rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2188/13
KIO 2188/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Cyprian Świś
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2013 r. przez
Odwołującego
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum
: Porr (Polska) S.A. oraz WTE Wassertechnik GmbH, ul. Poleczki 35, 02-822
Warszawa,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Plac
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
1.
Budimex S.A. oraz Cadagua S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
2.
Instal Kraków S.A. oraz VA TECH WABAG GmbH, ul. Konstantego Brandla 1,
30-732 Kraków,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2013 r. przez
Odwołującego
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum
: Porr (Polska) S.A. oraz WTE Wassertechnik GmbH, ul. Poleczki 35, 02-822
Warszawa,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Plac
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
1.
Budimex S.A. oraz Cadagua S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
2.
Instal Kraków S.A. oraz VA TECH WABAG GmbH, ul. Konstantego Brandla 1,
30-732 Kraków,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu przedłużenie terminu składania ofert, o
co najmniej 14 dni, zgodnie z ustaleniami zamieszczonymi w uzasadnieniu do niniejszego
wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z Warszawy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Porr (Polska) S.A.
oraz
WTE Wassertechnik GmbH, z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego -
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z Warszawy na rzecz Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -
Porr
(Polska) S.A. oraz WTE Wassertechnik GmbH, z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2188/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu ograniczonego,
przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawa S.A., którego przedmiotem jest „Modernizacja technologii w Zakładzie Wodociągu
Centralnego etap II- II ciąg technologiczny” Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Porr (Polska) S.A. (Lider Konsorcjum) z
Warszawy oraz WTE Wassertechnik GmbH (Partner Konsorcjum) z Essen wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego, polegających – jego zdaniem - na niezgodnym z przepisami
ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego ukształtowaniu w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako
SIWZ). Wykonawca podał, że pismem z dnia 2 września 2013 r. został zawiadomiony o
zaproszeniu do składania ofert i otrzymał treść SIWZ, w tym jej Część II. Kontrakt. Stwierdził
również, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, bowiem wobec dokonania wskazanych w odwołaniu niezgodnych z
prawem czynności Konsorcjum nie może złożyć oferty, względnie złożyć oferty
konkurencyjnej oraz prawidłowo skalkulowanej i tym samym utraci możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Dalej podał, że odwołaniem zostają objęte następujące czynności i zaniechania
Zamawiającego:
1. wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego czasu
potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert, tj. wskazanie w SIWZ, cz. I Instrukcja dla
Wykonawców terminu składania ofert na dzień 24 września 2013 r. o godz. 11.45;
2. dodanie na końcu Klauzuli 4.4. Części II. 3. SIWZ - Warunki Szczególne, punktów (d), (e),
(f) oraz (j) podpunkt (iii), a także postanowień dotyczących zwrotu Zabezpieczenia
Wykonawcy (ostatnie dwa akapity Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych);
3. ustalenie wobec wykonawców, powierzających wykonanie Zamówienia podwykonawcom,
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy powyżej 10% ceny całkowitej
podanej w ofercie na podstawie Klauzuli 4.2 Warunków Szczególnych w zw. z
Załącznikiem do Oferty określającym Kwotę zabezpieczenia należytego wykonania
Kontraktu oraz w zw. z dodanymi w Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych punktami (d),
(e), (f) oraz dwoma ostatnimi akapitami;
4. określenie w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny rodzaju podwykonawców, którym
powierzenie Robót przez wykonawcę skutkować będzie koniecznością ustanowienia
przez wykonawcę Zabezpieczenia, tj. Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych punktu (d) w
zw. z Klauzulą 1.1.2.8
Warunków Szczególnych Kontraktu [Podwykonawcy] oraz
Klauzulą 1.1.5.8 [Roboty], 1.1.5.5 [Urządzenia] i 1.1.5.3 [Materiały].
Powyższe warunki zdaniem Odwołującego naruszają następujące przepisy ustawy Pzp:
1) art. 52 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 38 ust. 1 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, albowiem wyznaczony został zbyt krótki termin składania ofert, nieuwzględniający
wymaganego prawem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty i w
konsekwencji także naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami. Powyższe uniemożliwia
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym Odwołującemu, złożenie ofert,
względnie skutkować będzie złożeniem przez nich ofert nierzetelnych i nieprawidłowo
skalkulowanych;
2) art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 147 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na
ustanowienie
wobec
wykonawców
powierzających
wykonanie
Zamówienia
podwykonawcom wymogu przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości przekraczającej maksymalną ustawową wartość tego zabezpieczenia, tj. 10%
ceny całkowitej podanej w ofercie wykonawcy. Na podstawie Klauzuli 4.2. Warunków
Szczególnych w zw. z Załącznikiem do Oferty każdy wykonawca Zamówienia obowiązany
jest uzyskać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w
swojej ofercie, a wykonawcy zawierający umowy z podwykonawcami obowiązani są
uzyskać także Zabezpieczenie dla pokrycia roszczeń Zamawiającego względem
wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez Zamawiającego na rzecz
podwykonawców w wysokości proporcjonalnej do zakresu całości robót zleconych
podwykonawcy w wysokości równowartości wynagrodzenia należnego podwykonawcy;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 647 art. 6471 § 2 i art. 649 (3), art. 649
(5) oraz w zw. z art. 649 (3) w zw. z art. 649 (5) Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 14 Pzp i
139 ust. 1 ustawy Pzp – (1) z uwagi na ukształtowanie warunków Kontraktu w sposób
sprzeczny
z
właściwością
stosunku
zobowiązaniowego,
powodujące
rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz (2) naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji – z uwagi na (a) uwarunkowanie wyrażenia zgody na
zawarcie umowy z podwykonawcą po uprzednim ustanowieniu przez wykonawcę na
rzecz Zamawiającego zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego
na
rzecz
podwykonawcy,
wynikającego
z
jego
solidarnej
odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez wykonawcę oraz (b)
uwarunkowanie zwrotu całości zabezpieczenia od przedłożenia Zamawiającemu
dokumentów potwierdzających uregulowanie wszelkich należności wobec wszelkich
podwykonawców, tj. brak redukowalności zabezpieczenia po dokonaniu przez wykonawcę
zapłaty wynagrodzenia na rzecz części podwykonawców lub zapłaty części
wynagrodzenia tych podwykonawców;
4) art. 2 pkt 131 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) oraz art. 647. art. 6471 § 1
i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZD i 139 ust. 1 ustawy Pzp - z uwagi na dodanie
w Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych pkt (j) ppkt (iii) postanowienia, iż w umowach o
podwykonawstwo wykonawca i podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy zobowiązani
będą na żądanie Zamawiającego do ukształtowania ich treści zgodnie z tym żądaniem, w
szczególności w zakresie płatności, terminów, zastosowanych materiałów oraz estetyki,
co wobec ogólności i nieograniczonego zakresu możliwych żądań Zamawiającego
skutkuje całkowitą dowolnością Zamawiającego w kształtowaniu treści umów z osobami
trzecimi wobec stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jest sprzeczne z
właściwością (naturą) umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umową o roboty
budowlane;
5) art. 36 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – z uwagi na uzależnienie
wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą od ustanowienia na rzecz
Zamawiającego zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego
na
rzecz
podwykonawcy,
wynikającego
z
jego
solidarnej
odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez wykonawcę
wyłącznie w formach wskazanych Klauzuli 4.4. punkt (e) i na warunkach określonych w
punkcie (d) i (f) oraz dodanych ostatnich dwóch akapitach Klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych, tj. na warunkach które skutkują niemożnością złożenia oferty bądź
niemożnością złożenia konkurencyjnej oferty przez wykonawców zamierzających
powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z uwagi na bardzo znaczące koszty
bądź
niemożliwość
uzyskania
przedmiotowego
Zabezpieczenia,
co
stanowi
nieuzasadnione ograniczenie pod wykonawstwa w realizacji Zamówienia;
6) art. 47 oraz art. 48 ust. 2 pkt 61 oraz art. 51 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp – z uwagi na ustanowienie na etapie zaproszenia do składania ofert w
przetargu ograniczonym dodatkowego warunku w zakresie zdolności finansowej wobec
wykonawców, którzy zamierzają powierzyć wykonanie Zamówienia podwykonawcom,
który to warunek jest nieproporcjonalny i niedopuszczalny na tym etapie Postępowania i
stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców, tj. posiadanie zdolności kredytowej
do ustanowienia Zabezpieczenia, o którym mowa w Klauzuli 4.4. Części II. 3. SIWZ -
Warunków Szczególnych, punkt (d);
7) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2. art. 36 ust. 1 pkt 121 oraz pkt 151 i 161 ustawy Pzp
– z uwagi na określenie w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny rodzaju
podwykonawców, którym powierzenie Robót przez wykonawcę skutkować będzie
koniecznością ustanowienia przez wykonawcę Zabezpieczenia, o którym mowa w
Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych co skutkuje niemożnością określenia przez
wykonawcę zakresu i wartości Zabezpieczenia, jakie zgodnie z tą Klauzulą powinien
ustanowić na rzecz Zamawiającego, tj. niejasne jest czy przedmiotowe Zabezpieczenie
należy ustanowić jedynie w wysokości równowartości wynagrodzenia podwykonawców
robót budowlanych, czy również w wysokości równowartości wynagrodzenia należnego
dostawcom Materiałów i Urządzeń. Postanowienie Klauzuli 4.4 punktu (d), (e) i (f)
Warunków Szczególnych stawia wykonawców w niepewności, co do zakresuświadczonego w przyszłości Zamówienia i uniemożliwia porównywalne skalkulowanie
ceny w ich ofertach.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
jako całkowicie uzasadnionego oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) wydłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na ich
przygotowanie i złożenie, to jest o co najmniej 14 dni;
2) wykreślenie punktu (d), (e), (f), G) podpunkt (iii) oraz ostatnich dwóch akapitów Klauzuli 4.4
Warunków Szczególnych.
Wykonawca w przypadku nieuwzględnienia żądania w zakresie:
1. wykreślenia punktu (d), (e), (f) oraz dwóch ostatnich akapitów Klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych wniósł o:
1) zmianę punktu (d) przedmiotowej Klauzuli poprzez wyraźne wskazanie, że wyrażenie
zgody na zawarcie umowy z dostawcami Materiałów nie będzie uwarunkowane
ustanowieniem przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego wskazanego w tym punkcie
Zabezpieczenia oraz
2) zmianę dwóch ostatnich akapitów Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych poprzez
wprowadzenie mechanizmu zwrotu i redukcji Zabezpieczenia po przedłożeniu
Zamawiającemu przez wykonawcę dowodu zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawcy, tj. nadanie następującego brzmienia dodanym dwóm ostatnim akapitom
Klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych: „O ile Zabezpieczenie nie zostanie zwrócone,
zredukowane lub zaliczone na poczet prawnie uzasadnionych roszczeń Zamawiającego,
to Zamawiający zwróci Zabezpieczenie Wykonawcy na jego pisemny wniosek w terminie
30 dni od daty zakończenia realizacji umowy z Podwykonawcą. W przypadku
Zabezpieczenia
ustanowionego
w
formie
gwarancji
bankowej,
gwarancji
ubezpieczeniowej
lub
poręczenia
bankowego
Zamawiający
każdorazowo
po
przedstawieniu dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy,
złoży gwarantowi lub poręczycielowi w terminie 7 dni oświadczenie o zredukowaniu
wartości gwarancji lub poręczenia o wartość zapłaconego Podwykonawcy wynagrodzenia.
W przypadku Zabezpieczenia ustanowionego w formie pieniężnej zwrot Zabezpieczenia
będzie każdorazowo następował w terminie 7 dni od dnia przedstawienia dowodu zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy”.
2. wykreślenia punktu (j) podpunkt (iii) Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych wniósł o
zmianę tego postanowienia i ograniczenie możliwości ingerencji Zamawiającego w treść
umów podwykonawczych, tj. zobowiązanie Zamawiającego do sprecyzowania zakresużądań odnośnie treści umów z Podwykonawcami z poszanowaniem granic wyznaczonych
wart. 353 (1) Kodeksu cywilnego.
W uzasadnieniu faktycznym odwołania wykonawca w szczególności wskazał, że
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie Zamówienia, którego przedmiotem jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową (modernizacją)
oraz budową nowych obiektów na terenie Zakładu Wodociągu Centralnego w Warszawie,
etap ll-ll ciąg technologiczny. Szczegółowy opis przedmiotu zamówieniu przedstawiony
został w Części III SIWZ. W celu dopuszczenia do udziału w Postępowania Zamawiający w
punkcie III. 2. 2) Ogłoszenia o Zamówieniu wymagał posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż równowartość 10.000.000,00 PLN.
Pismem z dnia 2 września 2013 r., w zaproszeniu do składania ofert - przekazał Konsorcjum
treść SIWZ, w tym jej Części II. Kontrakt oraz wyznaczył termin składania ofert na dzień 24
września 2013r. na godz. 11.45, tj. 22 dni od dnia przekazania Odwołującemu zaproszenia
do składania ofert wraz z treścią SIWZ. Zgodnie z postanowieniem Części III SIWZ -
Program Funkcjonalny - Użytkowy (dalej jako PFU) Zamawiający jest w posiadaniu
dokumentacji projektowej, którą Wykonawca może zweryfikować, zaktualizować i
zaadaptować do aktualnych wymagań Zamawiającego opisanych PFU lub wykonać od
nowa. Wykonawca w ciągu 22 dni od przekazania PFU nie jest w stanie zweryfikować
materiałów przekazanych przez Zamawiającego i zaadoptować istniejącą dokumentację do
potrzeb opisanych w PFU lub wykonać nową koncepcję, a także wycenić ww. roboty.
Zgodnie z punktem 10.1. SIWZ Cz. I Instrukcji podana przez Wykonawcę cena oferty
(wynagrodzenie) jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Cena
oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ze
szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
zastrzegł w treści SIWZ, że część lub całość Zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom. Stosownie do Części II. 2. SIWZ Warunki Ogólne Kontraktu roboty będące
przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z Warunkami Kontraktowymi
dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych
oraz robot inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę. Na Warunki
Kontraktu składają się Część I - Warunki Ogólne oraz Cześć II - „Warunki Szczególne” (dalej
jako Warunki Szczególne) i wykonawca w szczególności zwrócił uwagę na następujące
Klauzule i okoliczności, a mianowicie:
1) Klauzulę 1.1.2.8. Warunków Ogólnych w nowym brzmieniu: „1.1.2.8. „Podwykonawca" -
może oznaczać każdą osobę wymienioną w Kontrakcie jako Podwykonawca lub
wyznaczoną jako Podwykonawca dla wykonania części Robót oraz prawnych następców
każdej z tych osób, jak i oznacza każdą inną osobę, której Wykonawca powierzył jako
Podwykonawcy zgodnie z Kontraktem i przepisami Kodeksu cywilnego wykonywanie
części Robót i wobec której Zamawiający ponosi z Wykonawcą odpowiedzialność
solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty wykonane”.
2) (a) Klauzulę 1.1.5.8 Warunków Ogólnych - „Roboty” oznaczają Roboty Stałe i Roboty
tymczasowe lub jedne z nich, zależnie co jest odpowiednie oraz na (b) Klauzulę 1.1.5.3 -
„Materiały” oznaczają wszelkiego rodzaju rzeczy (inne niż Urządzenia), mające stanowić
lub stanowiące część Robót Stałych, włącznie z pozycjami obejmującymi same dostawy
(jeżeli występują), które mają być dostarczone przez Wykonawcę według Kontraktu i na
(c) Klauzulę 1.1.5.5 Warunków Ogólnych „Urządzenia” oznaczają aparaty, maszyny i
pojazdy, mające stanowić lub stanowiące część Robót Stałych.
3) Klauzulę 1.1.1.5 w nowym brzmieniu: „Program funkcjonalno-użytkowy (PFU)", który
oznacza dokument zatytułowany, włączony do Kontraktu, zawierający opis Robót zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego oraz wszelkie dodatki i zmiany
tego dokumentu dokonane zgodnie z Kontraktem. Program funkcjonalno użytkowy
zawiera Wymagania Zamawiającego. Gdziekolwiek w Warunkach występuje określenie
„Wymagania Zamawiającego" należy zastąpić je określeniem „Program funkcjonalno-
użytkowy" i wszelkie odniesienia do „Wymagań Zamawiającego" będą oznaczać
odniesienie do „Programu funkcjonalno-użytkowego”.
4) na zmianę Klauzuli 1.9 Warunków Ogólnych w ten sposób, że pozbawił Wykonawcę,
między innymi, prawa do płatności za jakikolwiek Koszt w sytuacji gdy Wykonawca dozna
opóźnienia lub poniesienie Koszt w wyniku jakiegoś błędu w PFU, a doświadczony
wykonawca zachowując należytą staranność wykryłby ten błąd. Powyższe oznacza, że
wszelkie błędy w zawartych w PFU wymaganiach zamawiającego Wykonawca
obowiązany jest ustalić w ciągu 22 dni do upływu terminu składania ofert i wkalkulować w
cenę swojej oferty.
5) na Klauzulę 4.2 w nowym brzmieniu: „Wykonawca na własny koszt uzyska
Zabezpieczenie Wykonania w wysokości ustalonej w Załączniku do Oferty. W przypadku
wygaśnięcia Zabezpieczenia lub jego nieprzedłużenia zgodnie z postanowieniami
Kontraktu, Zamawiający ma prawo wstrzymać się z płatnościami do czasu ponownego
ustanowienia
stosownego
Zabezpieczenia.
Kopię
Zabezpieczenia
Wykonania
Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie przekazać Inżynierowi. Zabezpieczenie
Wykonania służy pokryciu roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania Kontraktu, w tym roszczeń z tytułu rękojmi za wady o zapłatę
kar umownych lub odszkodowania oraz roszczeń z tytułu nie wywiązania sie Wykonawcy
z obowiązków określonych w klauzuli 14.16”.
