KIO 2175/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września
2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r. przez
wykonawcę
CA Consulting Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa
Finansów, 26-601 Radom, ul. Samorządowa 1,

przy udziale wykonawcy
Qumak Spółka Akcyjna, 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie
94, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2) kosztami postępowania obciąża Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów,
26-601 Radom, ul. Samorządowa 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CA Consulting Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów, 26-601 Radom,
ul. Samorządowa 1 na rzecz wykonawcy CA Consulting Spółka Akcyjna, 02-001
Warszawa, Al. Jerozolimskie 81 tytułem kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania i stanowiącą
wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Radomiu.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2175/13
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów z siedzibą w
Radomiu -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. na „Rozbudowa systemu do wirtualizacji serwerów w zakresie sprzętu
i oprogramowania informatycznego wraz z usługami towarzyszącymi”, Część I.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
TED z dnia 13.04.2013 r., 2013/S 073-121822.

I. Wykonawca CA Consulting S.A. z siedzibą Warszawie - odwołujący w rozpoznawanym
odwołaniu - wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, w ocenie odwołującego,
niezgodnych z przepisami Pzp, wskazując naruszone przepisy ustawy przez czynności i
zaniechania zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 - prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców;
2) art. 91 ust. 1 - wybór oferty wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego w
skrócie „Qumak”, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że ta oferta powinna zostać
odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie czynności odrzucenia oferty Qumak, pomimo że treść tej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”);
4) z ostrożności - art. 24 ust. 2 pkt 3 - zaniechanie wykluczenia Qumak z postępowania z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania;
5) art. 87 ust. 1 - bezpodstawne prowadzenie między zamawiającym a Qumak negocjacji
dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz dokonywanie bezpodstawnej
zmiany w treści oferty wykonawcy;
6) art. 87 ust. 2 pkt 3 - bezzasadne uznanie, że w ofercie Qumak nastąpiła „inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty” w zakresie dotyczącym zaoferowanej karty

sieciowej, pomimo iż brak jest podstaw do uznania istnienia takiej omyłki oraz
bezpodstawne dokonanie przez zamawiającego poprawy omyłki;
7) z ostrożności - art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 - bezpodstawne uznanie, że w ofercie
Qumak oferowana jest jedna macierz, pomimo iż zgodnie z wcześniejszymi
oświadczeniami Qumak, jak i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1709/13, Qumak oferuje trzy macierze oraz zaniechanie poprawy ilości
sztuk macierzy w ofercie z jednej macierzy, na trzy macierze;
8) z ostrożności - art. 87 ust. 2 pkt 2 - zaniechanie poprawy omyłek rachunkowych w ofercie
Qumak z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych poprawy, polegającej na
zwiększeniu ceny oferty Qumak o wartość dwóch macierzy;
9) z ostrożności - art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 - przyznanie ofercie Qumak zawyżonej
ilości punktów w kryterium ceny oraz zaniżeniu ilości punktów przyznanej ofercie
odwołującego w kryterium ceny, a w konsekwencji wyborze oferty Qumak, która pod
względem kryterium oceny ofert (cena - 100%) powinna plasować się za ofertą
odwołującego;
10) zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, złożonej przez
wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu, a oferta niepodlegająca odrzuceniu jest
jednocześnie ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty Qumak, jako oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny ofert;
3) odrzucenia oferty Qumak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
4) z ostrożności - wykluczenia Qumak z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy;
5) unieważnienia uznania, że w ofercie Qumak nastąpiła „inna omyłka polegająca na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty” w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty
sieciowej;
6) unieważnienia dokonania przez zamawiającego poprawy w ofercie Qumak „innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” w zakresie dotyczącym zaoferowanej
przez Qumak karty sieciowej;
7) z ostrożności - unieważnienia uznania, że w ofercie Qumak oferowana jest jedna macierz
zamiast trzech;

8) z ostrożności - dokonanie poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ilości sztuk
macierzy w ofercie Qumak z jednej macierzy na trzy macierze zgodnie z wcześniejszymi
oświadczeniami Qumak, jak i zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13;
9) z ostrożności - poprawy omyłek rachunkowych w ofercie Qumak z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, przez poprawę ceny oferty Qumak
polegającej na zwiększeniu ceny oferty Qumak o wartość dwóch macierzy;
10) z ostrożności - przyznanie ofercie Odwołującego wyższej ilości punktów w kryterium
ceny, a niższej ilości punktów ofercie Qumak, a w konsekwencji zmianę kolejności ofert
pod względem kryterium oceny ofert (cena - 100%) poprzez wybór oferty odwołującego, a
uplasowanie oferty Qumak na drugim miejscu;
11) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy), odwołujący żądał od zamawiającego: jak wyżej - tego, o
co odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, co następuje. Jako wykonawca uczestniczący
w postępowaniu przez złożenie oferty, odwołujący otrzymał w dniu 29 sierpnia 2013 r.
mailem pismo zamawiającego informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej i ocenie ofert
złożonych w Części I postępowania. Zamawiający poinformował, że w związku z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13, w wyniku
powtórzonej czynności badania i oceny ofert, zamawiający dokonał w Części I postępowania
wyboru oferty Qumak, jako oferty najkorzystniejszej. Ze streszczenia oceny i porównania
złożonych ofert wynika, że oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w
rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z treścią pisma odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy
ustawy.
1. Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Qumak, pomimo że treść oferty Qumak nie odpowiada treści SIWZ. Stwierdził również
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Qumak z
postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis wymagań
minimalnych dla Sprzętu - Część I” w pkt 6. „Karta sieciowa 10 Gigabit Ethernet (GbE) Fibre

Channel over Ethernet (FCoE) - 20 szt.”, Zamawiający zamieścił następujące wymaganie:
Karta sieciowa 10 Gigabit Ethernet (GbE) Fibre Channel over Ethernet (FCoE) - 20 szt:
Karty sieciowe muszą posiadać złącze SFP+ CISCO 10 Gb Direct Attach Passive Copper
Cable lub równoważne, tj. umożliwiające podłączenie serwerów z zainstalowanymi ww.
kartami do zaoferowanego przełącznika sieciowego opisanego w poz. „Wymagania
minimalne dla 2 szt. kompletów przełączników 10Gb”. Okablowanie niezbędne do
podłączenia kart do przełączników zostało wyspecyfikowane w poz. „Wymagania minimalne
dla 2 szt. kompletów przełączników 10Gb”.
Karty sieciowe 10 Gigabit Ethernet (GbE) będą instalowane po 2 sztuki w serwerze i muszą
współpracować z poniższą listą sprzętu serwerowego (dopuszcza się możliwość dostawy
różnych typów kart dla poszczególnych modeli serwerów): 4xHPDL380G7P/N583914-B21;
6xHPML370G6P/N483880-B21; 8 sztuk kart sieciowych; 12 sztuk kart sieciowych.
Karty sieciowe muszą znajdować się na liście zgodności sprzętu producenta serwerów (HCL
ang. Hardware Compatibility List) dla poszczególnych typów serwerów wymienionych
powyżej, tj. HP DL380 G7, P/N 583914-B21 oraz HP DL370 G6, P/N 483880-B21.
Z powyższych opisów SIWZ wynika, że zaoferowane karty sieciowe muszą znajdować się na
liście zgodności sprzętu producenta serwerów dla poszczególnych ich typów. Jednocześnie
zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie opisu oferowanego Sprzętu i oprogramowania
(Zał. 2A do formularza ofert).
Qumak zaoferował w swojej ofercie (str. 15) 12 sztuk kart sieciowych: typ Dual Port 10Gb/s
FCoE Converged Network Adapter model Oce10102-FX-D producent Emulex. Karta
zaoferowana przez firmę Qumak nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ, nie znajduje się ona
liście zgodności producenta sprzętu serwerów dla poszczególnych typów serwerów
wymienionych powyżej, tj. HP DL380 G7, P/N 583914-B21 oraz HP DL370 G6, P/N 483880-
B21.
W zakresie dotyczącym oferowanej przez Qumak karty Oce10102-FX-D, pismem z dnia
16.08.2013 r. zamawiający wezwał Qumak do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy. W odpowiedzi, pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r. Qumak „wskazał”, że „nastąpiła
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty”. Qumak wskazał, że „prawidłowa
karta sieciowa to model Oce10102-FX. Wymieniona karta posiada wsparcie producenta
serwerów i znajduje się na liście zgodności Hardware Compatibility List. (...) Dla serwerów
HP DL370 G6, P/N 483880-B21 dostarczane są karty, których producentem jest Emulex, są
one OEMowane dla HP, jako CA1000E Converged Network Adapter AW520A/AW520B, a
jest to rodzina Oce 10102-F model Oce 10102-FX.”

Odwołujący stwierdził, że Qumak oferuje kartę „Oce10102-FX-D W2-FX-D”, a nie kartę
„Oce1S0102- FX”. Są to dwie różne karty, co wynika chociażby z listy produktów firmy
Emulex zawartej na stronie internetowej:
http://www.emulex.com/interoperability/results/matrix-action/Interop/by-protocol/matrix
protocol/10Gb s/Ethemet.html
Odwołujący podniósł, że Qumak nie może zmienić swojej oferty przez wyjaśnienia złożone
zamawiającemu. Brak jest również podstaw do uznania, iż w ofercie Qumak „nastąpiła inna
omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty”. Brak jest jakichkolwiek podstaw do zmiany
oferty Qumak przez tryb poprawy „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Nie może być mowy o „omyłce”, jeśli konkretny produkt zmienia się na inny.
Odwołujący przywołał fragmenty uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
maja 2013 r. sygn. akt KIO 973/13, w przedmiocie stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy: w Pzp przewidziana jest „możliwość poprawiania w ofercie wykonawcy „omyłek” - a
więc niezamierzonych przez wykonawcę odstępstw treści oferty od treści SIWZ. Izba
wskazuje, iż przepis ten nie daje możliwości poprawienia jakiekolwiek odstępstw treści oferty
od treści SIWZ. Niezgodności będące skutkiem celowych i świadomych działań wykonawcy,
nie są omyłkami, a zatem nie mogą zostać usunięte z zastosowaniem instytucji uregulowanej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.”
Odwołujący podał też, że w przedmiocie pojęcia „omyłki” użytego w treści przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r.,
sygn. akt XII Ga 429/09, orzekł następująco: „Trzeba też wskazać, że art. 87 ust. 2 pkt 3
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
„omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie materiału całkowicie odmiennego od
projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87.
Generalizując powyższe wskazać należy, że wszelkie zamierzone działania wykonawcy,
powodujące niezgodność jego oferty z treścią SIWZ, nie wpisują się w hipotezę normy
prawnej uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A więc dla takich odstępstw nie ma
ona w ogóle zastosowania - niezależnie od ich wagi, zakresu i wpływu na zakresświadczenia wykonawcy. (...) Treści oferty nie można wywodzić z zamiarów, czy też intencji
wykonawcy. Nie można również jej wywodzić z jego późniejszych wyjaśnień. Zatem w
niniejszym stanie faktycznym sprawy to treść oferty świadczy o tym, że została ona

przygotowana niezgodnie z wymaganiami zamawiającego - i niezgodność ta nie sprowadza
się jedynie do wymagań formalnych. Niezgodność ta nie podlega również poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż niezgodności te nie stanowią omyłek, lecz są
wynikiem zamierzonych działań odwołującego.”
W wyroku z dnia 2 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1748/13, KIO 1750/13, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, że zamawiający poprawia omyłki, nie zaś istotne elementy oferty (a za takie należy
uznać cenę i przedmiot oferty).”
Odwołujący stwierdził naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezzasadne
uznanie i bezpodstawne dokonanie przez zamawiającego poprawy w ofercie Qumak „innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez
Qumak karty sieciowej.
Wobec niedopuszczalności zmiany oferty i braku podstaw do poprawy „omyłki” w ofercie
Qumak, stwierdził, że firma ta oferuje kartę sieciową niezgodną z wymaganiami SIWZ. Pod
uwagę powinna być brana jedynie karta określona w ofercie.
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Qumak, pomimo że treść oferty Qumak nie odpowiada treści SIWZ.

