/ 118 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia nie wskazał, żadnego
urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu), wskazując jedynie nazwę dostawcy
handlowego urządzenia.Zamawiający, w oparciu o treść złożonej oferty oraz załączone karty
katalogowe, nie był w stanie określić żadnego konkretnego typu i modelu oferowanego
urządzenia. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż z treści załączonej karty katalogowej
wynika, iż oferowane urządzenie nie spełnia jednego z minimalnych granicznych parametrów
techniczno-użytkowych bezwzględnie wymaganych przez Zamawiającego - max. średnica
podawanych gałęzi 20 cm (w treści karty katalogowej 10.118 wskazano wartość 15 cm).
4/ 128 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, w
treści załączonej karty katalogowej (10.128) również zostały wskazane te dwa urządzenia
Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu, modelu oraz producenta
oferowanych wyrobów i urządzeń.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn.
akt: KIO 1679/10), Wykonawca powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym
w każdej pozycji. Tylko taka oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem
spełniania wymagań określonych w SIWZ.
5/ 131 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, w
treści załączonej karty katalogowej (10.128) również zostały wskazane te dwa urządzenia
Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu, modelu oraz producenta
oferowanych wyrobów i urządzeń.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn.
akt: KIO 1679/10), Wykonawca powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym
w każdej pozycji. Tylko taka oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem
spełniania wymagań określonych w SIWZ.
6/ 138, 139, 140, 141, 142. 143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia nie wskazał, żadnego urządzenia (nie podając ani modelu, ani typu),
wskazując jedynie nazwę dostawcy handlowego urządzenia. Załączone do oferty karty
katalogowe (10.138. 10.139. 10.140. 10.141. 10.142. 10.143) obejmują cały typoszereg
urządzeń, z których kilka spełnia minimalne graniczne parametry techniczno-użytkowe
bezwzględnie wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający, ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stwierdza, iż niezależnie od wyjaśnień Odwołującego - opierając się wyłącznie na
dokumentach złożonych wraz z ofertą - Zamawiający nie może jednoznacznie ustalić, jakie
urządzenie Odwołujący zamierzał zaoferować w pozycjach 108, 116, 117, 118, 119, 120,
128, 131, 138, 139, 140,141,142,143 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia. Dodatkowo zamawiający wskazuje, iż treść karty katalogowej 10.118
odnoszącej się do pozycji 118 nie potwierdza spełniania jednego z minimalnych granicznych
parametrów bezwzględnie wymaganych przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę - Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego
odwołania w zakresie wskazanym we wstępie niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
C/ Zamawiający z ostrożności wskazuje także, że Odwołujący uznał podstawę
odrzucenia jego oferty wskazaną w piśmie z dnia 30 sierpnia 2013 roku - l.dz. 155/2013/ZP
w zakresie poz. 136 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia.”
Sygn. akt: KIO 2180/13
Konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE
Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., zarzuciło zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty, wobec nie uwzględnienia
zastrzeżenia wyrażonego w ww. przepisie, tj. nie uwzględnienia przez zamawiającego treści
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
wobec sformułowania zawartego w Preambule do Załącznika nr 10 do SIWZ (Wykaz
maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę) („Wykaz”), iż opisy
poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane jako ograniczające
zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót oraz Wykaz winien być
wypełniony w zgodzie z wymaganiami dokumentacji projektowej;
4. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w
konsekwencji których
doszłoby do poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na
zawarciu w poszczególnych pozycjach Wykazu sformułowania „lub równoważne”, wobec
tego iż zapis ten znalazł się tam przypadkowo i powinien być potraktowany jako oczywista
omyłka pisarska;
5. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż wobec treści oraz
uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, oferta ta budziła wątpliwości zamawiającego; ewentualnie;
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
na wypadek, gdyby uznać, iż zapis „lub równoważny” został przez odwołującego zawarty
celowo w poszczególnych pozycjach Wykazu, co nie mogło by oznaczać niezgodności z
SIWZ, z uwagi na brak możliwości interpretacji zapisów SIWZ na niekorzyść wykonawców
ubiegających się o zamówienie w szczególności w kontekście zobowiązania oferentów do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi oraz Załącznikiem nr 10, w tym w szczególność wobec zobowiązania do
osiągnięcia wymaganych parametrów technologicznych oraz zapewnienia części
zamiennych do zastosowanych maszyn, urządzeń oraz wyposażenia przez okres minimum 7
lat.
Odwołującyżądał
uwzględnienia
odwołania
w
całości
oraz
nakazania
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ;
3. nakazania zamawiającemu, w oparciu o wyjaśnienia odwołującego złożone w treści
niniejszego odwołania oraz wykazane podczas rozprawy, poprawienia innej omyłki w ofercie
odwołującego - polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt.
3 ustawy w zakresie pozycji 112 (numer, karty katalogowej 89) Wykazu oraz uwzględnienie
poprawnej karty katalogowej w zakresie
pozycji 112 Wykazu;
4.
poprawienia przez zamawiającego, w oparciu o wyjaśnienia odwołującego złożone w
treści
niniejszego odwołania oraz wykazane podczas rozprawy, oczywistej omyłki pisarskiej
polegającej na usunięciu sformułowania „lub równoważny” w poszczególnych pozycjach
Wykazu maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę; ewentualnie
5. na zobowiązaniu
zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści
złożonej oferty w zakresie określonym w treści odwołania, w
szczególności odnośnie
zawarcia sformułowania „lub równoważny” w poszczególnych
pozycjach Wykazu;
6.
nakazania zamawiającemu ( z uwzględnieniem wyjaśnień odwołującego zawartych w
treści odwołania oraz wykazanych podczas rozprawy), ponownego badania i oceny oferty
złożonej przez odwołującego, oraz w rezultacie ww. czynności nakazanie zamawiającemu
dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego.
7. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie
przedłożone do akt sprawy.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że posiada
interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z
najniższą ceną (jedyne kryterium oceny ofert - cena) i może w wyniku naruszenia przez
zamawiającego i przepisów Pzp, ponieść szkodę w wyniku braku możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia, a tym samym braku możliwości uzyskania zakładanych
zysków. W razie uwzględnienia niniejszego odwołania odwołujący ma bezpośrednią
możliwość uzyskania zamówienia. Nadto odwołujący podał, że dąży do tego, aby
zamawiający w toku prowadzenia postępowania przetargowego przestrzegał zasady
uczciwej konkurencji oraz dokonał wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
zgodnie z przepisami Pzp.
W postanowieniach SIWZ w rozdział III ust. II pkt. 1 zamawiający wskazał, iż
wykonawcy winni złożyć do oferty Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia zgodnie z
załącznikiem nr 10 do SIWZ.
W treści Preambuły do wskazanego powyżej Załącznika nr 10 Zamawiający podał, co
następuje: „Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia stanowi element oferty służący do
oceny równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej.
Opisy poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane, jako
ograniczające zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót.
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją projektową, i wypełnił niniejszy
Wykaz zgodnie z jej wymaganiami. Wykonawca jest odpowiedzialny za jakość
zastosowanych materiałów, maszyn i urządzeń, za montaż i uruchomienie, za ich zgodność
z dokumentacją projektową, wymaganiami specyfikacji technicznych, programem
zapewnienia jakości robót; oraz zastosowane materiały, maszyny, urządzenia i wyposażenie
muszą gwarantować:
- osiągnięcie wymaganych parametrów technologicznych określonych w dokumentacjach
technicznych i STWiOR
- minimum 3 letni okres gwarancji jakości
- dostępność części zamiennych do zainstalowanych w ramach Robót maszyn i urządzeń
przez okres minimum 7 lat od daty wydania Świadectwa Przejęcia.
Parametry technologiczne opisane w niniejszym dokumencie stanowią optymalny nominalny
punkt pracy urządzeń. Wykonawca stosując rozwiązania równoważne jest w pełni
odpowiedzialny za taki dobór maszyn, urządzeń, sprzętu, armatur i innych by uzyskać
wymagane parametry technologiczne oczyszczalni, oraz by dostosować je do istniejących i
projektowanych budynków bez zmiany ich istniejącej/zaprojektowanej: powierzchni, kubatury
i układu przestrzennego, tak by nie zachodziła konieczność zmiany tych budynków i zmiany
pozwolenia na budowę. Wskazane jest by Wykonawca stosując rozwiązania równoważne
stosował maszyny i urządzenia podobnego typu i tego samego producenta (tam gdzie jest to
możliwe) tak by Zamawiający w trakcie eksploatacji mógł korzystać z maksymalnie kilku
podmiotów serwisujących i naprawczych. Maszyny, Urządzenia i wyposażenie oraz inne
wyroby muszą być z asortymentu bieżąco produkowanego i odpowiadać normom i
przepisom. Zastosowane Materiały, Urządzenia i Wyposażenie muszą posiadać stosowne
atesty, aprobaty, znaki bezpieczeństwa - wymagane polskimi przepisami. O ile producent
przewidział, podział na klasy lub gatunki jakości; Maszyny, Urządzenia i wyposażenie muszą
być w najwyższej (najlepszej) klasie lub gatunku. Maszyny i Urządzenia muszą posiadać
Dokumentacje Techniczno-Ruchowe i instrukcje napisane w języku polskim. Wykonawca
zobowiązany, jest załączyć karty katalogowe maszyn, urządzeń i wyposażenia do
niniejszego Wykazu.”
Dowód: SIWZ - IDW
W postępowaniu w zakresie części 1 złożonych zostało 7 ofert, w tym oferta odwołującego.
Zamawiający, w toku czynności badania i oceny ofert nie zwrócił się do odwołującego w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp z żądaniem złożenia wyjaśnień.
Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r., poinformował wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu wszystkich złożonych ofert, w tym zgodnie z
punktem 2 g) pisma o odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji o unieważnieniu
postępowania w części 1 - na wykonanie rozbudowy oczyszczalni ścieków w Swarzewie.
Odwołujący wyjaśniał, że jego oferta odrzucona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, wobec tego, iż rzekomo treść złożonej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w niniejszym postępowaniu odwołujący
argumentował tym, że działanie zamawiającego uchybia zasadom, prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji - przez odrzucenie oferty odwołujące, pomimo jej zgodności z SIWZ i przepisami
prawa ze szczególnym uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp. Zdaniem
odwołującego, zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji oferty, przez co zarzucił
oferentowi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, pomimo że faktycznie takich
sprzeczności nie było.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta zostaje odrzucona, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
ewentualnych innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem odwołującego, zamawiający działał z naruszeniem ww. przepisu, ponieważ
złożona oferta jest, w świetle przytoczonego przepisu zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a pozorne niezgodności, leżące u podstaw decyzji zamawiającego,
stanowią wynik zaniechania dokonania przez zamawiającego prawidłowego badania i jej
oceny, zgodnie z prawem, w tym w szczególności zaniechania podjęcia działań zgodnie z
art. 87 ust. 1 Pzp. Jeśli bowiem zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty,
nie powinien automatycznie przyjmować domniemania, że oferta jest niezgodna z SIWZ i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący powołał się na
orzecznictwo KIO, "Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być
oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie
odpowiada treści SIWZ. Nie może dokonać jakiej czynności w sytuacji, gdy oferta nie została
należycie zbadana, w tymi w szczególności wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej
zgodności z SIWZ" (wyrok KIO z dn. 17 lutego 2011 r., KIO 218/11). Należyta staranność
zamawiającego wymaga, aby poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), a jeżeli zamawiający
napotyka na dalsze niejasności mogące skutkować odrzuceniem oferty, to powinien
skorzystać z art. 87 ust. 1 Pzp i zażądać wyjaśnień od oferenta.
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie
poprawił omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, polegającej na
załączeniu
błędnej karty katalogowej
urządzenia wskazanego w pozycji 112 Wykazu. Odwołujący
przekonywał, że celem zasadniczym regulacji art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jest utrzymanie w
obrocie
prawnym ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIWZ. Przepis
ten
ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu z
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
wykonawcy
składającego
najkorzystniejszą
ofertę zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne w warunkach
możliwości
wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w
inny sposób mniej korzystną. „Wprowadzenie przez ustawodawcę przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp zostało spowodowane tym, aby dać możliwość zamawiającym poprawiania w ofertach
niezgodności oferty ze specyfikacją, które to niezgodności nie powodują istotnych zmian w
ofercie, czyli poprawienia omyłek w zakresie niepowodujących istotnych zmian w ofercie i nie
odrzucania takich ofert. A więc charakteryzujących się dwoma cechami: (1) niezgodność
oferty z treścią specyfikacji musi mieć charakter omyłki i (2) poprawienie omyłki nie może
powodować istotnych mian w treści oferty” (wyrok z dn. 5 listopada 2010 r., KIO 2295/10).
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wprowadza ograniczenia, iż sprostowaniu podlegają omyłki
wywołane jedynie oznaczonymi przyczynami. Powody pomyłek popełnianych przez
wykonawców są obojętne z punku widzenia przesłanek dopuszczalności ich sprostowania i
najczęściej wynikają z niestaranności przy sporządzaniu oferty (wyrok KIO z dn. 4 marca
2012 r., KIO 589/12) „Art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie wskazuje rodzaju omyłek, zatem obejmuje
wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia,
drobne różnice nie będące świadomym pominięciem określonych w siwz wymogów” (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 marca 2010 r., XIX Ga 18/10). 17 Nie można wywieść z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, że omyłka oznacza wyłącznie przypadki tzw. niezawinionego błędu.
Można co najwyżej przyjąć, że chodzi o błąd niezamierzony w tym sensie, że składający
oświadczenie woli (tu odwołujący powołał się na prawidłową treść oświadczenia zawartą w
treści Wykazu) objęte ofertą zamierza i chce złożyć je zgodnie z treścią SIWZ, ale w
rezultacie składa ofertę niezgodną z treścią SIWZ, nie zdając sobie z tego sprawy. Jako
punkt wyjścia należy przy tym przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę w dobrej
wierze z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści SIWZ,
zmierzając w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji każdą
rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy uznać za omyłkę, chyba że
zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia
oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z treścią SIWZ (wyrok KIO z dn. 5 kwietnia
2013 r., KIO 665/13). Wykazanie przez wykonawcę, iż złożone przez niego w treści oferty
oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oznacza, że zawarte rozbieżności treści oferty i SIWZ mają
charakter omyłek podlegających poprawieniu. Również pominięcie w treści oferty wyrazów
lub krótkich fraz, które określają zakres opisu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
podlega poprawieniu, jeżeli ich uzupełnienie doprowadzi do zgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (KIO 2768/12).