6) na zmiany do Klauzuli 4.4 Warunków Ogólnych:
a. skreślenie ppkt (a) stanowiącego, że nie będzie wymagane, „aby Wykonawca uzyskiwał
zgodę na dostawców Materiałów, lub na kontrakt podzlecenia, dla którego Podwykonawca
jest wymieniony w Kontrakcie”, a na końcu Klauzuli dodano także nowe punkty (c), (d),
(e), (f) (g), (h), (i), (j) o następującej treści:
b. „(c) Warunkiem wyrażenia zgody na zawarcie umowy przez Wykonawcę z
Podwykonawcami jest przedstawienie Zamawiającemu przez Wykonawcę projektu
umowy z Podwykonawcą, a następnie umowy z Podwykonawcą (w przypadku
Wykonawców wspólnie realizujących Kontrakt - zaakceptowanej uprzednio przez Lidera),
z uwzględnieniem pkt. (d) i (e);
c. (d) Wyrażenie zgody na zawarcie umowy z Podwykonawcą warunkowane jest uprzednim
ustanowieniem przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Zabezpieczenia, które służy
do pokrycia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy o zwrotświadczenia spełnionego przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, wynikającego z
jego solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez
Podwykonawcę. Wysokość Zabezpieczenia ustala się każdorazowo proporcjonalne do
zakresu całości robót zleconych Podwykonawcy w wysokości równowartości
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy, a wynikającego z umowy zawartej przez
Wykonawcę z Podwykonawcą;
d.
(e)
Formami zabezpieczeń, o których mowa w pkt (d) są ustanowione
samodzielnie lub łącznie według wyboru Wykonawcy: pieniądz, gwarancja bankowa,
gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie bankowe;
e.
(f)
Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na
rachunku bankowym, jego zwrot następuje w kwocie nominalnej powiększonej o odsetki
wynikające z umowy rachunku bankowego oraz pomniejszonej o koszty związane z
prowadzeniem rachunku. Poręczenie, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa będzie
nieodwołalna, bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego. W
przypadku ustanowienia zabezpieczeń określonych w pkt (e), ich termin ważności (okres
zabezpieczenia) musi być dłuższy o 30 dni od terminu zakończenia realizacji umowy z
Podwykonawcą. W przypadku przedłużenia wykonania takiej umowy zabezpieczenie musi
być przedłużone o termin, o jaki przedłuża się termin jej realizacji. W przypadku braku
przedłużenia przez Wykonawcę zabezpieczenia przynajmniej na 30 dni przed końcem
ważności tego zabezpieczenia Zamawiający ma prawo do realizacji zabezpieczenia w
kwocie jaka zostaje do rozliczenia z Podwykonawcą,
f.
(g)
(-) oraz (h) (...);
g.
(i)
Wszystkie umowy, zawierane przez Wykonawcę z Podwykonawcami, muszą
zawierać postanowienie, uprawniające do występowania do Inżyniera, z kopią do
Zamawiającego, o dokonywaniu bezpośredniej zapłaty faktur VAT, wystawionych
Wykonawcy, a niezapłaconych przez niego w terminie ustalonym dla danej płatności, z
załączeniem kopii niezapłaconej faktury VAT oraz kopią protokołu odbioru prac przez
Wykonawcę bez uwag z powołaniem się na postanowienia niniejszej klauzuli 4.4 punkt (i).
Postanowienie takie musi mieć charakter przechodni, to jest analogiczne postanowienie
musi być zawarte w każdej kolejnej umowie z dalszymi Podwykonawcami;
h. (j) Wszystkie umowy z Podwykonawcami bądź dalszymi Podwykonawcami winny
zawierać nadto co najmniej następujące postanowienia: (i) postanowienie stwierdzające, że
w przypadku zakończenia obowiązywania niniejszego Kontraktu z jakiegokolwiek powodu,
również umowa o podwykonawstwo winna być uznana za zakończoną; (ii)
wszelkie
prawa autorskie, oraz prawa własności intelektualnej, które powstały w związku z
wykonywaniem Robót, winny być odpowiednio przeniesione na Zamawiającego; (iii) w
umowach o podwykonawstwo Wykonawcy z Podwykonawcami dalszymi Podwykonawcami
Wykonawca i Podwykonawcy zobowiązani będą nadto na żądanie Zamawiającego do
ukształtowania ich treści zgodnie z tym żądaniem, w szczególności w zakresie płatności,
terminów, zastosowanych materiałów oraz estetyki. O ile Zabezpieczenie nie zostanie
zaliczone na poczet prawnie uzasadnionych roszczeń Zamawiającego, to Zamawiający
zwróci Zabezpieczenie Wykonawcy, na jego pisemny wniosek, w terminie 30 dni od daty
zakończenia realizacji umowy z Podwykonawcą. Warunkiem zwrotu Zabezpieczenia jest
przedłożenie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających uregulowanie wszelkich
należności względem wszystkich Podwykonawców, tj. oświadczeń Podwykonawców o nie
zaleganiu Wykonawcy z płatnościami, całkowitym spełnieniu świadczeń zgodnie z
umowami oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń w tytułu zawartej w ramach tego
projektu umowy zarówno w stosunku do Wykonawcy jak i do MPW i K S.A. w Warszawie
(Zamawiającego).
Dalej podał, że Zamawiający będzie dokonywał płatności na rzecz Wykonawcy na podstawie
Przejściowych i Ostatecznego Świadectwa Płatności. Na końcu Klauzuli 14.3. Warunków
Szczególnych Zamawiający dodał akapit, iż każdy Wniosek o Przejściowe Świadectwo
Płatności dla danego rozliczenia przejściowego, winien zawierać oświadczenie Wykonawcy,że wszystkie należne faktury Podwykonawców oraz dalszych Podwykonawców, których
termin płatności upłynął w okresie objętym rozliczeniem przejściowym, zostały zapłacone,
lub podać wysokość niezapłaconych kwot i powody niezapłacenia całości lub części takich
faktur. Do tego oświadczenia Wykonawcy należy dołączyć oświadczenia Podwykonawców,
których należności z faktur stały się wymagalne w okresie objętym rozliczeniem
przejściowym o wysokości tych należności, z jednoznacznym wskazaniem czy zostały one w
całości zapłacone lub z podaniem wysokości niezapłaconych kwot i powodów niezapłacenia
całości lub części należności. Stosownie do zmienionej Klauzuli 14.10 Warunków
Szczególnych w Rozliczeniu Końcowym Strony odpowiednio uwzględnią potrącenia z tytułu
bezpośredniej zapłaty Podwykonawcom czy dalszym Podwykonawcom dokonane
bezpośrednio przez Zamawiającego na mocy klauzuli 4.4 [Podwykonawcy] oraz wszelkie
inne potrącenia dokonane przez Zamawiającego na zasadach określonych w Kontrakcie.
Zamawiający dodał również Klauzulę 14.16 [Dowody płatności] w brzmieniu: Przed
wystawieniem Świadectwa Płatności, obejmującego kwotę należną Podwykonawcy i
dalszym Podwykonawcom, Inżynier uzyska od Wykonawcy, Podwykonawcy i dalszych
Podwykonawców dowody, że Podwykonawca i dalsi Podwykonawcy otrzymali zapłatę
wymagalnego wynagrodzenia za roboty wykonane przed wystawieniem Świadectwa
Płatności w okresie objętym rozliczeniem przejściowym na podstawie Świadectwa Płatności,
pomniejszone o odpowiednie potrącenia z tytułu kwot zatrzymanych lub innego tytułu. Z
wyjątkiem przypadków, kiedy Wykonawca, Podwykonawca i dalsi Podwykonawcy
przedstawią Inżynierowi odpowiednie dowody, lub Wykonawca dostarczy Inżynierowi
pisemnych przekonujących dowodów, że jest w uzasadniony sposób uprawniony do
wstrzymania lub, odmowy zapłaty tych kwot. Zamawiający może, według swego uznania,
zapłacić Podwykonawcy lub dalszym Podwykonawcom bezpośrednio całość lub część kwot
tytułem należnego wynagrodzenia za roboty wykonane, uprzednio potwierdzonych przez
Inżyniera u Wykonawcy, minus odpowiednie potrącenia kwot należnych Podwykonawcy i dla
których Wykonawca nie dokonał przedstawienia dowodów zapłaty kwot należnych
Podwykonawcy, opisanych powyżej. W takim przypadku Strony Kontraktu zgodnie ustalają,
iż zapłata wynagrodzenia Podwykonawcy zwalnia Zamawiającego z zapłaty kwot należnych
tytułem wynagrodzenia Wykonawcy w części zapłaconej Podwykonawcy lub dalszym
Podwykonawcom, o czym Zamawiający powiadomi Wykonawcę po dokonaniu zapłaty na
rzecz Podwykonawcy lub dalszych Podwykonawców. Przedstawienie przez Wykonawcę
dowodów, że jest w uzasadniony sposób uprawniony do wstrzymania lub odmowy zapłaty
kwot dla Podwykonawcy lub dalszych Podwykonawców powoduje, ze zapłata tych kwot
zostaje przez Zamawiającego wstrzymana do czasu kiedy zostanie ustalone, czy
Podwykonawca lub dalsi Podwykonawcy są uprawnieni do otrzymania zapłaty spornych kwot
i z tego tytułu Wykonawcy nie przysługują żadne uprawnienia lub roszczenia wobec
Zamawiającego, w tym o zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie. Jeżeli zachowanie
Wykonawcy lub Podwykonawcy lub dalszych Podwykonawców będzie utrudniało lub
uniemożliwiało ustalenie lub zapłatę kwot należnych z tytułu wymagalnego wynagrodzenia
należnego Podwykonawcy lub dalszym Podwykonawcom za roboty wykonane, wówczas
Zamawiający może powstrzymać się z wypłatą tych kwot do czasu kiedy zapłata będzie
możliwa i Wykonawcy, Podwykonawcy oraz dalsi Podwykonawcy z tego tytułu nie będą
przysługiwały wobec Zamawiającego żadne uprawnienia lub roszczenia, w tym o zapłatę
odsetek ustawowych. W umowie z Podwykonawcami bądź dalszymi Podwykonawcami
winno być zawarte postanowienie odpowiadające treści zawartej w zdaniu poprzedzającym.
Jeżeli Zamawiający w ramach odpowiedzialności solidarnej z Wykonawcą wobec
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty
wykonane,
zaspokoi
roszczenia
Podwykonawcy
lub
dalszego
Podwykonawcy,
Zamawiającemu służy roszczenie regresowe do Wykonawcy i odpowiednio do.
Podwykonawcy o zwrot całego spełnionego świadczenia wobec Podwykonawcy albo
dalszego Podwykonawcy. Na podstawie Klauzuli 15.2 punkt (d) Warunków Szczególnych
Zamawiający uprawniony będzie od odstąpienia od Kontraktu, jeśli Wykonawca podzleci
Roboty w zakresie zabronionym postanowieniami Klauzuli 4.4 bez zgody Zamawiającego.
W uzasadnieniu prawnym zarzutów z odwołania wykonawca w szczególności wskazał na
następujące okoliczności:
1. odnośnie zarzutu nr 1
Stosownie do art. 52 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
progi unijne, a informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu
informacyjnym, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje
wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te są dostępne w momencie
publikacji tego ogłoszenia, i zostało wysłane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12
miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może wyznaczyć
termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni. Tym niemniej zamawiający obowiązany jest
także przy zamówieniach nadprogowych uwzględnić czas niezbędny do przygotowania i
złożenia oferty. Dalej podał, że uwzględnienie w warunkach konkretnego postępowania
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, w szczególności opisu przedmiotu
zamówienia jego złożoności i rozmiarów, zapewnia realną konkurencję w postępowaniu i
odpowiada postulatowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wyznaczając termin
składania oferty, zamawiający powinien zatem zawsze uwzględniać czas niezbędny
wykonawcom do przygotowania i złożenia oferty. Wskazując również na art. 38 Dyrektywy
2004/18/WE w ust. 1 stwierdził, że zgodnie z tym przepisem podczas ustalania terminów
składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w szczególności złożoność zamówienia
oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Mając
na względzie systematykę art. 38 Dyrektywy 2994/18/WE oraz ogólny charakter wytycznych
zawartych w jego ust. 1 należy przyjąć, że zasadą na gruncie unijnego i polskiego prawa
zamówień publicznych winno być ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem
specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych
do minimalnych. Wyznaczony przez Zamawiającego w Postępowaniu termin nie uwzględnia
powyższych kryteriów. W szczególności Zamawiający ustalił zbyt krótki termin na składanie
ofert mając na uwadze rozmiary (dużą liczbę obiektów i instalacji, które mają być poddane
remontom lub wymianie), złożoność oraz duże zróżnicowanie zakresu robót objętych
przedmiotem zamówienia, a także konieczność uzgodnienia, skoordynowania, opracowania,
nawiązania współpracy i wyjaśnienia wielu elementów zamówienia ze specjalistycznymi
podmiotami zewnętrznymi. Wyznaczony termin składania ofert jest nierealny i w sposób
istotny ogranicza wykonawcom, w tym Odwołującemu dostęp do przedmiotowego
zamówienia. Kwestionowana czynność Zamawiającego ogranicza zatem krąg wykonawców,
którzy będą w stanie konkurować o zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco
utrudnia wykonawcom złożenie porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych
ofert. W następstwie powyższego zniweczony zostanie jeden z podstawowych celów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zapewnienie efektywnej konkurencji
w Postępowaniu. W konkluzji stwierdził, że powyższe stanowi naruszenie art. 52.ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 38 ust.1 Dyrektywy 2004/18/WE oraz skutkuje uchybieniem przez
Zamawiającego dyrektywie zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. obowiązkowi
przygotowania i przeprowadzenia przez Zamawiającego Postępowania o udzielenie
zamówienia
w
sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji między
wykonawcami.
2. odnośnie zarzutu nr 2
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone w Klauzuli 4.4 punkt (d)
dodatkowego Zabezpieczenia na rzecz Zamawiającego stanowi rażące naruszenie art. 150
ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 147 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Wskazał, że ustawa Pzp w
Dziale IV zatytułowanym Umowy w sprawie zamówienia publicznego dopuszcza jedynie dwa
rodzaj zabezpieczeń, tj. zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 147 i n. ustawy
Pzp) oraz zabezpieczenie zwrotu zaliczki (art. 151 a ust. 6 do 7 ustawy Pzp). Jednocześnie
ustawa Pzp ustanawia w art. 150 ust. 2 maksymalną kwotę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, tj. stanowi, iż zabezpieczeni ustala się w wysokości od 2% do 10 % ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Zamawiający ustanowił w SIWZ - Załącznik do
oferty wartość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na maksymalnym poziomie
10% ceny całkowitej oferty z VAT podanej w Formularzu Oferty. Tym samym ustanawianie
dalszego (wyższego) zabezpieczenia stanowi naruszenie art. 150 ust. 2 ustawy Pzp.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy z art. 147 ustawy Pzp ma służyć pokryciu
roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. To jakie naruszenia ze strony Wykonawcy stanowić będą
naruszenie umowy określa zamawiający, a także na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie nieunormowanym oraz w zakresie uregulowań bezwzględnie obowiązujących
Kodeks cywilny. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający w Klauzuli 4.2 Warunków
Szczególnych wyraźnie przewidział, że Zabezpieczenie wykonania (zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w rozumieniu art. 147 i n. ustawy Pzp) służy pokryciu
roszczeń Zamawiającego w tytułu nie wywiązania się z obowiązków określonych w Klauzuli
14.6,
tj.
nieprzedstawienia
przez
Wykonawcę
dowodów
zapłaty
wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom. Wobec tego Zamawiający objął Zabezpieczeniem
wykonania z art. 147 i n. ustawy Pzp niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku
zapłaty wynagrodzenia Podwykonawców przez Wykonawcę. Tym samym, wobec
ustanowienia w SIWZ - Załącznik do oferty wartości zabezpieczenia na poziomie 10%
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania dodatkowego Zabezpieczenia, o którym mowa
w zmienionej Klauzuli 4.4 punkt (d) (e) i (f) oraz dwóch ostatnich akapitów tej Klauzuli. Na
marginesie Odwołujący wskazał, że również w przyjętym przez Radę Ministrów w dniu 12
lutego 2013 projekcie ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczącym
podwykonawstwa, który w dniu 11 marca 2013 r. został skierowany do Sejmu nie przewiduje
się dopuszczalności ustanowienia odrębnego zabezpieczenia, które miałoby służyć pokryciu
ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia
spełnionego przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy. Projekt ustawy w art. 143a
stanowi jedynie, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin
wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów
zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom
skutkować będzie tym, że kwota należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane
będzie pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty (w
sytuacji gdy zapłata wynagrodzenia wykonawcy następuje w częściach) lub wysokość
kolejnej zaliczki będzie pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych
dowodów zapłaty (w sytuacji gdy całość wynagrodzenia należnego wykonawcy jest
wypłacana po wykonaniu całości robót budowlanych i udzielana jest zaliczka). W
projektowanym art. 143c przewidziano również uprawnienie Zamawiającego do dokonania
bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców.
3. odnośnie zarzutu nr 3
Stosownie do art. 353 Kodeksu cywilnego granice swobody kontraktowej, w tym swobody
kształtowania umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyznacza kryterium odnoszące
się do właściwości (natury) stosunku kontraktowego. Pojęcie właściwości (natury) utożsamia
się z nakazem poszanowania wyraźnie uregulowanych przepisami prawa elementów
określonego typu stosunku zobowiązaniowego [tu: umowy o roboty budowlane], których
zmiana lub brak prowadziłby do zniekształcenia tego typu stosunku albo do zachwiania
równowagi kontraktowej. Dalej podał, że (…) Przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 647 Kodeksu cywilnego). Zgodnie z art.