Z ostrożności - odwołujący podniósł, że nawet jeśli uznać możliwość poprawy oferty Qumak
za dopuszczalną, to wskazywana przez Qumak jako „prawidłowa” karta „Oce10102-FX” -
również nie spełnia wymagań SIWZ. Karta sieciowa dual port 10Gb/s FCoE Converged
Network Adapter, model Oce10102-FX producenta Emulex nie znajduje się na liście
kompatybilności sprzętu producenta serwerów (HCL ang. Hardware Compatibillity List) dla
poszczególnych typów serwerów tj. HP DL380 G7 P/N 583914-B21, HP DL370 G6 PN
483880-B21 oraz HP ML370 G6 P/N 483880-B21.
Na liście kompatybilności sprzętu producenta serwerów (HCL) znajduje się karta CN1000E o
PN: AW520B wspierana przez HP, ale nie jest ona tożsama karcie Oce10102-FX.

Odwołujący stwierdził więc, że w każdym przypadku oferta Qumak nie odpowiada treści
SIWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Stwierdził również naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
przez zaniechanie wykluczenia Qumak z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Qumak oświadczył nieprawdę wskazując odnośnie karty sieciowej model

Oce10102-FX, że „Wyżej wymieniona karta posiada wsparcie producenta serwerów i
znajduje się na liście zgodności Hardware Compatibility List.”
2. Z ostrożności - odwołujący podniósł, że naruszony został przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Qumak zawyżonej ilości punktów w kryterium ceny
oraz zaniżenie ilości punktów przyznanej ofercie odwołującego w tym kryterium. Oferta
Qumak, pod względem kryterium oceny ofert (cena - 100%), powinna plasować się za ofertą
odwołującego.
W ofercie Qumak na str. 13 znajduje się informacja, z której wynika, że została zaoferowana
jedna macierz - wykaz dostarczonego sprzętu/oprogramowania: Macierz dyskowa o
pojemności m.in. 70 TB RAW - 1 szt., cena jednostkowa brutto macierzy: 519 060.00).
W odwołaniu z dnia 12 lipca 2013 r. złożonym przez firmę Oumak znajduje się jednakże
oświadczenie, że oferta tej firmy zawiera 3 macierze, co było również podstawą faktyczną
wyroku KIO 1709/13 - „Równocześnie dodał, że w poz. 5. l.p. 2 załącznika nr 2A do oferty
zaoferował 48GB pamięci podręcznej CACHE, co oznacza w odniesieniu do pkt I powyżej,że zaoferowano 3 macierze”.
Zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2013 r. wezwał Qumak do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy. W odpowiedzi pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r. Qumak
„wskazał”, że przedmiot oferty obejmuje dostarczenie rozwiązania w postaci jednej macierzy
6-kontrolerowej, składającej się z 3 par kontrolerów. Odwołujący podkreślił, że Prawo
zamówień publicznych nie pozwala na prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą w zakresie treści złożonej oferty. Firma Qumak w przedmiotowych wyjaśnieniach
złożyła oświadczenie, sprzeczne z oświadczeniem zawartym w odwołaniu. Zdaniem
odwołującego fakt ten ma istotne znaczenie dla oceny sytuacji, ponieważ gdyby firma
Qumak nie oświadczyła w odwołaniu (także na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą),że jej oferta składa się z 3 macierzy, to z dużym prawdopodobieństwem należałoby
stwierdzić, że jej odwołanie mogłoby nie zasługiwać na uwzględnienie, gdyż nie wykazano
by na rozprawie, że firma Qumak może spełniać wymagania SIWZ w zakresie dostarczenia
macierzy dyskowej.
W konsekwencji, skoro firma Qumak zaoferowała 3 macierze to odwołujący stwierdził, że w
ofercie firmy Qumak powinny zostać poprawione: ilość sztuk macierzy (z jednej na trzy
sztuki) oraz cena całkowita oferty. Cena oferty Qumak powinna zostać powiększona o 1 038
120 zł brutto (2*cena jednostka macierzy podana w ofercie, czyli 2*519 060 zł brutto), a więc
powinna wynosić ostatecznie: 4 838 362,44 zł brutto. Skutkowały to tym, że oferta to oferta
CA Consulting powinna zostać wybrana, jako oferta najkorzystniejsza, ponieważ cena oferty
CA Consulting wynosi: 4 495 124,00 zł brutto.

Z ostrożności odwołujący podniósł wymienione w zarzutach odwołania również naruszenie
przepisów:
1) art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy, przez bezpodstawne uznanie, że w
ofercie Qumak oferowana jest jedna macierz oraz naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy przez zaniechanie poprawy na ilości sztuk macierzy w ofercie Qumak z jednej
macierzy na trzy macierze zgodnie z wcześniejszymi oświadczeniami Qumak jak i zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie poprawy omyłek rachunkowych w ofercie
Qumak z uwzględnieniem ich konsekwencji rachunkowych, przez zaniechanie poprawy ceny
oferty Qumak polegającej na zwiększeniu ceny oferty Qumak o wartość dwóch macierzy.
3) art. 87 ust. 1 przez bezpodstawne prowadzenie między zmawiającym a Qumak negocjacji
dotyczących złożonych przez Qumak oferty;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Qumak zawyżonej ilości
punktów w kryterium ceny oraz zaniżenie ilości punktów przyznanej ofercie odwołującego w
tym kryterium, a w konsekwencji wybór oferty Qumak, która pod względem kryterium oceny
ofert (cena - 100%) powinna plasować się za ofertą odwołującego.
3. Odwołujący wskazał, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę i
ubiega się o zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
odwołujący poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie została wybrana, jako najkorzystniejsza
pomimo, że jest taką ofertą. Czynności i zaniechania zamawiającego bezpodstawnie
uniemożliwiają wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego uniemożliwia odwołującemu uzyskanie
zamówienia, nie może osiągnąć korzyści (zysku), które zamierzał osiągnąć w wyniku
realizacji zamówienia.
Również stwierdził, że wskazane w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy.
Czynności i zaniechania zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają wybór oferty
odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że z uwagi na powyższe, odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 17 września 2013 r. odwołujący złożył w Izbie pismo wraz załącznikami - dwa
oświadczenia Hewlett Packard Polska Sp. z o.o.:
1) z dnia 22 sierpnia 2013 r., o treści, że karta sieciowa Dual port 10 Gb/s FCoE Converged
Network Adapter model Oce10102-Fx-D producenta Emulex nie znajduje się na liście
kompatybilności sprzętu producenta serwerów (HCL ang. Hardware Compatybility List) dla

poszczególnych typów serwerów, tj. HP DL380 G7 P/N 583914-B21, HP DL370 G6 P/N
483880-B21 oraz HP ML370 G6 P/N 483880-B21.
Dodatkowo spółka oświadczyła, że jedynymi kartami sieciowymi 10 Gigabit Ethernet (GbE)
Fibre Channel over Ethernet (FCoE) wspieranymi przez producenta są karty: BS668A HP
CN1000Q 2P Converged Network Adapter lub AW520B HP CN1000E 2P Converged
Network;
2) z dnia 9 września 2013 r., o treści, że karta sieciowa dual port 10Gb/s FCoE Converged
Network Adapter, model Oce10102-FX producenta Emulex nie znajduje się na liście
kompatybilności sprzętu producenta serwerów (HCL ang. Hardware Compatybility List) dla
poszczególnych typów serwerów, tj. HP DL380 G7 P/N 583914-B21, HP DL370 G6 P/N
483880-B21 oraz HP ML370 G6 P/N 483880-B21.
Jednocześnie spółka poinformowała, ze firma Hewlett-Packard oferuje karty oparte na
układach elektronicznych firmy Emulex, jednak przed sprzedażą każda z kart poddawana
jest procesowi obejmującemu m.in. instalację oprogramowania układowego, testy
poprawności działania, przygotowanie sterowników, nadanie P/N oraz S/N przez HP, i
dopiero taka karta jest wspierana przez HP.
Z uwagi na powyższe spółka oświadczyła, że karta Oce10102-FX nie jest tożsama karcie
CN1000E o PN: AW520B wspieranej przez HP, która to znajduje się na liście
kompatybilności sprzętu producenta serwerów (HCL).
Odwołujący załączył też dwa wydruki internetowe.

II. Zamawiający wniósł w odpowiedzi na odwołanie o odrzucenie lub oddalenie odwołania.
A. Wniosek o odrzucenie odwołania.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie:

1) art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako że odwołanie wniesiono po upływie terminu określonego
w ustawie;
2) art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, jako że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1709/13;
3) ze względu na to, że złożenie odwołania stanowi także naruszenie przez odwołującego
przepisów art. 185 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym odwołujący oraz wykonawca wezwany
zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy;
na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosków określonych w pkt 1-3, zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania, zamawiający na wstępie poinformował, że
wybór oferty wykonawcy Qumak nastąpił w wyniku powtórzonej czynności badania i oceny
ofert oraz powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (dokonanej przez
zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2013 r.),
których powtórzenie zostało nakazane
zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 25 lipca 2013
r., sygn. akt
KIO 1709/13.
Wyrok został wydany w wyniku wniesienia odwołania przez wykonawcę
Qumak. W toku tamtego postępowania odwoławczego obecny odwołujący był uczestnikiem
postępowania odwoławczego przystępującym po stronie zamawiającego
, co ma znaczenie z
punktu widzenia konieczności zastosowania art. 185 ust. 6 ustawy.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako,że odwołanie wniesiono po upływie terminu określonego w ustawie. Pomimo, że odwołanie
wniesiono od powtórzonej w wyniku nakazu zawartego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13, czynności badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to podstawa faktyczna formułowanych przez
odwołującego zarzutów dotyczy pierwotnej treści oferty Qumak S.A.

W istocie wszystkie zarzuty odwoławcze sformułowane przez odwołującego w sposób
kategoryczny dotyczą zgodności z SIWZ, zaoferowanych przez Qumak kart sieciowych
Emulex Oce10102-FX-D.

Z kolei zarzuty ewentualne (stawiane przez odwołującego z ostrożności), dotyczą rozważań
odwołującego, czy Qumak zaoferował jedną czy trzy macierze dyskowe oraz opierają się o
przyjęcie przez odwołującego nieprawdziwego i nietrafnego założenia, że Qumak zaoferował
trzy macierze.
Rozważania i stwierdzenia dotyczące ilości zaoferowanych macierzy,
jakkolwiek odwołujący próbuje przydać im walor nowego zdarzenia w postępowaniu
powołując się na oświadczenia formułowane przez pełnomocnika Qumak w toku
postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1709/13, dotyczą także pierwotnej
oferty Qumak, która pozostaje niezmienna od początku postępowania o udzielenie
zamówienia. Niezmienność oferty Qumak wynika zarówno z treści samej oferty, wyjaśnień
złożonych przez Qumak, które wpłynęły do zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2013 r. (pismo
z dnia 20 sierpnia 2013 r.) oraz z faktu ograniczenia możliwości modyfikacji oferty Qumak
wyłącznie przez osoby umocowane przez Qumak. Analiza treści i zakresu pełnomocnictw
udzielonych przez Qumak:
1) w dniu 17 maja 2013 r. panu Bartłomiejowi Góreckiemu (który podpisał ofertę Qumak i
wyjaśnienia Qumak z dnia 21 sierpnia 2013 r.);
2) w dniu 11 lipca 2013 r. panu Bartoszowi Rzeczewskiemu (do reprezentowania Qumak w

toku postępowania odwoławczego);
- prowadzi do jednoznacznego wniosku, że pan B. Rzeczewski, który podpisał odwołanie i
reprezentował firmę, nie był umocowany do złożenia oferty Qumak lub modyfikacji jej treści.
Szerszą argumentację w zakresie dotyczącym ww. pełnomocnictw zamawiający przedstawił
w uzasadnieniu odpowiedzi dotyczącym zarzutów postawionych przez odwołującego z
ostrożności (zarzuty ewentualne).
Nawet podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który z
pozoru dotyczy nowej czynności zamawiającego w zakresie poprawy innej omyłki
polegającej na zastąpieniu kart sieciowych Emulex Oce10102-FX-D kartami sieciowymi
Emulex Oce10102-FX, w istocie prowadzi wprost do konieczności oceny przez

Izbę/zamawiającego zgodności z SIWZ kart sieciowych Emulex Oce10102-FX-D
zaoferowanych przez Qumak.