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ nie
poprawił oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na pozostawieniu przez odwołującego
zwrotu „lub równoważne” w niektórych pozycjach Wykazu.
Naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zaznaczał, że z treści pisma zamawiającego (powiadomienia o wyniku
postępowania) wynika, że zamawiający powziął istotne wątpliwości odnośnie oferty
odwołującego, które następnie doprowadziły zamawiającego do błędnego wniosku o
niezgodności oferty z SIWZ - skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Niezależnie od błędnego wniosku odnośnie niezgodności oferty z SIWZ, odwołujący
przekonywał, że zamawiający mógł i powinien był skorzystać z procedury żądania wyjaśnień
od oferenta na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, aby usunąć wątpliwości odnośnie treści oferty.
Odwołujący przywołał dalsze orzecznictwo KIO: „Możliwość żądania wyjaśnień
przeradza się w obowiązek wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, zawiera sprzeczne
lub niejasne oświadczenia lub informacje” (sygn. akt KIO/UZP 1519/09). W innym wyroku
Izba zauważyła „[wskazany przepis [art. 87 ust. 1 Ustawy - przyp. aut.] nie nakazuje wprost
zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka
potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym,
który ze swoich twierdzeń, wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty
odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec
oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika, iż zaniechanie przez
Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty
winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania,” (np. wyroki KIO 1327/09:
1443/09). „Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. pzp” (KIO 545/11). W
niniejszej sprawie, jak zaznaczał odwołujący, zamawiający z takim żądaniem wyjaśnień nie
wystąpił, mimo że - jak wynika z informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 30 sierpnia
2013 r. - takie wątpliwości powziął i wątpliwości te wpłynęły na odrzucenie oferty złożonej
przez odwołującego.
W świetle cytowanego wyżej orzecznictwa, odwołujący stwierdził, że zamawiający
odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp bez wcześniejszego wezwania go do
złożenia wyjaśnień, dopuścił się naruszenia przepisów postępowania. Na marginesie
zauważył, że nawet w cytowanym przez zamawiającego orzeczeniu KIO (w ogłoszeniu o
unieważnieniu przetargu w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego),- sygn. akt
KIO 1679/10 zamawiający wystąpił do oferenta przed odrzuceniem oferty z żądaniem
wyjaśnienia nieścisłości. Według odwołującego, skorzystanie z procedury art. 87 ust. 1 Pzp i
udzielenie wyjaśnień przez oferenta usunęłoby nieporozumienia odnośnie treści oferty i
spowodowałoby, że sięganie po instrument odrzucenia oferty byłoby zbędne.
W odniesieniu do zakwestionowanych pozycji wykazu odwołujący wyjaśniał, co
następuje.
Pozycje 88-92
zamawiający uznał, że urządzenie wskazane przez odwołującego w
pozycjach 88-92 Wykazu nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ urządzenie nie jest chłodnicą
wentylatorową, pompą obiegową ani zbiornikiem oleju. Odwołujący zaprzeczył tym
twierdzeniom, ponieważ urządzenie zaoferowane przez odwołującego jest jednocześnie
chłodnicą wentylatorową, pompą obiegową oraz zbiornikiem oleju, a jego właściwości w pełni
odpowiadają treści wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ. Jeśli zamawiający miał
wątpliwości odnośnie urządzenia zaproponowanego przez oferenta w pozycjach 88-92
Wykazu, powinien był zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Pzp, przed kategorycznym
stwierdzeniem, iż oferta nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący oświadczył, że mógł z
łatwością usunąć wątpliwości zamawiającego co do zgodności oferty z SIWZ poprzez
udzielenie wyjaśnień co do zaoferowanego urządzenia. Oferent w pozycjach 88-92 (nr karty
katalogowej 54) Wykazu zaoferował urządzenie Agenitor 408 BG, tj. kompaktowy CHP
gotowy do podłączenia. Urządzenie to
składa się z elementów:
(a) seryjnie produkowany silnik przemysłowo – gazowy
Otto,
(b) chłodzony powietrzem generator synchroniczny,
(c) wymiennik ciepła – odzysk ciepła ze spalin,
(d) katalizator (opcjonalnie),
(e) wbudowany zbiornik oleju dziennego z automatyczną instalacją napełniającą,
(f) szafa wraz z panelem sterowniczym oraz sterowaniem jednostkami pomocniczymi,
(g) ścieżka gazowa.
Zamawiający po dokonaniu oceny oferty - błędnie uznał, że skoro urządzenie
zaproponowane przez odwołującego nie jest jedynie chłodnicą wentylatorową, pompą
obiegową bądź zbiornikiem oleju, to znaczy, że urządzenie to jest niezgodne z SIWZ. Jednak
chłodnica wentylatorowa (Urządzenie nr 3), pompa obiegowa (Urządzenie nr 4), pompa
obiegowa (Urządzenie nr 5), zbiornik oleju (Urządzenie nr 6), zbiornik oleju (Urządzenie nr
7), stanowią integraIną część kompaktowego agregatu CHP zaoferowanego przez
odwołującego, a ich parametry zostały określone w karcie katalogowej nr
54 i w pozycjach
88-92 Wykazu. Urządzenie to spełnia zatem wszystkie wymagania zamawiającego, co
znajduje potwierdzenie również w oświadczeniu złożonym przez producenta
2G Polska Sp.
z o.o.
odnośnie urządzenia zaproponowanego przez oferenta oraz szczegółowych kartach
katalogowych dla ww. urządzeń.
Dowód: oświadczenie 2G Polska Sp. z o.o. Na potwierdzenie, iż oferowane urządzenia z
poz. 88-92 spełniają wymagane przez zamakającego parametry równoważności, odwołujący
w załączeniu przedstawił karty katalogowe producentów dla każdego z elementów
składowych urządzenia kompaktowego CHP, a więc urządzeń wymienionych w pozycjach
88-92.
Dowód: karty katalogowe urządzeń z pozycji 88-92
W odniesieniu do pozycji 112 Wykazu
Odwołujący w pozycji 112 (numer karty katalogowej 89) Wykazu zaoferował jedną
sztukę Urządzenia nr 2 - wentylator dachowy WD-250 z silnikiem 3~400V. Vmin.=2030 m
3/h; H min =100Pa, o dokładnie takich parametrach równoważności jakich wymagał
zamawiający w przedmiotowym Załączniku nr 10 pozycji 112. Z pozycji 112 Wykazu wynika
jednoznacznie, że odwołujący złożył ofertę zgodną z SIWZ. Odwołujący przyznał, że
popełniając, omyłkę w odniesieniu do wskazanej pozycji 112, załączył do Wykazu błędną
kartę katalogową, jednakże wywodził, że w trakcie badania i oceny ofert przedmiotowa,
sytuacja powinna zostać przez zamawiającego zbadana w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a
przedmiotowa omyłka winna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3, a nie stanowić
podstawy do odrzucenia oferty – w związku z niezgodnością oferty z SIWZ.
Dowód: poprawna karta katalogowa
Pozycja 128 Wykazu. Zamawiający uznał, że oferent w pozycji 128 Wykazu wskazał dwa
urządzenia, podczas gdy zamawiający wymagał wskazania konkretnego typu, modelu oraz
producenta oferowanych wyrobów i urządzeń, co zdaniem zamawiającego powoduje
niezgodność oferty z SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż w zakresie pozycji 128 Wykazu, jego
oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Jeśli Zamawiający
miał wątpliwości odnośnie elementów oferty zaoferowanych w pozycji 128 Wykazu, powinien
był zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przed kategorycznym stwierdzeniem, że
oferta nie odpowiada treści SIWZ, gdyż oferent mógł z łatwością usunąć wątpliwości
zamawiającego co do zgodności oferty z SIWZ poprzez udzielenie wyjaśnień co do
zaoferowanego urządzenia. Odwołujący przyznał, że w pozycji 128 Wykazu zaoferował dwa
typy tego samego urządzenia (pompa wirowa), ponieważ zamawiający wymagał w SIWZ
dwóch odrębnych typów pompy wirowej. Zamawiający wymagał, aby zgodnie z zapisami
Dokumentacji Projektowej (znak dokumentacji E820 PW-OCS-50.1 -TG-OG-0001, strona 11)
wymienić jedną pracującą pompę oznaczoną jako 50.1-1-PW-0 o mocy P=85 kW.
Jednocześnie w załączniku nr 10 do SIWZ Zamawiający określił parametry pompy na:
„Pompa wirowa zatapialna o osi wirnika w pionie w zabudowie suchej o parametrach:
przepływ minimum Q=317 l/s, wysokość podnoszenia minimum H=50,5 m, materiał pompy:żeliwo, czujnik temperatury stojana, czujnik kontroli szczelności”. Jednak jest to technicznie
niemożliwe, aby w dobrać i zaoferować pompę o wymaganych parametrach spełniającą
zarówno wymagania z dokumentacji Projektowej (znak dokumentacji E820-PW- OCS-SO.l-
TG-OG-0001, strona 11) jak i te z załącznika nr 10 do SIWZ, tj. pompę o przepływie
minimum Q=317 l/s, wysokości podnoszenia minimum H=50,5 oraz mocy P=85 kW. Taka
pompa musiałaby mieć sprawność całkowitą znacznie powyżej 100%. Odwołujący tłumaczył,
iż z tego powodu wskazał w ramach oferty dwa rozwiązania: zaoferował pompę zgodnie z
dokumentacją projektową oraz pompę spełniającą warunki wskazane w Załączniku nr 10 do
SIWZ (przy tym rozwiązaniu posłużono się sformułowaniem: „dobrane do siwz”). Na
marginesie zauważył, iż obydwie z zaoferowanych pomp znajdują się w tym samym
typoszeregu i została dla nich przedłożona jedna karta katalogowa. Powyższe znajduje
potwierdzenie również w stanowisku przedstawionym przez dostawcę pomp (Sulzer Pumps
Wastewater Poland Sp. z o.o.), zwracającym uwagę na rozbieżności i niejasności w
wymaganych parametrach pomp.
Dowód: pismo Sulzer Pumps Wastewater Poland z dn. 19 lipca 2013 r.
W konsekwencji, zamawiający doszedł do wniosku, że pozycja 128 Wykazu nie
odpowiada treści SIWZ jedynie na skutek braku żądania wyjaśnień od oferenta w trybie art.
87 ust. 1 Pzp oraz w wyniku nieprecyzyjnej treści SIWZ, za którą odpowiedzialności oferent
nie ponosi.
Odwołujący powołał się na poglądy prezentowane w orzecznictwie Izby, że
wykonawcy nie powinni być obciążani skutkami braku precyzji lub sprzeczności w zapisach
dokumentacji przetargowej (por. np. KIO 643/10, gdzie stwierdzono: „Izba stoi na
stanowisku, ugruntowanym i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy
sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności
przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.”
Pozycja 129 Wykazu.
Zamawiający uznał, że oferent w pozycji 129 Wykazu zaoferował
urządzenie (krata schodkowa), które nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno użytkowego: szerokość 900 mm. Według odwołującego w zakresie pozycji 129
Wykazu jego oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Jeśli
zamawiający miał wątpliwości odnośnie urządzenia zaoferowanego w pozycji 129 Wykazu,
powinien był zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przed uznaniem, że oferta nie
odpowiada treści SIWZ, gdyż oferent mógł z łatwością usunąć wątpliwości zamawiającego,
co do zgodności oferty z SIWZ przez udzielenie wyjaśnień, co do zaoferowanego
urządzenia. Przedstawione w pozycji
129 (numer karty katalogowej 59) według załącznika
nr 10 do SIWZ urządzenie nr 2 - krata schodkowa spełnia wszystkie wymagania SIWZ, tak w
zakresie wymagań technologicznych, jaki i SIWZ wraz z załącznikami tj. dokumentacją
projektową. Zgodnie z rysunkiem znak E820-PW-OCS- 50.1-TG-RS-0003, szerokość kanału,
do którego wbudowana ma zostać krata schodkowa, wynosi ~(około) 900 mm. Dobór krat w
ramach modernizacji oczyszczalni ścieków przy istniejących kanałach betonowych
podyktowany jest z jednej strony geometrią tych kanałów, z drugiej wymaganą
przepustowością i sprawnością hydrauliczną tych krat, tak aby zagwarantować efektywne
oczyszczanie mechaniczne ścieków dla pełnej przepustowości oczyszczalni. Parametry
hydrauliczne i technologiczne są bez zastrzeżeń i nie wymagają wyjaśnień. Parametrami
gabarytowymi dla doboru krat są: szerokość kanału, głębokość i jego kształt.
Całkowita szerokość kraty wraz z jej obudową nie ma wpływu na efekt pracy
urządzenia jak i na jego przepustowość – jak twierdził odwołujący. Czynna szerokość kraty
jest brana pod uwagę przy obliczeniach technologicznych i hydraulicznych, a szerokość
konstrukcji ramy nośnej, czy obudowy urządzenia może być różna i nie ma wpływu na
efektywność pracy kraty. Do kanału betonowego o szerokości 900 mm nie można wstawić
kraty o tej samej szerokości. Szerokość kraty musi być mniejsza od szerokości kanału, aby
urządzenie to mogło zostać wstawione do kanału, odpowiednio wypoziomowane i
zamocowane. Ponadto, wykonawca zapisami w projekcie został zobligowany aby „przed
przystąpieniem do montażu urządzeń sprawdzić w naturze zgodność wymiarów z
dokumentacja projektową” -rysunek znak E820-PW-QCS-50.1-TG-R.S-C003 pkt. 3 (uwaga),
ponieważ nie ma pewności co do prawidłowości podanych wymiarów. Powyższe znajduje
potwierdzenie również w oświadczeniu dostawcy kraty schodkowej (MEVA-POL Sp. z o.o.) z
dn. 5 września 2013 r.
Dowód: oświadczenie MEVA-POL Sp. z o.o. z dn. 5 września 2013 r.
Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że szerokość 900 mm podana w
pozycji 129 w załączniku nr 10 do SIWZ jest przeniesieniem szerokości kanału z rysunku
znak E820-PW- OCS-50.1 -TG- RS-0003, a także z tabelarycznego wyszczególnienia
urządzeń poz. 2 zamieszczonego na tym samym rysunku. Urządzenie zaoferowane przez
wykonawcę zastało dobrane w oparciu o wiedzę inżynierską tj. dla zadanego przepływu oraz
strat, zgodnie z wymaganymi parametrami geometrycznymi istniejących kanałów i zgodnie z
zapisami i wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ.