647 (1) §1 Kodeksu cywilnego w umowie o roboty budowlane strony ustalają zakres robót,
które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Na
podstawie § 2 tego artykułu zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z
podwykonawcą jest uzależnione od uzyskania zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie
14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu,
wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub
projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na
zawarcie umowy. Na mocy art. 647 (1) § 5 Kodeksu cywilnego zawierający umowę z
podwykonawcą oraz inwestor [tu: Zamawiający] i wykonawca ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę. W kontekście omawianego zarzutu należy mieć na uwadze art. 649 (3) w
zw. z art. 649 (5) Kodeksu cywilnego, które dotyczą obowiązku udzielenia gwarancji zapłaty
przez wykonawcę na rzecz podwykonawców oraz okoliczność, iż w Postępowaniu
Zamawiający zapewnił sobie szereg mechanizmów (por. w szczególności Klauzula 4.4 (i),
14.3 ostatni akapit, 14.10, 14.16 oraz 15.2 Warunków szczególnych), które mają go uchronić
przed koniecznością wydatkowania własnych środków na wynagrodzenie podwykonawców i
dalszych podwykonawców. Poprzez wprowadzenie i efektywne egzekwowanie tych
mechanizmów Zamawiający nie poniesienie negatywnych skutków ustanowionej w art. 647
(1) § 5 Kodeksu cywilnego solidarnej odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego
tym pomiotom. Innymi słowy, interesy Zamawiającego oraz podwykonawców zostały
należycie zabezpieczone innymi niż kwestionowane przez Odwołującego postanowieniami
Warunków Szczególnych. Tym niemniej, wykonawca powierzający wykonanie Robót
podwykonawcom musi się liczyć, obok konsekwencji niewypełnienia zobowiązań
wskazanych w szczególności w Klauzuli 4.4 (i), 14.3 ostatni akapit, Klauzuli 14. 10 oraz
Klauzuli 14.16 Warunków Szczególnych, z koniecznością ustanowienia dodatkowego
Zabezpieczenia wynagrodzenia podwykonawców na rzecz Zamawiającego, w tym z
koniecznością poniesienia znaczących kosztów tego Zabezpieczenia. Na skutek
powyższego dochodzi z jednej strony do wyłączenia przez Zamawiającego skutków
solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawców, a z drugiej strony do
potrójnego zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy (podmiotu niebędącego
stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego i umowy o roboty budowlane) poprzez
Zabezpieczenie płatności wynagrodzenia podwykonawcy na rzecz Zamawiającego,
ustawowa gwarancja płatności na rzecz podwykonawcy, mechanizm wstrzymania wypłaty i
potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy
przez Zamawiającego kwot wynagrodzenia należnych lub potencjalnie należnych
Podwykonawcy. Nie tylko cały ciężar zabezpieczenia wynagrodzenia podwykonawcy został
przerzucony na Wykonawcę, ale mechanizm zabezpieczenia został bezzasadnie
zwielokrotniony. Innymi słowy, mając na uwadze całość postanowień Kontraktu oraz
przepisy Kodeksu cywilnego, wprowadzenie do Klauzuli 4.4 Warunków szczególnych
punktów (d), (e), (f) oraz dodanie dwóch ostatnich akapitów stanowi o rażącym zachwianiu
równowagi kontraktu o roboty budowlane i tym samym o przekroczeniu granic swobody
umów. Z kolei uwarunkowanie zwrotu całości zabezpieczenia od przedłożenia
Zamawiającemu dokumentów potwierdzających uregulowanie wszelkich należności wobec
wszelkich podwykonawców, tj. brak redukowalności zabezpieczenia po dokonaniu przez
wykonawcę zapłaty wynagrodzenia na rzecz części podwykonawców lub zapłaty części
wynagrodzenia tych podwykonawców, stanowi o braku powiązania Zabezpieczenia z
dokonaniem zapłaty na rzecz Podwykonawców i stanowi niczym nieuzasadniony rodzaj
represji wobec wykonawcy zatrudniającego Podwykonawców. Na koniec Odwołujący
wskazał, że dodane w Klauzuli 4.4. punkt (d), (e) i (f) oraz dwóch ostatnich akapitów stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako że w
nadmierny sposób utrudnia wykonawcom zamierzającym zatrudnić podwykonawców
złożenie konkurencyjnej oferty. Cena wykonawcy zamierzającego zatrudnić podwykonawców
musi uwzględniać dodatkowe, znaczące koszty ustanowienia wymaganego przez
Zamawiającego Zabezpieczenia, a także potencjalne ryzyko niezasadnego skorzystania z
tego Zabezpieczenia. Jak wykazano wyżej wobec pozostałych przewidzianych w Kontrakcie i
w Kodeksie cywilnym mechanizmów zabezpieczenia Zamawiającego przed skutkami
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, utrudniane
wykonawcom zamierzających skorzystać z usług podwykonawców jest całkowicie
bezzasadne.
4. odnośnie zarzutu nr 4
Podobnie, jak w przypadku zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, że dodanie w Klauzuli 4.4
Warunków Szczególnych punktu (j) ppkt (iii) postanowienia, iż w umowach o
podwykonawstwo wykonawca i podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy zobowiązani będą
na żądanie Zamawiającego do ukształtowania ich treści zgodnie z tym żądaniem, w
szczególności w zakresie płatności, terminów, zastosowanych materiałów oraz estetyki
stanowi naruszenie zasady swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego z
uwagi na sprzeczność tego postanowienia z właściwością (naturą) umowy o roboty
kształtowaną ukształtowaną w Księdze trzeciej, Tytule XVI Kodeksu cywilnego, w tym art.
647, art. 647 91) § 2 Kodeksu cywilnego. Zamawiający jako inwestor nie jest uprawniony do
ogólnego i nieograniczonego kształtowania treści umów, jakie zawiera wykonawca z
osobami trzecimi, w tym podwykonawcami. Ewentualne żądanie Zamawiającego odnośnie
treści umów z podwykonawcami powinno być na etapie Postępowania sprecyzowane i
obiektywnie uzasadnione. Kwestionowane postanowienie Warunków Szczególnych stawia
Wykonawców zatrudniających podwykonawców w całkowitej niepewności, co do warunków
przyszłej współpracy z podwykonawcami i uniemożliwia im poprawne skalkulowanie ceny
oferty. Naraża ich bowiem na niemożliwe do określenia ryzyko związane z niepewnością
odnośnie treści przyszłych warunków współpracy z podwykonawcami, które to warunki
uprawniony będzie określić Zamawiający po uzyskaniu Zamówienia przez tego Wykonawcę.
Wprowadzenie niemożliwego do skalkulowania ryzyka dla wykonawców korzystających z
Podwykonawców skutkować będzie także nieporównywalnością ofert tych wykonawców.
Powyższe stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi
się o realizację Zamówienia, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
5. odnośnie zarzutu nr 5
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonania zamówienia
podwykonawcom, z wyjątkiem sytuacji gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia
zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość
zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zamawiający uzależniając
wyrażenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą od ustanowienia na rzecz
Zamawiającego zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego na rzecz podwykonawcy na warunkach określonych w zmienionej Klauzuli
4.4 Warunków Szczególnych ogranicza możliwość skorzystania przez wykonawców z
podwykonawstwa, gdyż wymaga, aby wykonawcy wpłacili pieniądze albo złożyli gwarancje
albo poręczenia na całą wartość wynagrodzenia podwykonawców, co w przypadku
powierzenia podwykonawcom realizacji Zamówienia oznacza konieczność wpłaty na rzecz
Zamawiającego pieniędzy bądź wykorzystania przez wykonawcę limitu kredytowego na
poziomie kilkudziesięciu milionów złotych. Tego rodzaju postanowienie istotnie utrudnia
bądź wyłącza możliwość złożenia przez wykonawcę oferty opartej na realizacji zamówienia
przy pomocy podwykonawców. Powyższe, wobec dopuszczalności podwykonawstwa w
Postępowaniu, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jako że bezzasadnie
ogranicza bądź wyłącza możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy będą
zatrudniać podwykonawców, tj. stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
6. odnośnie zarzutu nr 6
Zamawiający w celu dopuszczenia do udziału w Postępowania wymagał w punkcie III. 2. 2)
Ogłoszenia o Zamówieniu posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż równowartość 10.000.000,00 PLN. Według obliczeń
Odwołującego w przypadku zawarcia przez wykonawcę umów z Podwykonawcami na
poziomie 30% wartości zamówienia, zdolność kredytowa wykonawcy powinna wynosić
niemal trzykrotnie więcej, tj. około 30.000.000, PLN. Jest to wymóg nieproporcjonalny w
rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i jako wprowadzony w przetargu ograniczonym na
etapie zaproszenia do składania ofert i przekazania SIWZ niezgodny z istotą tego typu
przetargu (art. 47, art. 48 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp). Ponadto wskazany wymóg posiadania
wyższej zdolności kredytowej dotyczy wyłącznie wykonawców zamierzających zatrudnić
Podwykonawców, co stanowi naruszenie wymogu równego traktowania wykonawców w
rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
7. odnośnie zarzutu nr 7
Odwołujący podniósł, że zawarte w Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych postanowienie
punktu (d) w zw. z Klauzulą 1.1.2.8 Warunków Szczególnych Kontraktu [Podwykonawcy]
oraz Klauzulą 1.1.5.8 [Roboty], 1.1.5.5 [Urządzenia] i 1.1.5.3 [Materiały] nie spełnia wymogu
precyzyjnego określenia zobowiązania wykonawcy dotyczącego realizacji Zamówienia, co
skutkuje niemożnością prawidłowego skalkulowania ceny oferty oraz nieporównywalnością
ofert wykonawców, tj. naruszeniem zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu.
Zamawiający objął zobowiązaniem do ustanowienia Zabezpieczenia na mocy klauzuli 4.4
punkt (d) Warunków Szczególnych „Podwykonawców, „ wykreślając jednocześnie z Klauzuli
4.4 Warunków Ogólnych punkt (a) stanowiący, iż nie będzie się wymagało, aby Wykonawca
uzyskiwał zgodę na dostawców Materiałów lub na kontrakt podzlecenia, dla którego
Podwykonawca jest wymieniony w Kontrakcie. Stosownie do Klauzuli 1.1.2.8 Podwykonawcą
jest osoba wymieniona w Kontrakcie, jako Podwykonawca lub wyznaczona, jako
Podwykonawca dla wykonania Robót, a także każda inna osoba, której Wykonawca
powierzył, jako Podwykonawcy zgodnie z Kontraktem i przepisami Kodeksu cywilnego
wykonywanie części Robót i wobec której Zamawiający ponosi z Wykonawcą
odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty wykonane. Na Roboty
składają się stosownie do Klauzuli 1.1.5.8 Warunków Ogólnych Roboty Stałe i Roboty
Tymczasowe. Przy czym zarówno Materiały i Urządzania stanowią na podstawie
odpowiednio 1.1.5.3 oraz 1.1.5.5 część Robót Stałych. Wobec powyższego dostawców
Materiałów i Urządzeń należy traktować, jako Podwykonawcy w rozumieniu Kontraktu. Na
skutek powyższego dalece niejasne jest, czy punkt (d) Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych
warunkujący udzielenie zgody na zawarcie umowy z Podwykonawcą dotyczy także
dostawców Materiałów i Urządzeń. Zabezpieczenie wymagane na mocy tego punktu
dotyczy, bowiem roszczeń Zamawiającego wobec Wykonawcy o zwrot świadczenia
spełnionego przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej
odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez Podwykonawcę.
Wykonawca stwierdził także, że skierował do Zamawiającego pytanie do SIWZ celem
jednoznacznego ustalenia, czy obowiązkiem ustanowienia Zabezpieczenia z Klauzuli 4.4
Warunków Szczególnych objęcie są także dostawcy Materiałów i Urządzeń. Odwołujący
zakwestionował jednak przedmiotowe postanowienie i zażądał - w razie nieuwzględnieniażądania nr 3 odwołania - jego modyfikacji, gdyż w innym postępowaniu Zamawiający
odnośnie analogicznego postanowienia nie udzielał jednoznacznej odpowiedzi i zachodzi
uzasadniona obawa, że w obecnym Postępowaniu Zamawiający postąpi podobnie.
Postępowanie dotyczyło przetargu ograniczonego pn. „Rozbudowa technologii uzdatniania
wody Zakładu Wodociągu Praskiego”. Zamawiający wyjaśnił, że postanowienie Klauzuli 4.4
Warunków Szczególnych dotyczące Zabezpieczenia dotyczy podwykonawców w rozumieniu
art. 647(1) Kodeksu cywilnego, ale nie potwierdził, pomimo wyraźnych pytań wykonawców,że postanowienie to nie dotyczy innych podwykonawców (np. dostawców).
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm – Budimex S.A. [lider] z
Warszawy oraz Gadagua S.A. z Bilbao [Hiszpania] i Konsorcjum firm Instal Kraków S.A. oraz
VA TEch WABAG Gmbh z Krakowa.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując jednocześnie na zmianę terminu składania ofert [jego wydłużenie do dnia 2
października godz. 11, 45], o czym poinformował wykonawców w piśmie z dnia 20 września
2013 r.
W zakresie pierwszego z zarzutów [naruszenia art. 52 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi] wskazał na informację o planowanym udzieleniu
zamówienia przekazaną do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich we
Wstępnym ogłoszeniu informacyjnym drogą mailową w dniu 06.12.2012 r., która ma
potwierdzać zachowanie 52-dniowego terminu, o którym mowa w art. 52 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej wskazał na Informację o opublikowaniu wstępnego ogłoszenia informacyjnego została
zamieszczona również w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu opublikowanym w Dz. U.
E. E, pod numerem 2013/S 104-177539 z dnia 31.05.2013 r. Zwrócił również uwagę na
wyznaczenie 22 dniowego terminu składania ofert z uwzględnieniem wstępnego ogłoszenia
informacyjnego zamieszczone w wymaganym przez ustawę Pzp terminie, który również nie
narusza przepisów ustawy Pzp i tym samym nie może stanowić skutecznego zarzutu
odwołania. Podał również, że w dniu 18 września 2013 r. udzielił odpowiedzi na wnioski o
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jednocześnie zmienił termin
składania ofert na dzień 2.10.2013 r., (czyli o kolejne 8 dni). Jego zdaniem Odwołujący nie
wyjaśnił w ogóle, poza hasłowym żądaniem „wydłużenia terminu, o co najmniej 14 dni”, w
jaki sposób skalkulował i wyliczył postulowany przez niego minimalny termin składania ofert i
w jaki sposób ustalił, że wyłącznie taki termin zapewnia zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do drugiego zarzutu [naruszenia art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 147
ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp], związanych z ustanowieniem wobec wykonawców
powierzających
wykonanie
zamówienia
podwykonawcom
wymogu
przedłożenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej maksymalną
ustawową wartość tego zabezpieczenia [10% ceny całkowitej podanej w ofercie wykonawcy]
Stwierdził przede wszystkim, że (…) w realiach niniejszej sprawy brak należytego
zabezpieczenia interesu publicznego, który w świetle obowiązujących regulacji przepisu art.
art. 647 (1) Kodeksu cywilnego (zgoda Zamawiającego na zawarcie umowy z
podwykonawcą), nie może być w pełni spełniony i uznanie zakwestionowanej klauzuli za
niezgodną z przepisami prawa, prowadzić niechybnie będzie do przyjęcia uprzywilejowanej
pozycji Wykonawcy względem Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście dyspozycji art. 649
(1) KC, zgodnie, z którą Wykonawca może zażądać od Zamawiającego „gwarancji zapłaty" w
celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych. Wobec tego, nie do przyjęcia jest pogląd, wedle, którego Wykonawca jest w
uprzywilejowanej sytuacji względem Zamawiającego, i z tego tytułu może żądać od tego
ostatniego stosownego zabezpieczenia zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie
robót budowlanych, samemu będąc zwolnionym z obowiązku zabezpieczenia roszczeń,
powstałych w skutek jego nierzetelnego postępowania wobec Podwykonawcy, które z
pewnością będą kierowane do majątku Zamawiającego, jako dłużnika solidarnego. Zgodnie
z przywoływaną już wyżej treścią przepisu art. 647(1) § 5 Kodeksu cywilnego zawierający
umowę z podwykonawcą oraz inwestor (Zamawiający) i wykonawca ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę”. Dalej podał, że (…) mając na uwadze, iż solidarna odpowiedzialność
Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy może stwarzać dla
niego dodatkowe obciążenie w postaci obowiązku zapłaty za roboty budowlane, za które już
raz Wykonawcy zapłacił, podnieść należy, iż wprowadzenie kwestionowanej przez
Odwołującego klauzuli było podyktowane jedynie zabezpieczeniem Zamawiającego przed
powtórną zapłatą za wykonane roboty budowlane. Biorąc pod uwagę ustawowo
zagwarantowaną w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, nieograniczoną specyfiką przedmiotu
niniejszego
zamówienia,
możliwość
realizowania
przedmiotu
zamówienia
przez
podwykonawców, Zamawiający wprowadził powyższą klauzulę w celu zabezpieczenia
prawidłowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający nie może także zgodzić się
z zarzutem, jakoby Zamawiający żądał od Wykonawcy zabezpieczenia przekraczającego
dyspozycję określoną w art. 147 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W pierwszym
rzędzie należy zwrócić uwagę, iż przepis ten ma charakter ius dispositivum, a po wtóre, brak
jest przepisów wprowadzających ograniczenia w stosowaniu zabezpieczenia roszczeń, w
inny sposób niż to wskazano w omawianym przepisie. Tym samym należy przyjąć za
dopuszczalne wprowadzenie przez Zamawiającego innych niż zabezpieczenie, o którym jest
mowa w art. 147 ust. 1 Pzp, form zabezpieczenia wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto argument ten jest uzasadniony z punktu widzenia zamawiającego,
który jako wierzyciel zainteresowany jest wprowadzeniem do umowy zapisów
gwarantujących realne wykonanie świadczenia albo uzyskanie przynajmniej częściowego
odszkodowania bez konieczności występowania na drogę sądową. Trudno również
wyobrazić sobie, aby tak skomplikowane i długotrwałe stosunki prawne, z których wynikałyby
różnorodne zobowiązania, mogły być zabezpieczane tylko poprzez instytucję zabezpieczenia
z art. 147 ust. 1. Wobec czego należy przyjąć, iż wspomniany przepis limituje jedynie
możliwość wprowadzania i kształtowania zabezpieczenia w formie kaucji wskazanej w tym
przepisie, nie stanowiąc natomiast przeszkody w budowaniu innych sposobów wykonania
zobowiązania przez dłużnika, czyli wykonawcę. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż
zabezpieczenie ustanowione przez Zamawiającego w klauzuli 4.4 pkt 3 lit, d, nie jest
zabezpieczeniem w rozumieniu art. 147 ust. 1 ustawy Pzp, lecz jest innym zabezpieczeniem,
ukształtowanym na wypadek zaistnienia warunków określonych w dyspozycji art. 647 (1) § 5
kodeksu cywilnego, czyli konieczności spełnienia ewentualnych roszczeń regresowych
powstałych w wyniku nie zapłacenia przez wykonawcę podwykonawcom należnego im
wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Tym samym należy uznać, iż wobec
ciążącego na Zamawiającym ryzyku odpowiedzialności związanym z rozliczeniami
finansowymi pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, jak również „nierówności" pozycji
zajmowanych przez Zamawiającego i Wykonawcę w kontekście art. 6491 kodeksu cywilnego
(o czym szerzej mowa była wyżej), Zamawiający działając w interesie dobra publicznego
został postawiony przed koniecznością ustanowienia swoistego zabezpieczenia w brzmieniu
nadanym klauzulą 4.4 pkt 3 lit. d. Wobec tego wartym podkreślenia jest fakt, iż owe
zabezpieczenie nie może być utożsamiane z zabezpieczeniem należytego wykonania
kontraktu, o którym jest mowa w art. 147 ustawy Pzp, a tym samym do zabezpieczenia
ustanowionego w klauzuli 4.4 pkt 3 lit, d nie będzie miał zastosowania 10% limit wskazany w
art. 150 ustawy Pzp.