Logika prawnicza nakazuje dokonać wykładni tego zarzutu odwołującego w następujący
sposób. Skoro odwołujący uważa, że dokonanie przez zamawiającego poprawy w ofercie
Qumak „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” w zakresie dotyczącym
zaoferowanej przez Qumak karty sieciowej jest niezgodna z ustawą, to odwołujący dąży tym
samym do przywrócenia treści oferty w pierwotnym jej brzmieniu.
To dążenie wynika wprost i
jednoznacznie z żądania odwołującego (żądanie nr 5 i 6, str. 4 odwołania), którym jest
nakazanie zamawiającemu unieważnienia dokonania przez zamawiającego poprawy w
ofercie Qumak „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” w zakresie
dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty sieciowej.
A zatem zarzut odwołującego odnośnie naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
dotyczy w istocie konieczności przywrócenia oferty Qumak w zakresie kart sieciowych do
pierwotnej postaci (czyli, przywrócenia kart sieciowych Emulex Oce10102-FX-D).
Zamawiający zwraca uwagę, że na bazie postulowanego przez odwołującego przywrócenia
do pierwotnej postaci oferty Qumak (przywrócenie kart sieciowych Emulex Oce10102-FX-D),
odwołujący formułuje powiązane dalsze zarzuty i żądania, w szczególności zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Qumak,
pomimo iż treść oferty Qumak nie odpowiada treści SIWZ (zarzut nr 3, str. 3 odwołania) orazżądanie nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Qumak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy (żądanie nr 3, str. 4 odwołania). To dalsze żądanie dotyczy oferty Qumak przed
dokonaniem przez zamawiającego poprawy innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Tym samym należy uznać, że uwzględnienie przez Izbę zarzutu naruszenia przepisu art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy prowadziłby do przywrócenia pierwotnego brzmienia oferty Qumak,
zatem zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy należy w istocie do grupy
zarzutów spóźnionych. W związku z tym odwołanie także w tym zakresie podlega
odrzuceniu.
Odwołanie dotyczące oferty Qumak odwołujący powinien wnieść w terminie określonym w
art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Termin ten
powinien być liczony od dnia przekazania wykonawcom informacji o pierwszej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. od dnia 3 lipca 2013 r.

W ocenie
zamawiającego,
nie
może
być
skutecznym
odwołanie
wykonawcy
skwalifikowanego na drugim miejscu a pierwotnie wybranego przez zamawiającego,
wniesione na powtórną ocenę ofert, przeprowadzoną w wyniku wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej, w którym to odwołaniu podnosi się nowe zarzuty przeciwko ofercie
najtańszej inne niż będące przedmiotem rozpoznania
przez KIO odwołania wykonawcy na
pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty, ale znane wszystkim wykonawcom już podczas
pierwotnego badania ofert.

Kluczowa dla uwzględnienia przez Izbę wniosków zamawiającego w zakresie odrzucenia
odwołania jest zasada koncentracji
wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej.
Orzecznictwo KIO w powyższym zakresie wydaje się być jednolite i nie budzi wątpliwości.
Zamawiający wskazał linię orzeczniczą w przedmiocie odrzucenia odwołania - postanowienia
oraz jeden wyrok KIO: 1) z 27 kwietnia 2011 r., KIO 792/11; 2) z 22 czerwca 2011 r., KIO
1251/11; 3) z 28 kwietnia 2009 r., KIO 490/09; 4) z 30 grudnia 2009 r., KIO 1670/09; 5) z 26
stycznia 2010 r., KIO/UZP 191/10; 6) z 9 sierpnia 2011 r., KIO 1646/11; 7) z 18 sierpnia 2010
r., KIO 1637/10); 8) z 1 czerwca 2010 r., KIO 958/10); 9) z 13 października 2008 r., KIO
1041/08; 10) wyrok z 2 marca 2011 r., KIO 336/11; 11) postanowienie z 3 września 2010 r.,
KIO 1836/10; 12) z 19 czerwca 2012 r., 1185/12 (por. postanowienie KIO z 22 maja 2012 r.,
KIO 970/12; z 9 lutego 2011 r., KIO 157/11; z 27 kwietnia 2011 r., KIO 792/11; z 20 czerwca
2011 r., KIO 1237/11; z 11 czerwca 2012 r., KIO 1114/12; z 8 maja 2012 r., KIO 854/12).
Jako porównywalne do obecnego stanu faktycznego zamawiający wskazał postanowienie
KIO z 14 listopada 2011 r., KIO 2391/11 odrzucające odwołanie wykonawcy pierwotnie
wybranego, który przyłączył się po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego
wszczętego na skutek odwołania wykonawcy najtańszego, którego oferta została odrzucona

na postawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy (wykluczenie wykonawcy). W wyniku wykonania
orzeczenia KIO zamawiający przeprowadził ponowną ocenę ofert i dokonał ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wybrał najtańszą ofertę wykonawcy uprzednio
niesłusznie wykluczonego z postępowania. Wykonawca uprzednio wybrany obecnie
pozostający na drugim miejscu wniósł odwołanie na ponowny wybór najkorzystniejszej
oferty, zarzucając zaniechanie odrzucenia najtańszej oferty wykonawcy jeszcze z innych
przyczyn niż zamawiający stwierdził podczas pierwotnej oceny oferty. „Zdaniem KIO takie
odwołanie należało odrzucić nie tylko, jako złożone po terminie ale też jako złożone z
uchybieniem art. 185 ust. 6 ustawy, gdyż przystępujący do odwołania nie może następnie
korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych
zgodnie z wyrokiem Izby. Kolejną podstawą odrzucenia odwołania jest art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy, zgodnie z którym odrzuca się odwołanie dotyczące czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
KIO, uzasadniając bardzo obszernie swoją decyzję o odrzuceniu odwołania w przywołanej
sprawie, wskazała na interes prawny wykonawcy w zaskarżeniu ewentualnego zaniechania
zamawiającego, co do prawidłowej oceny konkurencyjnej oferty o ile uważał on, iż oferta
konkurenta winna podlegać odrzuceniu jeszcze z innych przyczyn niż podał zamawiający w
piśmie stanowiącym pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty. Dla wykazania interesu nie
jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna
możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza wyrok ETS z 19.06.2003r. w sprawie
Fritsch, Chiari&Partner, Ziwiltechniker Gmbh i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag/C-410/01,2003 ECR 613 nr SIP Lez 158605. Odwołujący
pierwotnie wybrany do realizacji zamówienia powinien się liczyć z tym, że konkurent który
złożył tańszą ofertę może skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść skutecznie zarzuty
przeciw odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający wskazał też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.04.2006 r., sygn.
akt V Ca 56/06 dotyczący zasady koncentracji środków odwoławczych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje.
Podsumowując powyższe orzecznictwo zamawiający stwierdził, że wykonawca z drugiego
miejsca, którego oferta została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą, winien w terminie
zawitym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty podnosić zarzuty przeciwko ofercie
tańszej, jeżeli jego zdaniem nie została ona prawidłowa oceniona, np. zawężono podstawy
wykluczenia czy odrzucenia tej oferty. Wykonawca ten bowiem zawsze może wnieść
skutecznie środki odwoławcze doprowadzające do zmiany pierwotnego wyniku.

Zamawiający wniósł także o odrzucenie odwołania na podstawie z art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy,
(w związku z art. art. 185 ust. 6 ustawy), ponieważ odwołanie dotyczy czynności,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.

Zamawiający, zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1709/13, wystąpił w niezbędnym zakresie o wyjaśnienie treści ofert do
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym do wykonawcy Qumak. Po
zapoznaniu się z wyjaśnieniami Qumak zawartymi w piśmie z dnia 20 sierpnia 2013 r.
zamawiający uwzględnił wyjaśnienia treści oferty Qumak dotyczące:
1) nie wymienionych wprost w poz. 5 l.p. 5 Załącznika nr 2 A do Formularza oferty dla Części
I ilości kontrolerów;
2) nie zawarcia wprost w opisie w poz. 5 l.p. 7 Załącznika nr 2 A do Formularza oferty dla
Części I opisu skalowalności w zakresie pamięci cache oraz informacji czy macierz
posiada możliwość rozbudowy, do co najmniej 30 interfejsów FC;
oraz pozostałe udzielone przez Qumak wyjaśnienia treści oferty, wynikające z treści
pozostałych pytań zamawiającego, zawartych w piśmie zamawiającego z dnia 16 sierpnia
2013 r.
Jednocześnie zamawiający na podstawie art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawił inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty występującą w ofercie Qumak dotyczącą nie
wymienienia wprost w poz. 5 l.p. 4 Załącznika nr 2 A do Formularza oferty dla Części I, że
Qumak zaoferował szafę RACK 19 przez zastąpienie zadania „Obudowa jest dostosowana
do zamontowania w szafie stelażowej 19”, zdaniem „Macierz zostanie dostarczona wraz z
dedykowaną dla niej szafą RACK 19”.

Ponadto zgodnie z oświadczeniem Qumak zawartym w piśmie z dnia 20 sierpnia 2013 r., że
w opisie poz. 6 Załącznika nr 2 A do Formularza oferty dla Części I Qumak popełnił inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty oraz zgodnie z wnioskiem zawartym w
wyjaśnieniach Qumak, zamawiający, po dokonaniu oceny prawnej proponowanej zmiany w
kontekście okoliczności faktycznych postępowania, treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13, przy uwzględnieniu poglądów wyrażanych w
doktrynie prawa zamówień publicznych i orzecznictwie KIO, poprawił w trybie art 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty także tę omyłkę
występującą w ofercie Qumak w Załączniku nr 2 A do Formularza oferty dla Części I, poz. 6
„Karta sieciowa 10 Gigabit Ethernet (GbE) - 20 sztuk” przez poprawienie opisu modelu

oferowanych kart, tj. wykreślił wpisany model „Dual Port 10Gb/s FCoE Converged Network
Adapter model Oce10102-FX-D, producent Emulex”, a wpisał poprawny - „Typ: CN1000E
Dual Port 10 Gb/s FCoE Converged Network Adapter Part Number AW520B, model:
Oce10102-FX, producent: Emulex”.
Zamawiający dokonując poprawy innej omyłki w ofercie Qumak w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy w zakresie zaoferowanych kart sieciowych uwzględnił dyrektywy i wytyczne
wynikające z treści uzasadnienia wyroku z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13,
dotyczące możliwości (i konieczności) poprawienia omyłki w zakresie szafy RACK 19.
Szerzej na ten temat w pkt I ust. 3 w odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.

Na koniec wywodu dotyczącego zasadności odrzucenia odwołania w oparciu o wskazane
przez zamawiającego przesłanki, zamawiający zwrócił uwagę na paradoks prawny, który
zaistniałby w przypadku rozpatrzenia i uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania wniesionego przez odwołującego.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku pierwotnej czynności badania i
oceny ofert zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę CA Consulting S.A. (obecny odwołujący). W konsekwencji uwzględnienie
odwołania wniesionego przez odwołującego CA Consulting S.A. prowadziłoby do
ponownego wyboru oferty złożonej przez CA Consulting S.A., czyli sytuacji, w której wynik
postępowania byłby taki sam jak pierwotnie ustalony przez zamawiającego, przed
wniesieniem odwołania przez wykonawcę Qumak. Doprowadzenie w wyniku kolejnego
postępowania odwoławczego do ponownego wyboru tej samej oferty złożonej przez
wykonawcę CA Consulting S.A. (już poprzednio wybranej przez zamawiającego) stałaby, jak
się wydaje, w sprzeczności z podstawową zasadą dotyczącą orzekania przez Izbę wyrażoną
w art. 192 ust. 2 ustawy, zgodnie z którą Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Takie działanie wobec upływu terminu na
wniesienie odwołania byłoby także sprzeczne z podstawowymi zasadami właściwymi dla
postępowania odwoławczego (zasada skargowości, zasada kontradyktoryjności, zasada
koncentracji środków odwoławczych, zasada koncentracji materiału dowodowego,
konieczność dochowania terminów zawitych na wniesienie odwołania).