W ocenie odwołującego, zamawiający doszedł błędnie do wniosku, że pozycja 129
Wykazu nie odpowiada treści SIWZ jedynie na skutek braku żądania wyjaśnień od oferenta
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz w wyniku nieprecyzyjnej treści SIWZ (niezgodność pomiędzy
załącznikiem nr, 10 do SIWZ a rysunkiem z Dokumentacji Projektowej), za którą jednak nie
powinien ponosić odpowiedzialności oferent.
Odwołujący przytoczył dalsze orzecznictwo KIO: „Nie budzi wątpliwości w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji w postaci uznania np. jego oferty za nieodpowiadającą treści
siwz w przypadku, gdy zamawiający nieprecyzyjnie określił w specyfikacji swoje wymagania
co do przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji wątpliwości w zakresie interpretacji treści
danego wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, będące efektem błędu
zamawiającego przy opracowywaniu siwz, muszą być oceniane na korzyść wykonawcy”(KIO
219/12).
Pozycja 131 Wykazu. Zamawiający uznał, że odwołujący w pozycji 131 Wykazu
wskazał dwa urządzenia, podczas gdy zamawiający wymagał wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów, urządzeń - co zdaniem zamawiającego
powoduje niezgodność oferty
z SIWZ. Odwołujący stwierdził, że jego oferta w zakresie
pozycji 131 Wykazu jest zgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Jeśli
Zamawiający miał wątpliwości odnośnie urządzeń zaoferowanych w pozycji 131 Wykazu,
winien był zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przed kategorycznymi
stwierdzaniem, że oferta nie odpowiada treści SIWZ. Oferent w pozycji 131 Wykazu
zaoferował dwa typy tego samego urządzenia (pompa wirowa), ponieważ zamawiający
wymagał w SIWZ dwóch odrębnych, typów pompy: wirowej. Zamawiający wymagał, aby
zgodnie z zapisami Dokumentacji Projektowej (znak dokumentacji E820-PW-CCS-50.2-TG-
OG- 0001, strona 10) wymienić jedną pracującą pompę oznaczoną jako 50.2-1-PW-02 o
mocy P=90 kW. Jednocześnie w załączniku nr 10 do SIWZ zamawiający określił parametry
pompy jako: „Pompa wirowa zatapialna o osi wirnika w
pionie w zabudowie suchej o
parametrach:
przepływ minimum Q=242 l/s, wysokość podnoszenia minimum H=55,8 m,
materiał
pompy: żeliwo, czujnik temperatury stojana, czujnik kontroli szczelności”. Jest to
jednak
technicznie niemożliwe, aby dobrać i zaoferować pompę o wymaganych
parametrach, spełniającą zarówno wymagania
z Dokumentacji Projektowej (znak
dokumentacji E 820-PW-OCS-50.2-TG-OG-
1, strona 1) jak i te załącznika nr 10 do SIWZ, tj.
pompę o przepływie minimum
Q=242 l/s, wysokości podnoszenia minimum H=55,8 m oraz-
mocy P=90 kW. Taka pompa
musiałaby mieć sprawność całkowitą znacznie powyżej 100%
Z tego powodu, jako wykonawca
wskazał w ramach oferty dwa rozwiązania: zaoferował
pompę zgodną z dokumentacją projektową oraz z pompę spełniającą warunki wskazane w
Załączniku nr 10 do SIWZ przy tym rozwiązaniu posłużono się sformułowaniem: „dobrane do
siwz”). Na marginesie zauważył, iż obydwie z zaoferowanych pomp znajdują się w tym
samym typoszeregu i została dla nich
przedłożona jedna karta katalogowa.
Powyższe odwołujący potwierdzał stanowiskiem przedstawionymi przez dostawcę
pomp (Sulzer Pumps Wastewater Poland Sp. z o.o.), zwracającym uwagę na rozbieżności i
niejasności w wymaganych parametrach pomp.
Dowód: pismo Sulzer Pumps Wastewater Poland z dn. 19 lipca 2013 r.
Zdaniem odwołującego, zamawiający doszedł do wniosku, że pozycja 131 Wykazu
nie odpowiada treści SIWZ - jedynie na skutek braku żądania wyjaśnień od oferenta w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp oraz w wyniku nieprecyzyjnej treści SIWZ, za którą odpowiedzialności
oferent nie ponosi.
Pozycja 140 Wykazu.
Zamawiający uznał, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego
w pozycji 140 Wykazu nie spełnia minimalnego granicznego parametru techniczno -
użytkowego (maksymalny przepływ biogazu 240 m3/h). W tym przypadku, ocenę
zamawiającego, odwołujący przypisał błędnej analizie oferty, gdyż wątpliwość odnośnie
zaproponowanego urządzenia można było usunąć poprzez zwrócenie się zamawiającego do
oferenta z żądaniem wyjaśnień na mocy art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przyznał, że w pozycji nr 140 (numer karty katalogowej nr 64) Wykazu
maszyn, urządzeń i wyposażenia zaoferowanych wraz kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia, zaoferował (złożył oświadczenie woli) jedną sztukę Urządzenia nr 3
- stację osuszania w zabudowie kontenerowej o maksymalnym przepływie biogazu 240 m
3/h, a więc o dokładnie takich parametrach równoważności jakich wymagał zamawiający
przedmiotowym Załączniku nr 10 dla pozycji 140.
Odwołujący w zakresie pozycji 140 załączył do treści Załącznika nr 10 kartę
katalogową nr 64, wskazującą na dokonany przez producenta umowny podział urządzeń - w
oparciu o kryteria inne niż maksymalna wydajność przepływu biogazu. Taka systematyka
podziału urządzenia została wprowadzona przez producenta na potrzeby ustalenia
typoszeregów poszczególnych urządzeń tego samego rodzaju i nie stanowi określenia ich
maksymalnej wydajności. Taki podział typoszeregów i zasady sporządzania tego podziału
ustalane są indywidualnie przez każdego producenta według jego uznania i potrzeb.
Maksymalna natomiast wydajność przepływu biogazu zaoferowanego przez odwołującego
urządzenia to zgodnie z oświadczeniem producenta nawet 250 m3/h, a więc jest to
wydajność spełniająca wymagania zamawiającego w zakresie wskazanych przez niego
parametrów równoważności (240 m3/h) - Oświadczenie producenta stanowi załącznik do
niniejszego odwołania.
Dowód: oświadczenie SiGa-Tech s.c.
Odwołujący podnosił, że wskazane w karcie katalogowej nr 64 parametry wydajności
urządzenia (100 - 200 m3/h) nie zostały w żadnym miejscu literalnie określone jako
parametry maksymalne, (maksymalny przepływ biogazu) w związku z tym jeżeli zamawiający
powziął wątpliwość co do prawidłowości treści oferty w tym zakresie, to w trakcie badania i
oceny ofert przedmiotowa sytuacja powinna zostać przez zamawiającego zbadana w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowiąc podstawy do odrzucenia oferty w związku z
niezgodnością oferty z SIWZ.
Dowód: strona 40 Załącznika nr 10 do SIWZ wraz kartą katalogową
Pozycje 38, 39, 46,47, 64, 68-71, 95-107, 111-120, 135-137, 145 Wykazu.
Zamawiający
uznał, że urządzenia zaoferowane przez odwołującego w pozycjach 38, 39, 46, 47, 64, 68-
71, 95-107, 111-120, 135- 137, 145 wykazu nie odpowiadają treści SIWZ, ponieważ
zawierają propozycję jednego konkretnego urządzenia wraz z adnotacją „lub równoważne”.
Urządzenia zawarte w powyższych pozycjach, jak utrzymywał odwołujący - są
zgodne z SIWZ. Wbrew twierdzeniu zamawiającego, oferent zaoferował w powyższych
pozycjach jedno konkretne urządzenie, bez adnotacji „lub równoważne”. Czyni to zatem
zarzut zamawiającego zupełnie bezprzedmiotowym. Niezależnie od powyższego,
odwołujący zwracał uwagę, że w każdej pozycji Wykazu wskazał konkretne urządzenie
spełniające wymogi zamawiającego zawarte w SIWZ.
Podkreślał, iż jego oferta jest zgodna z SIWZ, a zatem jej odrzucenie stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli natomiast intencją zamawiającego było
odniesienie się do tych pozycji Wykazu, w których pojawia się sformułowanie „lub
równoważny”, to odwołujący wyjaśniał, że w swojej ofercie omyłkowo zawarł sformułowanie
„lub równoważny” w niektórych pozycjach Wykazu. Uznał, że takie sformułowanie powinno
być potraktowane jako oczywista omyłka pisarska. Zaznaczał, że Krajowa Izba Odwoławcza
w swym orzecznictwie wskazuje chociażby, iż omyłka pisarska to usterki w tekście” (wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga 375/06) „przeoczenie wykonawcy” (por.
np. KIO 662/13). Z tego typu przeoczeniem mamy do czynienia w niniejszej sytuacji, jak
twierdził odwołujący. Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp
dokonać poprawienia tego typu omyłki, gdyż była ona oczywista (w każdym miejscu
wskazano bowiem precyzyjnie dane, urządzenie). Dokonanie takiej poprawki w żaden
sposób nie wpłynęłoby przy tym na merytoryczną - zawartość oferty odwołującego.
Podkreślił, iż podał w ramach oferty wszelkie wymagane przez zamawiającego informacje –
odwołujący wskazał bowiem w każdym przypadku szczegóły dotyczące oferowanego
rozwiązania, a dopisek „lub równoważny znalazł się w tekście tylko przez pomyłkę. Jednak
zamawiający
zaniechał
czynności
skorygowania
omyłki,
co
doprowadziło
do
bezpodstawnego odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Badanie przez zamawiającego zgodności oferty z treścią SIWZ powinno odnosić się
do funkcjonalności konkretnych urządzeń, zaoferowanych przez oferenta. Jeśli natomiast
zamawiający poweźmie wątpliwość odnośnie dodatkowych treści zawartych w ofercie i
niezwiązanych bezpośrednio z funkcjonalnością danego urządzenia (np. użycie zwrotu „lub
równoważne” itp.), zamawiający powinien wyjaśnić to z oferentem w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
a nie domniemywać, że oferta poprzez użycie niejasnego sformułowania jest niezgodna z
SIWZ. Niejednokrotnie zdarza się, ze względu na przygotowanie oferty pod dużą presją
czasu, że dodatkowe treści znajdują się w ofercie wykonawcy omyłkowo, np. na skutek
skopiowania części SIWZ do oferty, co nie wpływa na ocenę zgodności oferty z SIWZ.
Zamawiający powinien wyjaśnić wątpliwości odnośnie zwrotów użytych przez oferenta w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby po to, aby nie dopuścić do odrzucenia oferty na
skutek prostego nieporozumienia lub oczywistej i łatwej do usunięcia omyłki (por. np. wyrok
KIO z dn. 26 mają 2009 r., KIO/UZP 606/09). Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że zapis
„lub równoważny” został przez wykonawcę zawarty celowo w niektórych pozycjach Wykazu,
nie oznaczałoby to w żadnej mierze niezgodności z SIWZ, jak przekonywał odwołujący.
Dokumentacja przetargowa przewidywała bowiem, iż to wykonawca sam deklaruje jakie
rozwiązania zastosuje, a tak długo jak spełniają one wszystkie wymagania równoważności
określone w SIWZ (w szczególności zgodnie z treścią Preambuły do Załącznika nr 10
dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne, Załącznik nr 10 - tabela) brak jest
podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający jako kryterium oceny ofert
wskazał bowiem jedynie cenę, a opisując żądane przez siebie maszyny, urządzenia i
wyposażenie
zawarł
wyłącznie
wymogi
minimalne,
pozwalające
na
określenie
równoważności. W konsekwencji, uczestnicy postępowania nie byli premiowani np. za
oferowanie rozwiązań bardziej zaawansowanych, czy też droższych – tak długo jak spełniają
one minimalne wymogi - muszą być one uznane za zgodne z SIWZ. Dlatego zaoferowanie
rozwiązań równoważnych wskazanym w ofercie, czyli takich które są zgodne z wymaganiami
zamawiającego, powinno zostać uznane, za zgodne z SIWZ ponieważ taki właśnie model
procedowania - oparcie się na deklaracjach wykonawców w zakresie oferowanych rozwiązań
(zgodnych z wymaganiami minimalnymi wynikającymi z dokumentacji przetargowej) - przyjął
w ramach postępowania zamawiający, w konsekwencji, także celowe zawarcie
sformułowania „lub równoważny” nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania i
pozostawałoby zgodne z SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2013 r. zamawiający zajął
następujące stanowisko.
A/ uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące pozycji 38, 39, 46, 47, 64, 68-71, 95-
107,111,113-120,135-137,140,145 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia;
B/ wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących:
1/ naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji.
2/ naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:
-
bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, wobec nie uwzględnienia
zastrzeżenia wyrażonego w ww. przepisie, tj. nie uwzględnienia przez Zamawiający treści
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
-
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż treść oferty odpowiada treści
SIWZ, w szczególności wobec sformułowania zawartego w preambule do załącznika numer
10 do SIWZ (wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia), iż opisy poszczególnych pozycji
podane w ww. wykazie nie powinny być traktowane jako ograniczające zobowiązania
Wykonawcy wynikające z umowy na wykonanie robót oraz, iż wykaz winien być wypełniony
w zgodzie z wymaganiami dokumentacji projektowej,
-
ewentualnie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż treść oferty
odpowiada treści SIWZ, w szczególności na wypadek, gdyby uznać, że zapis „lub
równoważny" został przez Odwołującego zawarty celowo w poszczególnych pozycjach
wykazu, co w żadnej mierze nie mogło by oznaczać niezgodności z SIWZ, z uwagi
na brak możliwości interpretacji zapisów SIWZ na niekorzyść Wykonawców ubiegających
się o zamówienie, w szczególności w kontekście zobowiązania Wykonawców do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi oraz wykazem „maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, w tym w
szczególności
wobec
zobowiązania
do
osiągnięcia
wymaganych
parametrów
technologicznych oraz zapewnienia części zamiennych do zastosowanych maszyn,
urządzeń oraz wyposażenia przez okres minimum 7 lat,
3/ naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, w konsekwencji których doszłoby do poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na zawarciu, w poszczególnych
pozycjach wykazu, maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia sformułowania „lub równoważne",
wobec tego, iż zapis ten znalazł się tam przypadkowo i powinien być potraktowany jako
oczywista omyłka pisarska,
4/ naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
pomimo tego, iż wobec treści oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego w podjętej przez
Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, oferta ta budziła wątpliwości
Zamawiającego,
Odwołujący - w pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych
przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia -wskazał
stację osuszania biogazu DRX-2.9-200 produkcji Siga Tech, wskazując również, iż
maksymalny przepływ biogazu dla tej stacji wynosi 240 m3/h.