W odniesieniu do kolejnych zarzutów zauważył, że zarzuty te nr 3 i 5 w istocie rzeczy są
rozwinięciem zarzutu nr 2, a ich treść sprowadza się do zakwestionowania zasadności
wprowadzenia do treści „Szczególnych Warunków Umowy" klauzuli 4.4 pkt 3 lit. d, której
znaczenie, jak również funkcje wyczerpująco zostały przedstawione w uzasadnieniu
odpowiedzi do zarzutu nr 2.
Odnośnie zarzutu nr 4 [naruszenia art. 2 pkt 13) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
353 (1) oraz art. 647, art. 647 (1) § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy
Pzp] wskazał na pismo z dnia 26.09.2013 r. którym zmienił SIWZ, w tym treść
kwestionowanej przez Odwołującego klauzuli 4.4 pkt 3 lit (j) ppkt (iii) kontraktu.
Odnośnie zarzutu nr 6 Zamawiający wyjaśnił, że (…) treść Klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych jest taka sama dla każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu,
więc zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji nie została
naruszona. Od decyzji każdego z wykonawców zależy, czy będzie korzystał z
podwykonawców i w jakim zakresie. W przypadku korzystania z podwykonawców
Zamawiający przewidział możliwość wniesienia Zabezpieczenia służącego pokryciu
ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy o zwrot świadczenia
spełnionego w różnych formach, w tym w gwarancjach bankowych, ubezpieczeniowych oraz
poręczeniach bankowych, niewymagających od Wykonawców zaangażowania własnychśrodków finansowych. Co więcej Zamawiający udzieli zaliczki w wysokości 20%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie Umowy. Zatem
każdy z wykonawców, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i przystąpi do
realizacji zamówienia będzie miał środki finansowe na wniesienie wymaganego
zabezpieczenia. Ponadto wskazany w uzasadnieniu odwołania argument „Według obliczeń
Odwołującego w przypadku zawarcia przez wykonawcę umów z Podwykonawcami na
poziomie 30% wartości zamówienia, zdolność kredytowa wykonawcy powinna wynosić
niemal trzykrotnie więcej, tj. około 30 000 000 zł." jest okolicznością dotyczącą potencjału
biznesowego Wykonawcy i jako taka nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
kwestii”.
Odnośnie zarzutu nr 7 [naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt
12) oraz 15) i 16) ustawy Pzp] stwierdził, że w piśmie z 20.09.2013 r. [w odpowiedzi na
pytanie wykonawcy (pytanie nr 6) dotyczące Klauzuli 4.4 punkt (d), (e) i (f) Warunków
Szczególnych Kontraktu] (…) określił że podwykonawcami, dla których należy ustanowić
Zabezpieczenie określone w Klauzuli 4.4. Części II. 3. SIWZ - Warunków Szczególnych w
wysokości równowartości wynagrodzenia są jedynie podwykonawcy robót budowlanych.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący na rozprawie ograniczył zarzuty z odwołania, oświadczając, że odstępuje od
popierania zarzutu 4 związanego z pkt (j) ppkt (iii) w klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych
oraz zarzutu 7 związanego z pkt (d) również w klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych w
związku z Klauzulą 1.1.2.8 Warunków Szczególnych Kontraktu [Podwykonawcy] oraz
Klauzulą 1.1.5.8 [Roboty], 1.1.5.5 [Urządzenia] i 1.1.5.3 [Materiały].
Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że podlega
uwzględnieniu tylko pierwszy z zarzutów, dotyczący naruszenia art. 52 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zamawiający, zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy wyznaczył zbyt krótki
termin składania ofert, nie uwzględniając wymaganego prawem czasu niezbędnego na
przygotowanie i złożenie oferty. Ta okoliczność uniemożliwia wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu, w tym Odwołującemu, co najmniej złożenie rzetelnie i prawidłowo
sporządzonej oferty.
Zgodnie z przepisem art. 52 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza progi unijne, a informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym
ogłoszeniu informacyjnym [o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie
informacje wymagane w tym ogłoszeniu,] w zakresie, w jakim informacje te są dostępne w
momencie publikacji tego ogłoszenia i zostało wysłane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni [i nie więcej niż 12
miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu], zamawiający może wyznaczyć
termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni.
Jednakże, w pierwszej kolejności, zamawiający obowiązany jest w warunkach konkretnego
postępowania [w tym przypadku przy zamówieniach nadprogowych], uwzględniać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także
uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z
wykonawców, zapewniając tym samym realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu,
wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE zgodnie z którym [ust.1]
podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w
szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z
zastrzeżeniem terminów minimalnych.
Uwzględniając zatem systematykę art. 38 Dyrektywy 2994/18/WE oraz ogólny charakter
wytycznych zawartych w jego ust. 1 podkreślenia wymaga, że zasadą zarówno na gruncie
unijnego jak i polskiego prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert
z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach
minimalnych lub zbliżonych do minimalnych.
Wyznaczony przez Zamawiającego w tym postępowaniu termin nie uwzględnia powyższych
kryteriów.
Zdaniem Izby, ustalając termin na składanie ofert [do dnia 24.09.2013 r. godz. 11, 45]
Zamawiający nie uwzględniał, w szczególności rozmiarów zamówienia (dużą liczbę obiektów
i instalacji, które mają być poddane remontom lub wymianie), złożoności oraz dużego
zróżnicowanie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, a także konieczności
uzgodnienia, skoordynowania, opracowania, nawiązania współpracy i wyjaśnienia szeregu
elementów zamówienia ze specjalistycznymi podmiotami zewnętrznymi.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie wyjaśnił w ogóle, [poza hasłowym stwierdzeniem,że wyznaczony termin nie narusza ustawy Pzp], w jaki sposób skalkulował i wyliczył
kwestionowany minimalny termin składania ofert i w jaki sposób ustalił, że taki termin
zapewnia wykonawcom rzetelne przygotowanie oferty.
Także twierdzenie, co do ukształtowania terminu proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia,
z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia i konieczności zabezpieczenia interesu
Zamawiającego oraz prawidłowej realizacji inwestycji, nie zostało w żaden sposób nawet
przez zamawiającego uprawdopodobnione zasadnością zastosowania możliwie najkrótszych
terminów, szczególnie w sytuacji, gdy - jak podkreślał Zamawiający w konkluzji odwołania -
„to zamówienie dotyczy jednej z największych inwestycji na terenie naszego kraju”.
Tak jak podniósł Odwołujący podana przez wykonawcę cena oferty (wynagrodzenie) jest -
zgodnie z punktem 10.1. SIWZ Cz. I Instrukcji dla Wykonawców - wynagrodzeniem
ryczałtowym w rozumieniu Kodeksu cywilnego i tym samym cena oferty musi uwzględniać
wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ze szczególnym
uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie z Klauzulą 1.9 Warunków Ogólnych [po jej zmianie] wykonawca nie będzie
miał prawa do dodatkowego wynagrodzenia m.in. gdy poniesione koszty są wynikiem
jakiegoś błędu w PFU, a jak zaznaczono, doświadczony wykonawca zachowując należytą
staranność powinien wykryć ten błąd.
Odwołujący w toku rozprawy przedstawił wymagane [stosownie do Części II. 2. SIWZ
Warunki Ogólne Kontraktu roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą
wykonane zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy
dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robot inżynieryjnych i budowlanych
projektowanych przez Wykonawcę] etapy wykonania prac, poprzedzające opracowanie
oferty, wykazując, że ustalony pierwotnie termin składania ofert [24 wrzesień 2013 r.] jest
obiektywnie nadmiernie krótki dla rzetelnego sporządzenia oferty.
Istotnym etapem dla opracowania oferty zarówno w części technicznej był także termin
uzyskania dokumentacji oraz wizja lokalna zalecona PFU [pkt 3.1.5].
Izba zwraca uwagę, że wykonawca dokumentację otrzymał dopiero 3 września 2013r., a
pierwsza wizja - na żądanie wykonawcy - odbyła się dopiero w dniu 18 września 2013 r., a
kolejna w dniu 24 września 2013 r.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że dopiero po wizji lokalnej możliwie było przystąpienie
do sporządzania oferty w jej części technicznej
Izba stwierdza, że wyznaczony termin, de facto 22 dni, nie pozwala potencjalnemu
wykonawcy na rzetelne i prawidłowe zweryfikowanie materiałów przekazanych przez
Zamawiającego i zaadoptowanie istniejącej dokumentacji do potrzeb opisanych w Programie
Funkcjonalno – Użytkowym [PFU] lub wykonania nowej koncepcji, a także na wycenę tych
robót.
Kwestionowana czynność, zdaniem Izby, ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, którzy
będą w stanie konkurować o zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco utrudnia
wykonawcom złożenie porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert.
Wskazane okoliczności stanowią o naruszeniu art. 52 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 38 ust.1
Dyrektywy 2004/18/WE oraz skutkują uchybieniem przez Zamawiającego zasadzie zawartej
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, związanej z obowiązkiem przygotowania i przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
W konkluzji Izba za zasadne uznała żądanie przedłużenia terminu składania ofert, z
uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie oferty, w tym przypadku o
wnioskowane przez wykonawcę co najmniej 14 dni w stosunku do pierwotnego terminu [z
daty wniesienia odwołania] tj. od dnia 24.09.13 r.
Izba na marginesie zwraca uwagę, że w przypadku udzielania dalszych odpowiedzi na
pytania, wskazany termin może podlegać dalszemu przedłużeniu, o ile w związku z art. 38
ust.6 ustawy Pzp udzielona odpowiedź będzie prowadziła do zmiany treści specyfikacji [jej
modyfikacji] i, która to zmiana będzie powodowała po stronie wykonawców konieczność
wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert. Taki nowy termin zamawiający ustala
względnie samodzielnie, albowiem zobowiązany jest przede wszystkim obiektywnie ocenić
zakres zmian w specyfikacji i ich wpływ na sporządzenie oferty.
Pozostałe zarzuty z odwołania [zarzut 2, 3, 5 i 6] w spornym zakresie nie podlegają
uwzględnieniu.
Izba przede wszystkim stwierdziła, że według klauzuli 4.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu [WSzK] podano, że „Zabezpieczenie Wykonania służy pokryciu roszczeń
Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu, w tym
roszczeń z tytułu rękojmi za wady, o zapłatę kar umownych lub odszkodowania oraz
roszczeń z tytułu nie wywiązywania się Wykonawcy z obowiązków określonych w klauzuli
14.16.”
Z kolei Klauzula 4.4. WSzK stanowi wyłącznie o Zabezpieczeniu - de facto gwarancji per
analogiam z art. 647 (1) § 5 kc - które „służy do pokrycia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego względem Wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności
za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez Podwykonawcę.”
Powołana w Klauzuli 4.2 WSzK Klauzula 4.16 stanowi z kolei wyłącznie o takich
obowiązkach, jak obowiązek przedłożenia oświadczeń Podwykonawców bądź dowodów na
potwierdzenie zapłaty Podwykonawcy oraz stanowi także o zachowaniach Wykonawcy bądź
Podwykonawców utrudniających ustalenie, czy kwoty zostały zapłacone bądź w jakiej
wysokości. W tej klauzuli zastrzeżono także roszczenia regresowe odpowiednio do
Wykonawcy lub Podwykonawców.
Brzmienie powyższych klauzul oznacza, że dotyczą one różnych okoliczności i tak
sformułowane postanowienia nie naruszają ani przepisów ustawy Pzp, ani kodeksu
cywilnego, a służą wyłącznie usprawiedliwionemu zabezpieczeniu odpowiedzialności
wykonawcy w stosunku do Zamawiającego, na wypadek nie rozliczenia się rzetelnego z
podwykonawcą, pomimo zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przez zamawiającego za roboty
wykonane przez podwykonawcę.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że powyższa regulacja jest uprawniona, w
szczególności w związku z solidarną odpowiedzialnością Zamawiającego za wynagrodzenie
podwykonawcy przewidzianą w art. 647 (1) § 5 k.c.
Izba zwraca uwagę, że realizacja zamówienia na gruncie ustawy Pzp ma następować z
założenia przez samego wykonawcę legitymującego się odpowiednim potencjałem
technicznym i ekonomicznym oraz finansowym, a także osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Z faktu [art. 36 ust. 5 ustawy Pzp], że wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom [z wyłączeniem części zastrzeżonej] nie wynika, że z tego
powodu zamawiający, wobec treści art. 749 (1) kc, nie może wymagać od wykonawcy
rzetelnego rozliczania się z podwykonawcą oraz zmniejszenia ryzyk związanych z jego
uczestnictwem w związku z odpowiedzialnością solidarną.
Roszczenia regresowe, o których stanowi klauzula 4.16 Warunków Szczegółowych nie
pozostają w sprzeczności z wymaganym Zabezpieczeniem z pkt 4.4. czy też pkt 4.2.
Izba przede wszystkim podkreśla, że zabezpieczenie o którym stanowi art. 147 ustawy Pzp
służy, zgodnie z jego ust. 2, pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy i zostało ograniczone do 10 % całkowitej ceny podanej w ofercie.
Przedmiotem umowy w niniejszym postępowaniu jest „Modernizacja technologii w Zakładzie
Wodociągu Centralnego etap II- II ciąg technologiczny, „ [a nie odpowiedzialność solidarna
za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane podwykonawcy] i temu służy
Zabezpieczenie wykonania zgodnie z klauzulą 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu.
Z kolei zabezpieczenie z klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych służyć ma pokryciu
ewentualnych roszczeń regresowych Zamawiającego wobec Wykonawcy o zwrot świadczeń
spełnionych przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, a wynikających z jego
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane
przez podwykonawcę, zgodnie z art. 647 (1) § 5 kc.
W niniejszej sprawie Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że uznanie kwestionowanej
klauzuli za niezgodną z przepisami prawa prowadziłoby w konsekwencji, z jednej strony do
braku należytego zabezpieczenia interesu Zamawiającego w związku z jego solidarną
odpowiedzialnością [w świetle obowiązujących regulacji przepisu art. 647 (1) kc], a z drugiej -
do uprzywilejowanej pozycji wykonawcy względem Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście
dyspozycji art. 649 (1) § 1 kc, zgodnie z którą wykonawca może zażądać od Zamawiającego
„gwarancji zapłaty" w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia
za wykonanie robót budowlanych, będąc jednocześnie zwolnionym z obowiązku
zabezpieczenia roszczeń, powstałych w skutek jego nierzetelnego postępowania wobec
podwykonawcy, a które to roszczenia będą mogły być kierowane do majątku Zamawiającego
jako dłużnika solidarnego.
Zdaniem Izby, wobec możliwego dodatkowego obciążenia, wynikającego z powtórnego
obowiązku zapłaty za roboty budowlane na rzecz podwykonawcy [za które już raz
Wykonawcy zapłacił] Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia kwestionowanej
Klauzuli 4.4, celem realnego zabezpieczenia Zamawiającego przed powtórną zapłatą za
wykonane roboty budowlane.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że biorąc pod uwagę ustawowo zagwarantowaną
w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp i nieograniczoną specyfiką przedmiotu niniejszego zamówienia,
możliwość realizowania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, Zamawiający
wprowadził sporną klauzulę, celem zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków
publicznych i takie dodatkowe Zabezpieczenie nie przekracza dyspozycji określonej w art.
147 ustawy Pzp.
Jak już wyżej wskazano powołany przepis art. 147 ustawy Pzp ogranicza wyłącznie,
bezpośrednio w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, możliwość wprowadzania i
kształtowania zabezpieczenia w wysokości i formach wskazanych tym przepisem, nie
stanowiąc jednocześnie przeszkody w domaganiu się innych sposobów wykonania
zobowiązania przez dłużnika [wykonawcę] w związku [nie bezpośrednio] z realizowanym
kontraktem, a dotyczącego wymaganych płatności na rzecz podwykonawców.
W świetle powyższego Izba stwierdza, że zabezpieczenie ustanowione przez
Zamawiającego w klauzuli 4.4 pkt 3 lit. d), nie jest zabezpieczeniem w rozumieniu art. 147
ust. 1 ustawy Pzp, lecz jest innym sposobem zabezpieczenia [gwarancji] ukształtowanym na
wypadek zaistnienia warunków określonych w dyspozycji art. 647 (1) § 5 kodeksu cywilnego,
czyli konieczności spełnienia ewentualnych roszczeń regresowych powstałych w wyniku nie
zapłacenia podwykonawcom przez wykonawcę należnego im wynagrodzenia za wykonane
roboty budowlane.
Zdaniem Izby, wobec ciążącego na Zamawiającym ryzyku odpowiedzialności, związanym z
rozliczeniami finansowymi pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, jak również
„nierównością" pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy w kontekście art. 649 (1) kodeksu
cywilnego (o czym mowa była wyżej), Zamawiający był uprawniony do ustanowienia
swoistego zabezpieczenia w brzmieniu nadanym klauzulą 4.4 pkt 3 lit. d.
Izba ponownie podkreśla, że sporne zabezpieczenie według Klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych nie może być utożsamiane z zabezpieczeniem należytego wykonania
kontraktu, o którym jest mowa w art. 147 ustawy Pzp, a tym samym do zabezpieczenia
ustanowionego w klauzuli 4.4 pkt 3 lit. d) nie będzie miał zastosowania 10% limit wskazany w
art. 150 ustawy Pzp.
Treść Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych jest taka sama dla każdego z wykonawców,
biorących udział w postępowaniu. Zatem zasada równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji nie została naruszona i od decyzji każdego z wykonawców zależy, czy
będzie korzystał z podwykonawców i w jakim zakresie.
Zamawiający, w przypadku korzystania z podwykonawców, możliwość wniesienia
zabezpieczenia służącego pokryciu ewentualnych jego roszczeń względem wykonawcy o
zwrot świadczenia spełnionego, przewidział w różnych formach [w tym w gwarancjach
bankowych, ubezpieczeniowych oraz poręczeniach bankowych], co nie wymaga od
wykonawcy zaangażowania własnych środków finansowych.
Co więcej, Zamawiający – na wniosek wykonawcy - udzieli zaliczki w wysokości 20% (…)
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie Umowy”. Tym
samym każdy z wykonawców, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i
przystąpi do realizacji zamówienia będzie miał środki finansowe na wniesienie wymaganego
zabezpieczenia.