W przypadku uwzględnienia przez Izbę wniesionego przez odwołującego odwołania jedynym
rzeczywistym i namacalnym efektem dwóch kolejnych postępowań odwoławczych byłaby

konieczność poniesienia przez zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w

łącznej minimalnej wysokości 31800 zł
(16 800 zł tytułem kosztów pierwszego postępowania
odwoławczego plus minimum 15 000 zł tytułem kosztów drugiego postępowania
odwoławczego), a wynik postępowania byłby
taki sam, jaki wynikał z pierwszej czynności
wyboru oferty
najkorzystniejszej.
B. Wniosek o oddalenie odwołania.
Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosków o
odrzucenie odwołania, zamawiający przedstawił stanowisko merytoryczne i wnioski
procesowe wobec zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu, zgodnie z systematyką przyjętą
przez odwołującego w treści odwołania.
I. Grupa zarzutów dotyczących treści oferty Qumak w zakresie zaoferowanych kart
sieciowych Emulex Oce10102-FX-D/kart sieciowych Emulex Oce10102-FX.
1. Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie sprecyzował w treści odwołania podstawy faktycznej tego zarzutu. Nie
wskazał też, które czynności zamawiającego i naruszenie, których przepisów ustawy
doprowadziło, w ocenie odwołującego, do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
2. Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Qumak, jako oferty najkorzystniejszej, wobec niezasadności innych zarzutów
formułowanych przez odwołującego jest także niezasadny i podlega oddaleniu.
3. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Qumak, pomimo że treść oferty Qumak nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wskazał, że
wobec niedopuszczalności zmiany oferty i braku podstaw do poprawy „omyłki” w ofercie
Qumak w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, należy stwierdzić, że Qumak oferuje kartę
sieciową niezgodną z wymaganiami SIWZ. W ocenie odwołującego, powinna być brana pod
uwagę jedynie karta określona w ofercie Qumak, a nie w wyjaśnieniach złożonych w dniu 20
sierpnia 2013 r. Odwołujący na tej podstawie wywodzi, że zamawiający naruszył przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Qumak, pomimo iż treść oferty
Qumak nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający podkreśla ponownie, że każdy zarzut
odwołującego dotyczący pierwotnej treści oferty Qumak jest zarzutem spóźnionym i jako taki
nie może być rozpatrywany przez Izbę merytorycznie i podlega oddaleniu. Ponieważ
odwołujący w treści odwołania bierze jednak pod uwagę także możliwość uznania za
dopuszczalną poprawy oferty Qumak w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie kart
sieciowych, odwołujący podnosi dodatkowo, że karta wskazywana przez Qumak, jako
„prawidłowa” tj. karta sieciowa Emulex Oce10102-FX również nie spełnia wymagań SIWZ.

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W ocenie zamawiającego karta
sieciowa Emulex Oce10102-FX jest zgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ.
W Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis wymagań minimalnych dla Sprzętu - Część I”
w pkt 6. „Karta sieciowa 10 Gigabit Ethernet (GbE) Fibre Channel over Ethernet (FCoE) - 20
szt.” Zamawiający zawarł następujące wymaganie: 6. Karta sieciowa 10 Gigabit Ethernet
(GbE) Fibre Channel over Ethernet (FCoE) - 20 szt.: Karty sieciowe muszą posiadać złącze
SFP+ CISCO 10 Gb Direct Attach Passive Copper Cable lub równoważne tj. umożliwiające
podłączenie serwerów z zainstalowanymi ww. kartami do zaoferowanego przełącznika
sieciowego opisanego w poz. „Wymagania minimalne dla 2 szt kompletów przełączników
10Gb”. Okablowanie niezbędne do podłączenia kart do przełączników zostało
wyspecyfikowane w poz. „Wymagania minimalne dla 2 szt. kompletów przełączników 10Gb”.
Karty sieciowe 10 Gigabit Ethernet (GbE) będą instalowane po 2 sztuki w serwerze i muszą
współpracować z poniższą listą sprzętu serwerowego (dopuszcza się możliwość dostawy
różnych typów kart dla poszczególnych modeli serwerów):
1) 4 x HP DL380 G7 P/N 583914-B21
8 sztuk kart sieciowych,
2) 6 x HP ML370 G6 P/N 483880-B21
12 sztuk kart sieciowych.
Karty sieciowe muszą znajdować się na liście zgodności sprzętu producenta serwerów (HCL
ang. Hardware Compatibility List) dla poszczególnych typów serwerów wymienionych
powyżej, tj. HP DL380 G7, P/N 583914-B21 oraz HP DL370 G6, P/N 483880-B21.
Pierwotnie w ofercie wykonawca QUMAK zaoferował karty Emulex Oce10102-FX-D, które
nie znajdowały się na liście kompatybilności z serwerami HP DL370 G6.
Źródło:http://www.emulex.com/interoperability/results/matrix-action/lnterop/by-
protocol/matrix- protocol/10Gb
---
s/Ethernet.html
W odpowiedzi na pytania zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2013 r. wykonawca Qumak
poinformował, że doszło do omyłki i zmienił karty sieciowe na Emulex Oce10102-FX, które
wg.
informacji
na
stronie
http://www.emulex.com/interoperability/results/matrix-
action/lnterop/by-protocol/matrix-protocol/10Gb
---
s/Ethernet.html są OEM'owane dla firmy HP
pod nazwą HP CN1000E i są kompatybilne z serwerami HP DL 370 G6, co dodatkowo
potwierdza informacja umieszczona na stronie firmy Emulex
http://www.emulex.com/downloads/hp.html.
Na podstawie informacji ze stron internetowych HP Product Bulletin (lista kompatybilności ze
sprzętem HP), zamawiający wskazał karty sieciowe, które posiadaj wsparcie producenta.
Podsumowując, zamawiający stwierdził, że karta Emulex Oce10102-FX oraz HP CN1000E
to ten sam (tożsamy) produkt, na co wskazuje wykonawca Qumak oraz potwierdzają
powszechnie dostępne informacje publikowane w Internecie, stąd decyzja zamawiającego,

że zaoferowane przez wykonawcę karty sieciowe Emulex Oce10102-FX są zgodne z
wymogami SIWZ.
W piśmie procesowym z dnia 17 września 2013 r. odwołujący kwestionuje okoliczność, że
karty sieciowe Emulex Oce10102-FX są zgodne z wymogami SIWZ i przedstawia, jako
dowód oświadczenie z dnia 9 września 2013 r. firmy Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. (dalej
HP).
Zamawiający w świetle treści informacji HP z dnia 9 września 2013 r. informuje, że lista
wspieranych kart przez HP zawiera tylko produkty HP, ale karta HP CN1000E to ta sama
karta, co karta Emulex Oce10102-FX tyle, że oznaczona inną nazwą producenta.
Producentem obu kart jest Emulex, tyle, że karta produkowana dla HP otrzymuje inną
etykietę. Zamawiający stwierdził, że najlepiej tłumaczy tę sytuację sam producent kart
Emulex na stronie internetowej http://www.emulex.com/downloads/hp.html:
Robocze tłumaczenie:
HP zatwierdziło modele kart EMULEX firmowane logo HP.
Emulex zapewnia najnowsze sterowniki, firmware, kody źródłowe, oraz dokumentację dla
zatwierdzonych konwergentnych kart Emulex HBA przez bazujących na serii produktów
OneConnect.
Robocze tłumaczenie:
Modele HP
HP zapewnia najnowsze sterowniki, firmware, kody źródłowe oraz dokumentację dla
następujących modeli HP znajdujących się na stronie internetowej HP
http://h18006.www1.hp.com/storage/saninfrastructure.html.
Dla kart 10GbE najnowsze sterowniki, firmware, kody źródłowe oraz dokumentację można
znaleźć na stronie internetowej HP
h18004.www1.hp.com/products/servers/networking/index.html.
Zamawiający zamieścił w dalszej części pisma listę kart produkowanych przez Emulex dla
HP, na której występuje również karta HP CN1000E. Zamawiający wskazał, że dodatkowo
powyższe informacje potwierdzają jednorodność obu produktów, ponieważ sterowniki HP
pasują do kart Emulex. Zamawiający zamieścił tabelę, w wierszu 15. tabeli podają kartę
AW520A (CN1000E).
Zamawiający podał, że nie kwestionuje oświadczenia HP z dnia 9 września 2013 r.
zawartego w pierwszym i drugim akapicie pisma, że modelami kart które HP wskazuje jako
kompatybilne z serwerami HP ML 370 G6 są HP CN1100E Dual Port Converged Network
Adapter BK835A HP CN1000Q Dual Port Converged Network Adapter BS668A HP
CN1000E Dual Port Converged Network Adapter AW520B. Zamawiający kwestionuje jednak

oświadczenie zawarte w trzecim akapicie pisma i twierdzi, że karta Emulex Oce10102-FX
również jest kompatybilna, ponieważ to ten sam produkt co HP CN1000E.
4. Zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, przez bezpodstawne prowadzenie
między zamawiającym a Qumak negocjacji dotyczących złożonej przez Qumak oferty oraz
dokonywanie bezpodstawnych zmian w treści oferty Qumak.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaprzecza, jakoby prowadził z
wykonawcą Qumak negocjacje dotyczące treści jego oferty. Zamawiający wyjaśnia, że
zmiany w ofercie Qumak mieszczą się w dozwolonych Prawem zamówień publicznych
granicach i zostały poprawione w ofercie Qumak w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Obszerne uzasadnienie
stanowiska zamawiającego w przedmiotowej kwestii znajduje się w pkt I ust. 5 odpowiedzi
na odwołanie.
5. Zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezzasadne uznanie, że w
ofercie Qumak nastąpiła „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty” w zakresie
dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty sieciowej, pomimo iż brak jest podstaw do
uznania istnienia takiej omyłki.
Odwołujący wywodzi naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezzasadne
uznanie, iż w ofercie Qumak nastąpiła „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodująca istotnych zmian w treści oferty”
w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty sieciowej, pomimo iż brak jest
podstaw do uznania istnienia takiej omyłki. Stwierdzić również należy naruszenie przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne dokonanie przez zamawiającego poprawy w
ofercie Qumak „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” w zakresie
dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty sieciowej, przez bezzasadne uznanie, że w
ofercie Qumak nastąpiła taka „inna omyłka”, pomimo iż brak jest podstaw do stwierdzenia
istnienia takiej omyłki.
Na wstępie zamawiający podkreślił, że prawidłowa wykładnia i zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jest zadaniem niezwykle trudnym. Po wprowadzeniu tego przepisu w
doktrynie i orzecznictwie ewoluowały poglądy, co do zakresu i prawidłowości stosowania
norm prawnych wynikających z przepisu.
W odniesieniu do pojęcia „istotności zmiany treści oferty” stwierdzić należy, iż pojęcie to
winno być rozpatrywane na tle każdego stanu faktycznego odrębnie, gdyż nie zostało ono

przez ustawodawcę zdefiniowane w żadnym przepisie ustawy. Nie bez znaczenia w tym
zakresie jest ocena sytuacji wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (ranking wykonawców), brzmienie wymogów SIWZ co do treści oferty, jak
również wynikające z nich skutki dla oceny ofert. Takie stanowisko zostało zaprezentowane
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1425/09; KIO/UZP 1426/09. Zamawiający wskazał też na wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09, z którego wynika, że
„kwalifikator „istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, należy odnosić
do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego. To, co w ramach danego zamówienia może prowadzić do
istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia”. A zatem przy dokonywaniu oceny czy dany błąd może zostać
zakwalifikowany, jako „inna omyłka”, zamawiający winien wziąć pod uwagę wszystkie
okoliczności konkretnej sprawy. Może się zdarzyć tak, że w jednym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego ten sam błąd zostanie zakwalifikowany, jako istotna
omyłka niepodlegająca poprawieniu, w innym z kolei jako błaha, co umożliwi zamawiającemu
skorzystanie z normy określonej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że pojawienie się w ofercie wykonawcy omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy, powoduje powstanie po stronie zamawiającego nie tylko uprawnienia,
ale również obowiązku jej poprawienia. Powyższy przepis wprost stanowi: „zamawiający
poprawia”, a sformułowanie to ma charakter kategoryczny. Zamawiający musi zatem
poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie wykonawcy, choćby ten nie wnosił o podjęcie
przez zamawiającego stosownego działania w tym zakresie. Takie stanowisko zostało
zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP 1428/09. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający stwierdził,że zanim zamawiający dokona czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 2
ustawy, obowiązany jest wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 ustawy, o ile
oczywiście zachodzą przesłanki do jej zastosowania.
Omawiając zagadnienie dopuszczalności poprawiania omyłek w ramach przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp, zamawiający zwrócił szczególną uwagę na niejednolite orzecznictwo KIO. Z
jednej strony wskazuje się bowiem na potrzebę przyjęcia literalnej wykładni omawianego
przepisu, ograniczającego możliwości jego zastosowania wyłącznie po spełnieniu
określonych w tym przepisie warunków (stanowisko konserwatywne). Z drugiej strony

orzecznictwo KIO prezentuje odmienny pogląd zezwalający na dokonywanie interpretacji
rozszerzającej powołanego przepisu (stanowisko liberalne), który może jednak budzić
uzasadniony sprzeciw przy uwzględnieniu celu postępowania korygującego, którym jest
zmiana treści oferty, stanowiąca wyjątek od zasady niezmienności treści oferty.
Do czasu wydania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO
1709/13 stanowisko zamawiającego odnośnie możliwości stosowania przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy w sytuacji, w której wykonawca musiałby składać dodatkowe oświadczenia woli
lub wyjaśnienia, było stanowiskiem konserwatywnym. Zamawiający uważał, że każda
oczywista dla zamawiającego niezgodność w treści oferty z treścią SIWZ nie podlega
wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a tym bardzie nie podlega korekcie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Jednak w oparciu o interpretację Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w uzasadnieniu wyroku
i przedstawioną przez Izbę w toku postępowania odwoławczego, dotyczącą oceny treści
oferty Qumak odnośnie szafy stelażowej RACK 19, zamawiający musiał radykalnie
zrewidować swoje poglądy dotyczące możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i
obecne stanowisko zamawiającego jest stanowiskiem liberalnym.
Zamawiający przybliżył wpływ wyroku na czynności zamawiającego kwestionowane przez
odwołującego oraz przypomniał i przytoczył elementy stanu faktycznego z poprzedniego
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13, Izba wskazała na
okoliczności, istotne dla prawidłowego wykonania powtórzonej czynności badania i oceny
ofert i powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, że fragmenty przywołanego wyroku zdeterminowały w istotnym
stopniu czynności zamawiającego dotyczące zaoferowanych przez Qumak kart sieciowych.
Przykłady orzecznictwa prezentującego stanowisko konserwatywne wskazał w swoim
odwołaniu odwołujący. Zamawiający nie zgadza się z poglądami doktryny i orzecznictwa, na
które powołuje się odwołujący, których zasadniczą tezą jest twierdzenie, że źródłem
informacji o omyłce nie mogą być późniejsze wyjaśnienia treści oferty, składane przez
wykonawcę.