W karcie katalogowej 10/100 dotyczącej ww. stacji osuszania biogazu wskazano, iż -
dla zaoferowanego modelu urządzenia - przepływ biogazu wynosi 100-200 m3/h.
Zamawiający przyznaje, iż z żadnego zapisu karty katalogowej dotyczącej ww. stacji
osuszania biogazu nie wynika, jaka jest maksymalna wartość przepływu biogazu w m3/h.
Wobec powyższego - w zakresie pozycji 140 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące ww. pozycji.
2/ Odwołujący w pozycjach 38, 39, 46, 47, 64, 68-71, 95-107, 111-120, 135-137, 145
wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami
katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał jedno konkretne urządzenie.
Wobec powyższego - w zakresie użycia sformułowanie „lub równoważny" w pozycjach 38,
39, 46, 47, 64, 68-71, 95-107, 111-120, 135-137, 145 wykazu maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia - Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego dotyczące ww. pozycji.
Ad.B/ Zamawiający wymagał, by:
-
w kolumnie 5 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (załącznik
numer 10 do SIWZ) Wykonawcy wskazali: „Oferowane Urządzenie opis parametrów
technicznych dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ"
-
w kolumnie 6 tego wykazu Wykonawcy wskazali: „Typ, Model, Producent".
Dodatkowo Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia, wraz z ofertą, kart
katalogowych lub DTR (dokumentacja techniczno-ruch owa) oferowanych urządzeń, maszyn
i wyposażenia.
Odwołujący - w pozycji:
1/ 88, 89, 90, 91, 92 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał jedno
kompaktowe urządzenie.
Zamawiający informuje, iż zgodnie z definicją użytą w Słowniku Języka Polskiego
wydanego przez PWN - kompakt oznacza „produkt zawierający kilka elementów we wspólnej
obudowie lub opakowaniu".
Z treści załączonej karty katalogowej numer 54, jak również z treści odwołania nie
wynika, jakoby wszystkie urządzenia wskazane przez Zamawiającego w kolumnie 2
(Minimalne graniczne parametry techniczno-użytkowe bezwzględnie wymagane przez
Zamawiającego) w pozycjach 88, 89, 90, 91, 92 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia znajdowały się w jednej obudowie czy też opakowaniu.
W kolumnie 6 ww. wykazu Odwołujący winien był wskazać typ, model oraz
producenta oferowanego urządzenia - dla każdej pozycji wykazu. Odwołujący w kolumnie 6
wykazu, w pozycjach 88, 89, 90, 91, 92 wskazał jedynie nazwę dostawcę kogeneratora oraz
nazwę, pod jaką funkcjonuje cały kogenerator składający się z pięciu różnych urządzeń
pochodzących od trzech producentów (wynika to z dokumentów złożonych przez
Odwołującego wraz z odwołaniem).
Zamawiający nie mógł wystąpić do Odwołującego - w trybie art. 87 ust. 1 Prawo
zamówień publicznych - o wyjaśnienie treści oferty, gdyż prowadziłoby to do zmiany treści
oferty. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż z treści załączonej karty katalogowej numer 54
nie wynikało, jakie konkretnie urządzenia wchodzą w skład oferowanego kogeneratora (brak
określenia typu i modelu), jak również nie zostali w niej wskazani producenci oferowanych
urządzeń.
Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2010 roku sygn. akt
KIO/KD 15/10 - „brak żądanych informacji (w tym przypadku wskazanie nazwy importera
zamiast nazwy producenta) ze względu na to, iż odnosi się bezpośrednio do przedmiotu
zamówienia, nie mógł również zostać uzupełniony w wyniku późniejszego wezwania
zamawiającego".
2/ 112 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał urządzenie, które nie
jest wentylatorem dachowym.
Odwołujący, w treści odwołania podnosi, iż złożył wraz z ofertą błędną kartę
katalogową (numer 89).
Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący popełnił błąd w wykazie maszyn, urządzeń i
wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn,
urządzeń i wyposażenia. Odwołujący wskazał w pozycji 112 urządzenie, które nie spełnia
podstawowego wymagania Zamawiającego - nie jest wentylatorem dachowym. W treści
odwołania Odwołujący wskazał, iż zamierzał zaoferować inne urządzenie. Załączył również
nową kartę katalogową, z której wynika, iż nowe urządzenie różni się od zaproponowanego
w ofercie- typem oraz producentem.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z zapisem preambuły załącznika numer 10 do
SIWZ (wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia) „Wykaz maszyn, urządzeń i
wyposażenia stanowi element oferty służący do oceny równoważności w stosunku do
rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej". Zatem, jako treść oferty nie może zostać
uzupełniony, jak wskazuje Odwołujący.
3/ 128 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, z
treści załączonej karty katalogowej (numer 12) nie wynika, które z tych urządzeń zamierzał
zaoferować Odwołujący. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn.
akt: KIO 1679/10), Wykonawca powinien zaoferować określone produkty, po jednym w
każdej pozycji. Tylko taka oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem
spełniania wymagań określonych w SIWZ.
4/ 129 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał urządzenie, które nie
spełnia parametru dotyczącego jego szerokości: ma szerokość mniejszą niż 900 mm.
Odwołujący winien zaoferować urządzenie zgodne z wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w załączniku numer 10 do SIWZ (wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez Wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia), czego nie uczynił.
5/ 131 wykazu maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia wskazał dwa urządzenia, z
treści załączonej karty katalogowej (numer 12) nie wynika, które z tych urządzeń zamierzał
zaoferować Odwołujący. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń.
Biorąc powyższe pod uwagę - Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego
odwołania w zakresie wskazanym we wstępie niniejszej odpowiedzi na odwołanie.”
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołań w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 września 2013 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (w kopii przesłane stronom)
- po stronie zamawiającego zgłosili:
A. Pismem z dnia 16 września 2013 r. konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u.
Anlagenbau GmbH; 2) Mega S.A. w sprawie sygn. KIO 2179/13), który wnosił o
oddalenie odwołania konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2)
Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„Żala” Sp. j. oraz o oddalenie odwołania wniesionego konsorcjum wykonawców: 1)
Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., (KIO
2180/13).
B. 1. Pismem z dnia 12 września 2013 r. konsorcjum wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z
o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno - Budowlane „Żala” Sp. j. w sprawie KIO 2170/13 żądając oddalenia
odwołania wniesionego przez konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u.
Anlagenbau GmbH, 2) Mega S.A. Przystępujący podał: „W odpowiedzi na zarzuty
Odwołującego należy stwierdzić, że ustalenia dokonane przez Zamawiającego w toku
postępowania jednoznacznie potwierdziły, że zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ. Zamawiający przy
dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od wymogów określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi to do naruszania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowany
produkt nie spełnia kompletnych parametrów, wyznaczonych jako granicznie
wymagane, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty. Cechy techniczne,
którymi obligatoryjnie winny charakteryzować się urządzenia, stanowią istotny
element oferty, co przesądza o niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 66 ust. 1
Kc. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2009 r. KIO/UZP 536/09).W tym
stanie rzeczy mając na uwadze, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przystępujący wykazał, że działania Zamawiającego, który zastosował Art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) odrzucając ofertę Odwołującego były słuszne, gdyż
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
B.2. Pismem z dnia 13 września 2013 r. w sprawie KIO 2180/13 żądając oddalenia
odwołania wniesionego przez konsorcjum wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk
S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., (KIO 2180/13). Przystępujący
podał. „Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od
wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi
to do naruszania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Skoro zaoferowany produkt nie spełnia kompletnych parametrów, wyznaczonych jako
granicznie wymagane, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty. Cechy
techniczne, którymi obligatoryjnie winny charakteryzować się urządzenia, stanowią
istotny element oferty, co przesądza o niezgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art.
66 ust. 1 Kc. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2009 r. KIO/UZP
536/09). Poza tym Zamawiający nie dopuszczał składania oferty wariantowej.
Natomiast Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego podał, iż
w pozycjach 38,39,46, 47,64, 68-71,95-107, 111-120, 135-137, 145 załącznika nr 10
do oferty , Wykonawca zaoferował jedno konkretne urządzenie wraz z adnotacją „lub
równoważne". Zdaniem Przystępującego, oferta w której Wykonawca wskazuje dwa
urządzenia, przy czym w przypadku jednego z nich Wykonawca nie uszczegółowił
cech oferowanego sprzętu jest ofertą wariantową. Mając na uwadze, iż Zamawiający
nie dopuścił w SIZW możliwości składania oferty wariantowej, decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była słuszna. W tym stanie rzeczy
mając na uwadze, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede
wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z
należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego działania
Zamawiającego, który zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
odrzucając ofertę Odwołującego były prawidłowe, gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak ustalił Zamawiający w toku badania i
oceny ofert.”
C. W formie elektronicznej w dniu 12 września 2013 r. konsorcjum wykonawców: 1)
Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., w
sprawie sygn. KIO 2179/13), który wnosił o oddalenie odwołania konsorcjum
wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3)
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j. oraz o oddalenie odwołania
wniesionego konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u. Anlagenbau GmbH; 2)
Mega S.A. ul. Hutnicza 42, 81-038 Gdynia w sprawie sygn. KIO 2170/13).
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum wykonawców:
1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider); 2) WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o., do
udziału w sprawie sygn. KIO 2179/13 oraz sygn. KIO 2170/13,
2) EKO-MTK Sp. z o.o. (lider); 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Glembud” Sławomir G.; 3) Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane „Żala” Sp. j. do udziału w sprawie KIO 2170/13 oraz sygn. akt: KIO
2180/13.
Izba postanowiła nie dopuścić konsorcjum wykonawców: 1) Ginzler Stahl-u.
Anlagenbau GmbH, 2) Mega S.A. do udziału w sprawie sygn. KIO 2179/13 oraz sygn. KIO
2180/13, gdyż przystąpienia zostały złożone z uchybienie terminu 3 dni, ustalonego art. 185
ust. 2 ustawy Pzp. Konsorcjum zostało wezwane w dniu 10 września, a przystąpienia
pisemne wpłynęły do Prezesa KIO w dniu 16 września 2013 r.
W odniesieniu do spraw sygn. akt: KIO 2170/13; KIO 2179/13; KIO 2180/13
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
ofert odwołujących.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników - przedstawione w złożonych
pismach (wraz z wnioskowanymi dowodami) oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi „Wykonanie robót budowlanych obejmujących: część 1 –
rozbudowa oczyszczalni ścieków w Swarzewie, część 2 – rozbudowa rurociągu zrzutowego
z oczyszczalni ścieków w Swarzewie – część morska”
Odwołania zostały wniesione w zakresie 1-ej części zamówienia
Rozdział VIII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny.
Wykonawca jest zobowiązany do określenia w formularzu oferty. Ceny ryczałtowej brutto,
jako ceny kompletnej, jednoznacznej i ostatecznej – dla poszczególnych części.
Podstawą do obliczenia ceny oferty jest dokumentacja projektowa oraz specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót. Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz za
sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wyłącznie wykonawca. Załączony przez zamawiającego przedmiar robót pełni funkcję
informacyjną, służącą do sporządzenia harmonogramu robót i płatności.
Rozdział IX SIWZ. Kryterium oceny ofert – cena 100%.
Str. 42 SIWZ „Wykaz maszyn i urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę –
dokument wypełniony według wzoru wraz z ofertą przez wykonawcę, stanowiący wykaz
maszyn i urządzeń i wyposażenia dostarczanych, montowanych i uruchamianych przez
wykonawcę w ramach umowy.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych.
Rozdział XV SIWZ określa formularze i załączniki.
Załącznik nr 1, stanowi formularz oferty, gdzie wykonawca oświadczał, że zapoznał się z
dokumentacją przetargową i nie wnosi zastrzeżeń co zakresu i rodzaju robót. Załącznik nr 9
do SIWZ stanowi wykaz cen z podziałem na 53 elementy robót.
W postanowieniach SIWZ rozdział III ust. II pkt. 1 zamawiający wskazał, iż wykonawcy winni
złożyć do oferty Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę
wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia zgodnie z załącznikiem nr 10
do SIWZ.
W treści Preambuły do wskazanego powyżej Załącznika nr 10 zamawiający podał, co
następuje:
„Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia stanowi element oferty służący do
oceny równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej.
Opisy poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane, jako
ograniczające zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót.
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją projektową, i wypełnił niniejszy
Wykaz zgodnie z jej wymaganiami. Wykonawca jest odpowiedzialny za jakość
zastosowanych materiałów, maszyn i urządzeń, za montaż i uruchomienie, za ich zgodność
z dokumentacją projektową oraz Załącznikiem nr 10 do SIWZ przedstawiającym minimalne
parametry techniczno – użytkowe bezwzględnie wymagane przez zamawiającego,
decydujące o równoważności w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji
projektowej, wymaganiami specyfikacji technicznych, programem zapewnienia jakości robót.
Zastosowane materiały, maszyny, urządzenia i wyposażenie muszą gwarantować:
- osiągnięcie wymaganych parametrów technologicznych określonych w dokumentacjach
technicznych i STWiOR
- minimum 3 letni okres gwarancji jakości
- dostępność części zamiennych do zainstalowanych w ramach Robót maszyn i urządzeń
przez okres minimum 7 lat od daty wydania Świadectwa Przejęcia.
Parametry technologiczne opisane w niniejszym dokumencie stanowią optymalny nominalny
punkt pracy urządzeń. Wykonawca stosując rozwiązania równoważne jest w pełni
odpowiedzialny za taki dobór maszyn, urządzeń, sprzętu, armatur i innych by uzyskać
wymagane parametry technologiczne oczyszczalni, oraz by dostosować je do istniejących i
projektowanych budynków bez zmiany ich istniejącej/zaprojektowanej: powierzchni, kubatury
i układu przestrzennego, tak by nie zachodziła konieczność zmiany tych budynków i zmiany
pozwolenia na budowę.