Wskazany w uzasadnieniu odwołania argument, że zawarcie przez wykonawcę umów z
podwykonawcami na poziomie 30% wartości zamówienia, wymaga zdolności kredytowej
wykonawcy trzykrotnie wyższej niż określono w warunkach tego postępowania jest
okolicznością dotyczącą – jak słusznie stwierdził Zamawiający - potencjału biznesowego
wykonawcy i tym samym pozostaje to bez wpływu dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii.
Jak już wskazano, od decyzji każdego z wykonawców zależy, czy będzie korzystał z
podwykonawców i w jakim zakresie
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu przedłużenie terminu składania ofert, o
co najmniej 14 dni, zgodnie z ustaleniami zamieszczonymi w uzasadnieniu do niniejszego
wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z Warszawy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Porr (Polska) S.A.
oraz
WTE Wassertechnik GmbH, z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego -
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z Warszawy na rzecz Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -
Porr
(Polska) S.A. oraz WTE Wassertechnik GmbH, z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2188/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu ograniczonego,
przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawa S.A., którego przedmiotem jest „Modernizacja technologii w Zakładzie Wodociągu
Centralnego etap II- II ciąg technologiczny” Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Porr (Polska) S.A. (Lider Konsorcjum) z
Warszawy oraz WTE Wassertechnik GmbH (Partner Konsorcjum) z Essen wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego, polegających – jego zdaniem - na niezgodnym z przepisami
ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego ukształtowaniu w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako
SIWZ). Wykonawca podał, że pismem z dnia 2 września 2013 r. został zawiadomiony o
zaproszeniu do składania ofert i otrzymał treść SIWZ, w tym jej Część II. Kontrakt. Stwierdził
również, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, bowiem wobec dokonania wskazanych w odwołaniu niezgodnych z
prawem czynności Konsorcjum nie może złożyć oferty, względnie złożyć oferty
konkurencyjnej oraz prawidłowo skalkulowanej i tym samym utraci możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Dalej podał, że odwołaniem zostają objęte następujące czynności i zaniechania
Zamawiającego:
1. wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego czasu
potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert, tj. wskazanie w SIWZ, cz. I Instrukcja dla
Wykonawców terminu składania ofert na dzień 24 września 2013 r. o godz. 11.45;
2. dodanie na końcu Klauzuli 4.4. Części II. 3. SIWZ - Warunki Szczególne, punktów (d), (e),
(f) oraz (j) podpunkt (iii), a także postanowień dotyczących zwrotu Zabezpieczenia
Wykonawcy (ostatnie dwa akapity Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych);
3. ustalenie wobec wykonawców, powierzających wykonanie Zamówienia podwykonawcom,
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy powyżej 10% ceny całkowitej
podanej w ofercie na podstawie Klauzuli 4.2 Warunków Szczególnych w zw. z
Załącznikiem do Oferty określającym Kwotę zabezpieczenia należytego wykonania
Kontraktu oraz w zw. z dodanymi w Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych punktami (d),
(e), (f) oraz dwoma ostatnimi akapitami;
4. określenie w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny rodzaju podwykonawców, którym
powierzenie Robót przez wykonawcę skutkować będzie koniecznością ustanowienia
przez wykonawcę Zabezpieczenia, tj. Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych punktu (d) w
zw. z Klauzulą 1.1.2.8
Warunków Szczególnych Kontraktu [Podwykonawcy] oraz
Klauzulą 1.1.5.8 [Roboty], 1.1.5.5 [Urządzenia] i 1.1.5.3 [Materiały].
Powyższe warunki zdaniem Odwołującego naruszają następujące przepisy ustawy Pzp:
1) art. 52 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 38 ust. 1 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, albowiem wyznaczony został zbyt krótki termin składania ofert, nieuwzględniający
wymaganego prawem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty i w
konsekwencji także naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami. Powyższe uniemożliwia
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym Odwołującemu, złożenie ofert,
względnie skutkować będzie złożeniem przez nich ofert nierzetelnych i nieprawidłowo
skalkulowanych;
2) art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 147 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na
ustanowienie
wobec
wykonawców
powierzających
wykonanie
Zamówienia
podwykonawcom wymogu przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości przekraczającej maksymalną ustawową wartość tego zabezpieczenia, tj. 10%
ceny całkowitej podanej w ofercie wykonawcy. Na podstawie Klauzuli 4.2. Warunków
Szczególnych w zw. z Załącznikiem do Oferty każdy wykonawca Zamówienia obowiązany
jest uzyskać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w
swojej ofercie, a wykonawcy zawierający umowy z podwykonawcami obowiązani są
uzyskać także Zabezpieczenie dla pokrycia roszczeń Zamawiającego względem
wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez Zamawiającego na rzecz
podwykonawców w wysokości proporcjonalnej do zakresu całości robót zleconych
podwykonawcy w wysokości równowartości wynagrodzenia należnego podwykonawcy;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 647 art. 6471 § 2 i art. 649 (3), art. 649
(5) oraz w zw. z art. 649 (3) w zw. z art. 649 (5) Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 14 Pzp i
139 ust. 1 ustawy Pzp – (1) z uwagi na ukształtowanie warunków Kontraktu w sposób
sprzeczny
z
właściwością
stosunku
zobowiązaniowego,
powodujące
rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz (2) naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji – z uwagi na (a) uwarunkowanie wyrażenia zgody na
zawarcie umowy z podwykonawcą po uprzednim ustanowieniu przez wykonawcę na
rzecz Zamawiającego zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego
na
rzecz
podwykonawcy,
wynikającego
z
jego
solidarnej
odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez wykonawcę oraz (b)
uwarunkowanie zwrotu całości zabezpieczenia od przedłożenia Zamawiającemu
dokumentów potwierdzających uregulowanie wszelkich należności wobec wszelkich
podwykonawców, tj. brak redukowalności zabezpieczenia po dokonaniu przez wykonawcę
zapłaty wynagrodzenia na rzecz części podwykonawców lub zapłaty części
wynagrodzenia tych podwykonawców;
4) art. 2 pkt 131 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) oraz art. 647. art. 6471 § 1
i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZD i 139 ust. 1 ustawy Pzp - z uwagi na dodanie
w Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych pkt (j) ppkt (iii) postanowienia, iż w umowach o
podwykonawstwo wykonawca i podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy zobowiązani
będą na żądanie Zamawiającego do ukształtowania ich treści zgodnie z tym żądaniem, w
szczególności w zakresie płatności, terminów, zastosowanych materiałów oraz estetyki,
co wobec ogólności i nieograniczonego zakresu możliwych żądań Zamawiającego
skutkuje całkowitą dowolnością Zamawiającego w kształtowaniu treści umów z osobami
trzecimi wobec stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jest sprzeczne z
właściwością (naturą) umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umową o roboty
budowlane;
5) art. 36 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – z uwagi na uzależnienie
wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą od ustanowienia na rzecz
Zamawiającego zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego
na
rzecz
podwykonawcy,
wynikającego
z
jego
solidarnej
odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez wykonawcę
wyłącznie w formach wskazanych Klauzuli 4.4. punkt (e) i na warunkach określonych w
punkcie (d) i (f) oraz dodanych ostatnich dwóch akapitach Klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych, tj. na warunkach które skutkują niemożnością złożenia oferty bądź
niemożnością złożenia konkurencyjnej oferty przez wykonawców zamierzających
powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z uwagi na bardzo znaczące koszty
bądź
niemożliwość
uzyskania
przedmiotowego
Zabezpieczenia,
co
stanowi
nieuzasadnione ograniczenie pod wykonawstwa w realizacji Zamówienia;
6) art. 47 oraz art. 48 ust. 2 pkt 61 oraz art. 51 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp – z uwagi na ustanowienie na etapie zaproszenia do składania ofert w
przetargu ograniczonym dodatkowego warunku w zakresie zdolności finansowej wobec
wykonawców, którzy zamierzają powierzyć wykonanie Zamówienia podwykonawcom,
który to warunek jest nieproporcjonalny i niedopuszczalny na tym etapie Postępowania i
stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców, tj. posiadanie zdolności kredytowej
do ustanowienia Zabezpieczenia, o którym mowa w Klauzuli 4.4. Części II. 3. SIWZ -
Warunków Szczególnych, punkt (d);
7) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2. art. 36 ust. 1 pkt 121 oraz pkt 151 i 161 ustawy Pzp
– z uwagi na określenie w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny rodzaju
podwykonawców, którym powierzenie Robót przez wykonawcę skutkować będzie
koniecznością ustanowienia przez wykonawcę Zabezpieczenia, o którym mowa w
Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych co skutkuje niemożnością określenia przez
wykonawcę zakresu i wartości Zabezpieczenia, jakie zgodnie z tą Klauzulą powinien
ustanowić na rzecz Zamawiającego, tj. niejasne jest czy przedmiotowe Zabezpieczenie
należy ustanowić jedynie w wysokości równowartości wynagrodzenia podwykonawców
robót budowlanych, czy również w wysokości równowartości wynagrodzenia należnego
dostawcom Materiałów i Urządzeń. Postanowienie Klauzuli 4.4 punktu (d), (e) i (f)
Warunków Szczególnych stawia wykonawców w niepewności, co do zakresuświadczonego w przyszłości Zamówienia i uniemożliwia porównywalne skalkulowanie
ceny w ich ofertach.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
jako całkowicie uzasadnionego oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) wydłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na ich
przygotowanie i złożenie, to jest o co najmniej 14 dni;
2) wykreślenie punktu (d), (e), (f), G) podpunkt (iii) oraz ostatnich dwóch akapitów Klauzuli 4.4
Warunków Szczególnych.
Wykonawca w przypadku nieuwzględnienia żądania w zakresie:
1. wykreślenia punktu (d), (e), (f) oraz dwóch ostatnich akapitów Klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych wniósł o:
1) zmianę punktu (d) przedmiotowej Klauzuli poprzez wyraźne wskazanie, że wyrażenie
zgody na zawarcie umowy z dostawcami Materiałów nie będzie uwarunkowane
ustanowieniem przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego wskazanego w tym punkcie
Zabezpieczenia oraz
2) zmianę dwóch ostatnich akapitów Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych poprzez
wprowadzenie mechanizmu zwrotu i redukcji Zabezpieczenia po przedłożeniu
Zamawiającemu przez wykonawcę dowodu zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawcy, tj. nadanie następującego brzmienia dodanym dwóm ostatnim akapitom
Klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych: „O ile Zabezpieczenie nie zostanie zwrócone,
zredukowane lub zaliczone na poczet prawnie uzasadnionych roszczeń Zamawiającego,
to Zamawiający zwróci Zabezpieczenie Wykonawcy na jego pisemny wniosek w terminie
30 dni od daty zakończenia realizacji umowy z Podwykonawcą. W przypadku
Zabezpieczenia
ustanowionego
w
formie
gwarancji
bankowej,
gwarancji
ubezpieczeniowej
lub
poręczenia
bankowego
Zamawiający
każdorazowo
po
przedstawieniu dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy,
złoży gwarantowi lub poręczycielowi w terminie 7 dni oświadczenie o zredukowaniu
wartości gwarancji lub poręczenia o wartość zapłaconego Podwykonawcy wynagrodzenia.
W przypadku Zabezpieczenia ustanowionego w formie pieniężnej zwrot Zabezpieczenia
będzie każdorazowo następował w terminie 7 dni od dnia przedstawienia dowodu zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy”.
2. wykreślenia punktu (j) podpunkt (iii) Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych wniósł o
zmianę tego postanowienia i ograniczenie możliwości ingerencji Zamawiającego w treść
umów podwykonawczych, tj. zobowiązanie Zamawiającego do sprecyzowania zakresużądań odnośnie treści umów z Podwykonawcami z poszanowaniem granic wyznaczonych
wart. 353 (1) Kodeksu cywilnego.
W uzasadnieniu faktycznym odwołania wykonawca w szczególności wskazał, że
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie Zamówienia, którego przedmiotem jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową (modernizacją)
oraz budową nowych obiektów na terenie Zakładu Wodociągu Centralnego w Warszawie,
etap ll-ll ciąg technologiczny. Szczegółowy opis przedmiotu zamówieniu przedstawiony
został w Części III SIWZ. W celu dopuszczenia do udziału w Postępowania Zamawiający w
punkcie III. 2. 2) Ogłoszenia o Zamówieniu wymagał posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż równowartość 10.000.000,00 PLN.
Pismem z dnia 2 września 2013 r., w zaproszeniu do składania ofert - przekazał Konsorcjum
treść SIWZ, w tym jej Części II. Kontrakt oraz wyznaczył termin składania ofert na dzień 24
września 2013r. na godz. 11.45, tj. 22 dni od dnia przekazania Odwołującemu zaproszenia
do składania ofert wraz z treścią SIWZ. Zgodnie z postanowieniem Części III SIWZ -
Program Funkcjonalny - Użytkowy (dalej jako PFU) Zamawiający jest w posiadaniu
dokumentacji projektowej, którą Wykonawca może zweryfikować, zaktualizować i
zaadaptować do aktualnych wymagań Zamawiającego opisanych PFU lub wykonać od
nowa. Wykonawca w ciągu 22 dni od przekazania PFU nie jest w stanie zweryfikować
materiałów przekazanych przez Zamawiającego i zaadoptować istniejącą dokumentację do
potrzeb opisanych w PFU lub wykonać nową koncepcję, a także wycenić ww. roboty.
Zgodnie z punktem 10.1. SIWZ Cz. I Instrukcji podana przez Wykonawcę cena oferty
(wynagrodzenie) jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Cena
oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ze
szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
zastrzegł w treści SIWZ, że część lub całość Zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom. Stosownie do Części II. 2. SIWZ Warunki Ogólne Kontraktu roboty będące
przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z Warunkami Kontraktowymi
dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych
oraz robot inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę. Na Warunki
Kontraktu składają się Część I - Warunki Ogólne oraz Cześć II - „Warunki Szczególne” (dalej
jako Warunki Szczególne) i wykonawca w szczególności zwrócił uwagę na następujące
Klauzule i okoliczności, a mianowicie:
1) Klauzulę 1.1.2.8. Warunków Ogólnych w nowym brzmieniu: „1.1.2.8. „Podwykonawca" -
może oznaczać każdą osobę wymienioną w Kontrakcie jako Podwykonawca lub
wyznaczoną jako Podwykonawca dla wykonania części Robót oraz prawnych następców
każdej z tych osób, jak i oznacza każdą inną osobę, której Wykonawca powierzył jako
Podwykonawcy zgodnie z Kontraktem i przepisami Kodeksu cywilnego wykonywanie
części Robót i wobec której Zamawiający ponosi z Wykonawcą odpowiedzialność
solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty wykonane”.
2) (a) Klauzulę 1.1.5.8 Warunków Ogólnych - „Roboty” oznaczają Roboty Stałe i Roboty
tymczasowe lub jedne z nich, zależnie co jest odpowiednie oraz na (b) Klauzulę 1.1.5.3 -
„Materiały” oznaczają wszelkiego rodzaju rzeczy (inne niż Urządzenia), mające stanowić
lub stanowiące część Robót Stałych, włącznie z pozycjami obejmującymi same dostawy
(jeżeli występują), które mają być dostarczone przez Wykonawcę według Kontraktu i na
(c) Klauzulę 1.1.5.5 Warunków Ogólnych „Urządzenia” oznaczają aparaty, maszyny i
pojazdy, mające stanowić lub stanowiące część Robót Stałych.
3) Klauzulę 1.1.1.5 w nowym brzmieniu: „Program funkcjonalno-użytkowy (PFU)", który
oznacza dokument zatytułowany, włączony do Kontraktu, zawierający opis Robót zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego oraz wszelkie dodatki i zmiany
tego dokumentu dokonane zgodnie z Kontraktem. Program funkcjonalno użytkowy
zawiera Wymagania Zamawiającego. Gdziekolwiek w Warunkach występuje określenie
„Wymagania Zamawiającego" należy zastąpić je określeniem „Program funkcjonalno-
użytkowy" i wszelkie odniesienia do „Wymagań Zamawiającego" będą oznaczać
odniesienie do „Programu funkcjonalno-użytkowego”.
4) na zmianę Klauzuli 1.9 Warunków Ogólnych w ten sposób, że pozbawił Wykonawcę,
między innymi, prawa do płatności za jakikolwiek Koszt w sytuacji gdy Wykonawca dozna
opóźnienia lub poniesienie Koszt w wyniku jakiegoś błędu w PFU, a doświadczony
wykonawca zachowując należytą staranność wykryłby ten błąd. Powyższe oznacza, że
wszelkie błędy w zawartych w PFU wymaganiach zamawiającego Wykonawca
obowiązany jest ustalić w ciągu 22 dni do upływu terminu składania ofert i wkalkulować w
cenę swojej oferty.
5) na Klauzulę 4.2 w nowym brzmieniu: „Wykonawca na własny koszt uzyska
Zabezpieczenie Wykonania w wysokości ustalonej w Załączniku do Oferty. W przypadku
wygaśnięcia Zabezpieczenia lub jego nieprzedłużenia zgodnie z postanowieniami
Kontraktu, Zamawiający ma prawo wstrzymać się z płatnościami do czasu ponownego
ustanowienia
stosownego
Zabezpieczenia.
Kopię
Zabezpieczenia
Wykonania
Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie przekazać Inżynierowi. Zabezpieczenie
Wykonania służy pokryciu roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania Kontraktu, w tym roszczeń z tytułu rękojmi za wady o zapłatę
kar umownych lub odszkodowania oraz roszczeń z tytułu nie wywiązania sie Wykonawcy
z obowiązków określonych w klauzuli 14.16”.
6) na zmiany do Klauzuli 4.4 Warunków Ogólnych:
a. skreślenie ppkt (a) stanowiącego, że nie będzie wymagane, „aby Wykonawca uzyskiwał
zgodę na dostawców Materiałów, lub na kontrakt podzlecenia, dla którego Podwykonawca
jest wymieniony w Kontrakcie”, a na końcu Klauzuli dodano także nowe punkty (c), (d),
(e), (f) (g), (h), (i), (j) o następującej treści:
b. „(c) Warunkiem wyrażenia zgody na zawarcie umowy przez Wykonawcę z
Podwykonawcami jest przedstawienie Zamawiającemu przez Wykonawcę projektu
umowy z Podwykonawcą, a następnie umowy z Podwykonawcą (w przypadku
Wykonawców wspólnie realizujących Kontrakt - zaakceptowanej uprzednio przez Lidera),
z uwzględnieniem pkt. (d) i (e);
c. (d) Wyrażenie zgody na zawarcie umowy z Podwykonawcą warunkowane jest uprzednim
ustanowieniem przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Zabezpieczenia, które służy
do pokrycia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy o zwrotświadczenia spełnionego przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, wynikającego z
jego solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez
Podwykonawcę. Wysokość Zabezpieczenia ustala się każdorazowo proporcjonalne do
zakresu całości robót zleconych Podwykonawcy w wysokości równowartości
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy, a wynikającego z umowy zawartej przez
Wykonawcę z Podwykonawcą;
d.