Ponadto zdaniem zamawiającego podstawową metodą wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy powinna być wykładnia gramatyczna, a wykładnia doktrynalna, jako bardziej
subiektywna powinna być stosowana jedynie pomocniczo. Wykładnia gramatyczna w
najmniejszym stopniu nie pozwala na stwierdzenie, że ustawodawca ograniczył źródła
informacji o „innej omyłce" wyłącznie do treści oferty.
Wykładnia gramatyczna art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazuje, że możliwa jest sytuacja, że

informacja o innej omyłce nie jest efektem samodzielnej analizy treści oferty dokonywanej
przez zamawiającego. Jest to naturalna konsekwencja tego, że inna omyłka nie ma
charakteru oczywistego.
Zatem, dopuszczenie oświadczenia wiedzy wykonawcy o zaistniałej
w jego ofercie „innej omyłce” w trybie wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy jest nie tylko
konieczne, ale nieraz nie ma innej możliwości ustalenia istnienia innej omyłki. Sam
wykonawca wie przecież najlepiej, czy się pomylił, czy zawarł określone treści w ofercie z
pełną świadomością.
Zamawiający skupił się na przybliżeniu stanowiska liberalnego, w którego nurcie
klasyfikować należy także wyrok KIO z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13.
Tendencje
do
stosowania
wykładni
rozszerzającej
przepisu
zobowiązującego
zamawiającego do poprawienia tzw. innych omyłek w ofercie jest dostrzegalna w licznej
grupie wyroków KIO. Zdaniem KIO celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia
niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań
zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco (KIO/UZP 1409/10). Skłonności do szerokiej interpretacji
omawianego przepisu ujawniły się z całą mocą w wyroku KIO z dnia 7 maja 2012 r., gdzie
stwierdzono, że „Na gruncie postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ważne jest jedynie
stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet wtedy, gdy dotyka ona treści
oferty, tyle, że ingerencja w treść oferty - nie może być istotna, nadmierna - w stosunku do
pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie - w tym przypadku,
sprostowana pomyłka ingerując w treść oferty, nie powodowałaby żadnych odstępstw od
wymagań siwz, czego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie wyłącza. Skoro przywoływany
przepis dozwala na poprawianie omyłek w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z siwz, to
tym bardziej zezwala na korektę takich omyłek, które same w sobie nie wykazują
niezgodności z siwz” (KIO 842/12; KIO 849/12).
Prezentowany pogląd został w pełni podzielony przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie, który w
wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. (sygn. akt VI Ga 114/12) stwierdził, że „zakładając, iż po
stronie zamawiającego istnieją wątpliwości odnośnie oczywistości omyłki, która to kwestia
pozostaje kwestią ocenną, zamawiający winien dokonać sprostowania na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy. Błędne jest przy tym rozumowanie, iż w tymże trybie prostowane mogą
być tylko omyłki, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (siwz). Uzasadnione jest przyjęcie, iż skoro ustawodawca dopuścił możliwość
sprostowania omyłki, która powoduje niezgodność z siwz to tym bardziej uzasadnione jest
dokonanie sprostowania w zakresie, który nie jest niezgodny z warunkami przetargu (a

maiori ad minus)."
Prawidłowej, w ocenie zamawiającego, wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
dokonano m.in. w wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11; wskazał też
wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13 oraz z dnia 24 listopada 2010 r.
sygn. akt: KIO 2490/10.
W wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09, Sąd Okręgowy w Krakowie
orzekł: „W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.
Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej
fragmentu. Innymi słowy kwalifikator "istotnych zmian" należy w ocenie sądu odnosić do
całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty.”
Zamawiający, po gruntownej analizie treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13 oceniając kryterium istotności zmian oferty
Qumak w odniesieniu do kart sieciowych wziął pod uwagę następujące okoliczności:
1) okoliczność, że karty sieciowe są jedynie niewielkim elementem składowym oferty Qumak,
którego wartość rynkowa jest zbliżona do wartości szafy RACK 19 (łącznie te elementy oferty
kosztują około 24 000 zł);
2) okoliczność, że koszt dostawy kart Oce10102-FX-D jest taki sam jak kart Oce10102-FX;
3) okoliczność, że oferta odwołującego jest droższa od oferty Qumak o kwotę ponad 600 000
zł.
W konsekwencji zamawiający poprawił w trybie art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty omyłkę występującą w ofercie Qumak w
Załączniku nr 2 A do Formularza oferty dla Części I, poz. 6 „Karta sieciowa 10 Gigabit
Ethernet (GbE) - 20 sztuk” przez poprawienie opisu modelu oferowanych kart, tj. wykreślił
wpisany model „Dual Port 10Gb/s FCoE Converged Network Adapter model Oce10102-FX-
D, producent Emulex”, a wpisał poprawny - „Typ: CN1000E Dual Port 10Gb/s FCoE
Converged Network Adapter Part Number AW520B, model: Oce10102-FX, producent:
Emulex”.

6. Zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne dokonanie
przez zamawiającego poprawy w ofercie Qumak „innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty” w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty sieciowej, przez
bezzasadne uznanie, iż w ofercie Qumak nastąpiła taka „inna omyłka”, pomimo iż brak jest
podstaw do stwierdzenia istnienia takiej omyłki.
Dokonanie przez zamawiającego poprawy w ofercie Qumak „innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty” w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty
sieciowej jest jedynie naturalną konsekwencją uznania przez zamawiającego, że w ofercie
Qumak nastąpiła „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia niepowodującą istotnych zmian w treści oferty” w zakresie
dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty sieciowej. Argumentacja wskazująca na
przyczyny i zasadność takiego rozstrzygnięcia zawarta jest w pkt I ust. 5 odpowiedzi na
odwołanie.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że nielogiczne jest kaskadowe powiązanie przez
odwołującego zarzutów:
1) naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne dokonanie przez
zamawiającego poprawy w ofercie Qumak „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty” w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez Qumak karty sieciowej;
2) naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Qumak, pomimo że treść oferty Qumak nie odpowiada treści SIWZ.
W przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, uwzględnienie zarzutu prowadziłby do przywrócenia pierwotnego brzmienia oferty
Qumak, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy należy w istocie do
grupy zarzutów spóźnionych i jako taki nie może być rozpatrywany przez Izbę merytorycznie
i podlega oddaleniu.
Dalszy zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy byłby zatem tym bardziej
zarzutem spóźnionym.
W konsekwencji nawet przyjęcie tezy odwołującego, i uznanie przez Izbę, że zamawiający
naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w sposób określony w zarzucie odwołującego
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy podlega oddaleniu.

II. Grupa zarzutów postawionych zamawiającemu przez odwołującego z „ostrożności"
dotyczących treści oferty Qumak w zakresie ilości zaoferowanych macierzy dyskowych.
Jak wskazywał już zamawiający zarzuty ewentualne (stawiane przez odwołującego z
ostrożności) z wyłączeniem zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, dotyczą
rozważań odwołującego, czy Qumak zaoferował jedną czy trzy macierze dyskowe oraz
opierają się o przyjęcie przez odwołującego nieprawdziwego i nietrafnego założenia, że
Qumak zaoferował trzy macierze dyskowe.
Odwołujący wskazuje, że w ofercie Qumak na str. 13 znajduje się informacja, z której
wynika,że
została
zaoferowana
jedna
macierz
-
wykaz
dostarczonego
sprzętu/oprogramowania: Macierz dyskowa o pojemności m.in, 70 TB MW - 1 szt., cena
jednostkowa brutto macierzy: 519 060 zł.
Odwołujący podkreśla, że w odwołaniu z dnia 12 lipca 2013 r. złożonym przez firmę Qumak
znajduje się jednakże oświadczenie, że oferta tej firmy zawiera 3 macierze, co było również
podstawą faktyczną wyroku KIO 1709/13. Tezy odwołującego odnośnie zaoferowania przez
Qumak trzech macierzy opierają się o stwierdzenie zawarte na str. 6 (pkt I) i str. 7 (pkt II)
odwołania Qumak, że Qumak zaoferował 3 macierze dyskowe.
Zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2013 r. wezwał Qumak do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy. W związku z powyższymi rozbieżnościami dotyczącymi ilości
zaoferowanych macierzy zamawiający zawarł na str. 2 przedmiotowego pisma w pkt 3
pytanie: „(...) 3. W świetle złożonego przez Państwa odwołania w dn. 12 lipca 2013 r. gdzie
oświadczyliście Państwo na str. 6 (pkt I) i 7 (pkt II) odwołania, że dostarczacie Państwo 3
macierze dyskowe, zamawiający prosi o wyjaśnienie czy wykonawca Qumak S.A. oferuje
dostawę 1 szt. macierzy dyskowej czy też 3 szt ? (...).
W odpowiedzi w piśmie z dnia 20 sierpnia 2013 r. Qumak wskazał (str. 2 wyjaśnień), że
przedmiot oferty obejmuje dostarczenie rozwiązania w postaci jednej macierzy 6-
kontrolerowej, składającej się z 3 par kontrolerów.
Odwołujący podkreśla w treści odwołania, że Prawo zamówień publicznych nie pozwala na
prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w zakresie treści złożonej
oferty. Według odwołującego firma Qumak w przedmiotowych wyjaśnieniach złożyła
oświadczenie, sprzeczne z oświadczeniem zawartym w odwołaniu. Zdaniem odwołującego
fakt ten ma istotne znaczenie dla oceny sytuacji, ponieważ gdyby firma Qumak nie
oświadczyła w odwołaniu (także na rozprawie przed Krajową izbą Odwoławczą), że jej oferta
składa się z 3 macierzy, to z dużym prawdopodobieństwem należałoby stwierdzić, iż jej
odwołanie mogłoby nie zasługiwać na uwzględnienie, gdyż nie wykazano by na rozprawie,