Wskazane jest by Wykonawca stosując rozwiązania równoważne stosował maszyny i
urządzenia podobnego typu i tego samego producenta (tam gdzie jest to możliwe) tak by
Zamawiający w trakcie eksploatacji mógł korzystać z maksymalnie kilku podmiotów
serwisujących i naprawczych.
Maszyny, Urządzenia i wyposażenie oraz inne wyroby muszą być z asortymentu bieżąco
produkowanego i odpowiadać normom i przepisom. Zastosowane Materiały, Urządzenia i
Wyposażenie muszą posiadać stosowne atesty, aprobaty, znaki bezpieczeństwa -
wymagane polskimi przepisami. O ile producent przewidział, podział na klasy lub gatunki
jakości; Maszyny, Urządzenia i wyposażenie muszą być w najwyższej (najlepszej) klasie lub
gatunku. Maszyny i Urządzenia muszą posiadać Dokumentacje Techniczno-Ruchowe i
instrukcje napisane w języku polskim.
Wykonawca zobowiązany, jest załączyć karty katalogowe maszyn, urządzeń i wyposażenia
do niniejszego Wykazu.”
W zakresie części 1 zamówienia obowiązywał ww. Załącznik nr 10, obejmujący 145 pozycji.
Kolumna 2 Załącznika nr 10 obejmuje opis minimalnych granicznych parametrów techniczno
– użytkowych bezwzględnie wymaganych przez zamawiającego. W kolumnie 5 wykonawca
zobowiązany był podać opis parametrów technicznych oferowanego urządzenia
dokumentujących równoważność z wymaganymi w SIWZ. W kolumnie 6 zobowiązany był
podać: typ, model, producenta. W kolumnie 7 kartę katalogową DTR, jako oznaczony
numerem załącznik do oferty.
W wykazie ujęto jedynie podstawowe maszyny i urządzenia pozostałe wykonawcy
zobowiązani byli dobrać na podstawie dokumentacji projektowej i STWiORB z zachowaniem
równoważności.
W § 27 wzoru umowy – zmiany umowy ust. 3 zamawiający postanowił, że „Zmiana istotnych
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty złożonej przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest możliwa w przypadku – lit. g) zmiany
maszyn i urządzeń oferowanych przez wykonawcę w ofercie na modele nowszej generacji o
tych samych lub wyższych parametrach, jeżeli maszyny i urządzenia oferowane wyszły z
produkcji, lub nie są dla nich dostępne części zamienne lub serwisowanie w okresie
opisanym w SIWZ. Zamiana ta może nastąpić jedynie po uzyskaniu pozytywnej opinii
Inżyniera Kontraktu, Projektanta i zgody Zamawiającego.”
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty na część 1.
a) oferta nr 1 - złożona przez Wykonawcę: MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300
Grudziądz, cena 89 166 236,64 zł,
b)
oferta nr 2 - złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Ginzler Stahl -u.
Anlagenbau GmbH., Clemens-Holzmeister- Strasse 3, A-3300 Amstetten Austria, 2/ MEGA
S.A., ul. Hutnicza 42, 81-03 8 Gdynia, cena brutto
85 947 192,75 zł,
c)
oferta nr 3 - złożona przez Konsorcjum Wykonawców: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa, CADAGUA S.A., Bilbao, Hiszpania, cena brutto 98 508 311,92 zł,
d)
oferta nr 4 - złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Eko-MTK sp. z
o.o. ul. Kępińska 62, 05-840 Brwinów, 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Sławomir G. Przedsiębiorstwo Budowlane „GLEMBUD", ul. Pucka 39, 84-103
Łebcz, 3) Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „ŻALA" sp. j.. Rekowo Górne, ul.
Słoneczna 19. 84- i 23 Połchowo, cena 89 056 272,56 zł,
e)
oferta nr 5 - złożona przez Wykonawcę: IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska
87, 00-844 Warszawa, cena 97 500 000,00 zł,
f)
oferta nr 6 - złożona przez Wykonawcę: Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka
59a, 35-082 Rzeszów, cena 97 151 550,00zł,
g)
oferta nr 7 - złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk
S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk. 21 „WTE Wassertechnik (Polska)” sp. z o.o., ul.
Ryżowa 45, 02-495 Warszawa, cena 85 499 582,80 zł.
W powiadomieniu o wynikach przetargu z dnia 30 sierpnia 2013 r. – unieważnieniu
postępowania zamawiający podał następujące przyczyny odrzucenia ofert odwołujących.
1. Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust.3 pkt.2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (tj, Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) -
informuje o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: część 1 - rozbudowę oczyszczalni
ścieków w Swarzewie, cześć 2 - rozbudowę rurociągu zrzutowego z Oczyszczalni Ścieków w
Swarzewie - część morska. Inwestycja realizowana w ramach Projektu nr POIiŚ.01.01.00-
00-322/12 „Uporządkowanie gospodarki ściekowej w aglomeracji Puck"- znak: POIiŚ
ZP/2/2013/01 w zakresie części 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W odniesieniu do sprawy Sygn. akt KIO 2170/13
b) oferta złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Ginzler Stahl - u. Anlagenbau GmbH..
Clemens-Holzmeister- Strasse 3, A-3300 Amsterren Austria, 2) MEGA S.A., ul. Hutnicza 42,
81-038 Gdynia została odrzucona - w części 1- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2) ustawy
Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca złożył wraz z ofertą wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (którego wzór
stanowił załącznik numer 10 do SIWZ) wskazując:
-
w pozycji 18 (numer karty katalogowej 10/12) ww. wykazu (Urządzenie nr 1 –
Dmuchawa promieniowa z szafą sterowniczą i falownikiem) urządzenie, które nie
spełnia minimalnego granicznego parametru techniczno-użytkowego bezwzględnie
wymaganego przez Zamawiającego: wydatek minimum 5500 Nm3/h. Urządzenie
zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość wydatku minimum niż wymagana
przez Zamawiającego;
-
w pozycji 140 (numer karty katalogowej 10/100) ww. wykazu (Urządzenie nr 3-
Stacja osuszania) urządzenie, które nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego przez Zamawiającego:
maksymalny przepływ biogazu 240 m3/h.
Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość maksymalnego
przepływu biogazu niż wymagana przez Zamawiającego,
W odniesieniu do sprawy
sygn. akt KIO 2179/13
d) oferta złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) EKO-MTK sp. z o.o. ul. Kępińska 62.
05-840 Brwinów, 2) Sławomir G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Sławomir
G. Przedsiębiorstwo Budowlane „GLEMBUD", ul. Pucka 39. 84-103 Łebcz, 3)
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „ŻALA" sp. j., Rekowo Górne, ul. Słoneczna 19.
84-123 Połchowo Została odrzucona - w części 1- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2) ustawy
Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca złożył wraz z ofertą wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (którego wzór
stanowił załącznik numer 10 do SIWZ):
-
nie wskazując w pozycji 23 (brak karty katalogowej) ww. wykazu (Urządzenie nr 5-
Flokulator statyczny) żadnego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 24 (brak karty katalogowej) ww. wykazu (Urządzenie nr 6 -
syfon), żadnego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 108 (numer karty katalogowej 10.108) ww. wykazu
(Urządzenie nr 1- instalacja pasteryzacji) urządzeń i kart katalogowych lub DTR dla
wymienników płaszczowo- rurowych i zasuw oraz zaworów zwrotnych;
-
nie wskazując w pozycji 116 (numer karty katalogowej 10.116) ww. wykazu
(Urządzenie nr 4- Ładowacz) typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 117 (numer karty katalogowej 10.117) ww. wykazu
(Urządzenie nr 5- Zamiatarka) typu oferowanego urządzenia:
-
wskazując w pozycji 118 (numer karty katalogowej 10.118) ww. wykazu (Urządzenie
nr 6- Rębak) urządzenie, które nie spełnia minimalnego granicznego parametru techniczno-
użytkowego bezwzględnie wymaganego przez Zamawiającego: max. średnica
podawanych gałęzi 20 cm.
Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość max. średnicy
podawanych gałęzi niż wymagana przez Zamawiającego;
-
nie wskazując w pozycji 119 (numer karty katalogowej 10.119) ww. wykazu
(Urządzenie nr 7- Rozsiewacz) typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 120 (numer karty katalogowej 3 0.120) ww. wykazu
(Urządzenie nr 8- Sito mobilne) typu oferowanego urządzenia:
-
w pozycji 128 (numer karty katalogowej 128) ww. wykazu (Urządzenie nr 1- Pompa
wirowa) dwa urządzenia. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego
typu, modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt: 1679/10), Wykonawca
powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka
oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych
w SIWZ. Wobec powyższego oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
w pozycji 131 (numer karty katalogowej 131) ww. wykazu (Urządzenie nr 1- Pompa
wirowa) dwa urządzenia. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego
typu, modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt: 1679/10), Wykonawca
powinien zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka
oferta może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych
w SIWZ. Wobec powyższego oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
wskazując w pozycji 136 (numer karty katalogowej 10.135) ww. wykazu (Urządzenie
nr 3- Pompownia wody technologicznej - ob. nr 09.0) urządzenie, które nie spełnia
minimalnego granicznego parametru techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego
przez Zamawiającego: minimalna wysokość tłoczenia Hp = 58 m H2O. Urządzenie
zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość minimalną Hp niż wymagana
przez Zamawiającego;
-
nie wskazując w pozycji 138 (numer karty katalogowej 10.138) ww. wykazu
(Urządzenie nr 1 - Filtr polipropylenowy (PP)) modelu, typu oferowanego urządzenia:
-
nie wskazując w pozycji 139 (numer karty katalogowej 10.139) ww. Wykazu
(Urządzenie nr 2 - Stacja odsiarczania biogazu) modelu, typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 140 (numer karty katalogowej 10.140) ww. wykazu
(Urządzenie nr 3 - Stacja osuszania) modelu, typu oferowanego urządzenia;
- nie wskazując w pozycji 141 (numer karty katalogowej 10.141 ) ww. wykazu
(Urządzenie nr 4 - Zbiornik magazynowy biogazu) modelu, typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 142 (numer karty katalogowej 10.142) ww. wykazu
(Urządzenie nr 5- Węzeł tłoczny) modelu, typu oferowanego urządzenia;
-
nie wskazując w pozycji 143 (numer karty katalogowej 10.143) ww. wykazu
(Urządzenie nr 6- Pochodnia) modelu, typu oferowanego urządzenia.
W odniesieniu do sprawy
sygn. akt KIO 2179/13
g) oferta złożona przez Konsorcjum Wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A., 2) „WTE
Wassertechnik (Polska)" Sp. z o.o. została odrzucona- w części 1-na podstawie art. 89 ust. 1
pkt.2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca złożył wraz z ofertą wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez
wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia (którego wzór
stanowił załącznik numer 10 do SIWZ) wskazując:
-
w pozycji 88 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 3 - chłodnica
wentylatorowa) urządzenie, które nie jest chłodnicą wentylatorową;
-
w pozycji 89 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 4 - pompa
obiegowa) urządzenie, które nie jest pompa obiegową;
-
w pozycji 90 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 5 - pompa
obiegowa) urządzenie, które nie jest pompą obiegową;
-
w pozycji 91 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 6 - zbiornik
oleju) urządzenie, które nie jest zbiornikiem oleju;
-
w pozycji 92 (numer karty katalogowej 54) ww. wykazu (Urządzenie nr 7 -zbiornik
oleju) urządzenie, które nie jest zbiornikiem oleju;
-
w pozycji 112 (numer karty katalogowej 89) ww. wykazu (Urządzenie nr 2 - wentylator
dachowy) urządzenie, które nie jest wentylatorem dachowym;
-
w pozycji 128 (numer karty katalogowej 12) ww. wykazu (Urządzenie nr 1- Pompa
wirowa) dwa urządzenia. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2030 roku (sygn. akt: 1679/10), Wykonawca powinien
zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka oferta może
zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ.
Wobec powyższego oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
w pozycji 129 (numer karty katalogowej 59) ww. wykazu (Urządzenie nr 2 - Krata
schodkowa) urządzenie, które nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego przez Zamawiającego: szerokość 900
mm. Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą szerokość niż wymagana
przez Zamawiającego;
-
w pozycji 131 (numer karty katalogowej 62) ww. wykazu (urządzenie nr 1 pompa
wirowa) dwa urządzenia. Zamawiający wymagał w SIWZ wskazania konkretnego typu,
modelu oraz producenta oferowanych wyrobów i urządzeń. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt: 1679/10), Wykonawca powinien
zatem zaoferować określone produkty, po jednym w każdej pozycji. Tylko taka oferta może
zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ.
Wobec powyższego oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
w pozycji 140 (numer karty katalogowej 64) ww. wykazu (Urządzenie nr 3 - Stacja
osuszania) urządzenie, które nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego przez Zamawiającego: maksymalny
przepływ biogazu 240 m3/h.
Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę posiada mniejszą wartość maksymalnego
przepływu biogazu niż wymagana przez Zamawiającego;
-
w pozycjach 38, 39, 46, 47, 64, 68-71, 95-107, 111-120, 135-137, 145 ww. wykazu
Wykonawca zaoferował jedno konkretne urządzenie wraz z adnotacją „lub równoważne''.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2010 roku (sygn. akt:
1679/10) tylko oferta zawierająca wskazanie konkretnej nazwy, typu oraz producenta
oferowanych urządzeń może zostać prawidłowo zweryfikowana pod kątem spełniania
wymagań określonych w SIWZ.
Przykładowe wskazanie nazwy, typu oraz producenta oferowanych urządzeń nie
daje takiej możliwości. Użycie sformułowania „lub równoważny" nie jest wiążącą treścią
ofert, lecz jedynie świadczeniem przykładowym, jedną możliwością, wybraną spośród
innych. Z powyższego względu Zamawiający nie może mieć pewności, jakie urządzenia
zostaną przez Wykonawcę użyte podczas realizacji zamówienia. Z tych również względów
oferta złożona przez ww. Wykonawcę podlega odrzuceniu.
Zamawiający wskazuje (dodatkowo jako komentarz do powyższych informacji o
odrzuceniach ofert Wykonawców), iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
2) ustawy. Powyższe stanowisko potwierdza utrwalone orzecznictwo KIO, zgodnie z którym
norma art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, dotyczy merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
Wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Okoliczność niezgodności treści oferty z treścią SIWZ powinna być odrębnie
badana w każdym indywidualnym przypadku z uwzględnieniem całokształtu związanych z
nim okoliczności. Porównywalność złożonych ofert nie jest celem samym w sobie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz ma umożliwić Zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej, która zapewni Zamawiającemu możliwość zrealizowania
zamówienia w sposób zabezpieczający jego oczekiwania i interesy. (...) Ratio legis art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy jest eliminacja z postępowania ofert, na podstawie których nie można
zrealizować danego zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i w
konsekwencji prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego. Ponadto koniecznym jest aby świadczenie Wykonawcy odpowiadało swoją
treścią opisowi wszystkich zachowań Wykonawcy, których oczekiwał Zamawiający na etapie
konstruowania opisu przedmiotu zamówienia, i których to opis zawarty- został w treści SIWZ
(wyroki KIO z dnia 6 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 149/12 oraz z dnia 24 października
2008r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08).
Obowiązkiem Wykonawcy jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia odpowiadającego
oczekiwaniom Zamawiającego wyartykułowanym w SIWZ. Jeśli treść oferty będzie
niezgodna z treścią SIWZ ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
(wyrok z dnia 24 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2480/10).
Niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter nieusuwalny (...). Niezgodność polega
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (...), a
także możliwe powinno być wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i
skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ (wyrok KIO z dnia 21 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 285/12).
Jednocześnie, dokonując badania i oceny oferty. Zamawiający bierze pod uwagę całość jej
treści. Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania do zgodnego z żądaniami
Zamawiającego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 663/09).
Oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści. Treść oferty musi
być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem zgodności z
treścią SIWZ (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 117/12).
Odrzucenie oferty nieodpowiadającej treścią treści SIWZ jest obowiązkiem, a nie
uprawnieniem Zamawiającego, który został wyraźnie w art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
ustanowiony (wyrok KIO z dnia 10 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 128/12; KIO 189/12).”
Izba zważyła, co następuje.
Wykonawcy, którzy wnieśli odwołania - wykazali legitymację do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiegają się o
przedmiotowe zamówienie, mogli zatem wykazywać, iż czynności zamawiającego zostały
przedsięwzięte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes wykonawców w
uzyskaniu zamówienia i narażało ich na poniesie szkody. Przy czym w zaistniałej sytuacji –
odrzucenia wszystkich ofert na część 1, nie stanowiła przeszkody do wniesienia odwołań
okoliczność, że to oferta konsorcjum: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. 2) „WTE Wassertechnik
(Polska)" Sp. z o. o. była najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny.
Przechodząc do ogólnych podstaw oceny czynności zamawiającego w świetle
przestawionych zarzutów wniesionych odwołań i argumentacji odwołujących, należało
uwzględnić regulację art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 3 tej ustawy, że
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W tym
przypadku, zamawiający nie poprzestał na opisie robót jedynie w dokumentacji projektowej,
a uzupełnił ten opis wprost w SIWZ, zarówno w rozdziale II jak i w Załączniku nr 10 do SIWZ.
Uszczegółowienie wymagań zamawiającego dotyczących maszyn, urządzeń i wyposażenia
oferowanych przez wykonawcę wraz z kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i
wyposażenia zawiera Załącznik nr 10 do SIWZ, podający minimalne granicznie wymagane
parametry techniczno-użytkowe konieczne do wykazania równoważności z projektem
zastosowanych w ofertach podstawowych maszyn, urządzeń i wyposażenia.
Zamawiający był w pełni uprawniony, aby uzupełnić opis przedmiotu zamówienia
zawarty w przekazanej wykonawcom dokumentacji projektowej, poprzez wyspecyfikowane
osobno wymagania w odniesieniu do parametrów techniczno-użytkowych maszyn, urządzeń
oraz wyposażenia. Zamawiający wprost i w sposób jednoznaczny podał, że jest to opis
minimalnych granicznych parametrów techniczno – użytkowych bezwzględnie wymaganych
przez zamawiającego, a zatem podniesionych do rangi istotnych postanowień SIWZ, których
niespełnienie skutkowało odrzuceniem oferty. Powyższe postanowienia SIWZ należało
odczytywać i stosować w ten sposób, że wykazanie spełnienia tych wymogów stanowi
istotną treść oferty. Z powyższych względów, z zastrzeżeniem prostowania omyłek, nie mógł
znajdować zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wykraczającym poza
wyjaśnienia, przy podtrzymaniu zaoferowanych urządzeń – bez możliwości wprowadzania
zarówno zmian, jak i jakichkolwiek uzupełnień.
W okolicznościach danego postępowania, poza odwołującym Ginzler Stahl-u.,
należało także wyłączyć możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
dopuszczającego w przypadku ustalenia omyłki – prostowanie treści oferty, jednakże w
sposób nieingerujący nadmiernie w jej istotną treść.
Odwołujący: konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk S.A. oraz EKO-MTK Sp. z o.o. nie
wykazali, że ujawnione przez zamawiającego widoczne odstępstwa od wymaganych
parametrów techniczno - użytkowych oferowanych maszyn i urządzeń oraz brak danych
identyfikujących wyrób, mogą być wynikiem omyłek, a nie celowego działania - dla
zapewnienia sobie możliwości zastosowania w trakcie realizacji inwestycji innych dostępnych
rynkowo maszyn i urządzeń, bez konieczności przeprowadzania uciążliwych uzgodnień z
inżynierem kontraktu i z projektantem, czy też uzyskania zgody zamawiającego na zmiany
materiałowe.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych - art. 87 ust. 2 zobowiązują
zamawiających do dokonywania poprawy ofert wykonawców, jednakże jest to procedura
wyjątkowa, stosowana ściśle w granicach wyznaczonych norm. W okolicznościach, w
których nie znajduje zastosowania, nie można czynić zamawiającemu zarzutów naruszenia
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa nie nakłada także na zamawiającego bezwzględnego
obowiązku zwracania się na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, każdorazowo do wykonawcy, o ile
tylko zamawiający stwierdzi niezgodność treści oferty z SIWZ o udzielenie wyjaśnień.
Uruchamianie takiej procedury Izba uznaje za zbędne, gdy odwołujący stwierdzi
jednoznaczne odstępstwa od wyznaczonych parametrów granicznych i warunków ustalonych
w SIWZ, niepodlegające konwalidacji i niewymagające żadnych wyjaśnień.
Za bezprzedmiotowe Izba uznała powoływanie się przez wykonawców na ustalony
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wobec żądania przez zamawiającego - jako spełnienia
warunków granicznych równoważności dla 145 pozycji podstawowych dla przedmiotu
zamówienia maszyn i urządzeń przebudowywanej oczyszczalni ścieków – potwierdzenia, że
oferowane maszyny i urządzenia charakteryzują się opisanymi cechami - opisu tego nie
można było pominąć, ani też podania nazwy urządzenia, typu, modelu, producenta - bez
względu na to, czy dane urządzenie zostało ujęte przez wykonawcę w ryczałtowej cenie
ofertowej.
W myśl postanowień art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się
w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże
przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności
co do przedmiotu, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji
w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.
66 K.c., tj. niezgodności zobowiązania wykonawcy (jego oświadczenia woli) z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Należy odróżnić treść oferty, zaoferowania przedmiotu zamówienia, a zarazem
podjętego zobowiązania wykonawcy do wykonania zamówienia w sposób w pełni zgodny z
SIWZ, od wymaganych dokumentów na potwierdzenie, że zobowiązanie wykonawcy jest
realne i może się on podjąć z pozytywnym skutkiem realizacji zamówienia, o których stanowi
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231).
Zamawiający nie musi poprzestawać na samym zobowiązaniu wykonawcy -
zawartym w złożonej ofercie. Może także żądać dokumentów przedmiotowych w oparciu o
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających, że oferowane usługi, dostawy lub roboty
budowlane spełniają wymagania oznaczone w SIWZ. Posiadając takie dokumenty,
zamawiający może zweryfikować zobowiązanie wykonawcy – wykonania przedmiotu
zamówienia w wyznaczony sposób. Dokumenty przedmiotowe, w tym przypadku – żądane
karty katalogowe maszyn, urządzeń i wyposażenia lub DTR, nie tworzą ścisłej treści oferty,
ale ją potwierdzają i wchodzą w skład dokumentacji oferty.
W przeciwieństwie do zakazu uzupełniania, czy zmiany treści oferty statuowanego w
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty przedmiotowe mogą być uzupełniane w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Uruchamianie procedury określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest
uzasadnione wówczas, gdy treść oferty (zobowiązania wykonawcy) jest odpowiednia do
wymagań SIWZ, a brakuje jedynie jej potwierdzenia w odpowiednim dokumencie, najczęściej
zewnętrznym - pochodzącym od producenta urządzenia. W innym bowiem przypadku, braku
samego zaoferowania odpowiedniego świadczenia o charakterze istotnej treści oferty, oferta
taka podlega odrzuceniu, zatem uzupełnianie dokumentów przedmiotowych byłby
bezcelowe, co potwierdza wprost brzmienie przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp – zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego (…) dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego (…) dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z totalnej obrony ofert odwołujących wynika także argument rzekomej
niejednoznaczności postanowień SIWZ lub też niespójności z dokumentacją techniczną, co
miałoby usprawiedliwiać popełnione i przyznane odstępstwa, pominięcia, zaoferowania
alternatywnych maszyn i urządzeń, posłużenia się określeniami ogólnymi, zaoferowania
oprócz wymienionych z nazwy urządzeń jeszcze innymi równoważnych, lecz bliżej
niesprecyzowanych. Izba nie dostrzega, ażeby postanowienie SIWZ o treści, że „Opisy
poszczególnych pozycji podane w Wykazie nie powinny być traktowane, jako ograniczające
zobowiązania Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót,” mogły w jakikolwiek
sposób wpływać na dopuszczalność odstępstw od zaoferowania maszyn, urządzeń i
wyposażenia zgodnego z opisem Załącznika nr 10 do SIWZ.
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, a na obecnym etapie brak
było podstaw do rewidowania ich treści, zatem wszyscy uczestnicy przetargu byli związani
opisem przedmiotu zamówienia i sposobu spełnienia wymagań, zamieszczonym w SIWZ.
Część argumentacji i zarzutów odwołań odnosiła się postanowień SIWZ, zatem ich
podnoszenie na etapie postępowania - po wyborze ofert - było spóźnione. Zdaniem Izby,
postanowienia SIWZ zawarte w załączniku nr 10 można uznać za wyjątkowo klarowny
sposób opisania stawianych tam wymagań.
Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia za pomocą
między innymi specyfikacji technicznych, zamawiający jest zobowiązany wskazać, że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Z obowiązku powyższego zamawiający
się wywiązał, podając w kolumnie 2 Załącznika nr 10 wykaz najważniejszych parametrów
technicznych i użytkowych, którymi obligatoryjne powinny się charakteryzować oferowane
przez wykonawcę maszyny i urządzenia oraz wyposażenie przebudowywanej oczyszczalniścieków. W kolumnie 5 Wykazu wykonawca zobowiązany był podać opis parametrów
technicznych oferowanego urządzenia dokumentujących równoważność z wymaganymi w
SIWZ. W kolumnie 6 zobowiązany był zamieścić dane: typ, model, producenta.
Każdy wykonawca był zatem zobligowany do jednoznacznego określenia i
sprecyzowania w ofercie jakie konkretnie urządzenie oferuje, jakiego producenta, tak aby
zamawiający mógł to urządzenie również zidentyfikować samodzielnie i sprawdzić, czy
dotrzymuje ono wyznaczonych warunków równoważności, co wynikało z wyraźnych
wymagań zamawiającego odnośnie sposobu wypełnienia Załącznika nr 10. Postanowienia
SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i zamawiającego, który nie może od nich
odstępować w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynności zamawiającego w
oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną wykonawcom, której
postanowienia są wiążące. Według Izby, treść oferty musi być jednoznaczna w celu
możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIWZ. Nie
podlegającą uzupełnieniom treść oferty stanowiły: formularz ofertowy, cenowy i wypełniony
Załącznik nr 10. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym ustalonym w przedmiotowym przetargu,
zamawiający chciał bowiem wiedzieć - co konkretnie oferuje wykonawca za podaną cenę, a
owe 145 elementów opisu przedmiotu zamówienia objętych Załącznikiem nr 10 - Wykazem
maszyn i urządzeń - stanowi najważniejsze wyposażenie oczyszczalni ścieków, pozwalające
przy spełnieniu wyznaczonych parametrów minimalnych na osiągnięcie projektowanych
mocy przerobowych. Dlatego też konkretnie oferowane maszyny i urządzenia oraz ich
parametry techniczno- użytkowe miały również wpływ na cenę oferty i powinny zostać
sprecyzowane w sposób jednoznaczny. Nie czyni zadość takim wymaganiom oferowanie
przez wykonawcę oznaczonego urządzenia, obok tego oferowanie innego oznaczonego
urządzenia lub też ogólnie innego urządzenia – nazwanego „równoważnym” do
zaoferowanego. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że wykonawca był uprawniony
zaoferować tylko jedno urządzenie w każdym z wyspecyfikowanych elementów.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że zamawiający nie dopuścił też żadnych ofert
wariantowych w znaczeniu nadanym art. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2170/13
Izba podzieliła stanowisko odwołującego konsorcjum: Ginzler Stahl-u. W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający wobec tej oferty potrzymał tylko zarzut, że wskazane w pozycji
18 (nr karty katalogowej 10/12) ww. wykazu urządzenie nr 1- dmuchawa promieniowa z
szafą sterowniczą i falownikiem - nie spełnia minimalnego granicznego parametru
techniczno-użytkowego bezwzględnie wymaganego przez zamawiającego: wydatek
nawiewu powietrza minimum 5500 Nm3/h, gdyż urządzenie zaoferowane przez wykonawcę
posiada mniejszą wartość wydatku minimum - niż wymagana w Załączniku nr 10.
Zaoferowano dmuchawę Aerzen, typ: Turbo Blower AT 150-10 S-G5. Przedstawiona karta
katalogowa 10/12 potwierdza maksymalną wydajność m3/h – 4140.
