rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- zarzuty
sygnatury akt.:
KIO 2182/13
KIO 2182/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r.
przez
wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową Nr 4340, ul. Narutowicza 10A,
70-231 Szczecin
przy udziale wykonawcy
Leszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Leszek W. Usługi Leśne, ul. 30-Lecia 4b/2, 72-110 Przybiernów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r.
przez
wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową Nr 4340, ul. Narutowicza 10A,
70-231 Szczecin
przy udziale wykonawcy
Leszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Leszek W. Usługi Leśne, ul. 30-Lecia 4b/2, 72-110 Przybiernów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław na rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4340, ul. Narutowicza
10A, 70-231 Szczecin kwotę: 2 942 zł 88 gr (słownie: dwa tysiące
dziewięćset czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2182/13
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa Nr 4340 w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych
oraz utrzymania terenów zielonych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych
na terenie odpowiedzialności Jednostki Wojskowej 4340 Szczecin”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 29
czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 125-214629. Postępowanie to Zamawiający podzielił na pięć
części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 września 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Złożone odwołanie dotyczy czynności wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu w zakresie zadań nr 3 i 5, o której to czynności Zamawiający poinformował
Odwołującego w dniu 30 sierpnia 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w postępowaniu w
dniu 10 września 2013 r. W dniu 12 września 2013 r. do Prezesa Izby na piśmie wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
dokonane przez wykonawcę Leszka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Leszek W. Usługi Leśne z siedzibą w Przybiernowie (dalej: „Przystępujący”). Kopie
przystąpienia zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 26 września 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego w
zakresie zadań 3 i 5, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego
warunku udziału w postępowaniu;
3) art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego w
zakresie zadań 3 i 5 do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie,
mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w
postępowaniu;
4) art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadań 3 i 5 w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
zadań 3 i 5 oferty złożonej przez Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
zadań 3 i 5;
3) nakazanie Zamawiającego wykluczenia z postępowania w zakresie zadań 3 i 5
Przystępującego;
4) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie zadań 3 i 5;
5) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
wyboru
jako
najkorzystniejszej
w
postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 oferty złożonej przez Odwołującego
Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww.
zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
zadań 3 i 5, oferty złożonej przez Przystępującego;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
3 i 5;
3)
nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
Przystępującego
do
uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie warunku wiedza i doświadczenie oraz warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie zadań 3 i 5;
4)
nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty, spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych
przez wykonawców niewykluczonych postępowania w zakresie zadań 3 i 5.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z informacją
zawartą w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, na podstawie której za
najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 uznana została oferta
Przystępującego, podkreślając, że wskazany wykonawca nie wykazał, że spełnia ustalone w
postępowaniu warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podnosi, że Przystępujący, który przy spełnianiu warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego, do którego to
potencjału nie posiada dostępu gwarantującego należyte i prawidłowe wykonanie
zamówienia. Podkreślił, że wykonawca ten na potwierdzenie spełniania ww. warunku
przedstawił m.in. należycie wykonaną usługę odpowiadającą wymogom postępowania,
użyczoną przez przedsiębiorcę RE-NATURA-BUD Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie.
Zgodnie z żądaniem Zamawiającego ww. wykonawca wraz z ofertą przedłożył wykaz usług,
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi (referencję) oraz zobowiązanie o
udostępnieniu potencjału. Zgodnie z treścią wskazanych dokumentów, dostęp wybranego
wykonawcy do zasobów podmiotu użyczającego dotyczy wiedzy i doświadczenia, jego
zakres i sposób wykorzystania realizowany będzie wyłącznie poprzez „stałe doradztwo,
nadzór i konsultacje oraz przekazanie nazw i sposobu używania i sposobu działania środków
chemicznych oraz przekazania sprzętu”, co – zdaniem Odwołującego – jest
niewystarczające. Podkreślił on, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp udostępnienie
potencjału podmiotu trzeciego nie jest ograniczone wyłącznie do chwili kwalifikacji
wykonawców w postępowaniu, ale rozciąga się również na okres realizacji zamówienia, co
znajduje uzasadnienie w sformułowaniu: „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”. Wskazał, że głównym i nadrzędnym zadaniem instytucji użyczenia potencjału
podmiotu trzeciego jest zwiększenie potencjalnej liczby wykonawców zdolnych do ubiegania
się o zamówienia, a więc tym samym zwiększenie konkurencyjności w postępowaniach z
jednoczesnym utrzymaniem rękojmi należytego wykonania zamówienia przez podmiot
posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie lub określone potencjały. Odwołujący
wskazał też na brzmienie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), w myśl którego to przepisu charakter stosunku
łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym, gwarantować musi pierwszemu
rzeczywisty dostęp do użyczanych zasobów.
Tym samym - w ocenie Odwołującego - ustawodawca nie wskazał zamkniętego
katalogu dopuszczalnych form i zakresów wykorzystywania potencjałów podmiotu trzeciego.
Oceniając, więc jaki zakres i sposób wykorzystywania zasobów, na gruncie aktualnie
obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych jest właściwy, problem rozstrzygać
trzeba przez pryzmat bezpiecznego i należytego wykonania zamówienia publicznego.
Wskazał na funkcję warunków udziału w postępowaniu, tj. eliminację tych spośród
wykonawców, których umiejętności i właściwości nie mają podstaw by przypuszczać, że
powierzone im zadanie zrealizowane zostanie prawidłowo. W związku z powyższym, jeżeli
do postępowania zakwalifikowany jest wykonawca ze względu na udostępniony mu
potencjał, to zamawiający musi mieć pewność, że ww. udostępnienie ma charakter trwały i
rzeczywisty również w tym sensie, w dowolnym momencie realizacji zamówienia, użyczający
działał będzie jak podwykonawca, tj. wstąpi do realizacji zamówienia w dowolnej części
objętej przedmiotem świadczenia. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na
orzecznictwo KIO: wyrok z dn. 25 września 2012 r. (sygn. akt: KIO 1927/12) oraz wyrok z
dnia z 2 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 629/13).