że firma Qumak może spełniać wymagania SIWZ w zakresie dostarczenia macierzy
dyskowej.
W konsekwencji odwołujący konkluduje, że skoro firma Qumak zaoferowała 3 macierze, to
należy stwierdzić, że w ofercie firmy Qumak powinny zostać poprawione: ilość sztuk
macierzy (z jednej na trzy sztuki) oraz cena całkowita oferty.
Zamawiający nie podzielił poglądów odwołującego z następujących względów.
Niezmienność oferty Qumak i stwierdzenie, że Qumak zaoferował jedną macierz dyskową
wynika zarówno z treści samej oferty, wyjaśnień złożonych przez Qumak, które wpłynęły do
zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2013 r. (pismo z dnia 20 sierpnia 2013 r.) oraz z faktu
ograniczeń prawnych dotyczących możliwości modyfikacji oferty Qumak wyłącznie przez
osoby umocowane do tego przez Qumak. Zamawiający przeprowadził analizę treści i
zakresu pełnomocnictw udzielonych przez Qumak (w prezentacji stanowiska zamawiającego
Izba pominęła treść pełnomocnictw, gdyż nie sformułowano zarzutu w tym przedmiocie).
Zamawiający, wobec treści pełnomocnictw, w zakresie ustalenia treści oferty Qumak i ilości
zaoferowanych macierzy uwzględnił wyłącznie treść oświadczeń woli i wiedzy składanych
przez pełnomocnika Qumak pana Bartłomieja Góreckiego, upoważnionego do złożenia
oferty i do składania wyjaśnień w postępowaniu.
Z powyższych względów zamawiający uznał, że oferta Qumak w zakresie ilości
zaoferowanych macierzy jest niezmienna od momentu jej złożenia i obejmuje wyłącznie
jedną macierz dyskową.
Dodatkowo zamawiający podkreślił, że wszystkie zarzuty Odwołującego w zakresie ilości
zaoferowanych przez Qumak macierzy dotyczą w istocie treści oferty Qumak, tym samym są
to zarzuty spóźnione i jako takie nie mogą być rozpatrywane przez Izbę merytorycznie i
podlegają oddaleniu.
W związku z powyższym, jako niezasadne i niezasługujące na uwzględnienie zamawiający
traktuje następujące zarzuty zawarte w odwołaniu postawione z ostrożności, jako naruszenie
przepisów ustawy:
1) art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 przez bezpodstawne uznanie, że w ofercie Qumak
oferowana jest jedna macierz, pomimo iż zgodnie z wcześniejszymi oświadczeniami Qumak,
jak i zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO
1709/13 jasnym jest, iż Qumak oferuje trzy macierze.
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ilości sztuk
macierzy w ofercie Qumak z jednej macierzy na trzy macierze, zgodnie z wcześniejszymi
oświadczeniami Qumak, jak i zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca
2013 r., sygn. akt KIO 1709/13;

3) art. 87 ust. 2 pkt 2 przez zaniechanie poprawy omyłek rachunkowych w ofercie Qumak z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, poprzez zaniechanie
poprawy ceny oferty Qumak polegającej na zwiększeniu ceny oferty Qumak o wartość
dwóch macierzy;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 przez przyznanie ofercie Qumak zawyżonej ilości
punktów w kryterium ceny oraz zaniżenie ilości punktów przyznanej ofercie Odwołującego w
tym kryterium, a w konsekwencji wybór oferty Qumak, która pod względem kryterium oceny
ofert (Cena - 100%) powinna plasować się za ofertą odwołującego.
Odrębnie od powyższym zarzutów, jako oparty o inną podstawę faktyczną, należy
potraktować postawiony z ostrożności:
5) zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Qumak z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący stwierdza, że doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia Qumak z postępowania pomimo złożenia przez Qumak
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Według odwołującego Qumak oświadczył nieprawdę
wskazując odnośnie karty sieciowej model Emulex Oce10102-FX, że „Wyżej wymieniona
karta posiada wsparcie producenta serwerów i znajduje się na liście zgodności Hardware
Compatibility List.”.
Zamawiający nie podzielił poglądu prezentowanego przez odwołującego, argumenty
merytoryczne dotyczące zgodności karty sieciowej model Emulex Oce10102-FX z
wymaganiami SIWZ zawarte są w pkt I ust. 3. w odpowiedzi zamawiającego na zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Nadto zamawiający zauważył, że skoro
odwołujący twierdzi, że wyjaśnienia Qumak dotyczące kart sieciowych Emulex Oce10102-
FX i poprawa omyłki dotyczącej ww. kart w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi
naruszenie tego przepisu, to złożone przez Qumak wyjaśnienia nie mogą mieć w pływu na
wynik prowadzonego postępowania. Tylko przyjęcie założenia, że zmiana kart sieciowych w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 jest zgodna z przepisami ustawy powoduje, że skuteczny mógłby
być zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, o ile potwierdziłoby się
twierdzenie odwołującego, że karty sieciowe model Emulex Oce10102-FX nie posiadają
wsparcia producenta serwerów i nie znajdują się na liście zgodności Hardware Compatibility
List.
Reasumując, nie ulega wątpliwości, że kwestionowane przez odwołującego czynności
zamawiającego nie stoją w sprzeczności z wskazanymi w treści odwołania przepisami

ustawy. Mając na względzie wszystkie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie argumenty
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

III. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego - wykonawca
Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przyłączając się do stanowiska i
argumentacji zamawiającego. Na rozprawie przystępujący przedłożył do akt sprawy wydruki
ze stron internetowych oraz korespondencję w sprawie kart sieciowych.

Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, że wykonawca Qumak S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i uzyskał status uczestnika postępowania
odwoławczego.

Odwołujący, z drugą lokatą po wykonawcy Qumak S.A. w rankingu ofert, wykazał spełnienie
przesłanek legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.

Wniesienie
rozpoznawanego
odwołania
jest
skutkiem czynności
zamawiającego
wykonanych w wyniku powtórzenia badania i oceny ofert.
W wyroku z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13, Izba uwzględniając odwołanie
wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie nakazała zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej (CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie - przystępujący
wówczas do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego), odrzucenia oferty
odwołującego i ponowne badanie i ocenę ofert.
W uzasadnieniu odwołania Izba stwierdziła:

W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego zaoferowania szafy RACK 19”- „odwołujący nie
wpisał wprost, iż oferuje szafę RACK 19, ale wskazał, że oferuje obudowę dostosowaną do
zamontowania w szafie stelażowej 19”. Wiadomym jest, że w tej szafie ma być
zamontowana macierz dyskowa, która sama żadną obudową nie jest.”
(…) „Opierając się na tym założeniu (założenie złożenia oferty o właściwej treści) oraz ww.
treści oferty stwierdzić należy, iż wskazana w ofercie odwołującego „obudowa” jest
niewątpliwie zaoferowanym urządzeniem bądź jego namiastką, w której ta macierz będzie
zamontowana. Tym samym Izba uznaje, że w tych okolicznościach sprawy, brak jest
podstawy do kwestionowania oświadczenia odwołującego - w tym i tego podanego w trakcie
rozprawy, „iż oferuje obudowę dostosowaną do zamontowania w szafie stelażowej 19”.

Faktycznie zabrakło zapisu, że jest to szafa typu RACK 19 cali, ale niewątpliwym jest, że
odwołujący szafę stelażową zaoferował”. Dlatego też zamawiający winien był tą kwestię
wyjaśnić i dokonać poprawy tej omyłki czy błędu - tj. zachowania świadczącego o tym, że
odwołujący opisując spełnienie tego wymogu zrobił coś niepoprawnie - w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.”
(…) „W zakresie dwóch kolejnych zrzutów odwołania, w oparciu o które zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego z powodu niespełnienia wymogów co do architektury macierzy i
skalowalności wskazać należy, że odwołujący zarzucił zamawiającemu braku wskazania na
czym ta niezgodność polega. Tym samym rozpoznawanie tego zarzutu należy połączyć
również z zarzutem naruszenia przez zamawiającego treści art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez
niedokładne i niezgodne ze stanem faktycznym uzasadnienie podstaw faktycznych i
prawnych odrzucenia oferty odwołującego.”
(…) „Ze stanowiska zamawiającego (…) zawartego w piśmie z dnia 3 lipca 2013 roku
wynika, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zarówno „architektury
macierzy” jak i „skalowalności” był brak opisu tych elementów oferty. Tym samym zasadne
wydaje się stanowisko odwołującego, że „biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego,
należy stwierdzić, iż złożona oferta wykonawcy w tym zakresie nie jest niezgodna z treścią
SIWZ, tylko - zdaniem zamawiającego - niezbyt dokładnie opisana w zakresie parametru
architektury macierzy i skalowalności” oraz, że „zamawiający w SIWZ nie wskazał poziomu
szczegółowości opisu parametrów technicznych”.
(…) „za zasadne należy uznać zarzut, że zamawiający nie wskazał w sposób wymagany
treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 przesłanek, które legły u podstaw uznania oferty
odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ. Za niewystarczające należy uznać wykazanie i
uzasadnienie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w myśl wymogu z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdy zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z tego powodu nie wskazuje,
które to postanowienie SIWZ, będące podstawą odrzucenia oferty, zostało naruszone.
Wobec powyższego zdaniem Izby, powyższe zarzuty zasługują na uwzględnienie, a
zamawiający w trakcie ponownego badania i oceny ofert winien ustalić, jaki charakter mają
mieć wg SIWZ przedmiotowe informacje i opis których brak był podstawą odrzucenia oferty.
Czy wystarczające jest złożenie wyjaśnień przez odwołującego czy też niezbędne jest ich
uzupełnienie celem potwierdzenia spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego.
Dopiero w oparciu o uzyskane w tym zakresie ustalenia i odpowiedź wykonawcy,
zamawiający winien podjąć stosowne ustalenia, co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Reasumując powyższe rozważania i ustalenia w świetle podniesionych zarzutów, a w
szczególności powtarzający się zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 i poprawy innych omyłek w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2, który to przepis może zostać zastosowany przez zamawiającego tylko w sytuacji braku
możliwości poprawy omyłek oferty, iż intencją ustawodawcy w zakresie
wskazanego
przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju
błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty.
Zważyć należy, że zgodnie z art. 6 kc rozkład ciężaru dowodu, w razie odrzucenia oferty
spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o niezgodności
treści oferty z SIWZ. W przedmiotowym zakresie zamawiający nie podjął wszystkich
dopuszczonych i nakazanych przepisami ustawy Pzp czynności, aby w sposób
jednoznacznie bezsprzeczny taką niezgodność wykazać.”

Z uzasadnienia wyroku z dnia 25 lipca 2013 r. wynika, że Izba orzekła w zakresie zarzutu
dotyczącego zaoferowania szafy RACK 19” oraz braku uzasadnienia odrzucenia oferty, co
do niespełnienia wymogów w przedmiocie architektury macierzy i skalowalności, uznając
jednocześnie, że zamawiający nie wykazał niezgodności oferty tego wykonawcy z
postanowieniami SIWZ w tym zakresie. Zamawiający został zobowiązany do powtórzenia
badania i oceny oferty Qumak S.A., z uwzględnieniem przepisów art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy, w związku z orzeczeniem Izby. Orzeczenie Izby dotyczyło wyłącznie wskazanego
zakresu i wyłącznie wykonawcy Qumak S.A. i jego oferty.

Zamawiający, jak ustalono w toku bieżącego postępowania odwoławczego, sugerując się
stanowiskiem Izby w przedmiocie poprawiania omyłek w treści oferty, powtarzając czynności
nakazane orzeczeniem Izby, podjął dodatkowe badanie i ocenę ofert w zakresie
wykraczającym poza oceniane trzy zarzuty ówczesnego odwołania. Czynność ta nie była
kwestionowana w aktualnym postępowaniu, za wyjątkiem zarzutu bezpodstawnego
prowadzenia negocjacji zamawiającego z wykonawcą Qumak S.A., przekraczających
granice wyjaśniania treści oferty, o których stanowi przepis art. 87 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z orzecznictwem, zamawiający jest uprawniony na każdym etapie postępowania, w
wyniku czynności podjętej z powodu tzw. samokontroli, do powtórzenia czynności, co do
których wykonania ma wątpliwości lub przekonanie o ich niewłaściwej pierwotnej ocenie.
W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12 Izba orzekła: „Co do możliwości
podjęcia w toku powtórzonego badania i oceny ofert, czynności wobec wykonawcy i jego
oferty w zakresie dotychczas nie kwestionowanym, Izba podziela orzecznictwo w tym
zakresie, że Zamawiający, zobowiązany do prowadzenia postępowania według ustawowych
zasad, z obowiązkiem wybrania oferty obiektywnie uznanej w świetle wymagań i kryteriów
ceny ofert opisanych w SIWZ za najkorzystniejszą, jest uprawniony i zobowiązany do
powtórzenia czynności podlegających weryfikacji, również z własnej inicjatywy, aż do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (przykładowe wyroki Izby: KIO 692/12 z
24 kwietnia 2012 r., KIO 2535/11 z 8 grudnia 2011 r., KIO 2685/10 i 2686/10 z 28 grudnia
2010 r.).”
Zatem, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie niewynikającym z
uprzedniego rozpoznania odwołania i orzeczenia Izby, jest nową czynnością zamawiającego,
podlegającą kontroli wykonawców w ramach środków ochrony prawnej, co wyklucza w tym
zakresie uznanie odwołania za podlegające odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3,
pkt 5, czy art. 185 ust. 6 ustawy, jak wnosił zamawiający.
W rozpoznawanej sprawie, powtarzając czynności badania i oceny ofert, zamawiający
wystąpił do wykonawców o wyjaśnienie treści ofert w zakresach, co do których powziął
wątpliwości, wznowił więc ponowną procedurę badania i oceny ofert (oświadczenie
potwierdzające złożone na rozprawie). Sygnałem do tych czynności był zapewne też
wniosek odwołującego z dnia 12 sierpnia 2013 r.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2013 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy,
wykonawca Qumak S.A. złożył pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r. wyjaśnienia, w tym
dotyczące dostarczenia rozwiązania w postaci macierzy sześciokontrolerowej, składającej
się z 3 par kontrolerów; wskazał odpowiednie pojemności macierzy; zamieścił także
obszerne wyjaśnienia dotyczące kontrolerów tworzących macierz.
Złożył też wyjaśnienia w zakresie nieobjętym orzeczeniem Izby, wskazując niezgodność
treści oferty z SIWZ w przedmiocie kart sieciowych, jako inną omyłkę niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, wnosząc o jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy (w piśmie wskazano ust. 1) - odpowiedź Ad 12 - zakres niegodności treści oferty z
treścią SIWZ, nieujawniony dotychczas.
W miejsce zaoferowanej w ofercie karty sieciowej (Dual Port 10Gb/s FCoE Converged