(e)
Formami zabezpieczeń, o których mowa w pkt (d) są ustanowione
samodzielnie lub łącznie według wyboru Wykonawcy: pieniądz, gwarancja bankowa,
gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie bankowe;
e.
(f)
Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na
rachunku bankowym, jego zwrot następuje w kwocie nominalnej powiększonej o odsetki
wynikające z umowy rachunku bankowego oraz pomniejszonej o koszty związane z
prowadzeniem rachunku. Poręczenie, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa będzie
nieodwołalna, bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego. W
przypadku ustanowienia zabezpieczeń określonych w pkt (e), ich termin ważności (okres
zabezpieczenia) musi być dłuższy o 30 dni od terminu zakończenia realizacji umowy z
Podwykonawcą. W przypadku przedłużenia wykonania takiej umowy zabezpieczenie musi
być przedłużone o termin, o jaki przedłuża się termin jej realizacji. W przypadku braku
przedłużenia przez Wykonawcę zabezpieczenia przynajmniej na 30 dni przed końcem
ważności tego zabezpieczenia Zamawiający ma prawo do realizacji zabezpieczenia w
kwocie jaka zostaje do rozliczenia z Podwykonawcą,
f.
(g)
(-) oraz (h) (...);
g.
(i)
Wszystkie umowy, zawierane przez Wykonawcę z Podwykonawcami, muszą
zawierać postanowienie, uprawniające do występowania do Inżyniera, z kopią do
Zamawiającego, o dokonywaniu bezpośredniej zapłaty faktur VAT, wystawionych
Wykonawcy, a niezapłaconych przez niego w terminie ustalonym dla danej płatności, z
załączeniem kopii niezapłaconej faktury VAT oraz kopią protokołu odbioru prac przez
Wykonawcę bez uwag z powołaniem się na postanowienia niniejszej klauzuli 4.4 punkt (i).
Postanowienie takie musi mieć charakter przechodni, to jest analogiczne postanowienie
musi być zawarte w każdej kolejnej umowie z dalszymi Podwykonawcami;
h. (j) Wszystkie umowy z Podwykonawcami bądź dalszymi Podwykonawcami winny
zawierać nadto co najmniej następujące postanowienia: (i) postanowienie stwierdzające, że
w przypadku zakończenia obowiązywania niniejszego Kontraktu z jakiegokolwiek powodu,
również umowa o podwykonawstwo winna być uznana za zakończoną; (ii)
wszelkie
prawa autorskie, oraz prawa własności intelektualnej, które powstały w związku z
wykonywaniem Robót, winny być odpowiednio przeniesione na Zamawiającego; (iii) w
umowach o podwykonawstwo Wykonawcy z Podwykonawcami dalszymi Podwykonawcami
Wykonawca i Podwykonawcy zobowiązani będą nadto na żądanie Zamawiającego do
ukształtowania ich treści zgodnie z tym żądaniem, w szczególności w zakresie płatności,
terminów, zastosowanych materiałów oraz estetyki. O ile Zabezpieczenie nie zostanie
zaliczone na poczet prawnie uzasadnionych roszczeń Zamawiającego, to Zamawiający
zwróci Zabezpieczenie Wykonawcy, na jego pisemny wniosek, w terminie 30 dni od daty
zakończenia realizacji umowy z Podwykonawcą. Warunkiem zwrotu Zabezpieczenia jest
przedłożenie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających uregulowanie wszelkich
należności względem wszystkich Podwykonawców, tj. oświadczeń Podwykonawców o nie
zaleganiu Wykonawcy z płatnościami, całkowitym spełnieniu świadczeń zgodnie z
umowami oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń w tytułu zawartej w ramach tego
projektu umowy zarówno w stosunku do Wykonawcy jak i do MPW i K S.A. w Warszawie
(Zamawiającego).
Dalej podał, że Zamawiający będzie dokonywał płatności na rzecz Wykonawcy na podstawie
Przejściowych i Ostatecznego Świadectwa Płatności. Na końcu Klauzuli 14.3. Warunków
Szczególnych Zamawiający dodał akapit, iż każdy Wniosek o Przejściowe Świadectwo
Płatności dla danego rozliczenia przejściowego, winien zawierać oświadczenie Wykonawcy,że wszystkie należne faktury Podwykonawców oraz dalszych Podwykonawców, których
termin płatności upłynął w okresie objętym rozliczeniem przejściowym, zostały zapłacone,
lub podać wysokość niezapłaconych kwot i powody niezapłacenia całości lub części takich
faktur. Do tego oświadczenia Wykonawcy należy dołączyć oświadczenia Podwykonawców,
których należności z faktur stały się wymagalne w okresie objętym rozliczeniem
przejściowym o wysokości tych należności, z jednoznacznym wskazaniem czy zostały one w
całości zapłacone lub z podaniem wysokości niezapłaconych kwot i powodów niezapłacenia
całości lub części należności. Stosownie do zmienionej Klauzuli 14.10 Warunków
Szczególnych w Rozliczeniu Końcowym Strony odpowiednio uwzględnią potrącenia z tytułu
bezpośredniej zapłaty Podwykonawcom czy dalszym Podwykonawcom dokonane
bezpośrednio przez Zamawiającego na mocy klauzuli 4.4 [Podwykonawcy] oraz wszelkie
inne potrącenia dokonane przez Zamawiającego na zasadach określonych w Kontrakcie.
Zamawiający dodał również Klauzulę 14.16 [Dowody płatności] w brzmieniu: Przed
wystawieniem Świadectwa Płatności, obejmującego kwotę należną Podwykonawcy i
dalszym Podwykonawcom, Inżynier uzyska od Wykonawcy, Podwykonawcy i dalszych
Podwykonawców dowody, że Podwykonawca i dalsi Podwykonawcy otrzymali zapłatę
wymagalnego wynagrodzenia za roboty wykonane przed wystawieniem Świadectwa
Płatności w okresie objętym rozliczeniem przejściowym na podstawie Świadectwa Płatności,
pomniejszone o odpowiednie potrącenia z tytułu kwot zatrzymanych lub innego tytułu. Z
wyjątkiem przypadków, kiedy Wykonawca, Podwykonawca i dalsi Podwykonawcy
przedstawią Inżynierowi odpowiednie dowody, lub Wykonawca dostarczy Inżynierowi
pisemnych przekonujących dowodów, że jest w uzasadniony sposób uprawniony do
wstrzymania lub, odmowy zapłaty tych kwot. Zamawiający może, według swego uznania,
zapłacić Podwykonawcy lub dalszym Podwykonawcom bezpośrednio całość lub część kwot
tytułem należnego wynagrodzenia za roboty wykonane, uprzednio potwierdzonych przez
Inżyniera u Wykonawcy, minus odpowiednie potrącenia kwot należnych Podwykonawcy i dla
których Wykonawca nie dokonał przedstawienia dowodów zapłaty kwot należnych
Podwykonawcy, opisanych powyżej. W takim przypadku Strony Kontraktu zgodnie ustalają,
iż zapłata wynagrodzenia Podwykonawcy zwalnia Zamawiającego z zapłaty kwot należnych
tytułem wynagrodzenia Wykonawcy w części zapłaconej Podwykonawcy lub dalszym
Podwykonawcom, o czym Zamawiający powiadomi Wykonawcę po dokonaniu zapłaty na
rzecz Podwykonawcy lub dalszych Podwykonawców. Przedstawienie przez Wykonawcę
dowodów, że jest w uzasadniony sposób uprawniony do wstrzymania lub odmowy zapłaty
kwot dla Podwykonawcy lub dalszych Podwykonawców powoduje, ze zapłata tych kwot
zostaje przez Zamawiającego wstrzymana do czasu kiedy zostanie ustalone, czy
Podwykonawca lub dalsi Podwykonawcy są uprawnieni do otrzymania zapłaty spornych kwot
i z tego tytułu Wykonawcy nie przysługują żadne uprawnienia lub roszczenia wobec
Zamawiającego, w tym o zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie. Jeżeli zachowanie
Wykonawcy lub Podwykonawcy lub dalszych Podwykonawców będzie utrudniało lub
uniemożliwiało ustalenie lub zapłatę kwot należnych z tytułu wymagalnego wynagrodzenia
należnego Podwykonawcy lub dalszym Podwykonawcom za roboty wykonane, wówczas
Zamawiający może powstrzymać się z wypłatą tych kwot do czasu kiedy zapłata będzie
możliwa i Wykonawcy, Podwykonawcy oraz dalsi Podwykonawcy z tego tytułu nie będą
przysługiwały wobec Zamawiającego żadne uprawnienia lub roszczenia, w tym o zapłatę
odsetek ustawowych. W umowie z Podwykonawcami bądź dalszymi Podwykonawcami
winno być zawarte postanowienie odpowiadające treści zawartej w zdaniu poprzedzającym.
Jeżeli Zamawiający w ramach odpowiedzialności solidarnej z Wykonawcą wobec
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty
wykonane,
zaspokoi
roszczenia
Podwykonawcy
lub
dalszego
Podwykonawcy,
Zamawiającemu służy roszczenie regresowe do Wykonawcy i odpowiednio do.
Podwykonawcy o zwrot całego spełnionego świadczenia wobec Podwykonawcy albo
dalszego Podwykonawcy. Na podstawie Klauzuli 15.2 punkt (d) Warunków Szczególnych
Zamawiający uprawniony będzie od odstąpienia od Kontraktu, jeśli Wykonawca podzleci
Roboty w zakresie zabronionym postanowieniami Klauzuli 4.4 bez zgody Zamawiającego.
W uzasadnieniu prawnym zarzutów z odwołania wykonawca w szczególności wskazał na
następujące okoliczności:
1. odnośnie zarzutu nr 1
Stosownie do art. 52 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
progi unijne, a informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu
informacyjnym, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje
wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te są dostępne w momencie
publikacji tego ogłoszenia, i zostało wysłane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12
miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może wyznaczyć
termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni. Tym niemniej zamawiający obowiązany jest
także przy zamówieniach nadprogowych uwzględnić czas niezbędny do przygotowania i
złożenia oferty. Dalej podał, że uwzględnienie w warunkach konkretnego postępowania
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, w szczególności opisu przedmiotu
zamówienia jego złożoności i rozmiarów, zapewnia realną konkurencję w postępowaniu i
odpowiada postulatowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wyznaczając termin
składania oferty, zamawiający powinien zatem zawsze uwzględniać czas niezbędny
wykonawcom do przygotowania i złożenia oferty. Wskazując również na art. 38 Dyrektywy
2004/18/WE w ust. 1 stwierdził, że zgodnie z tym przepisem podczas ustalania terminów
składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w szczególności złożoność zamówienia
oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Mając
na względzie systematykę art. 38 Dyrektywy 2994/18/WE oraz ogólny charakter wytycznych
zawartych w jego ust. 1 należy przyjąć, że zasadą na gruncie unijnego i polskiego prawa
zamówień publicznych winno być ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem
specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych
do minimalnych. Wyznaczony przez Zamawiającego w Postępowaniu termin nie uwzględnia
powyższych kryteriów. W szczególności Zamawiający ustalił zbyt krótki termin na składanie
ofert mając na uwadze rozmiary (dużą liczbę obiektów i instalacji, które mają być poddane
remontom lub wymianie), złożoność oraz duże zróżnicowanie zakresu robót objętych
przedmiotem zamówienia, a także konieczność uzgodnienia, skoordynowania, opracowania,
nawiązania współpracy i wyjaśnienia wielu elementów zamówienia ze specjalistycznymi
podmiotami zewnętrznymi. Wyznaczony termin składania ofert jest nierealny i w sposób
istotny ogranicza wykonawcom, w tym Odwołującemu dostęp do przedmiotowego
zamówienia. Kwestionowana czynność Zamawiającego ogranicza zatem krąg wykonawców,
którzy będą w stanie konkurować o zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco
utrudnia wykonawcom złożenie porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych
ofert. W następstwie powyższego zniweczony zostanie jeden z podstawowych celów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zapewnienie efektywnej konkurencji
w Postępowaniu. W konkluzji stwierdził, że powyższe stanowi naruszenie art. 52.ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 38 ust.1 Dyrektywy 2004/18/WE oraz skutkuje uchybieniem przez
Zamawiającego dyrektywie zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. obowiązkowi
przygotowania i przeprowadzenia przez Zamawiającego Postępowania o udzielenie
zamówienia
w
sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji między
wykonawcami.
2. odnośnie zarzutu nr 2
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone w Klauzuli 4.4 punkt (d)
dodatkowego Zabezpieczenia na rzecz Zamawiającego stanowi rażące naruszenie art. 150
ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 147 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Wskazał, że ustawa Pzp w
Dziale IV zatytułowanym Umowy w sprawie zamówienia publicznego dopuszcza jedynie dwa
rodzaj zabezpieczeń, tj. zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 147 i n. ustawy
Pzp) oraz zabezpieczenie zwrotu zaliczki (art. 151 a ust. 6 do 7 ustawy Pzp). Jednocześnie
ustawa Pzp ustanawia w art. 150 ust. 2 maksymalną kwotę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, tj. stanowi, iż zabezpieczeni ustala się w wysokości od 2% do 10 % ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Zamawiający ustanowił w SIWZ - Załącznik do
oferty wartość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na maksymalnym poziomie
10% ceny całkowitej oferty z VAT podanej w Formularzu Oferty. Tym samym ustanawianie
dalszego (wyższego) zabezpieczenia stanowi naruszenie art. 150 ust. 2 ustawy Pzp.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy z art. 147 ustawy Pzp ma służyć pokryciu
roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. To jakie naruszenia ze strony Wykonawcy stanowić będą
naruszenie umowy określa zamawiający, a także na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie nieunormowanym oraz w zakresie uregulowań bezwzględnie obowiązujących
Kodeks cywilny. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający w Klauzuli 4.2 Warunków
Szczególnych wyraźnie przewidział, że Zabezpieczenie wykonania (zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w rozumieniu art. 147 i n. ustawy Pzp) służy pokryciu
roszczeń Zamawiającego w tytułu nie wywiązania się z obowiązków określonych w Klauzuli
14.6,
tj.
nieprzedstawienia
przez
Wykonawcę
dowodów
zapłaty
wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom. Wobec tego Zamawiający objął Zabezpieczeniem
wykonania z art. 147 i n. ustawy Pzp niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku
zapłaty wynagrodzenia Podwykonawców przez Wykonawcę. Tym samym, wobec
ustanowienia w SIWZ - Załącznik do oferty wartości zabezpieczenia na poziomie 10%
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania dodatkowego Zabezpieczenia, o którym mowa
w zmienionej Klauzuli 4.4 punkt (d) (e) i (f) oraz dwóch ostatnich akapitów tej Klauzuli. Na
marginesie Odwołujący wskazał, że również w przyjętym przez Radę Ministrów w dniu 12
lutego 2013 projekcie ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczącym
podwykonawstwa, który w dniu 11 marca 2013 r. został skierowany do Sejmu nie przewiduje
się dopuszczalności ustanowienia odrębnego zabezpieczenia, które miałoby służyć pokryciu
ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia
spełnionego przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy. Projekt ustawy w art. 143a
stanowi jedynie, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin
wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów
zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom
skutkować będzie tym, że kwota należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane
będzie pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty (w
sytuacji gdy zapłata wynagrodzenia wykonawcy następuje w częściach) lub wysokość
kolejnej zaliczki będzie pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych
dowodów zapłaty (w sytuacji gdy całość wynagrodzenia należnego wykonawcy jest
wypłacana po wykonaniu całości robót budowlanych i udzielana jest zaliczka). W
projektowanym art. 143c przewidziano również uprawnienie Zamawiającego do dokonania
bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców.
3. odnośnie zarzutu nr 3
Stosownie do art. 353 Kodeksu cywilnego granice swobody kontraktowej, w tym swobody
kształtowania umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyznacza kryterium odnoszące
się do właściwości (natury) stosunku kontraktowego. Pojęcie właściwości (natury) utożsamia
się z nakazem poszanowania wyraźnie uregulowanych przepisami prawa elementów
określonego typu stosunku zobowiązaniowego [tu: umowy o roboty budowlane], których
zmiana lub brak prowadziłby do zniekształcenia tego typu stosunku albo do zachwiania
równowagi kontraktowej. Dalej podał, że (…) Przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 647 Kodeksu cywilnego). Zgodnie z art.