Według Odwołującego, udostępnienie Przystępującemu dokonane w oparciu w
postanowienia ww. zobowiązania nie gwarantuje pełnego i nieograniczonego dostępu do
zasobów podmiotu użyczającego. Charakter ww. użyczenia ma w konsekwencji – jego
zdaniem - cechy udostępnienia pozornego, gdyż co prawda pozytywnie weryfikuje
wybranego wykonawcę do udziału w postępowaniu, ale nie odpowiada potrzebom
niedoświadczonego wykonawcy, a jednocześnie naraża Zamawiającego na nieuzasadniony
wzrost ryzyka nienależytego wykonania zamówienia. Jego zdaniem stanowisko to
dodatkowo potwierdza treść oferty Przystępującego, zgodnie z którą Przystępujący
oświadczył, iż nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części zamówienia
podwykonawcy (formularz ofertowy, pkt 11).
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wnosząc o
uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający, kierując wezwanie do
uzupełnienia dokumentów do Przystępującego nie wezwał go do uzupełnienia braku w
postaci oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu tj.
dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1 lit. a), a obowiązek dostarczenia takiego dokumentu co
do podmiotu trzeciego wynika z pkt 5.3 SIWZ. Tę okoliczność Odwołujący wskazał jako
argumentację uzupełniającą zarzut wskazany w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2013 r. przesłanym faksem do akt sprawy,
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w
niej, że Odwołujący dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego, gdyż nie uwzględnił
czynności, jakie zostały podjęte w toku badania ofert w postępowaniu. Niezależnie jednak od
tego faktu, Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania. Podzielił pogląd, że
udostępnienie zasobów musi mieć charakter rzeczywisty, a wykazaniu tego służyć mają
m.in. elementy wskazane w § 3 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).
Powołał się w tym zakresie na stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 1 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1439/13. Podkreślił, że niezależnie od tego, czy Zamawiający żąda
dodatkowych dowodów potwierdzających realność udostępnionych zasobów, wskazany
przez ustawodawcę zakres elementów mających do tego prowadzić stanowi wytyczne, jakimi
należy się kierować przy ocenie dostępności tych zasobów wykonawcy i tymi samymi
wytycznymi powinien również kierować się wykonawca korzystający z zasobów podmiotu
trzeciego, aby udowodnić ich rzeczywistą dostępność. Zwrócił jednak uwagę na fakt, iż w
związku ze złożeniem przez Przystępującego wraz z ofertą pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego oraz dowodów, potwierdzających należyte wykonanie usług Zamawiający
negatywnie ocenił złożony przez Przystępującego dokument (zobowiązanie podmiotu
trzeciego) mający na celu potwierdzić udostępnienie niezbędnych zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia przez inny podmiot. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził sposób
wykorzystania zasobów oraz charakter stosunków, jaki łączy czy też będzie łączył
Przystępującego z podmiotem trzecim. Z tych też względów Zamawiający skierował do
Przystępującego wezwanie – pismo z dnia 23 sierpnia 2013 - do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Podkreślił, że w tym zakresie Odwołujący nie dokonał właściwego ustalenia
stanu faktycznego, gdyż nie uwzględnił czynności podejmowanych w toku badania ofert,
zatem zarzut, więc zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest bezpodstawny.
Wyjaśnił też, że w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz
przedłożył umowę cywilnoprawną z podmiotem udostępniającym zasoby, wskazującą
sposób współpracy w trakcie realizacji zamówienia i umowa wskazywała wszystkie
elementy, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów i wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, a więc zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki
łączy lub będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres i okres udziału tego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Dokumenty te – zdaniem Zamawiającego - w
sposób jednoznaczny potwierdzają, że udostępnienie zasobów będzie miało charakter trwały
i rzeczywisty, a ponadto z dokumentów tych wynika, że udostępnienie zasobów nie będzie
wiązało się z podwykonawstwem. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem
Odwołującego, że udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia może nastąpić
tylko w postaci podwykonawstwa. Zamawiający na poparcie swojej argumentacji powołał się
na stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 18 lutego 2011 r., sygn. akt KIO
250/11, oraz na wyroki z dnia 1 lutego 2013 r., KIO 179/13; z dnia 9 lutego 2012 r., KIO
162/12, z dnia 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10 oraz wyrok SO w Gdańsku z dnia 25 lipca
2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11, wskazując, że podwykonawstwo nie jest jedyną formą
brania udziału w realizacji zamówienia. W orzecznictwie przyjęło się, że innymi formami
udostępnienia wiedzy i doświadczenia są również konsultacje i doradztwo, wsparcie
merytoryczne, pomoc techniczna, know-how, tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentacja,
goodwill, renoma itp. (wskazując m.in. na postanowienie SN z 7 października 2008 r., sygn.
akt III CZP 87/08; wyrok z dnia 28 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1671/10; wyrok z dnia 26
lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1482/11; wyrok z 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 162/12; wyrok z
dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt KIO 426/12).