Network Adapter model Oce10102-FX-D, producent Emulex), jako niezgodnej z SIWZ, lecz
funkcjonującej w obrocie, istniejącej fizycznie w takim kształcie (ustalenie niebudzące
wątpliwości, potwierdzone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego), wskazał
kartę sieciową model Oce10102-FX, podając, że karta ta posiada wsparcie producenta
serwerów i znajduje się na liście zgodności Hardware Compatibility List. Wskazał również, że
dla serwerów HP DL380 G7 P/N 583914-B21 dostarczane są karty HP CN1100E Dual Port
Converged Network Adapter BK835A. Dla serwerów HP DL370 G6. P/N 483880-B21
dostarczane są karty, których producentem jest Emulex, są one OEMowane dla HP, jako
CN100E Convergred Network Adapter AW520A/AW520B, a jest to rodzina Oce10102-F
model Oce10102-FX.
Wskazał tabele interoperacyjności: Oce10102-FX/CN100E; CN1100E oraz tabelę produktów
OEMowanych przez Emulex i ich odpowiedników Emulex - podając adresy stron
internetowych.

Zamawiający pismem z dnia 27.08.2013 r. zawiadomił wykonawcę, że uwzględnił
wyjaśnienia (ilość kontrolerów i opis skalowalności), poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy treść oferty wpisując „Macierz zostanie dostarczona wraz z dedykowaną dla niej
szafą RACK19” (poprawienie w ofercie zakresu odpowiadającego zarzutom ocenionym w
uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 25 lipca 2013 r.). Ponadto wskazał, że wykonawca w opisie
załącznika nr 2 A do Formularza oferty dla Części I popełnił inną omyłkę.
Zamawiający powołując się na wyrok Izby, doktrynę i orzecznictwo KIO poprawił w ofercie
wykonawcy Qumak S.A. opis modelu oferowanych kart, tj. wykreślił wpisany model „Dual
Port 10Gb/s FCoE Converged Network Adapter model Oce10102-FX-D, producent Emulex”,
a wpisał poprawny - „Typ: CN1000E Dual Port 10 Gb/s FCoE Converged Network Adapter
Part Number AW520B, model: Oce10102-FX, producent: Emulex”, wzywając wykonawcę do
złożenia oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na poprawienie omyłek w ofercie.
Oferta Qumak została wybrana, jako najkorzystniejsza.

Na podstawie dokonanych ustaleń Izba uznała, że odwołanie podlega rozpoznaniu na
rozprawie w zakresie dotyczącym czynności zamawiającego wykonanych w dniu 29 sierpnia
2013 r. - wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Qumak, po uprzednim wezwaniu m.in.
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie niezgodności treści oferty z SIWZ, w
zakresie niebędącym przedmiotem rozpoznania Izby i orzeczenia w wyroku z dnia 25 lipca
2013 r., tj. poprawienia treści oferty i uznania, że oferta po dokonaniu poprawienia zgodna
jest z SIWZ. Zatem przedmiotem rozpoznania na rozprawie jest odwołanie dotyczące

czynności poprawienia oferty w zakresie kart sieciowych oraz wyboru oferty Qumak w dniu
29 sierpnia 2013 r. i związane z tym okoliczności wskazane w zarzutach odwołania - pkt 1-6.

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego o
odrzucenie odwołania w całości na podstawie wskazanych przepisów - art. 189 ust. 2 pkt 3 -
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, gdyż 10. dniowy
termin do wniesienia odwołania biegnie od dnia przesłania wykonawcy informacji o
czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy) lub od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć widomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy). Wykonawca został
zawiadomiony o wyborze oferty Qumak pismem z dnia 29 sierpnia 2013 r., w dniu 3
września 2013 r. (po uprzednim złożeniu wniosku o udostępnienie dokumentacji) zapoznał
się z wyjaśnieniami przystępującego zamieszczonymi w piśmie z dnia 20 sierpnia 2013 r.
oraz o dokonaniu poprawienia przez zamawiającego oferty wykonawcy w dniu 27 sierpnia
2013 r., na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Mając na uwadze podane w odpowiedzi na odwołanie - wniosek o odrzucenie odwołania -
orzecznictwo pkt 1-12 dotyczące odrzucenia odwołania, pochodzące z opracowania pt.
„Odrzucenie odwołania wniesionego po terminie”, opublikowanego 6 lipca 2013 r., autor:
Bernadeta Podraska -
Blog prawa zamówień, Izba wskazuje, że autorka opracowania,
odnosząc się do wyroku KIO
z dnia 4.07.2013 r.,
sygn. akt KIO 1465/13 i 1466/13, o
merytorycznym
rozpoznaniu odwołania, wskazała, że „stan faktyczny zarówno podczas
pierwotnej oceny ofert, jak podczas powtórnej oceny ofert nakazanej przez KIO, nie uległ
zmianie. (…) Wykonawca, którego oferta pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą
przystąpił po stronie zamawiającego do odwołania wykonawcy tańszego wykluczonego z
postępowania tym samym popierając stanowisko zamawiającego, że istniała jedyna jedna
podstawa wykluczenia z postępowania. Mając możliwość zapoznania się z ofertami,
przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym w sprawie rażąco niskiej ceny, złożonymi
wyjaśnieniami, uzupełnieniami dokumentów, wykonawca zaniechał na tym etapie
podnoszenia wszystkich zarzutów odnośnie oferty tańszej od niego.”

W rozpoznawanym stanie faktycznym zamawiający dokonał powtórnego badania i oceny
ofert, nie tylko wykonawcy Qumak S.A., zwracając się do innych wykonawców o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści ofert (badanie zgodności treści ofert z treścią SIWZ).

Po złożeniu wyjaśnień zamawiający dokonał ich oceny oraz podjął stosowne decyzje. W
przedmiocie, który podlega rozpoznaniu na rozprawie - poprawienie oferty wykonawcy
Qumak S.A. w zakresie kart sieciowych, - zarzut ten nie był przedmiotem odwołania i
rozpoznania przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 1079/13. Zarzut ten nie mógł być
podnoszony w toku uprzedniego postępowania, gdyż wówczas nie istniały okoliczności
faktyczne tworzące zarzut.
W toku pierwszego postępowania odwoławczego mogła być znana, przy zachowaniu
należytej staranności polegającej na sprawdzeniu przez wybranego wykonawcę oferty
odrzuconej, jedynie okoliczność niezgodności treści oferty wykonawcy Qumak S.A. z treścią
SIWZ, w zakresie zaoferowanych kart sieciowych niezgodnych z wymaganiami SIWZ. Oferta
tego wykonawcy została w pierwotnej ocenie odrzucona, wobec tego obecny odwołujący -
przystępujący wówczas do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie
mógł w toku postępowania odwoławczego podnosić dodatkowych zarzutów poza
wskazanymi w podstawie odrzucenia oferty Qumak S.A. Mógł ewentualnie, jako wykonawca
wybrany wnieść odrębne odwołanie przeciwko ofercie odrzuconej ale tańszej, wskazując
jeszcze inne obszary niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, co podnosi zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, przywołując 12 rozstrzygnięć Izby. Ostatnie z rozstrzygnięć Izby
podane w opracowaniu przywołanym w tym uzasadnieniu wskazuje (sprawa KIO 1465/13 i
1466/13), że nawet przy niezmienionej sytuacji faktycznej, odwołanie od powtórzonego
badania i oceny ofert zostało rozpoznane na rozprawie.
Czynność powtórnego badania i oceny oferty Qumak S.A. w zakresie wskazanym w wyroku
z dnia 25 lipca 2013 r. i wykonana przez zamawiającego po złożeniu przez wykonawcę
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy - zarzuty dotyczące zaoferowania szafy RACK 19”
oraz braku uzasadnienia odrzucenia oferty, co do niespełnienia wymogów w przedmiocie
architektury macierzy i skalowalności - nie jest przedmiotem rozprawy. Zarzuty w tym
zakresie podlegałyby odrzuceniu na posiedzeniu Izby, jako dotyczące czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt 5, art. 185 ust.
6 ustawy).
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11, że:
„ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie
otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej
podlegających rozpoznaniu, co do istoty. Izba wyjaśnia, że kwestionowanie przez
wykonawców czynności ponownie dokonanych przez zamawiającego jest dopuszczalne, ale

jedynie w sytuacji, gdy podstawę zarzutów stanowią okoliczności, które zaistniały w związku
z powtarzaniem czynności w postępowaniu.”
Zatem,
zarzuty
naruszenia
przepisów
ustawy
przez
bezpodstawne
czynności
zamawiającego, wskazane w początkowej części odwołania i powtórzone w przedmiotowym
uzasadnieniu, tj.:
7) z ostrożności - art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 - bezpodstawne uznanie, że w ofercie
Qumak oferowana jest jedna macierz, pomimo iż zgodnie z wcześniejszymi
oświadczeniami Qumak, jak i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1709/13, Qumak oferuje trzy macierze oraz zaniechanie poprawy ilości
sztuk macierzy w ofercie z jednej macierzy, na trzy macierze;
8) z ostrożności - art. 87 ust. 2 pkt 2 - zaniechanie poprawy omyłek rachunkowych w ofercie
Qumak z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych poprawy, polegającej na
zwiększeniu ceny oferty Qumak o wartość dwóch macierzy;
9) z ostrożności - art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 - przyznanie ofercie Qumak zawyżonej
ilości punktów w kryterium ceny oraz zaniżenie ilości punktów przyznanej ofercie
odwołującego w tym kryterium (ze względu na ilość macierzy)
- nie podlegały rozpoznaniu na rozprawie.
W obecnym stanie prawnym brak jest możliwości wydawania przez Izbę orzeczeń
częściowych, tzn. częściowo odrzucających odwołanie i częściowo orzekających
merytorycznie (art. 192 ust. 1 ustawy). Zarzuty, które podlegają odrzuceniu pozostają bez
rozpoznania.
Na rozprawie rozpoznano zarzuty naruszenia przepisów przez czynności i zaniechania
zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 - prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców;
2) art. 91 ust. 1 - wybór oferty wykonawcy Qumak, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że
ta oferta powinna zostać odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta odwołującego;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie czynności odrzucenia oferty Qumak, pomimo że treść tej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”);
4) z ostrożności - art. 24 ust. 2 pkt 3 - zaniechanie wykluczenia Qumak z postępowania z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania;

5) art. 87 ust. 1 - bezpodstawne prowadzenie między zamawiającym a Qumak negocjacji
dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz dokonywanie bezpodstawnej
zmiany w treści oferty wykonawcy;
6) art. 87 ust. 2 pkt 3 - bezzasadne uznanie, że w ofercie Qumak nastąpiła „inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty” w zakresie dotyczącym zaoferowanej karty
sieciowej, pomimo iż brak jest podstaw do uznania istnienia takiej omyłki oraz
bezpodstawne dokonanie przez zamawiającego poprawy omyłki.