647 (1) §1 Kodeksu cywilnego w umowie o roboty budowlane strony ustalają zakres robót,
które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Na
podstawie § 2 tego artykułu zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z
podwykonawcą jest uzależnione od uzyskania zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie
14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu,
wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub
projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na
zawarcie umowy. Na mocy art. 647 (1) § 5 Kodeksu cywilnego zawierający umowę z
podwykonawcą oraz inwestor [tu: Zamawiający] i wykonawca ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę. W kontekście omawianego zarzutu należy mieć na uwadze art. 649 (3) w
zw. z art. 649 (5) Kodeksu cywilnego, które dotyczą obowiązku udzielenia gwarancji zapłaty
przez wykonawcę na rzecz podwykonawców oraz okoliczność, iż w Postępowaniu
Zamawiający zapewnił sobie szereg mechanizmów (por. w szczególności Klauzula 4.4 (i),
14.3 ostatni akapit, 14.10, 14.16 oraz 15.2 Warunków szczególnych), które mają go uchronić
przed koniecznością wydatkowania własnych środków na wynagrodzenie podwykonawców i
dalszych podwykonawców. Poprzez wprowadzenie i efektywne egzekwowanie tych
mechanizmów Zamawiający nie poniesienie negatywnych skutków ustanowionej w art. 647
(1) § 5 Kodeksu cywilnego solidarnej odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego
tym pomiotom. Innymi słowy, interesy Zamawiającego oraz podwykonawców zostały
należycie zabezpieczone innymi niż kwestionowane przez Odwołującego postanowieniami
Warunków Szczególnych. Tym niemniej, wykonawca powierzający wykonanie Robót
podwykonawcom musi się liczyć, obok konsekwencji niewypełnienia zobowiązań
wskazanych w szczególności w Klauzuli 4.4 (i), 14.3 ostatni akapit, Klauzuli 14. 10 oraz
Klauzuli 14.16 Warunków Szczególnych, z koniecznością ustanowienia dodatkowego
Zabezpieczenia wynagrodzenia podwykonawców na rzecz Zamawiającego, w tym z
koniecznością poniesienia znaczących kosztów tego Zabezpieczenia. Na skutek
powyższego dochodzi z jednej strony do wyłączenia przez Zamawiającego skutków
solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawców, a z drugiej strony do
potrójnego zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy (podmiotu niebędącego
stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego i umowy o roboty budowlane) poprzez
Zabezpieczenie płatności wynagrodzenia podwykonawcy na rzecz Zamawiającego,
ustawowa gwarancja płatności na rzecz podwykonawcy, mechanizm wstrzymania wypłaty i
potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy
przez Zamawiającego kwot wynagrodzenia należnych lub potencjalnie należnych
Podwykonawcy. Nie tylko cały ciężar zabezpieczenia wynagrodzenia podwykonawcy został
przerzucony na Wykonawcę, ale mechanizm zabezpieczenia został bezzasadnie
zwielokrotniony. Innymi słowy, mając na uwadze całość postanowień Kontraktu oraz
przepisy Kodeksu cywilnego, wprowadzenie do Klauzuli 4.4 Warunków szczególnych
punktów (d), (e), (f) oraz dodanie dwóch ostatnich akapitów stanowi o rażącym zachwianiu
równowagi kontraktu o roboty budowlane i tym samym o przekroczeniu granic swobody
umów. Z kolei uwarunkowanie zwrotu całości zabezpieczenia od przedłożenia
Zamawiającemu dokumentów potwierdzających uregulowanie wszelkich należności wobec
wszelkich podwykonawców, tj. brak redukowalności zabezpieczenia po dokonaniu przez
wykonawcę zapłaty wynagrodzenia na rzecz części podwykonawców lub zapłaty części
wynagrodzenia tych podwykonawców, stanowi o braku powiązania Zabezpieczenia z
dokonaniem zapłaty na rzecz Podwykonawców i stanowi niczym nieuzasadniony rodzaj
represji wobec wykonawcy zatrudniającego Podwykonawców. Na koniec Odwołujący
wskazał, że dodane w Klauzuli 4.4. punkt (d), (e) i (f) oraz dwóch ostatnich akapitów stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako że w
nadmierny sposób utrudnia wykonawcom zamierzającym zatrudnić podwykonawców
złożenie konkurencyjnej oferty. Cena wykonawcy zamierzającego zatrudnić podwykonawców
musi uwzględniać dodatkowe, znaczące koszty ustanowienia wymaganego przez
Zamawiającego Zabezpieczenia, a także potencjalne ryzyko niezasadnego skorzystania z
tego Zabezpieczenia. Jak wykazano wyżej wobec pozostałych przewidzianych w Kontrakcie i
w Kodeksie cywilnym mechanizmów zabezpieczenia Zamawiającego przed skutkami
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, utrudniane
wykonawcom zamierzających skorzystać z usług podwykonawców jest całkowicie
bezzasadne.
4. odnośnie zarzutu nr 4
Podobnie, jak w przypadku zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, że dodanie w Klauzuli 4.4
Warunków Szczególnych punktu (j) ppkt (iii) postanowienia, iż w umowach o
podwykonawstwo wykonawca i podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy zobowiązani będą
na żądanie Zamawiającego do ukształtowania ich treści zgodnie z tym żądaniem, w
szczególności w zakresie płatności, terminów, zastosowanych materiałów oraz estetyki
stanowi naruszenie zasady swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego z
uwagi na sprzeczność tego postanowienia z właściwością (naturą) umowy o roboty
kształtowaną ukształtowaną w Księdze trzeciej, Tytule XVI Kodeksu cywilnego, w tym art.
647, art. 647 91) § 2 Kodeksu cywilnego. Zamawiający jako inwestor nie jest uprawniony do
ogólnego i nieograniczonego kształtowania treści umów, jakie zawiera wykonawca z
osobami trzecimi, w tym podwykonawcami. Ewentualne żądanie Zamawiającego odnośnie
treści umów z podwykonawcami powinno być na etapie Postępowania sprecyzowane i
obiektywnie uzasadnione. Kwestionowane postanowienie Warunków Szczególnych stawia
Wykonawców zatrudniających podwykonawców w całkowitej niepewności, co do warunków
przyszłej współpracy z podwykonawcami i uniemożliwia im poprawne skalkulowanie ceny
oferty. Naraża ich bowiem na niemożliwe do określenia ryzyko związane z niepewnością
odnośnie treści przyszłych warunków współpracy z podwykonawcami, które to warunki
uprawniony będzie określić Zamawiający po uzyskaniu Zamówienia przez tego Wykonawcę.
Wprowadzenie niemożliwego do skalkulowania ryzyka dla wykonawców korzystających z
Podwykonawców skutkować będzie także nieporównywalnością ofert tych wykonawców.
Powyższe stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi
się o realizację Zamówienia, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
5. odnośnie zarzutu nr 5
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonania zamówienia
podwykonawcom, z wyjątkiem sytuacji gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia
zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość
zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zamawiający uzależniając
wyrażenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą od ustanowienia na rzecz
Zamawiającego zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego na rzecz podwykonawcy na warunkach określonych w zmienionej Klauzuli
4.4 Warunków Szczególnych ogranicza możliwość skorzystania przez wykonawców z
podwykonawstwa, gdyż wymaga, aby wykonawcy wpłacili pieniądze albo złożyli gwarancje
albo poręczenia na całą wartość wynagrodzenia podwykonawców, co w przypadku
powierzenia podwykonawcom realizacji Zamówienia oznacza konieczność wpłaty na rzecz
Zamawiającego pieniędzy bądź wykorzystania przez wykonawcę limitu kredytowego na
poziomie kilkudziesięciu milionów złotych. Tego rodzaju postanowienie istotnie utrudnia
bądź wyłącza możliwość złożenia przez wykonawcę oferty opartej na realizacji zamówienia
przy pomocy podwykonawców. Powyższe, wobec dopuszczalności podwykonawstwa w
Postępowaniu, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jako że bezzasadnie
ogranicza bądź wyłącza możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy będą
zatrudniać podwykonawców, tj. stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
6. odnośnie zarzutu nr 6
Zamawiający w celu dopuszczenia do udziału w Postępowania wymagał w punkcie III. 2. 2)
Ogłoszenia o Zamówieniu posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż równowartość 10.000.000,00 PLN. Według obliczeń
Odwołującego w przypadku zawarcia przez wykonawcę umów z Podwykonawcami na
poziomie 30% wartości zamówienia, zdolność kredytowa wykonawcy powinna wynosić
niemal trzykrotnie więcej, tj. około 30.000.000, PLN. Jest to wymóg nieproporcjonalny w
rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i jako wprowadzony w przetargu ograniczonym na
etapie zaproszenia do składania ofert i przekazania SIWZ niezgodny z istotą tego typu
przetargu (art. 47, art. 48 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp). Ponadto wskazany wymóg posiadania
wyższej zdolności kredytowej dotyczy wyłącznie wykonawców zamierzających zatrudnić
Podwykonawców, co stanowi naruszenie wymogu równego traktowania wykonawców w
rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
7. odnośnie zarzutu nr 7
Odwołujący podniósł, że zawarte w Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych postanowienie
punktu (d) w zw. z Klauzulą 1.1.2.8 Warunków Szczególnych Kontraktu [Podwykonawcy]
oraz Klauzulą 1.1.5.8 [Roboty], 1.1.5.5 [Urządzenia] i 1.1.5.3 [Materiały] nie spełnia wymogu
precyzyjnego określenia zobowiązania wykonawcy dotyczącego realizacji Zamówienia, co
skutkuje niemożnością prawidłowego skalkulowania ceny oferty oraz nieporównywalnością
ofert wykonawców, tj. naruszeniem zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu.
Zamawiający objął zobowiązaniem do ustanowienia Zabezpieczenia na mocy klauzuli 4.4
punkt (d) Warunków Szczególnych „Podwykonawców, „ wykreślając jednocześnie z Klauzuli
4.4 Warunków Ogólnych punkt (a) stanowiący, iż nie będzie się wymagało, aby Wykonawca
uzyskiwał zgodę na dostawców Materiałów lub na kontrakt podzlecenia, dla którego
Podwykonawca jest wymieniony w Kontrakcie. Stosownie do Klauzuli 1.1.2.8 Podwykonawcą
jest osoba wymieniona w Kontrakcie, jako Podwykonawca lub wyznaczona, jako
Podwykonawca dla wykonania Robót, a także każda inna osoba, której Wykonawca
powierzył, jako Podwykonawcy zgodnie z Kontraktem i przepisami Kodeksu cywilnego
wykonywanie części Robót i wobec której Zamawiający ponosi z Wykonawcą
odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty wykonane. Na Roboty
składają się stosownie do Klauzuli 1.1.5.8 Warunków Ogólnych Roboty Stałe i Roboty
Tymczasowe. Przy czym zarówno Materiały i Urządzania stanowią na podstawie
odpowiednio 1.1.5.3 oraz 1.1.5.5 część Robót Stałych. Wobec powyższego dostawców
Materiałów i Urządzeń należy traktować, jako Podwykonawcy w rozumieniu Kontraktu. Na
skutek powyższego dalece niejasne jest, czy punkt (d) Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych
warunkujący udzielenie zgody na zawarcie umowy z Podwykonawcą dotyczy także
dostawców Materiałów i Urządzeń. Zabezpieczenie wymagane na mocy tego punktu
dotyczy, bowiem roszczeń Zamawiającego wobec Wykonawcy o zwrot świadczenia
spełnionego przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej
odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez Podwykonawcę.
Wykonawca stwierdził także, że skierował do Zamawiającego pytanie do SIWZ celem
jednoznacznego ustalenia, czy obowiązkiem ustanowienia Zabezpieczenia z Klauzuli 4.4
Warunków Szczególnych objęcie są także dostawcy Materiałów i Urządzeń. Odwołujący
zakwestionował jednak przedmiotowe postanowienie i zażądał - w razie nieuwzględnieniażądania nr 3 odwołania - jego modyfikacji, gdyż w innym postępowaniu Zamawiający
odnośnie analogicznego postanowienia nie udzielał jednoznacznej odpowiedzi i zachodzi
uzasadniona obawa, że w obecnym Postępowaniu Zamawiający postąpi podobnie.
Postępowanie dotyczyło przetargu ograniczonego pn. „Rozbudowa technologii uzdatniania
wody Zakładu Wodociągu Praskiego”. Zamawiający wyjaśnił, że postanowienie Klauzuli 4.4
Warunków Szczególnych dotyczące Zabezpieczenia dotyczy podwykonawców w rozumieniu
art. 647(1) Kodeksu cywilnego, ale nie potwierdził, pomimo wyraźnych pytań wykonawców,że postanowienie to nie dotyczy innych podwykonawców (np. dostawców).
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm – Budimex S.A. [lider] z
Warszawy oraz Gadagua S.A. z Bilbao [Hiszpania] i Konsorcjum firm Instal Kraków S.A. oraz
VA TEch WABAG Gmbh z Krakowa.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując jednocześnie na zmianę terminu składania ofert [jego wydłużenie do dnia 2
października godz. 11, 45], o czym poinformował wykonawców w piśmie z dnia 20 września
2013 r.
W zakresie pierwszego z zarzutów [naruszenia art. 52 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi] wskazał na informację o planowanym udzieleniu
zamówienia przekazaną do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich we
Wstępnym ogłoszeniu informacyjnym drogą mailową w dniu 06.12.2012 r., która ma
potwierdzać zachowanie 52-dniowego terminu, o którym mowa w art. 52 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej wskazał na Informację o opublikowaniu wstępnego ogłoszenia informacyjnego została
zamieszczona również w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu opublikowanym w Dz. U.
E. E, pod numerem 2013/S 104-177539 z dnia 31.05.2013 r. Zwrócił również uwagę na
wyznaczenie 22 dniowego terminu składania ofert z uwzględnieniem wstępnego ogłoszenia
informacyjnego zamieszczone w wymaganym przez ustawę Pzp terminie, który również nie
narusza przepisów ustawy Pzp i tym samym nie może stanowić skutecznego zarzutu
odwołania. Podał również, że w dniu 18 września 2013 r. udzielił odpowiedzi na wnioski o
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jednocześnie zmienił termin
składania ofert na dzień 2.10.2013 r., (czyli o kolejne 8 dni). Jego zdaniem Odwołujący nie
wyjaśnił w ogóle, poza hasłowym żądaniem „wydłużenia terminu, o co najmniej 14 dni”, w
jaki sposób skalkulował i wyliczył postulowany przez niego minimalny termin składania ofert i
w jaki sposób ustalił, że wyłącznie taki termin zapewnia zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do drugiego zarzutu [naruszenia art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 147
ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp], związanych z ustanowieniem wobec wykonawców
powierzających
wykonanie
zamówienia
podwykonawcom
wymogu
przedłożenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej maksymalną
ustawową wartość tego zabezpieczenia [10% ceny całkowitej podanej w ofercie wykonawcy]
Stwierdził przede wszystkim, że (…) w realiach niniejszej sprawy brak należytego
zabezpieczenia interesu publicznego, który w świetle obowiązujących regulacji przepisu art.
art. 647 (1) Kodeksu cywilnego (zgoda Zamawiającego na zawarcie umowy z
podwykonawcą), nie może być w pełni spełniony i uznanie zakwestionowanej klauzuli za
niezgodną z przepisami prawa, prowadzić niechybnie będzie do przyjęcia uprzywilejowanej
pozycji Wykonawcy względem Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście dyspozycji art. 649
(1) KC, zgodnie, z którą Wykonawca może zażądać od Zamawiającego „gwarancji zapłaty" w
celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych. Wobec tego, nie do przyjęcia jest pogląd, wedle, którego Wykonawca jest w
uprzywilejowanej sytuacji względem Zamawiającego, i z tego tytułu może żądać od tego
ostatniego stosownego zabezpieczenia zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie
robót budowlanych, samemu będąc zwolnionym z obowiązku zabezpieczenia roszczeń,
powstałych w skutek jego nierzetelnego postępowania wobec Podwykonawcy, które z
pewnością będą kierowane do majątku Zamawiającego, jako dłużnika solidarnego. Zgodnie
z przywoływaną już wyżej treścią przepisu art. 647(1) § 5 Kodeksu cywilnego zawierający
umowę z podwykonawcą oraz inwestor (Zamawiający) i wykonawca ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę”. Dalej podał, że (…) mając na uwadze, iż solidarna odpowiedzialność
Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy może stwarzać dla
niego dodatkowe obciążenie w postaci obowiązku zapłaty za roboty budowlane, za które już
raz Wykonawcy zapłacił, podnieść należy, iż wprowadzenie kwestionowanej przez
Odwołującego klauzuli było podyktowane jedynie zabezpieczeniem Zamawiającego przed
powtórną zapłatą za wykonane roboty budowlane. Biorąc pod uwagę ustawowo
zagwarantowaną w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, nieograniczoną specyfiką przedmiotu
niniejszego
zamówienia,
możliwość
realizowania
przedmiotu
zamówienia
przez
podwykonawców, Zamawiający wprowadził powyższą klauzulę w celu zabezpieczenia
prawidłowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający nie może także zgodzić się
z zarzutem, jakoby Zamawiający żądał od Wykonawcy zabezpieczenia przekraczającego
dyspozycję określoną w art. 147 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W pierwszym
rzędzie należy zwrócić uwagę, iż przepis ten ma charakter ius dispositivum, a po wtóre, brak
jest przepisów wprowadzających ograniczenia w stosowaniu zabezpieczenia roszczeń, w
inny sposób niż to wskazano w omawianym przepisie. Tym samym należy przyjąć za
dopuszczalne wprowadzenie przez Zamawiającego innych niż zabezpieczenie, o którym jest
mowa w art. 147 ust. 1 Pzp, form zabezpieczenia wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto argument ten jest uzasadniony z punktu widzenia zamawiającego,
który jako wierzyciel zainteresowany jest wprowadzeniem do umowy zapisów
gwarantujących realne wykonanie świadczenia albo uzyskanie przynajmniej częściowego
odszkodowania bez konieczności występowania na drogę sądową. Trudno również
wyobrazić sobie, aby tak skomplikowane i długotrwałe stosunki prawne, z których wynikałyby
różnorodne zobowiązania, mogły być zabezpieczane tylko poprzez instytucję zabezpieczenia
z art. 147 ust. 1. Wobec czego należy przyjąć, iż wspomniany przepis limituje jedynie
możliwość wprowadzania i kształtowania zabezpieczenia w formie kaucji wskazanej w tym
przepisie, nie stanowiąc natomiast przeszkody w budowaniu innych sposobów wykonania
zobowiązania przez dłużnika, czyli wykonawcę. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż
zabezpieczenie ustanowione przez Zamawiającego w klauzuli 4.4 pkt 3 lit, d, nie jest
zabezpieczeniem w rozumieniu art. 147 ust. 1 ustawy Pzp, lecz jest innym zabezpieczeniem,
ukształtowanym na wypadek zaistnienia warunków określonych w dyspozycji art. 647 (1) § 5
kodeksu cywilnego, czyli konieczności spełnienia ewentualnych roszczeń regresowych
powstałych w wyniku nie zapłacenia przez wykonawcę podwykonawcom należnego im
wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Tym samym należy uznać, iż wobec
ciążącego na Zamawiającym ryzyku odpowiedzialności związanym z rozliczeniami
finansowymi pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, jak również „nierówności" pozycji
zajmowanych przez Zamawiającego i Wykonawcę w kontekście art. 6491 kodeksu cywilnego
(o czym szerzej mowa była wyżej), Zamawiający działając w interesie dobra publicznego
został postawiony przed koniecznością ustanowienia swoistego zabezpieczenia w brzmieniu
nadanym klauzulą 4.4 pkt 3 lit. d. Wobec tego wartym podkreślenia jest fakt, iż owe
zabezpieczenie nie może być utożsamiane z zabezpieczeniem należytego wykonania
kontraktu, o którym jest mowa w art. 147 ustawy Pzp, a tym samym do zabezpieczenia
ustanowionego w klauzuli 4.4 pkt 3 lit, d nie będzie miał zastosowania 10% limit wskazany w
art. 150 ustawy Pzp.
W odniesieniu do kolejnych zarzutów zauważył, że zarzuty te nr 3 i 5 w istocie rzeczy są
rozwinięciem zarzutu nr 2, a ich treść sprowadza się do zakwestionowania zasadności
wprowadzenia do treści „Szczególnych Warunków Umowy" klauzuli 4.4 pkt 3 lit. d, której
znaczenie, jak również funkcje wyczerpująco zostały przedstawione w uzasadnieniu
odpowiedzi do zarzutu nr 2.
Odnośnie zarzutu nr 4 [naruszenia art. 2 pkt 13) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
353 (1) oraz art. 647, art. 647 (1) § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy
Pzp] wskazał na pismo z dnia 26.09.2013 r. którym zmienił SIWZ, w tym treść
kwestionowanej przez Odwołującego klauzuli 4.4 pkt 3 lit (j) ppkt (iii) kontraktu.
Odnośnie zarzutu nr 6 Zamawiający wyjaśnił, że (…) treść Klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych jest taka sama dla każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu,
więc zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji nie została
naruszona. Od decyzji każdego z wykonawców zależy, czy będzie korzystał z
podwykonawców i w jakim zakresie. W przypadku korzystania z podwykonawców
Zamawiający przewidział możliwość wniesienia Zabezpieczenia służącego pokryciu
ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy o zwrot świadczenia
spełnionego w różnych formach, w tym w gwarancjach bankowych, ubezpieczeniowych oraz
poręczeniach bankowych, niewymagających od Wykonawców zaangażowania własnychśrodków finansowych. Co więcej Zamawiający udzieli zaliczki w wysokości 20%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie Umowy. Zatem
każdy z wykonawców, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i przystąpi do
realizacji zamówienia będzie miał środki finansowe na wniesienie wymaganego
zabezpieczenia. Ponadto wskazany w uzasadnieniu odwołania argument „Według obliczeń
Odwołującego w przypadku zawarcia przez wykonawcę umów z Podwykonawcami na
poziomie 30% wartości zamówienia, zdolność kredytowa wykonawcy powinna wynosić
niemal trzykrotnie więcej, tj. około 30 000 000 zł." jest okolicznością dotyczącą potencjału
biznesowego Wykonawcy i jako taka nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
kwestii”.
Odnośnie zarzutu nr 7 [naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt
12) oraz 15) i 16) ustawy Pzp] stwierdził, że w piśmie z 20.09.2013 r. [w odpowiedzi na
pytanie wykonawcy (pytanie nr 6) dotyczące Klauzuli 4.4 punkt (d), (e) i (f) Warunków
Szczególnych Kontraktu] (…) określił że podwykonawcami, dla których należy ustanowić
Zabezpieczenie określone w Klauzuli 4.4. Części II. 3. SIWZ - Warunków Szczególnych w
wysokości równowartości wynagrodzenia są jedynie podwykonawcy robót budowlanych.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący na rozprawie ograniczył zarzuty z odwołania, oświadczając, że odstępuje od
popierania zarzutu 4 związanego z pkt (j) ppkt (iii) w klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych
oraz zarzutu 7 związanego z pkt (d) również w klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych w
związku z Klauzulą 1.1.2.8 Warunków Szczególnych Kontraktu [Podwykonawcy] oraz
Klauzulą 1.1.5.8 [Roboty], 1.1.5.5 [Urządzenia] i 1.1.5.3 [Materiały].
Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że podlega
uwzględnieniu tylko pierwszy z zarzutów, dotyczący naruszenia art. 52 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zamawiający, zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy wyznaczył zbyt krótki
termin składania ofert, nie uwzględniając wymaganego prawem czasu niezbędnego na
przygotowanie i złożenie oferty. Ta okoliczność uniemożliwia wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu, w tym Odwołującemu, co najmniej złożenie rzetelnie i prawidłowo
sporządzonej oferty.
Zgodnie z przepisem art. 52 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza progi unijne, a informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym
ogłoszeniu informacyjnym [o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie
informacje wymagane w tym ogłoszeniu,] w zakresie, w jakim informacje te są dostępne w
momencie publikacji tego ogłoszenia i zostało wysłane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni [i nie więcej niż 12
miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu], zamawiający może wyznaczyć
termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni.
Jednakże, w pierwszej kolejności, zamawiający obowiązany jest w warunkach konkretnego
postępowania [w tym przypadku przy zamówieniach nadprogowych], uwzględniać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także
uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z
wykonawców, zapewniając tym samym realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu,
wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE zgodnie z którym [ust.1]
podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w
szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z
zastrzeżeniem terminów minimalnych.
Uwzględniając zatem systematykę art. 38 Dyrektywy 2994/18/WE oraz ogólny charakter
wytycznych zawartych w jego ust. 1 podkreślenia wymaga, że zasadą zarówno na gruncie
unijnego jak i polskiego prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert
z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach
minimalnych lub zbliżonych do minimalnych.
Wyznaczony przez Zamawiającego w tym postępowaniu termin nie uwzględnia powyższych
kryteriów.
Zdaniem Izby, ustalając termin na składanie ofert [do dnia 24.09.2013 r. godz. 11, 45]
Zamawiający nie uwzględniał, w szczególności rozmiarów zamówienia (dużą liczbę obiektów
i instalacji, które mają być poddane remontom lub wymianie), złożoności oraz dużego
zróżnicowanie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, a także konieczności
uzgodnienia, skoordynowania, opracowania, nawiązania współpracy i wyjaśnienia szeregu
elementów zamówienia ze specjalistycznymi podmiotami zewnętrznymi.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie wyjaśnił w ogóle, [poza hasłowym stwierdzeniem,że wyznaczony termin nie narusza ustawy Pzp], w jaki sposób skalkulował i wyliczył
kwestionowany minimalny termin składania ofert i w jaki sposób ustalił, że taki termin
zapewnia wykonawcom rzetelne przygotowanie oferty.
Także twierdzenie, co do ukształtowania terminu proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia,
z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia i konieczności zabezpieczenia interesu
Zamawiającego oraz prawidłowej realizacji inwestycji, nie zostało w żaden sposób nawet
przez zamawiającego uprawdopodobnione zasadnością zastosowania możliwie najkrótszych
terminów, szczególnie w sytuacji, gdy - jak podkreślał Zamawiający w konkluzji odwołania -
„to zamówienie dotyczy jednej z największych inwestycji na terenie naszego kraju”.
Tak jak podniósł Odwołujący podana przez wykonawcę cena oferty (wynagrodzenie) jest -
zgodnie z punktem 10.1. SIWZ Cz. I Instrukcji dla Wykonawców - wynagrodzeniem
ryczałtowym w rozumieniu Kodeksu cywilnego i tym samym cena oferty musi uwzględniać
wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ze szczególnym
uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie z Klauzulą 1.9 Warunków Ogólnych [po jej zmianie] wykonawca nie będzie
miał prawa do dodatkowego wynagrodzenia m.in. gdy poniesione koszty są wynikiem
jakiegoś błędu w PFU, a jak zaznaczono, doświadczony wykonawca zachowując należytą
staranność powinien wykryć ten błąd.
Odwołujący w toku rozprawy przedstawił wymagane [stosownie do Części II. 2. SIWZ
Warunki Ogólne Kontraktu roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą
wykonane zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy
dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robot inżynieryjnych i budowlanych
projektowanych przez Wykonawcę] etapy wykonania prac, poprzedzające opracowanie
oferty, wykazując, że ustalony pierwotnie termin składania ofert [24 wrzesień 2013 r.] jest
obiektywnie nadmiernie krótki dla rzetelnego sporządzenia oferty.
Istotnym etapem dla opracowania oferty zarówno w części technicznej był także termin
uzyskania dokumentacji oraz wizja lokalna zalecona PFU [pkt 3.1.5].
Izba zwraca uwagę, że wykonawca dokumentację otrzymał dopiero 3 września 2013r., a
pierwsza wizja - na żądanie wykonawcy - odbyła się dopiero w dniu 18 września 2013 r., a
kolejna w dniu 24 września 2013 r.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że dopiero po wizji lokalnej możliwie było przystąpienie
do sporządzania oferty w jej części technicznej
Izba stwierdza, że wyznaczony termin, de facto 22 dni, nie pozwala potencjalnemu
wykonawcy na rzetelne i prawidłowe zweryfikowanie materiałów przekazanych przez
Zamawiającego i zaadoptowanie istniejącej dokumentacji do potrzeb opisanych w Programie
Funkcjonalno – Użytkowym [PFU] lub wykonania nowej koncepcji, a także na wycenę tych
robót.
Kwestionowana czynność, zdaniem Izby, ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, którzy
będą w stanie konkurować o zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco utrudnia
wykonawcom złożenie porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert.
Wskazane okoliczności stanowią o naruszeniu art. 52 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 38 ust.1
Dyrektywy 2004/18/WE oraz skutkują uchybieniem przez Zamawiającego zasadzie zawartej
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, związanej z obowiązkiem przygotowania i przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
W konkluzji Izba za zasadne uznała żądanie przedłużenia terminu składania ofert, z
uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie oferty, w tym przypadku o
wnioskowane przez wykonawcę co najmniej 14 dni w stosunku do pierwotnego terminu [z
daty wniesienia odwołania] tj. od dnia 24.09.13 r.
Izba na marginesie zwraca uwagę, że w przypadku udzielania dalszych odpowiedzi na
pytania, wskazany termin może podlegać dalszemu przedłużeniu, o ile w związku z art. 38
ust.6 ustawy Pzp udzielona odpowiedź będzie prowadziła do zmiany treści specyfikacji [jej
modyfikacji] i, która to zmiana będzie powodowała po stronie wykonawców konieczność
wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert. Taki nowy termin zamawiający ustala
względnie samodzielnie, albowiem zobowiązany jest przede wszystkim obiektywnie ocenić
zakres zmian w specyfikacji i ich wpływ na sporządzenie oferty.
Pozostałe zarzuty z odwołania [zarzut 2, 3, 5 i 6] w spornym zakresie nie podlegają
uwzględnieniu.
Izba przede wszystkim stwierdziła, że według klauzuli 4.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu [WSzK] podano, że „Zabezpieczenie Wykonania służy pokryciu roszczeń
Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu, w tym
roszczeń z tytułu rękojmi za wady, o zapłatę kar umownych lub odszkodowania oraz
roszczeń z tytułu nie wywiązywania się Wykonawcy z obowiązków określonych w klauzuli
14.16.”
Z kolei Klauzula 4.4. WSzK stanowi wyłącznie o Zabezpieczeniu - de facto gwarancji per
analogiam z art. 647 (1) § 5 kc - które „służy do pokrycia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego względem Wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności
za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez Podwykonawcę.”
Powołana w Klauzuli 4.2 WSzK Klauzula 4.16 stanowi z kolei wyłącznie o takich
obowiązkach, jak obowiązek przedłożenia oświadczeń Podwykonawców bądź dowodów na
potwierdzenie zapłaty Podwykonawcy oraz stanowi także o zachowaniach Wykonawcy bądź
Podwykonawców utrudniających ustalenie, czy kwoty zostały zapłacone bądź w jakiej
wysokości. W tej klauzuli zastrzeżono także roszczenia regresowe odpowiednio do
Wykonawcy lub Podwykonawców.
Brzmienie powyższych klauzul oznacza, że dotyczą one różnych okoliczności i tak
sformułowane postanowienia nie naruszają ani przepisów ustawy Pzp, ani kodeksu
cywilnego, a służą wyłącznie usprawiedliwionemu zabezpieczeniu odpowiedzialności
wykonawcy w stosunku do Zamawiającego, na wypadek nie rozliczenia się rzetelnego z
podwykonawcą, pomimo zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przez zamawiającego za roboty
wykonane przez podwykonawcę.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że powyższa regulacja jest uprawniona, w
szczególności w związku z solidarną odpowiedzialnością Zamawiającego za wynagrodzenie
podwykonawcy przewidzianą w art. 647 (1) § 5 k.c.
Izba zwraca uwagę, że realizacja zamówienia na gruncie ustawy Pzp ma następować z
założenia przez samego wykonawcę legitymującego się odpowiednim potencjałem
technicznym i ekonomicznym oraz finansowym, a także osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Z faktu [art. 36 ust. 5 ustawy Pzp], że wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom [z wyłączeniem części zastrzeżonej] nie wynika, że z tego
powodu zamawiający, wobec treści art. 749 (1) kc, nie może wymagać od wykonawcy
rzetelnego rozliczania się z podwykonawcą oraz zmniejszenia ryzyk związanych z jego
uczestnictwem w związku z odpowiedzialnością solidarną.
Roszczenia regresowe, o których stanowi klauzula 4.16 Warunków Szczegółowych nie
pozostają w sprzeczności z wymaganym Zabezpieczeniem z pkt 4.4. czy też pkt 4.2.
Izba przede wszystkim podkreśla, że zabezpieczenie o którym stanowi art. 147 ustawy Pzp
służy, zgodnie z jego ust. 2, pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy i zostało ograniczone do 10 % całkowitej ceny podanej w ofercie.
Przedmiotem umowy w niniejszym postępowaniu jest „Modernizacja technologii w Zakładzie
Wodociągu Centralnego etap II- II ciąg technologiczny, „ [a nie odpowiedzialność solidarna
za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane podwykonawcy] i temu służy
Zabezpieczenie wykonania zgodnie z klauzulą 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu.
Z kolei zabezpieczenie z klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych służyć ma pokryciu
ewentualnych roszczeń regresowych Zamawiającego wobec Wykonawcy o zwrot świadczeń
spełnionych przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy, a wynikających z jego
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane
przez podwykonawcę, zgodnie z art. 647 (1) § 5 kc.
W niniejszej sprawie Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że uznanie kwestionowanej
klauzuli za niezgodną z przepisami prawa prowadziłoby w konsekwencji, z jednej strony do
braku należytego zabezpieczenia interesu Zamawiającego w związku z jego solidarną
odpowiedzialnością [w świetle obowiązujących regulacji przepisu art. 647 (1) kc], a z drugiej -
do uprzywilejowanej pozycji wykonawcy względem Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście
dyspozycji art. 649 (1) § 1 kc, zgodnie z którą wykonawca może zażądać od Zamawiającego
„gwarancji zapłaty" w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia
za wykonanie robót budowlanych, będąc jednocześnie zwolnionym z obowiązku
zabezpieczenia roszczeń, powstałych w skutek jego nierzetelnego postępowania wobec
podwykonawcy, a które to roszczenia będą mogły być kierowane do majątku Zamawiającego
jako dłużnika solidarnego.
Zdaniem Izby, wobec możliwego dodatkowego obciążenia, wynikającego z powtórnego
obowiązku zapłaty za roboty budowlane na rzecz podwykonawcy [za które już raz
Wykonawcy zapłacił] Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia kwestionowanej
Klauzuli 4.4, celem realnego zabezpieczenia Zamawiającego przed powtórną zapłatą za
wykonane roboty budowlane.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że biorąc pod uwagę ustawowo zagwarantowaną
w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp i nieograniczoną specyfiką przedmiotu niniejszego zamówienia,
możliwość realizowania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, Zamawiający
wprowadził sporną klauzulę, celem zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków
publicznych i takie dodatkowe Zabezpieczenie nie przekracza dyspozycji określonej w art.
147 ustawy Pzp.
Jak już wyżej wskazano powołany przepis art. 147 ustawy Pzp ogranicza wyłącznie,
bezpośrednio w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, możliwość wprowadzania i
kształtowania zabezpieczenia w wysokości i formach wskazanych tym przepisem, nie
stanowiąc jednocześnie przeszkody w domaganiu się innych sposobów wykonania
zobowiązania przez dłużnika [wykonawcę] w związku [nie bezpośrednio] z realizowanym
kontraktem, a dotyczącego wymaganych płatności na rzecz podwykonawców.
W świetle powyższego Izba stwierdza, że zabezpieczenie ustanowione przez
Zamawiającego w klauzuli 4.4 pkt 3 lit. d), nie jest zabezpieczeniem w rozumieniu art. 147
ust. 1 ustawy Pzp, lecz jest innym sposobem zabezpieczenia [gwarancji] ukształtowanym na
wypadek zaistnienia warunków określonych w dyspozycji art. 647 (1) § 5 kodeksu cywilnego,
czyli konieczności spełnienia ewentualnych roszczeń regresowych powstałych w wyniku nie
zapłacenia podwykonawcom przez wykonawcę należnego im wynagrodzenia za wykonane
roboty budowlane.
Zdaniem Izby, wobec ciążącego na Zamawiającym ryzyku odpowiedzialności, związanym z
rozliczeniami finansowymi pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, jak również
„nierównością" pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy w kontekście art. 649 (1) kodeksu
cywilnego (o czym mowa była wyżej), Zamawiający był uprawniony do ustanowienia
swoistego zabezpieczenia w brzmieniu nadanym klauzulą 4.4 pkt 3 lit. d.
Izba ponownie podkreśla, że sporne zabezpieczenie według Klauzuli 4.4 Warunków
Szczególnych nie może być utożsamiane z zabezpieczeniem należytego wykonania
kontraktu, o którym jest mowa w art. 147 ustawy Pzp, a tym samym do zabezpieczenia
ustanowionego w klauzuli 4.4 pkt 3 lit. d) nie będzie miał zastosowania 10% limit wskazany w
art. 150 ustawy Pzp.
Treść Klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych jest taka sama dla każdego z wykonawców,
biorących udział w postępowaniu. Zatem zasada równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji nie została naruszona i od decyzji każdego z wykonawców zależy, czy
będzie korzystał z podwykonawców i w jakim zakresie.
Zamawiający, w przypadku korzystania z podwykonawców, możliwość wniesienia
zabezpieczenia służącego pokryciu ewentualnych jego roszczeń względem wykonawcy o
zwrot świadczenia spełnionego, przewidział w różnych formach [w tym w gwarancjach
bankowych, ubezpieczeniowych oraz poręczeniach bankowych], co nie wymaga od
wykonawcy zaangażowania własnych środków finansowych.
Co więcej, Zamawiający – na wniosek wykonawcy - udzieli zaliczki w wysokości 20% (…)
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie Umowy”. Tym
samym każdy z wykonawców, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i
przystąpi do realizacji zamówienia będzie miał środki finansowe na wniesienie wymaganego
zabezpieczenia.
Wskazany w uzasadnieniu odwołania argument, że zawarcie przez wykonawcę umów z
podwykonawcami na poziomie 30% wartości zamówienia, wymaga zdolności kredytowej
wykonawcy trzykrotnie wyższej niż określono w warunkach tego postępowania jest
okolicznością dotyczącą – jak słusznie stwierdził Zamawiający - potencjału biznesowego
wykonawcy i tym samym pozostaje to bez wpływu dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii.
Jak już wskazano, od decyzji każdego z wykonawców zależy, czy będzie korzystał z
podwykonawców i w jakim zakresie
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