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. W
toku rozprawy podtrzymał ten wniosek, wskazując dodatkowo, że Odwołujący formułując
swoje odwołanie nie zapoznał się z dokumentami uzupełnionymi przez Przystępującego na
wezwanie Zamawiającego, bowiem wśród tych dokumentów Przystępujący uzupełnił również
oświadczenie podmiotu trzeciego o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania. Podkreślił,że przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia nie ma obowiązku podwykonawstwa, a
orzecznictwo KIO, które prezentuje Odwołujący, kwestionujące zobowiązania podmiotu
trzeciego, dotyczy sytuacji faktycznych, których treść zobowiązania miała charakter ogólny i
było to jedynie zobowiązanie formalnoprawne składane dla wypełnienia warunku, ale bez
rzeczywistego i realnego udostępnienia tego potencjału i wykorzystania go w trakcie
realizacji zamówienia. Zdaniem Przystępującego w dostateczny sposób wykazał on tak w
ofercie, jak i w uzupełnieniu dokumentów na wezwanie Zamawiającego realne udostępnienie
potencjału wiedzy i doświadczenia bez konieczności podwykonawstwa podmiotu trzeciego
przy realizacji przedmiotu zamówienia. Według niego przywoływane przez Odwołującego
orzeczenia dotyczą także robót budowlanych, a nie stosunkowo prostych usług sprzątania,
jak w niniejszym postępowaniu, stąd też są nieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego
sprawy. Wskazał, że intencje podmiotu trzeciego udostępniającego realnie Przystępującemu
potencjał wiedzy i doświadczenia, zostały w tym zakresie precyzyjnie wyrażone w treści
oświadczenia, które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, a także w treści
zawartego z podmiotem trzecim porozumienie o współpracy. Porozumienie to wskazuje na
zakres udostępnionych Przystępującemu zasobów, sposób ich wykorzystania, charakter
stosunku, jaki będzie łączył Przystępującego z podmiotem trzecim oraz zakres i okres
udziału użyczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący
podkreślił, że w rozszerzeniu tych czynności wskazanych w treści oświadczenia i
porozumienia, podmiot trzeci będzie wykonywał także w trakcie realizacji zamówienia takie
czynności jak: szkolenie personelu, formułowanie zapotrzebowania na określone środki
chemiczne, wydawanie tych środków w trakcie realizacji zamówienia, instruowanie i
sprawdzanie pracowników, przygotowanie harmonogramu wykonywanych czynności
sprzątania, odbiór prac, jak również przekazanie sprzętu – wszystko bez podwykonawstwa.
Podkreślił również, że w samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i dokumentach
uzupełnionych, wskazywano także na okoliczność udostępnienia Przystępującemu przez
podmiot trzeci osób, które nabyły doświadczenie przy realizacji określonych kontraktów
opowiadających przedmiotowo temu zamówieniu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia przez
wykonawcę Leszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Leszek W. Usługi
Leśne z siedzibą w Przybiernowie, uznając, że w tym zakresie zostały wypełnione wszystkie
przesłanki wskazujące na formalnoprawną poprawność złożonego przystąpienia, określone
w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, Przystępujący uzyskał w niniejszym
postępowaniu odwoławczym status uczestnika tego postępowania.
Izba oddaliła zgłoszony w tym zakresie wniosek Odwołującego o niedopuszczenie do
udziału w tym postępowaniu Przystępującego z uwagi na brak przekazania kopii zgłoszenia
przystąpienia Odwołującemu. Izba ustaliła, że kopia odwołania przekazana przez
Odwołującego Zamawiającemu nie zawierała wskazania nr telefonu i faksu tego wykonawcy.
W związku z powyższym Przystępujący, otrzymując wraz z wezwaniem do przyłączenia się
do postępowania odwoławczego taką kopię odwołania przekazał Odwołującemu – zdaniem
Izby - skutecznie kopię zgłoszenia przystąpienia na numer faksu możliwy i dostępny do
uzyskania na oficjalnej stronie internetowej Odwołującego. Przystępujący przedstawił w tym
zakresie stosowne dowody (raport z faksu), które potwierdzają przekazanie Odwołującemu
kopii zgłoszenia przystąpienia.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła w tym zakresie wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania z powodu braku wskazania w jego treści numeru telefonu i faksu Odwołującego,
który należało wskazać, zgodnie z dyspozycją § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.). Izba stwierdziła, że wskazana przez Zamawiającego
podstawa faktyczna wniosku o odrzucenie odwołania nie znajduje oparcia w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, który stanowi o zamkniętym katalogu przesłanek do odrzucenia odwołania.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty dotyczące czynności zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania w zakresie tych części zamówienia, w których Odwołujący złożył swoją ofertę
konkurując z Przystępującym o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego,
wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki
materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczynając niniejsze postępowanie na pięć pakietów,
dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Do upływu terminu składania ofert, tj. do
dnia 8 sierpnia 2013 r., w zakresie zakwestionowanych w ramach odwołania
rozpoznawanego przez Izbę dwóch części zamówienia: nr 3 i 5 wpłynęło odpowiednio: 8 i 3
ofert, w tym oferty złożone przez Przystępującego i Odwołującego.
Do oferty Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 5.1. lit. b) SIWZ, tj. co do wiedzy i doświadczenia załączony
został wykaz wykonanych usług, wśród których powołano się na usługę wykonywaną przez
podmiot trzeci, tj. przedsiębiorcę Krzysztofa J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie. W związku z powyższym, do
oferty Przystępującego oprócz dokumentu poświadczenia o należytym wykonywaniu
wykazywanych przez tę firmę usług na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4340 w Szczecinie,
załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 sierpnia 2013 r. W treści tego
zobowiązania wskazano, że wskazana firma użycza Przystępującemu swoich referencji i
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu niniejszego przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania podano
ponadto, że w wyniku powyższego nastąpi przekazanie osób do wykonywania zamówienia,
a także, że podmiot trzeci zobowiązuje się do doradzania, nadzoru i konsultacji oraz
przekazania nazw i sposobu używania i sposobu działania środków chemicznych oraz
przekazania sprzętu w tym urządzeń do pielęgnacji żywopłotów, mineralizacji pasów ppoż do
szorowania i froterowania podłóg itp.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, pismem z dnia 23 sierpnia 2013 r. zwrócił
się do Przystępującego m.in. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu tym
Zamawiający wskazał, że załączone przez Przystępującego do oferty dokumenty nie
potwierdzają spełniania wskazanego warunku a także, że ze zobowiązania podmiotu
trzeciego udostępniającego wykonawcy swój potencjał powinien wynikać: zakres dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, sposób wykorzystania tych zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, charakter zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. W oparciu o przywołany przepis Zamawiający wezwał też Przystępującego do
uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w sytuacji, gdyby podmiot trzeci miał brać udział w wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący wykonując wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 27 sierpnia
2013 r. przedłożył Zamawiającemu nowe zobowiązanie pomiotu trzeciego z dnia 31 lipca
2013 r., wskazujące w swej treści na ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu i określenie
przedmiotu zamówienia oraz na zobowiązanie podmiotu trzeciego (przedsiębiorcy Krzysztofa
J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z
siedzibą w Szczecinie) do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp swoich
zasobów wiedzy i doświadczenia Przystępującemu na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Podmiot ten wskazał również na charakter
stosunków pomiędzy nim a Przystępującym, tj. że podmioty te są partnerami pozostającymi
w stosunku cywilnoprawnym. Oprócz powyższych dokumentów do wskazanego pisma
załączone zostało porozumienie o współpracę nr 2 z dnia 7 sierpnia 2013 r. zawarte
pomiędzy przedsiębiorcą Krzysztofem J.em prowadzącym działalność gospodarczą pod
nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie (podmiot trzeci), a
Przystępującym. Porozumienie to określa w odrębnych paragrafach regulacji zakres
dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu je użyczającego (§ 1), sposób wykorzystania
zasobów użyczającego zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia (§ 2),
charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z użyczającym zasobów (§ 3), zakres i
okres udziału użyczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia (§ 4), jak też warunki
rozwiązania porozumienia (§ 5). Do pisma Przystępującego dołączone zostało także
oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym
m.in. wskazując jako taką ofertę Przystępującego w zakresie pakietu nr 3 i 5 zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które
jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że brak było podstawy do wykluczenia
Przystępującego z postępowania. Zdaniem Izby, Przystępujący wykazał spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia i brak jest podstaw do kwestionowania wykazywanego przez niego
potencjału użyczonego mu w tym zakresie przez przedsiębiorcę Krzysztofa J.a
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą
w Szczecinie (podmiot trzeci).
Przystępujący wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia oparł się o
powszechnie obowiązujący w tym względzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, pozwalający
wykonawcy na wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego przy udowodnieniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym także w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przywołany przepis pozwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia
publicznego na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, o ile wykonawca ten będzie w stanie
udowodnić, np. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, możliwość
wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
niewątpliwie należy zwrócić uwagę na zmiany w obowiązujących przepisach prawa
wprowadzające de facto nowe rozumienie tego przepisu w kontekście oceny udostępniania
potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy. Zmiany te zostały wprowadzone przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Istotną zmianę w tym zakresie
wprowadziła m.in. regulacja zawarta w § 1 ust. 6 tego rozporządzenia, gdzie wskazuje się na
możliwość żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów dotyczących w
szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunków, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Regulacja ta została wprowadzona w celu oceny przez zamawiającego czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami
stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Nie dokonując w tym miejscu oceny zgodności wskazanego przepisu rozporządzenia
z regulacjami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stwierdzić należy na wyraźny kierunek
ustawodawcy wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie
wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy
Pzp, ani też przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują
na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu
wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.
Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu
trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym
przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że
udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało
się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji
przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na
rzecz wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją.
Przystępujący dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powołał się na
zasoby podmiotu trzeciego. W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów przedłożył on
Zamawiającemu w tym zakresie przede wszystkim zawarte cywilnoprawne porozumienie,
mające charakter przyrzeczenia ze strony podmiotu trzeciego złożonego na rzecz
Przystępującego co do wykonywania w czasie realizacji zamówienia określonych świadczeń,
które będą umożliwiać Przystępującemu należyte wykonywania przedmiotu umowy. Podmiot
trzeci wskazywał w tym zakresie właśnie na konsultacje i doradztwo w trakcie wykonywania
konkretnych usług sprzątania, w tym w szczególności co do stosowania określonychśrodków chemicznych i sanitarnych wraz z zasadami ich użycia i działania. Wskazywał też
dodatkowo na udostępnienie określonych osób uczestniczących i mających doświadczenie w
faktycznym wykonywaniu tego typu usług. Porozumienie to wskazuje również na zakres
dostępnych Przystępującemu zasobów podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia
w realizacji usług polegających na utrzymaniu w czystości powierzchni wewnętrznych
budynków oraz zewnętrznych powierzchni utwardzonych i utrzymania w czystości
powierzchni wewnętrznych, jak też terenów zielonych. Określa sposób wykorzystania tych
zasobów w postaci doradztwa i konsultacji, a także stałą możliwość korzystania z tego
potencjału przez cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe – zdaniem Izby – w przedmiotowej sprawie w sposób nie
budzący wątpliwości zostało wykazane Zamawiającemu przez Przystępującego realne
udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, a tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do
zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania
Przystępującego do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w związku z niewykazaniem dysponowania przez Przystępującego
potencjałem podmiotu trzeciego co do warunku wiedzy i doświadczania i naruszenia w tym
względzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut ten za oczywiście bezzasadny.
Odwołujący formułując ten zarzut nie zweryfikował bowiem okoliczności faktycznych
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ustalił on mianowicie,że Zamawiający korzystał z tej instytucji (wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i to we wskazywanym przez Odwołującego zakresie. O
powyższym świadczy korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym
w toku czynności badania i oceny ofert, tj. pisma z dnia 23 sierpnia 2013 r. (pismo
Zamawiającego) i z dnia 27 sierpnia 2013 r. (pismo Przystępującego. Z tych też względów
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Izba nie rozpoznawała podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego nie
złożenia Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenia podmiotu trzeciego o braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, iż zarzut ten nie
był objęty zakresem odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może w swoim orzekaniu wychodzić poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu.
Zdaniem Izby okoliczności tej, podniesionej przez Odwołującego w toku rozprawy, nie można
traktować w kategoriach podniesionego już w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b i
ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie Odwołujący w treści odwołania podał konkretne
okoliczności faktyczne świadczące o zakresie tego zarzutu, wśród których nie wskazano
okoliczności związanej z brakiem określonego dokumentu podmiotowego po stronie
Przystępującego. O zarzucie odwołania świadczą bowiem przede wszystkim okoliczności
faktyczne związane z zaskarżoną czynnością bądź zaniechaniem Zamawiającego, a nie
wskazanie podstawy prawnej naruszenia. Ta, obok zarzutów i żądań oraz uzasadnienia
faktycznego i prawnego stanowi istotny, ale odrębny element odwołania składanego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 2 000 zł i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie:
942, 88 zł wynikające z rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław na rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4340, ul. Narutowicza
10A, 70-231 Szczecin kwotę: 2 942 zł 88 gr (słownie: dwa tysiące
dziewięćset czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2182/13
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa Nr 4340 w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych
oraz utrzymania terenów zielonych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych
na terenie odpowiedzialności Jednostki Wojskowej 4340 Szczecin”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 29
czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 125-214629. Postępowanie to Zamawiający podzielił na pięć
części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 września 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Złożone odwołanie dotyczy czynności wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu w zakresie zadań nr 3 i 5, o której to czynności Zamawiający poinformował
Odwołującego w dniu 30 sierpnia 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w postępowaniu w
dniu 10 września 2013 r. W dniu 12 września 2013 r. do Prezesa Izby na piśmie wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
dokonane przez wykonawcę Leszka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Leszek W. Usługi Leśne z siedzibą w Przybiernowie (dalej: „Przystępujący”). Kopie
przystąpienia zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 26 września 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego w
zakresie zadań 3 i 5, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego
warunku udziału w postępowaniu;
3) art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego w
zakresie zadań 3 i 5 do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie,
mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w
postępowaniu;
4) art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadań 3 i 5 w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
zadań 3 i 5 oferty złożonej przez Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
zadań 3 i 5;
3) nakazanie Zamawiającego wykluczenia z postępowania w zakresie zadań 3 i 5
Przystępującego;
4) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie zadań 3 i 5;
5) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
wyboru
jako
najkorzystniejszej
w
postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 oferty złożonej przez Odwołującego
Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww.
zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
zadań 3 i 5, oferty złożonej przez Przystępującego;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
3 i 5;
3)
nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
Przystępującego
do
uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie warunku wiedza i doświadczenie oraz warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie zadań 3 i 5;
4)
nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty, spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych
przez wykonawców niewykluczonych postępowania w zakresie zadań 3 i 5.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z informacją
zawartą w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, na podstawie której za
najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 uznana została oferta
Przystępującego, podkreślając, że wskazany wykonawca nie wykazał, że spełnia ustalone w
postępowaniu warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podnosi, że Przystępujący, który przy spełnianiu warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego, do którego to
potencjału nie posiada dostępu gwarantującego należyte i prawidłowe wykonanie
zamówienia. Podkreślił, że wykonawca ten na potwierdzenie spełniania ww. warunku
przedstawił m.in. należycie wykonaną usługę odpowiadającą wymogom postępowania,
użyczoną przez przedsiębiorcę RE-NATURA-BUD Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie.
Zgodnie z żądaniem Zamawiającego ww. wykonawca wraz z ofertą przedłożył wykaz usług,
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi (referencję) oraz zobowiązanie o
udostępnieniu potencjału. Zgodnie z treścią wskazanych dokumentów, dostęp wybranego
wykonawcy do zasobów podmiotu użyczającego dotyczy wiedzy i doświadczenia, jego
zakres i sposób wykorzystania realizowany będzie wyłącznie poprzez „stałe doradztwo,
nadzór i konsultacje oraz przekazanie nazw i sposobu używania i sposobu działania środków
chemicznych oraz przekazania sprzętu”, co – zdaniem Odwołującego – jest
niewystarczające. Podkreślił on, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp udostępnienie
potencjału podmiotu trzeciego nie jest ograniczone wyłącznie do chwili kwalifikacji
wykonawców w postępowaniu, ale rozciąga się również na okres realizacji zamówienia, co
znajduje uzasadnienie w sformułowaniu: „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”. Wskazał, że głównym i nadrzędnym zadaniem instytucji użyczenia potencjału
podmiotu trzeciego jest zwiększenie potencjalnej liczby wykonawców zdolnych do ubiegania
się o zamówienia, a więc tym samym zwiększenie konkurencyjności w postępowaniach z
jednoczesnym utrzymaniem rękojmi należytego wykonania zamówienia przez podmiot
posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie lub określone potencjały. Odwołujący
wskazał też na brzmienie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), w myśl którego to przepisu charakter stosunku
łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym, gwarantować musi pierwszemu
rzeczywisty dostęp do użyczanych zasobów.
Tym samym - w ocenie Odwołującego - ustawodawca nie wskazał zamkniętego
katalogu dopuszczalnych form i zakresów wykorzystywania potencjałów podmiotu trzeciego.
Oceniając, więc jaki zakres i sposób wykorzystywania zasobów, na gruncie aktualnie
obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych jest właściwy, problem rozstrzygać
trzeba przez pryzmat bezpiecznego i należytego wykonania zamówienia publicznego.
Wskazał na funkcję warunków udziału w postępowaniu, tj. eliminację tych spośród
wykonawców, których umiejętności i właściwości nie mają podstaw by przypuszczać, że
powierzone im zadanie zrealizowane zostanie prawidłowo. W związku z powyższym, jeżeli
do postępowania zakwalifikowany jest wykonawca ze względu na udostępniony mu
potencjał, to zamawiający musi mieć pewność, że ww. udostępnienie ma charakter trwały i
rzeczywisty również w tym sensie, w dowolnym momencie realizacji zamówienia, użyczający
działał będzie jak podwykonawca, tj. wstąpi do realizacji zamówienia w dowolnej części
objętej przedmiotem świadczenia. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na
orzecznictwo KIO: wyrok z dn. 25 września 2012 r. (sygn. akt: KIO 1927/12) oraz wyrok z
dnia z 2 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 629/13).
Według Odwołującego, udostępnienie Przystępującemu dokonane w oparciu w
postanowienia ww. zobowiązania nie gwarantuje pełnego i nieograniczonego dostępu do
zasobów podmiotu użyczającego. Charakter ww. użyczenia ma w konsekwencji – jego
zdaniem - cechy udostępnienia pozornego, gdyż co prawda pozytywnie weryfikuje
wybranego wykonawcę do udziału w postępowaniu, ale nie odpowiada potrzebom
niedoświadczonego wykonawcy, a jednocześnie naraża Zamawiającego na nieuzasadniony
wzrost ryzyka nienależytego wykonania zamówienia. Jego zdaniem stanowisko to
dodatkowo potwierdza treść oferty Przystępującego, zgodnie z którą Przystępujący
oświadczył, iż nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części zamówienia
podwykonawcy (formularz ofertowy, pkt 11).
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wnosząc o
uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający, kierując wezwanie do
uzupełnienia dokumentów do Przystępującego nie wezwał go do uzupełnienia braku w
postaci oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu tj.
dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1 lit. a), a obowiązek dostarczenia takiego dokumentu co
do podmiotu trzeciego wynika z pkt 5.3 SIWZ. Tę okoliczność Odwołujący wskazał jako
argumentację uzupełniającą zarzut wskazany w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2013 r. przesłanym faksem do akt sprawy,
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w
niej, że Odwołujący dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego, gdyż nie uwzględnił
czynności, jakie zostały podjęte w toku badania ofert w postępowaniu. Niezależnie jednak od
tego faktu, Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania. Podzielił pogląd, że
udostępnienie zasobów musi mieć charakter rzeczywisty, a wykazaniu tego służyć mają
m.in. elementy wskazane w § 3 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).
Powołał się w tym zakresie na stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 1 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1439/13. Podkreślił, że niezależnie od tego, czy Zamawiający żąda
dodatkowych dowodów potwierdzających realność udostępnionych zasobów, wskazany
przez ustawodawcę zakres elementów mających do tego prowadzić stanowi wytyczne, jakimi
należy się kierować przy ocenie dostępności tych zasobów wykonawcy i tymi samymi
wytycznymi powinien również kierować się wykonawca korzystający z zasobów podmiotu
trzeciego, aby udowodnić ich rzeczywistą dostępność. Zwrócił jednak uwagę na fakt, iż w
związku ze złożeniem przez Przystępującego wraz z ofertą pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego oraz dowodów, potwierdzających należyte wykonanie usług Zamawiający
negatywnie ocenił złożony przez Przystępującego dokument (zobowiązanie podmiotu
trzeciego) mający na celu potwierdzić udostępnienie niezbędnych zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia przez inny podmiot. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził sposób
wykorzystania zasobów oraz charakter stosunków, jaki łączy czy też będzie łączył
Przystępującego z podmiotem trzecim. Z tych też względów Zamawiający skierował do
Przystępującego wezwanie – pismo z dnia 23 sierpnia 2013 - do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Podkreślił, że w tym zakresie Odwołujący nie dokonał właściwego ustalenia
stanu faktycznego, gdyż nie uwzględnił czynności podejmowanych w toku badania ofert,
zatem zarzut, więc zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest bezpodstawny.
Wyjaśnił też, że w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz
przedłożył umowę cywilnoprawną z podmiotem udostępniającym zasoby, wskazującą
sposób współpracy w trakcie realizacji zamówienia i umowa wskazywała wszystkie
elementy, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów i wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, a więc zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki
łączy lub będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres i okres udziału tego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Dokumenty te – zdaniem Zamawiającego - w
sposób jednoznaczny potwierdzają, że udostępnienie zasobów będzie miało charakter trwały
i rzeczywisty, a ponadto z dokumentów tych wynika, że udostępnienie zasobów nie będzie
wiązało się z podwykonawstwem. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem
Odwołującego, że udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia może nastąpić
tylko w postaci podwykonawstwa. Zamawiający na poparcie swojej argumentacji powołał się
na stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 18 lutego 2011 r., sygn. akt KIO
250/11, oraz na wyroki z dnia 1 lutego 2013 r., KIO 179/13; z dnia 9 lutego 2012 r., KIO
162/12, z dnia 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10 oraz wyrok SO w Gdańsku z dnia 25 lipca
2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11, wskazując, że podwykonawstwo nie jest jedyną formą
brania udziału w realizacji zamówienia. W orzecznictwie przyjęło się, że innymi formami
udostępnienia wiedzy i doświadczenia są również konsultacje i doradztwo, wsparcie
merytoryczne, pomoc techniczna, know-how, tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentacja,
goodwill, renoma itp. (wskazując m.in. na postanowienie SN z 7 października 2008 r., sygn.
akt III CZP 87/08; wyrok z dnia 28 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1671/10; wyrok z dnia 26
lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1482/11; wyrok z 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 162/12; wyrok z
dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt KIO 426/12).
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. W
toku rozprawy podtrzymał ten wniosek, wskazując dodatkowo, że Odwołujący formułując
swoje odwołanie nie zapoznał się z dokumentami uzupełnionymi przez Przystępującego na
wezwanie Zamawiającego, bowiem wśród tych dokumentów Przystępujący uzupełnił również
oświadczenie podmiotu trzeciego o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania. Podkreślił,że przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia nie ma obowiązku podwykonawstwa, a
orzecznictwo KIO, które prezentuje Odwołujący, kwestionujące zobowiązania podmiotu
trzeciego, dotyczy sytuacji faktycznych, których treść zobowiązania miała charakter ogólny i
było to jedynie zobowiązanie formalnoprawne składane dla wypełnienia warunku, ale bez
rzeczywistego i realnego udostępnienia tego potencjału i wykorzystania go w trakcie
realizacji zamówienia. Zdaniem Przystępującego w dostateczny sposób wykazał on tak w
ofercie, jak i w uzupełnieniu dokumentów na wezwanie Zamawiającego realne udostępnienie
potencjału wiedzy i doświadczenia bez konieczności podwykonawstwa podmiotu trzeciego
przy realizacji przedmiotu zamówienia. Według niego przywoływane przez Odwołującego
orzeczenia dotyczą także robót budowlanych, a nie stosunkowo prostych usług sprzątania,
jak w niniejszym postępowaniu, stąd też są nieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego
sprawy. Wskazał, że intencje podmiotu trzeciego udostępniającego realnie Przystępującemu
potencjał wiedzy i doświadczenia, zostały w tym zakresie precyzyjnie wyrażone w treści
oświadczenia, które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, a także w treści
zawartego z podmiotem trzecim porozumienie o współpracy. Porozumienie to wskazuje na
zakres udostępnionych Przystępującemu zasobów, sposób ich wykorzystania, charakter
stosunku, jaki będzie łączył Przystępującego z podmiotem trzecim oraz zakres i okres
udziału użyczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący
podkreślił, że w rozszerzeniu tych czynności wskazanych w treści oświadczenia i
porozumienia, podmiot trzeci będzie wykonywał także w trakcie realizacji zamówienia takie
czynności jak: szkolenie personelu, formułowanie zapotrzebowania na określone środki
chemiczne, wydawanie tych środków w trakcie realizacji zamówienia, instruowanie i
sprawdzanie pracowników, przygotowanie harmonogramu wykonywanych czynności
sprzątania, odbiór prac, jak również przekazanie sprzętu – wszystko bez podwykonawstwa.
Podkreślił również, że w samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i dokumentach
uzupełnionych, wskazywano także na okoliczność udostępnienia Przystępującemu przez
podmiot trzeci osób, które nabyły doświadczenie przy realizacji określonych kontraktów
opowiadających przedmiotowo temu zamówieniu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia przez
wykonawcę Leszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Leszek W. Usługi
Leśne z siedzibą w Przybiernowie, uznając, że w tym zakresie zostały wypełnione wszystkie
przesłanki wskazujące na formalnoprawną poprawność złożonego przystąpienia, określone
w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, Przystępujący uzyskał w niniejszym
postępowaniu odwoławczym status uczestnika tego postępowania.
Izba oddaliła zgłoszony w tym zakresie wniosek Odwołującego o niedopuszczenie do
udziału w tym postępowaniu Przystępującego z uwagi na brak przekazania kopii zgłoszenia
przystąpienia Odwołującemu. Izba ustaliła, że kopia odwołania przekazana przez
Odwołującego Zamawiającemu nie zawierała wskazania nr telefonu i faksu tego wykonawcy.
W związku z powyższym Przystępujący, otrzymując wraz z wezwaniem do przyłączenia się
do postępowania odwoławczego taką kopię odwołania przekazał Odwołującemu – zdaniem
Izby - skutecznie kopię zgłoszenia przystąpienia na numer faksu możliwy i dostępny do
uzyskania na oficjalnej stronie internetowej Odwołującego. Przystępujący przedstawił w tym
zakresie stosowne dowody (raport z faksu), które potwierdzają przekazanie Odwołującemu
kopii zgłoszenia przystąpienia.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła w tym zakresie wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania z powodu braku wskazania w jego treści numeru telefonu i faksu Odwołującego,
który należało wskazać, zgodnie z dyspozycją § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.). Izba stwierdziła, że wskazana przez Zamawiającego
podstawa faktyczna wniosku o odrzucenie odwołania nie znajduje oparcia w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, który stanowi o zamkniętym katalogu przesłanek do odrzucenia odwołania.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty dotyczące czynności zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania w zakresie tych części zamówienia, w których Odwołujący złożył swoją ofertę
konkurując z Przystępującym o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego,
wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki
materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczynając niniejsze postępowanie na pięć pakietów,
dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Do upływu terminu składania ofert, tj. do
dnia 8 sierpnia 2013 r., w zakresie zakwestionowanych w ramach odwołania
rozpoznawanego przez Izbę dwóch części zamówienia: nr 3 i 5 wpłynęło odpowiednio: 8 i 3
ofert, w tym oferty złożone przez Przystępującego i Odwołującego.
Do oferty Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 5.1. lit. b) SIWZ, tj. co do wiedzy i doświadczenia załączony
został wykaz wykonanych usług, wśród których powołano się na usługę wykonywaną przez
podmiot trzeci, tj. przedsiębiorcę Krzysztofa J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie. W związku z powyższym, do
oferty Przystępującego oprócz dokumentu poświadczenia o należytym wykonywaniu
wykazywanych przez tę firmę usług na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4340 w Szczecinie,
załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 sierpnia 2013 r. W treści tego
zobowiązania wskazano, że wskazana firma użycza Przystępującemu swoich referencji i
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu niniejszego przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania podano
ponadto, że w wyniku powyższego nastąpi przekazanie osób do wykonywania zamówienia,
a także, że podmiot trzeci zobowiązuje się do doradzania, nadzoru i konsultacji oraz
przekazania nazw i sposobu używania i sposobu działania środków chemicznych oraz
przekazania sprzętu w tym urządzeń do pielęgnacji żywopłotów, mineralizacji pasów ppoż do
szorowania i froterowania podłóg itp.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, pismem z dnia 23 sierpnia 2013 r. zwrócił
się do Przystępującego m.in. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu tym
Zamawiający wskazał, że załączone przez Przystępującego do oferty dokumenty nie
potwierdzają spełniania wskazanego warunku a także, że ze zobowiązania podmiotu
trzeciego udostępniającego wykonawcy swój potencjał powinien wynikać: zakres dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, sposób wykorzystania tych zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, charakter zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. W oparciu o przywołany przepis Zamawiający wezwał też Przystępującego do
uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w sytuacji, gdyby podmiot trzeci miał brać udział w wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący wykonując wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 27 sierpnia
2013 r. przedłożył Zamawiającemu nowe zobowiązanie pomiotu trzeciego z dnia 31 lipca
2013 r., wskazujące w swej treści na ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu i określenie
przedmiotu zamówienia oraz na zobowiązanie podmiotu trzeciego (przedsiębiorcy Krzysztofa
J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z
siedzibą w Szczecinie) do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp swoich
zasobów wiedzy i doświadczenia Przystępującemu na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Podmiot ten wskazał również na charakter
stosunków pomiędzy nim a Przystępującym, tj. że podmioty te są partnerami pozostającymi
w stosunku cywilnoprawnym. Oprócz powyższych dokumentów do wskazanego pisma
załączone zostało porozumienie o współpracę nr 2 z dnia 7 sierpnia 2013 r. zawarte
pomiędzy przedsiębiorcą Krzysztofem J.em prowadzącym działalność gospodarczą pod
nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie (podmiot trzeci), a
Przystępującym. Porozumienie to określa w odrębnych paragrafach regulacji zakres
dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu je użyczającego (§ 1), sposób wykorzystania
zasobów użyczającego zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia (§ 2),
charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z użyczającym zasobów (§ 3), zakres i
okres udziału użyczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia (§ 4), jak też warunki
rozwiązania porozumienia (§ 5). Do pisma Przystępującego dołączone zostało także
oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym
m.in. wskazując jako taką ofertę Przystępującego w zakresie pakietu nr 3 i 5 zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które
jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że brak było podstawy do wykluczenia
Przystępującego z postępowania. Zdaniem Izby, Przystępujący wykazał spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia i brak jest podstaw do kwestionowania wykazywanego przez niego
potencjału użyczonego mu w tym zakresie przez przedsiębiorcę Krzysztofa J.a
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą
w Szczecinie (podmiot trzeci).
Przystępujący wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia oparł się o
powszechnie obowiązujący w tym względzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, pozwalający
wykonawcy na wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego przy udowodnieniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym także w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przywołany przepis pozwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia
publicznego na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, o ile wykonawca ten będzie w stanie
udowodnić, np. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, możliwość
wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
niewątpliwie należy zwrócić uwagę na zmiany w obowiązujących przepisach prawa
wprowadzające de facto nowe rozumienie tego przepisu w kontekście oceny udostępniania
potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy. Zmiany te zostały wprowadzone przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Istotną zmianę w tym zakresie
wprowadziła m.in. regulacja zawarta w § 1 ust. 6 tego rozporządzenia, gdzie wskazuje się na
możliwość żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów dotyczących w
szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunków, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Regulacja ta została wprowadzona w celu oceny przez zamawiającego czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami
stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Nie dokonując w tym miejscu oceny zgodności wskazanego przepisu rozporządzenia
z regulacjami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stwierdzić należy na wyraźny kierunek
ustawodawcy wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie
wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy
Pzp, ani też przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują
na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu
wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.
Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu
trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym
przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że
udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało
się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji
przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na
rzecz wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją.
Przystępujący dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powołał się na
zasoby podmiotu trzeciego. W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów przedłożył on
Zamawiającemu w tym zakresie przede wszystkim zawarte cywilnoprawne porozumienie,
mające charakter przyrzeczenia ze strony podmiotu trzeciego złożonego na rzecz
Przystępującego co do wykonywania w czasie realizacji zamówienia określonych świadczeń,
które będą umożliwiać Przystępującemu należyte wykonywania przedmiotu umowy. Podmiot
trzeci wskazywał w tym zakresie właśnie na konsultacje i doradztwo w trakcie wykonywania
konkretnych usług sprzątania, w tym w szczególności co do stosowania określonychśrodków chemicznych i sanitarnych wraz z zasadami ich użycia i działania. Wskazywał też
dodatkowo na udostępnienie określonych osób uczestniczących i mających doświadczenie w
faktycznym wykonywaniu tego typu usług. Porozumienie to wskazuje również na zakres
dostępnych Przystępującemu zasobów podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia
w realizacji usług polegających na utrzymaniu w czystości powierzchni wewnętrznych
budynków oraz zewnętrznych powierzchni utwardzonych i utrzymania w czystości
powierzchni wewnętrznych, jak też terenów zielonych. Określa sposób wykorzystania tych
zasobów w postaci doradztwa i konsultacji, a także stałą możliwość korzystania z tego
potencjału przez cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe – zdaniem Izby – w przedmiotowej sprawie w sposób nie
budzący wątpliwości zostało wykazane Zamawiającemu przez Przystępującego realne
udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, a tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do
zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania
Przystępującego do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w związku z niewykazaniem dysponowania przez Przystępującego
potencjałem podmiotu trzeciego co do warunku wiedzy i doświadczania i naruszenia w tym
względzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut ten za oczywiście bezzasadny.
Odwołujący formułując ten zarzut nie zweryfikował bowiem okoliczności faktycznych
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ustalił on mianowicie,że Zamawiający korzystał z tej instytucji (wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i to we wskazywanym przez Odwołującego zakresie. O
powyższym świadczy korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym
w toku czynności badania i oceny ofert, tj. pisma z dnia 23 sierpnia 2013 r. (pismo
Zamawiającego) i z dnia 27 sierpnia 2013 r. (pismo Przystępującego. Z tych też względów
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Izba nie rozpoznawała podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego nie
złożenia Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenia podmiotu trzeciego o braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, iż zarzut ten nie
był objęty zakresem odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może w swoim orzekaniu wychodzić poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu.
Zdaniem Izby okoliczności tej, podniesionej przez Odwołującego w toku rozprawy, nie można
traktować w kategoriach podniesionego już w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b i
ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie Odwołujący w treści odwołania podał konkretne
okoliczności faktyczne świadczące o zakresie tego zarzutu, wśród których nie wskazano
okoliczności związanej z brakiem określonego dokumentu podmiotowego po stronie
Przystępującego. O zarzucie odwołania świadczą bowiem przede wszystkim okoliczności
faktyczne związane z zaskarżoną czynnością bądź zaniechaniem Zamawiającego, a nie
wskazanie podstawy prawnej naruszenia. Ta, obok zarzutów i żądań oraz uzasadnienia
faktycznego i prawnego stanowi istotny, ale odrębny element odwołania składanego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 2 000 zł i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie:
942, 88 zł wynikające z rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