Za znaczące dla przyjęcia okoliczności popełnienia omyłki przez odwołującego, Izba
przyjęła wyjaśnienia, że zamawiający wymagał 2 rodzajów dmuchaw, które opisał w
punktach 17 i 18 Załącznika 10 różniących się charakterystyką, w tym w odniesieniu do
wydatku tłoczenia powietrza. W przypadku poz.17 miałoby być to minimum 4300m3/h, a w
przypadku poz.18 miało być to minimum 5500m3/h.
Bezsporne pozostawało, że odwołujący zaoferował w poz. 18 urządzenie - typ Turbo
Blower AT150-10 S-G5 1,05 producent Aerzen, a w poz.17 zaoferował identyczne
urządzenie, tj. Turbo Blower AT150-1.G5 zamiast Turbo Blower AT200-1.0 S-G5.
Przy czym istotne było, że w samym opisie równoważności parametrów w stosunku
do wymagań zamawiającego (kolumna 5 Załącznika 10) w poz.17 podał wydatek minimum
4300m3/h, a w poz.18 podał wydatek minimum 5500m3/h - czyli zróżnicował cechy
techniczne oferowanego urządzenia.
Została załączona na str. 263 karta katalogowa 10/12 producenta Aerzen, z której
wynika że w ofercie tego producenta znajduje się typ dmuchawy AT 200- 1.0 S-G5.,
charakteryzujący się maksymalną wydajnością 5 340m3/h, przy uwzględnieniu różnicy
ciśnień – zapewnia to wydatek na wymaganym poziomie minimum 5500m3/h, co
zamawiający potwierdził do protokołu rozprawy
oświadczając, że gdyby odwołujący podał w
poz.18 typ dmuchawy AT200 Aerezen - wówczas uznałby, że parametr techniczny
wymaganej wydajności jest spełniony.
W ocenie Izby, z różnic pomiędzy podaniem wielkości wydatków w kolumnie nr 5
Załącznika 10 i zaoferowania tego samego urządzenia w kolumnie 6, zarówno w poz. 17 i 18
- powstała rozbieżności co do oferowanego urządzenia, która mogła wskazywać na
popełnienie omyłki przez wykonawcę. Bez znaczenia przy tym pozostawała argumentacja
zamawiającego, że odwołujący jedynie „przekopiował” oznaczone przez zamawiającego
cechy równoważności dla poz. 17 i 18, nie podając faktycznych parametrów oferowanego
urządzenia. Wprawdzie zamawiający wymagał podania parametrów faktycznych, ale nie
egzekwował tego wymogu od wszystkich wykonawców, uznając, że powtórzenie w kolumnie
5 Załącznika nr 10 opisu z kolumny 2 stanowi wystarczające wykazanie równoważności.
Konsorcjum EKO-MTK Sp. z o.o. w wielu pozycjach Załącznika nr 10 ograniczyło się do
potwierdzenia, że oferowane urządzenie jest równoważne z SIWZ i dokumentacją
projektową, co nie stanowiło dla zamawiającego podstawy do odrzucenia tej oferty.
Izba nie przychyliła się do argumentacji odwołującego, że popełniona przez niego
omyłka była omyłką pisarską. Ażeby można było uznać omyłkę pisarską, musi ona dotyczyć
przypadkowego przeoczenia w pisowni, pominięcia wyrazu, przestawienia i innych uchybień
w tekście, widocznych bez szczególnych analiz i możliwych do samodzielnego poprawienia
przez zamawiającego, czego nie można było powiedzieć o przyznanej przez odwołującego
omyłce, której nie można było jednoznacznie przypisać cech omyłki pisarskiej.
Na aprobatę zasługiwała natomiast argumentacja odwołującego, że stwierdzona
omyłka, przy założeniu spełnienia wszystkich łącznych przesłanek statuowanych przepisem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mogłaby kwalifikować się do poprawienia w trybie opisanym
w tym przepisie.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Niewątpliwie zaoferowanie w Załączniku nr 10 - maszyn i urządzeń oraz wyposażenia
przebudowywanej oczyszczalni ścieków, charakteryzujących się minimalnymi granicznie
wymaganymi parametrami techniczno-użytkowymi, potwierdzającymi równoważność opisu z
dokumentacją techniczną - przynależy do istotnej treści oferty. Ustawodawca dopuścił w
przywoływanym przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp prostowanie również omyłek o takim
charakterze, pod warunkiem, że nie prowadzi to do istotnych odstępstw od pierwotnej treści
oferty.
W wykazie według Załącznika nr 10, odwołujący w odniesieniu do parametrów
techniczno-użytkowych
dmuchawy
„przekopiował”
parametry
wyznaczone
przez
zamawiającego z kolumny 2, nie podał natomiast faktycznych parametrów techniczno-
użytkowych oferowanego typu urządzenia Turbo Blower AT 200. Biorąc pod uwagę
załączoną kartę 10/12 z samych tych dokumentów nie można było dokonać jednoznacznej
ustalenia właściwego urządzenia i poprawy oferty - mimo ujawnionego odstępstwa, gdyż w
karcie katalogowej zawarty jest cały szereg urządzeń spełniających podany warunek
wydajności nawiewu powietrza.
Zamawiający winien był, zatem w pierwszej kolejności zastosować art. 87 ust. 1 Pzp -
wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści oferty - skoro w karcie katalogowej zawarty jest
cały typoszereg urządzeń spełniających podany warunek, a następnie rozważyć
zastosowanie instytucji sprostowania omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Postępowanie odwoławcze przed Izbą nie zastępuje czynności zamawiającego, które
powinny być wykonane w trakcie procedury przetargowej. Izba na podstawie ustaleń
dowodowych, w oparciu o dokumentację akt postępowania (SIWZ, ofertę odwołującego) oraz
dowody załączone do odwołania uznała, że zaistniałym stanie faktycznym odrzucenie oferty
odwołującego bez możliwości udzielenia wyjaśnień co do treści oferty i co do przedłożonych
dokumentów oraz bez rozważenia możliwości poprawy oferty odwołującego w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, było co najmniej przedwczesne.
Okoliczności podnoszone przez przystępujących, że urządzenie Turbo Blower AT200
nie posiada systemu awaryjnego pracy łożysk, zatem nawet, gdyby zamawiający uznawał, iż
istnieją podstawy do sprostowania omyłki - jak postulował odwołujący i przyjęcia, że
zaoferował on typ dmuchawy Turbo Blower AT200 - to i tak urządzenie takie nie spełniałoby
wyznaczonych parametrów - nie mogły zostać rozpatrzone, jako że pozostawały poza
zakresem zarzutów, które zostały postawione ofercie odwołującego i stały się powodem jej
odrzucenia.
Zamawiający przy dokonywaniu ponownej oceny oferty odwołującego, rozważy
wszelkie okoliczności dopuszczalności sprostowania oferty odwołującego w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, także w aspekcie wpływu na poprawność procesów
technologicznych, różnic wartościowych i spełnienia pozostałych parametrów technicznych
przez urządzenie Turbo Blower AT200, które miało zostać podane w pozycji 18 załącznika nr
10.
Postępowanie
dowodowe
w
sprawie
wykazało
zasadność
czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
1)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty – rozbieżności pomiędzy opisem dmuchawy
promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem określonym w pozycji 18 Załącznika Nr 10 do
SIWZ Wykaz maszyn, urządzeń i wyposażenia oferowanych przez wykonawcę wraz z
kartami katalogowymi maszyn, urządzeń i wyposażenia, a podaniem typu tegoż urządzenia,
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez brak rozpatrzenia możliwości poprawienia przez
zamawiającego omyłki w treści złożonej przez odwołującego oferty – typu dmuchawy
promieniowej z szafą sterowniczą i falownikiem, tak aby odpowiadał on opisowi urządzenia
zawartemu w pozycji 18 Załącznika Nr 10 do SIWZ.
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przedwczesne odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
5)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez przedwczesne uznanie, iż nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji - unieważnienie przedmiotowego
postępowania w części 1,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez uchybienie zadom prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, skutkiem naruszenia postanowień
przepisów ustawy Pzp, wyżej wskazanych.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy.
W odniesieniu do sprawy sygn. akt: KIO 2179/13
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że oferta złożona przez konsorcjum
wykonawców: 1) EKO-MTK Sp. z o.o. 2) Sławomira G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Sławomir G. Przedsiębiorstwo Budowlane „GLEMBUD" 3)
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „ŻALA" Sp. j. została zasadnie odrzucona - w
części 1- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wprawdzie zamawiający uwzględnił niektóre zarzuty odwołania, jednakże w
pozostałym zakresie uznał, iż oferta odwołującego nadal pozostaje obarczona takimi
nieprawidłowościami, które nie podlegają sanowaniu ani w drodze wyjaśnienia, ani w drodze
uzupełnienia dokumentów, ani w drodze prostowania omyłek. W związku z czym - bez
względu na uznanie części zarzutów - oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ,
zatem czynności zamawiającego związane z odrzuceniem tej oferty są prawidłowe, a
przyznanie niektórych zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego -
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględnienie odwołania w całości, lub też w części jest czynnością dyspozytywną
zamawiającego i nie podlega weryfikacji przez Izbę, z wyjątkiem wniesienia sprzeciwu przez
wykonawcę w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do poz. 108, Instalacja pasteryzacji odwołujący ograniczył się do
wyszczególnienia 4 elementów, nie podał w tej pozycji, iż oferuje również opisane w
kolumnie 2 Załącznika 10 pozostałe niezbędne składniki instalacji pasteryzacji. Brak ma
charakter nienaprawialny. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp zabrania uzupełnienia oferty po upływie
wyznaczonego terminu złożenia ofert.
W poz. 116,117,119 i 120 odwołujący nie zaoferował zamawiającemu żadnego urządzenia,
nie podając ani nazwy, typu, czy oznaczeń handlowych, wskazał jedynie nazwę dostawcy
„LIZARDS”. Obowiązkiem wykonawcy było podanie nazwy, typu, modelu urządzenia oraz
jego producenta, aby zamawiający mógł jednoznacznie zidentyfikować oferowane
urządzenie i sprawdzić przy pomocy załączonych do oferty katalogowych - czy posiada ono
deklarowane parametry. Brak ma charakter nienaprawialny. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp
zabrania uzupełnienia oferty po upływie wyznaczonego terminu złożenia ofert.
W poz. 118 odwołujący również wskazał tylko dostawcę LIZARDS. Dodatkowo zamawiający
ustalił, iż z przedłożonej karty katalogowej 10.118 wynika, że urządzenie rębaka, dla którego
kartę wydano nie spełnia granicznego wymogu minimalnego, aby maksymalna średnica
podawanych gałęzi wynosiła 20 cm – podano 15 cm. Brak ma charakter nienaprawialny.
W poz. 128 oraz w pozycji 129 odwołujący wskazał po dwa urządzenia dla każdego z
rodzajów pomp wirowych opisanych w kolumnie 2 Załącznika 10. Każdy wykonawca był
uprawniony aby podać w ofercie tylko jedno konkretne urządzenie przyporządkowane do
charakterystyki podanej przez zamawiającego, spełniające wyznaczone minimalne warunki
równoważności. Na etapie realizacji umowy wykonawca wybrany będzie zobowiązany
zastosować takie urządzenia jakie podał w Załączniku nr 10. Zmiany materiałowe w
stosunku do urządzeń zaakceptowanych w ofercie zamawiający dopuścił we wzorze umowy
wyłącznie za zgodą inżyniera kontraktu, projektanta i zamawiającego. Gdyby zamawiający
przyjął ofertę odwołującego przewidującą alternatywne zastosowanie oznaczonych
materiałów byłby zobowiązany respektować, iż bez jego zgody wykonawca może
zastosować jedno z dwóch urządzeń podanych w ofercie. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Nieprawidłowość ma charakter nienaprawialny. Wykonawca w drodze
wyjaśnień nie może wskazać jednego z dwóch urządzeń, gdyż stanowiłby to niedozwolone
przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacje w odniesieniu do treści oferty. Izba nie
uwzględniła argumentacji odwołującego, że zachodziła sprzeczność między dokumentacją
techniczną a opisem Załącznika nr 10 i z tego względu podał dwa różne urządzenia, aby
pozostawać zarówno w zgodzie z dokumentacją, jak i opisem Załącznika nr 10. Tego rodzaju
argumentacja mogła być użyta w odwołaniu wobec postanowień SIWZ. W ocenie Izby,
dyspozycje Załącznika nr 10 były jasne. Wykonawca zobowiązany był podać jednoznaczne
dane dotyczące oferowanych wyrobów. Ewentualne ujawnione na etapie realizacji umowy
niezgodności wewnętrzne dokumentacji ma obowiązek usuwać zamawiający, po uprzednim
zgłoszeniu przez wykonawcę. Co do zasady nie jest rolą wykonawcy samodzielne
poprawianie dokumentacji technicznej, w oparciu o którą zamawiający zamówił wykonanie
inwestycji. Brak ma charakter nienaprawialny, a ponadto wykluczone jest zaistnienie omyłki,
gdyż odwołujący celowo podał dwa różne urządzenia.
W pozycjach od 138 do 144 odwołujący również podał tyko nazwę dostawcy urządzeń. Nie
podał nazwy urządzenia jego typu, modelu i producenta. W kolumnie 5 podał jedynie, że
bliżej nie sprecyzowane urządzenie jest równoważne z dokumentacją projektową i z SIWZ.
Brak ma charakter nienaprawialny. Treść oferty można wyjaśnień wówczas jeżeli została
ona w jakiś dostateczny sposób wyartykułowana, w przypadku odwołującego, który w
szeregu pozycjach nawet nie oznaczył co oferuje zamawiającemu, zamawiający nie miał
możliwości zastosowania poprawy tej oferty w drodze wyjaśnień, gdyż wówczas doszłoby do
uzupełnienia oferty o treści w niej pierwotnie nie zawarte.
W poz. 136 oferowane urządzenie pompowni wody technologicznej, mimo potwierdzenia
równoważności, nie dotrzymywało parametru minimalnej wysokości tłoczenia wody, co
wynikało z przedłożonej karty katalogowej.
Izba nie stwierdziła, aby wyżej opisane braki w ofercie odwołującego mogły wynikać z
omyłek, które przy tym kwalifikowałyby się do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezgodności dotyczyły istotnej treści oferty. W SIWZ zamawiający podał, że niespełnienie
parametrów minimalnych - granicznie wymaganych wykazania równoważności oferowanych
urządzeń spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający wypełnił właściwie obowiązek
wynikający z dyspozycji art. 31 ustawy Pzp, w sytuacji gdy opisując przedmiot zamówienia
na roboty za pomocą dokumentacji oraz specyfikacji technicznej -projektanci w dokumentacji
posługują się nazwami własnymi tj. urządzeniami konkretnych producentów, stąd też
zamawiający był zobowiązany dopuścić wyroby równoważne, a wykonawca zgodnie z art. 30
ust. 5 Pzp, zobowiązany był wykazać że oferowane przez urządzenia spełniają minimalne
oznaczone parametry równoważności.
Postępowanie dowodowe nie wykazało trafności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, poprzez
a) zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych elementów niejasnych,
b) zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów (kart katalogowych) potwierdzających, iż oferowane
urządzenia i roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w
SIWZ, gdyż w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność treści,
zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełniania brakujących
lub wadliwych dokumentów potwierdzających, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom (art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp).
4.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających, iż oferowane urządzenia i
roboty budowlane spełniają wymagania określone w SIWZ,
W konsekwencji nie doszło do naruszenia zasad ustanowionych w art. 7 ust. 1-3
ustawy Pzp dotyczących równego traktowania wykonawców, zapewnienia uczciwej
konkurencji, obiektywnego i bezstronnego przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy.
W odniesieniu do sprawy sygn. akt: KIO 2180/13
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że oferta złożona przez konsorcjum
wykonawców: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A., 2) „WTE Wassertechnik (Polska)" Sp. z o.o.
została zasadnie odrzucona - w części 1-na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wprawdzie zamawiający uwzględnił niektóre zarzuty odwołania, jednakże w
pozostałym zakresie uznał, iż oferta odwołującego nadal pozostaje obarczona takimi
nieprawidłowościami, które nie podlegają sanowaniu ani w drodze wyjaśnienia, ani w drodze
uzupełnienia dokumentów, ani w drodze prostowania omyłek. W związku z czym - bez
względu na uznanie części zarzutów - oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ,
zatem czynności zamawiającego związane z odrzuceniem tej oferty są prawidłowe, a
przyznanie niektórych zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego -
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględnienie odwołania w całości, lub też w części jest czynnością dyspozytywną
zamawiającego i nie podlega weryfikacji przez Izbę, z wyjątkiem wniesienia sprzeciwu przez
wykonawcę w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp.
W pozycjach od 88 do 92 odwołujący zaoferował kogenerator Agenitor 408 BG (pozycja 86)
producenta 2G Polska lub równoważny, jako urządzenie kompaktowe, spełniające w sposób
zagregowany oznaczone funkcje. Okoliczność, że odwołujący zaoferował urządzenie
kompaktowe, nie zwalniała go z oznaczenia typu, modelu i wskazania producenta
poszczególnych najważniejszych elementów tegoż kogeneratora, skoro taki wymóg został
wyraźnie postawiony w opisie sporządzenia Załącznika nr 10 - minimalnych parametrów
techniczno użytkowych, bezwzględnie wymaganych przez zamawiającego. Opis elementów
urządzenia zaoferowanego kogeneratora w karcie technicznej na stronach 217-219 oferty -
nie potwierdza wprost, iż został spełniony wymóg odnośnie chłodnicy wentylatowej i
zbiornika magazynowego, wchodzących w skład samej instalacji kogeneracji. Jak wynika z
danych technicznych str. 218 oferty – producentem urządzenia jest firma Leroy Somer.
Dostawca – 2G Polska Sp. z o.o. w piśmie załączonym do odwołania potwierdził parametry
kogeneratora z karty katalogowej na stronach 217-219 oferty. Zamawiający wymagał, aby
odrębnie zostały określone nazwa, typ, model i producent urządzeń wymienionych w poz.
88-92, nawet gdy wchodziły one w skład urządzenia kompaktowego od jednego dostawcy.
Brak ma charakter nieusuwalny, gdyż odwołujący nie może uzupełnić oferty przez podanie
konkretnych urządzeń wchodzących w skład instalacji kogeneracji.
Pozycja 112 - odwołujący zaoferował urządzenie 2 - wentylator dachowy, które nie jest
wentylatorem dachowym, ale wentylatorem kanałowym. W kolumnie 5 podał, że oferuje
wentylator dachowy WD 250, natomiast w kolumnie 6 podał, że oferuje bliżej nieoznaczony
wentylator WOK producent KONWEKTOR, który jak wynika z karty katalogowej na str. 345
oferty stanowi rodzaj wentylatorów kanałowych. Z kolei do odwołania, odwołujący załączył
kolejną kartę katalogową, z której wynika, że zaoferował wentylator WD producenta
JUVENT, gdzie występują typy wentylatorów z oznaczeniem od WD-16 do WD-40. Oznacza
to, że odwołujący nie był w stanie wykazać, iż zdolny był usunąć ujawnione przez
zamawiającego rozbieżności w poz. 112 wykazu Załącznika nr 10, pomiędzy
zadeklarowanymi cechami urządzenia - zgodnymi z opisem - a podanym typem urządzenia
wraz z kartą katalogową - gdyby nawet został wezwany.
W poz. 128 odwołujący wskazał 2 różne urządzenia. Zamawiający wymagał
skonkretyzowania i podania tylko jednego urządzenia (nazwy, typu, modelu, producenta),
równoważnego do takiego jak wyznaczył w opisie Załącznika nr 10, przez podanie
minimalnych parametrów techniczno-użytkowych. Powołując się na rzekomą lub rzeczywistą
rozbieżność z dokumentacją techniczną odwołujący potwierdził, iż zamieścił celowo w danej
pozycji dwa różne urządzenia, co wyklucza założenie, iż niezgodność była wynikiem omyłki.
Niezgodność ma charakter nienaprawialny.
Taką samą ocenę Izba odnosi do pozycji 131, gdzie również odwołujący powoływał się na
wewnętrzną sprzeczność dyspozycji zamawiającego, zawartych w dokumentacji projektowej
z opisem zawartym w Załączniku nr 10 dla tej pozycji.
W odniesieniu do pozycji 129 odwołujący potwierdził, iż świadomie zaoferował kratę
schodkową o wymiarach, mniejszych niż podane w Załączniku nr 10, gdyż samodzielnie
ocenił, że krata o wymiarach szerokości 900 mm nie zmieści się w kanale, w którym ma
zostać zainstalowana. Izba za wiarygodne przyjęła oświadczenia reprezentanta
zamawiającego, że ze sprawdzenia wymiaru średnicy kanału wynika, iż wymiary te wynoszą
930 mm i zapotrzebowana krata 900 mm, może zostać zainstalowana. Odwołujący nie był
uprawniony aby dokonywać jakichkolwiek zmian wobec treści Załącznika nr 10. Celowo
podane inne rozmiary kraty – znacząco mniejsze, miałyby wpływ na zmianę technologii tej
instalacji i możliwość niezakłóconego odbierania ścieków w zakładanej w projekcie wielkości.
Sformułowanie zawarte w preambule do Załącznika nr 10 do SIWZ (Wykaz maszyn,
urządzeń i wyposażenia oferowanych przez Wykonawcę), iż opisy poszczególnych pozycji
podane w Wykazie nie powinny być traktowane jako ograniczające zobowiązania
Wykonawcy wynikające z Umowy na wykonanie Robót oraz, że Wykaz winien być
wypełniony w zgodzie z wymaganiami dokumentacji projektowej, nie zwalniały wykonawcy
od podania w nim urządzeń o parametrach oznaczonych. Niezgodność z dokumentacją
techniczną, gdyby taka wystąpiła w trakcie realizacji robót – podlegałaby zgłoszeniu przez
wykonawcę inwestorowi, zobowiązanemu do usunięcia kolizji. Inni wykonawcy określili
parametry kraty z pozycji 129 w sposób zgodny z opisem zamawiającego – i z powodu
niezgodności z projektem – oferty te nie zostały odrzucone. Odstępstwo ma charakter
nienaprawialny.
W oznaczonych ww. wykazu odwołujący zaoferował wprawdzie jedno konkretne
urządzenie, lecz z adnotacją „lub równoważne''. Oznacza to, że zabezpieczył sobie
możliwość zastosowania także innych urządzeń niż podał w ofercie. Zamawiający odstąpił
jednakże od tego zarzutu, co czyniło jego rozpoznanie przez Izbę bezprzedmiotowym.
Oferta z uwzględnieniem Załącznika nr 10, winna zawierać wskazanie konkretnej
nazwy, typu, modelu oraz producenta oferowanych urządzeń – identyfikujących oferowany
wyrób. Jeżeli zamawiający przyjąłby taką ofertę, która by tych danych w sposób
jednoznaczny nie podawała - nie mógłby w trakcie realizacji umowy sprzeciwić się zamianie
wskazanej maszyny na inną, którą wybrany wykonawca uznawałby za równoważną. Nie
można pomijać, iż z mocy art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy, jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Z powyższego
względu zamawiający nie mógłby mieć pewności, jakie urządzenia zostaną przez
wykonawcę użyte podczas realizacji zamówienia; niezgodności takie mają charakter
nieusuwalny, gdyż wykonawca spośród kilku zaoferowanych opcji – nie może w drodze
wyjaśnień - po złożeniu oferty, znając przy tym oferty konkurentów i ceny - wskazywać na
dowolnie obrane urządzenie spośród tych, które wyspecyfikował w swojej ofercie – dla
oznaczonej pozycji.
Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż
zaistnienie przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Mimo uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania, oferta odwołującego
konsorcjum Hydrobudowa S.A. w odniesieniu do pozostałych zarzutów, które legły u
podstaw decyzji odwołującego o odrzuceniu złożonej oferty, nadal pozostawała niezgodna z
treścią SIWZ, zatem podlegała odrzuceniu. Z uwagi na brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zdanie drugie, zamawiający był zwolniony z obowiązku wzywania odwołującego do
uzupełniania dokumentów nawet w zakresie w jakim uwzględnił zarzuty odwołania.
Stwierdzone niezgodności były na tyle oczywiste, że nie wymagały stosowania
fakultatywnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Pzp – które mogłoby jedynie prowadzić do niedozwolonego dookreślania treści
oferty, a więc jej zmiany po upływie wyznaczonego terminu złożenia, czego wymieniony
przepis nie dozwala.
Izba nie znalazła podstaw, do uznania zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów, że pominął on zastosowanie procedury sprostowania omyłki w ofercie
odwołującego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, na co wskazywał odwołujący,
uznając braki w swojej ofercie jako nieistotne odstępstwo od treści SIWZ, gdyż miał zamiar
zaoferować maszyny, urządzenia i wyposażenie o parametrach techniczno-użytkowych
podanych w SIWZ. Sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, może podlegać
treść oferty, która została w dostateczny sposób wyartykułowana. W tym zaś przypadku –
niezgodności polegały na braku podania oferowanego urządzenia, podania dwóch
urządzeń, lub nieodpowiedniej wielkości skonkretyzowanego parametru oferowanego
przedmiotu zamówienia. Opisane braki nie mógłby być konwalidowane – jako sprostowanie
omyłki niepowodującej zmian w treści oferty.
Dokumenty przedmiotowe - wprawdzie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp - ale nie jest to wymóg bezwarunkowy, należało mieć bowiem na względzie, że
zamawiający jest z tego obowiązku zwolniony, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dowody przeprowadzone w niniejszej sprawie nie wykazały zasadności czynionych
zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
które miało by istotny wpływ na wynik postępowania - odrzucenie oferty odwołującego, w
ocenie Izby znajdowało normatywne wsparcie. Przedłożona przez odwołującego opinia
techniczna, traktowana jako stanowisko strony, potwierdza że parametry urządzeń w ofercie
odwołującego są właściwe, z czym jedynie częściowo można było się zgodzić. Ponadto Izba
musiała uwzględnić wymagania SIWZ, co do oznaczonej treści oferty – jako koniecznego
zobowiązania wykonawcy.
Nieodzownym jest aby zaoferowane świadczenie wykonawcy odpowiadało swoją
treścią opisowi wszystkich cech techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, których
oczekiwał zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia, i których to
opis zawarty- został w treści SIWZ. Jeśli treść oferty będzie niezgodna z treścią SIWZ ofertę
należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (wyrok z dnia 24 listopada
2010r., sygn. akt: KIO 2480/10). Zamawiający wykazał niezgodności treści ofert
odwołującego z treścią SIWZ i ich nieusuwalny charakter, a więc - co konkretnie w ofercie
było niezgodne i w jaki sposób z oznaczonymi postanowieniami SIWZ (wyrok KIO z dnia 21
lutego 2012 r., sygn. akt KIO 285/12). Oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych
poszukiwań jej treści. Treść oferty musi być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej
weryfikacji pod względem zgodności z treścią SIWZ (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2012 r.,
sygn. akt: KIO 117/12).
Tym samym, w ocenie Izby, okoliczności takie jak wyżej opisane, dyskwalifikują ofertę
odwołującego, albowiem przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie dozwala na zmianę treści
oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Do zmiany treści oferty, czy też
dookreślania oferowanego świadczenia, nie mogą prowadzić dokumenty uzupełniane na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – gdyż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp - ma wyłącznie na celu potwierdzenia przez wykonawcę dokumentami, że
oferowane przez niego roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. W innym przypadku, wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny, mógłby
dowolnie kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu
jej złożenia.
Izba nie znalazła podstaw przypisania zamawiającemu naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty, wobec nie uwzględnienia
zastrzeżenia wyrażonego w ww. przepisie, tj. nie uwzględnienia przez zamawiającego treści
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż wobec treści oraz
uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego, oferta ta budziła wątpliwości zamawiającego; ewentualnie;
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, iż
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
z uwagi na brak możliwości interpretacji zapisów SIWZ na niekorzyść wykonawców
ubiegających się o zamówienie w kontekście zobowiązania oferentów do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi
oraz Załącznikiem nr 10, w tym w szczególność wobec zobowiązania do osiągnięcia
wymaganych parametrów technologicznych oraz zapewnienia części zamiennych do
zastosowanych maszyn, urządzeń oraz wyposażenia przez okres minimum 7 lat.
W konsekwencji nie znalazły również potwierdzenia zarzuty naruszenia zasad art. 7
ust. 1 i 3 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego
wyniku.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 6 i § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
......…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