Na podstawie dokonanych ustaleń Izba zważyła.
Zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp, jest uprawnieniem zamawiającego, możliwym do
korzystania w każdej sytuacji, kiedy okoliczności sprawy, w ocenie zamawiającego, tego
wymagają. Przyjęto w orzecznictwie jednoznaczne stanowisko, że zastosowanie przepisu
lub zaniechanie jego zastosowania nie stanowią podstawy do formułowania roszczeń
wykonawcy z tego tytułu. Zatem, żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych przez nich ofert, nie może stanowić naruszenia przepisów ustawy. Wskazany
przepis jedynie zakazuje prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywania jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Jeśli więc zamawiający poprawia w ofercie inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, w granicach ustawowych, nie narusza przepisu art. 87 ust.
1 ustawy.
Odrębną kwestią jest obligatoryjne poprawianie w ofercie innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty - przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Nowy katalog omyłek, które zamawiający ma obowiązek poprawić w przypadku stwierdzenia,że mają one miejsce w ofertach złożonych przez wykonawców w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, został wprowadzony na mocy nowelizacji ustawy Pzp z
dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058). W art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp ustawodawca dopuścił możliwość poprawiania omyłek występujących w ofertach
wykonawców, które jednak nie są ani omyłkami pisarskimi, ani też omyłkami rachunkowymi.
Stosownie do przepisu zamawiający zobowiązany jest poprawić także inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Omyłka polegająca na niezgodności oferty z

SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - instytucja
nieznana we wcześniejszym stanie prawnym) musi dotyczyć oferty, być bezsporna oraz
oczywista i nie może prowadzić do arbitralnego poprawiania wszystkich błędów. Omyłki
wskazane w przepisie, to omyłki, których poprawy dokonuje zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Istotność omyłki, to nie łatwość poprawienia
nieprawidłowości w ofercie lecz rodzaj zmiany w ofercie, jaka ma być dokonana bez udziału
wykonawcy. Dla oceny istotności ma znaczenie rodzaj, zakres i charakter czynności dla
stron biorących udział w poprawie.
W orzecznictwie wskazano na elementy pozwalające na odpowiednie kwalifikowanie
niezgodności oferty, jako omyłki, które wymagają dokonania: 1) identyfikacji omyłki,
2) stwierdzenia, że omyłka należy do określonego rodzaju omyłek, tzn. omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią SIWZ oraz 3) uznania, że korekta takiej omyłki nie wpłynie w
istotnym stopniu na treść oferty.
Okoliczności zastosowania tego przepisu wskazał m. in. Sąd Okręgowy w Krakowie w
wyrokach: z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09 i z dnia 29 stycznia 2010 r.,
sygn. akt XII Ga 429/09, określając w pierwszym wyroku kwalifikator „istotnych zmian”, w
drugim granicę kwalifikowania błędu w treści oferty, jako omyłki przez wskazanie, że przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
„omyłki”.
Aby zamawiający mógł skorzystać z ww. normy prawnej niezbędne jest ustalenie przez
niego czy dana niezgodność oferty z SIWZ w ogóle ma charakter omyłki czy może
wykonawca celowo zawarł w niej pewne informacje, powodujące sprzeczność jej
postanowień z opisami SIWZ.
„Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności
ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej
czynności” (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 11/09). Z orzeczenia wynika, że
omyłka powinna być oczywista dla zamawiającego i wynikać w jednoznaczny sposób z treści
oferty. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie
złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie oraz, że czynności
zamawiającego nie mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych
części oferty. Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym
przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści

oferty. Zatem omyłka musi być bezsporna i oczywista, nie może prowadzić do arbitralnego
poprawiania wszystkich błędów.
W wyroku z dnia 10 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 232/09) Krajowa Izba Odwoławcza
wyraziła pogląd, że artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Jednakże do kategorii „innej omyłki” nie może zostać
zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej, niezależnie od jej
wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego
nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie
dopuścił (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1073/09). Kolejnym przykładem „innej omyłki”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest rozbieżność w ofercie polegająca na wskazaniu przez wykonawcę dwóch różnych
terminów realizacji zamówienia. Taki pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z
dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 16/09. Wykonawca w rubryce „termin realizacji
zamówienia” wpisał 12 tygodni od zawarcia umowy, podczas gdy zgodnie z SIWZ wymagany
był termin 10-tygodniowy. Izba ustaliła jednak, iż w innych miejscach oferty podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wskazywał na wykonanie zamówienia
zgodnie z opisami SIWZ, w związku z czym Izba stanęła na stanowisku, że „rozbieżność w
ofercie odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz terminu zgodnego z żądaniem
zamawiającego, innego terminu, stanowi, w okolicznościach niniejszej sprawy, omyłkę o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., tj. „inną omyłkę” polegającą na niezgodności oferty
ze SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty”.

Norma określona w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady wskazanej w art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie nie może być interpretowana w sposób rozszerzający.

Reasumując należy uznać, że omyłka, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to
omyłka, która powinna wynikać z treści oferty i którą zamawiający poprawia bez udziału
wykonawcy, zawiadomienie wykonawcy o dokonanej poprawie jest czynnością wtórną.

W rozpoznanej sprawie jest niewątpliwe, że zaoferowana przez wykonawcę karta sieciowa
Dual Port 10Gb/s FCoE Converged Network Adapter model Oce10102-FX-D, producent
Emulex jest niezgodna z SIWZ i fakt ten powinien być oceniony w toku pierwotnych
czynności badania i oceny ofert.

Powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy w tym zakresie, z woli
zamawiającego, nienakazanej wyrokiem Izby, powodował także konieczność dokończenia
rozpoczętych czynności. W granicach omówionych regulacji prawnych zamawiający miał
dwie możliwości: poprawienia oferty lub jej odrzucenia.

Wykonawca potwierdził w wyjaśnieniach, że karta wskazana w ofercie jest niezgodna z
wymaganiami SIWZ. Zamawiający w ramach własnych ustaleń potwierdził również ten fakt,
ponadto odwołujący przedłożył dowód w postaci oświadczenia wiedzy przedstawiciela
producenta Hewlett Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 22 sierpnia 2013 r.

Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach inną kartę sieciową model Oce10102-FX, podając
jednocześnie, że karta ta posiada wsparcie producenta serwerów i znajduje się na liście
zgodności Hardware Compatibility List.
Na rozprawie ustalono i potwierdzono, że karta model Oce10102-FX producenta Emulex nie
znajduje się na liście kompatybilności sprzętu producenta serwerów (HCL ang. Hardware
Compatybility List) dla poszczególnych typów serwerów, tj. HP DL380 G7 P/N 583914-B21,
HP DL370 G6 P/N 483880-B21 oraz HP ML370 G6 P/N 483880-B21 (na podstawie
wyjaśnień stron i oświadczenia wiedzy Hewlett Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 9 września
2013 r.).
Dowód ten nie został podważony, nie złożono też ze strony zamawiającego i wykonawcy
Qumak S.A. innych dowodów na tę okoliczność.
Zamawiający, po ustaleniu na podstawie informacji internetowych odpowiednika karty
wskazanej przez wykonawcę w wyjaśnieniach, który posiada wymagane „znajdowanie się na
liście zgodności producenta serwerów, dla poszczególnych typów serwerów” wymienionych
w poz. 6 załącznika 2 A do formularza oferty, poprawił ofertę wykonawcy wpisując „Typ:
CN1000E Dual Port 10 Gb/s FCoE Converged Network Adapter Part Number AW520B,
model: Oce10102-FX, producent: Emulex”.
Na rozprawie potwierdzono, że są to oznaczenia dwóch kart. Jedna - AW520B, przy czym
jedynymi kartami sieciowymi 10 Gigabit Ethernet (GbE) Fibre Channel over Ethernet (FCoE)
wspieranymi przez producenta są karty: BS668A HP CN1000Q 2P Converged Network
Adapter lub AW520B HP CN1000E 2P Converged Network (oświadczenie Hewlett Packard
Polska Sp. z o.o. z dnia 22 sierpnia 2013 r.). Druga karta - Oce10102-FX - nieznajdująca się
na liście kompatybilności i nie będąca kartą tożsamą karcie CN1000E PN: AW520B
(oświadczenie Hewlett Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 9 września 2013 r.).

Przedstawiciel producenta - Hewlett Packard Polska Sp. z o.o. - wyjaśnił w złożonych
oświadczeniach procedurę, jaka musi być zachowana by karty oparte na układach
elektronicznych firmy Emulex uzyskały wsparcie HP, jako producenta serwerów. Z
powyższego wynika, że karta Emulex, jeśli nie została poddana procedurze pozwalającej na
udzielenie jej wsparcia HP, jako producenta serwerów, nie jest kartą, o jakiej mowa w poz. 6
załącznika 2 A do formularza oferty, nawet jeśli w informacjach internetowych wskazywana
jest, jako odpowiednik karty, której przyznano wsparcie producenta serwerów HP.

Zamawiający poza wyjaśnieniami zamieszczonymi w odpowiedzi na odwołanie nie
przedłożył dowodów w sprawie, oświadczył, że poprawienia oferty dokonał na podstawie
wyjaśnień wykonawcy z dnia 20 sierpnia 2013 r., które zweryfikował korzystając ze stron
internetowych producenta karty sieciowej, ustalając w ten sposób model karty sieciowej
wprowadzonej do oferty wykonawcy.

Przystępujący przedłożył wydruki internetowe: tabelę produktów producenta Emulex
wskazującą odpowiedniki produktów u innych producentów; tabelę interoperacyjności; oraz
wydruk poczty mailowej - zapytanie wykonawcy skierowane do dystrybutora Emulex o
możliwość nabycia kart sieciowych zgodnych z SIWZ wraz z odpowiedzią dystrybutora -
firmy ONE SYSTEM Sp. z o.o. oferująca produkt Emulex Oce10102-FX 10Gbps FCoE.

Oceniając powyższe, Izba uznała, że sposób poprawienia omyłki w ofercie Qumak S.A.
wykracza poza możliwości wynikające z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż
poprawienia dokonano nie na podstawie treści oferty i nawet wyjaśnień wykonawcy, lecz na
podstawie dodatkowych ustaleń internetowych i w sumie przyjęto oznaczenie karty sieciowej,
które w istocie nie występuje, jako odnoszące się do jednego rodzaju karty. Dane
przedstawiane w toku rozprawy pochodziły od producenta kart i wskazywały jedynie, że
produkty Emulex mają odpowiedniki w postaci produktów innych producentów. Nie
potwierdzono natomiast, że produkty Emulex, które oferuje wykonawca znajdują się na liście
zgodności sprzętu producenta serwerów wskazanych w SIWZ.
Izba nie miała podstaw, by nie uwzględnić dowodów przeciwnych, kategorycznych,
jednoznacznych,
pochodzących
od
producenta
serwerów,
przedłożonych
przez
odwołującego.

W kontekście liberalnej interpretacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (podniesionej przez
zamawiającego) i hipotetycznym uznaniu poprawienia oferty, zamawiający nie wykazał, że

karta w istocie oferowana przez wykonawcę, mająca jak podnoszono na rozprawie
odpowiednik karty korzystającej ze wsparcia HP, jest objęta takim wsparciem.
Izba uznała, że powtórzona przez zamawiającego czynność badania i oceny oferty
wykonawcy Qumak S.A. w zakresie zaoferowanych kart sieciowych, nie pozwała uznać, że
oferta jest zgodna z SIWZ.

Potwierdzone zostały zarzuty naruszenia ustawy: art. 87 ust. 2 pkt 3 przez sposób
poprawienia omyłki; art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty; art. 91 ust. 1
przez wybór oferty w przedstawionych okolicznościach; w konsekwencji art. 7 ust. 1.

Izba uznała, że nie zostały potwierdzone zarzuty naruszenia ustawy: art. 87 ust. 1 -
odwołujący nie wykazał na czym polegały negocjacje, niedozwolone w świetle wskazanego
przepisu; art. 24 ust. 2 pkt 3 (z ostrożności) - odwołujący nie wykazał złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania w rozumieniu interpretacji prounijnej przepisu oraz wynikającej
z orzecznictwa, w szczególności: Sądu Okręgowego Toruniu - wyrok z dnia 6 grudnia 2012
r., sygn. akt VI Ga 134/12 - przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że
złożona przez wykonawcę w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i
jako taka została świadomie złożona przez ubiegającego się o zamówienie (art. 6 k.c. w zw.
z art. 14 p.z.p.); Sądu Okręgowy w Szczecinie - wyrok z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II
Ca 1285/12 - podziela prezentowany zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 cytowanej ustawy wykluczeniu z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w
postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając, albowiem ustawodawca dopuszcza uzupełnienie
prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, jeżeli przedstawione informacje
nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego
(zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Włodzimierz Dzierżanowski,
Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak).

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w
sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze wskazanych wyżej
względów, miało miejsce w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz odwołującego kwotę uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania i stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika.

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie