rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-08
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2235/13
KIO 2235/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2013 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Hoven
Sp. z o.o., ul. Bratysławska 1A, 31-201 Kraków oraz Nadine Investments Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Sztabin, ul. Augustowska 53, 16-310 Sztabin
przy udziale wykonawcy
Antinus Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39 B5, 96-100 Skierniewice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Hoven
Sp. z o.o., ul. Bratysławska 1A, 31-201 Kraków oraz Nadine Investments Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Sztabin, ul. Augustowska 53, 16-310 Sztabin
przy udziale wykonawcy
Antinus Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39 B5, 96-100 Skierniewice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Antinus Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39 B5,
96-100 Skierniewice,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Gminę
Sztabin,
ul.
Augustowska
53,
16-310 Sztabin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Hoven Sp. z o.o., ul. Bratysławska 1A, 31-201 Kraków oraz Nadine Investments
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszaw tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2235/13
2.2. zasądza od
Gminy Sztabin, ul. Augustowska 53, 16-310 Sztabin na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Hoven Sp. z o.o., ul. Bratysławska 1A, 31-201 Kraków oraz Nadine Investments
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszaw kwotę
17 533 zł 80 gr (słownie:
siedemnaście tysięcy pięćset trzydzieści trzy złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Suwałkach.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 2235/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Sztabin (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykorzystanie
odnawialnych źródeł energii poprzez montaż kolektorów słonecznych na terenie Gminy
Sztabin” wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Hoven
Sp. z o.o. oraz Nadine Investments Sp. z o.o (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie
wobec
naruszenia
przez
zamawiającego
następujących
przepisów
ustawy
z
dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej:
„ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez nieuprawniony wybór oferty najkorzystniejszej, tj. wykonawcy
Antinus Sp. z o.o. (dalej „Antinus”) w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez brak odrzucenia oferty Antinus i przyjęcie oferty tego
wykonawcy jako prawidłowej, mimo niezgodności ze SIWZ zaoferowanych parametrów
w zakresie maksymalnej średnicy zasobnika,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez brak odrzucenia oferty Antinus zawierającej rażąco niską
cenę,
4. z ostrożności procesowej art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez brak wykluczenia Antinus, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2. wykluczenia wykonawcy Antinus z postępowania,
3. odrzuceniu oferty wykonawcy Antinus,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty odwołującego.
Odnośnie do zarzutu 1 odwołujący stwierdził, że wybór oferty wykonawcy Antinus stoi
w sprzeczności z zasadami określonymi w treści art. 7 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione
przyjęcie oferty niespełniającej wymagań określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie wymagań technicznych oraz jest sprzeczny
z przesłanką art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez brak wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania. Dodał, że wybór oferty wykonawcy Antinus, mimo zaistnienia przesłanek jej
odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 4 ustawy Pzp w sposób zasadniczy
narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
KIO 2235/13
Odnośnie do zarzutu 2 odwołujący podał, że zamawiający ustanowił warunki
w postępowaniu dotyczące przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie odpowiednich
parametrów technicznych jako parametrów granicznych określonych między innymi
w tabeli: „parametry techniczne zbiornika solarnego" – SIWZ str. 4 – 5, tym samym
wskazując wymagane wymiary i pojemność zasobnika, w szczególności str. 5 – tabela:
Wymaganie zamawiającego dotyczące maksymalnej średnicy zasobnika: pojemność
zasobnika 300/4001 – max średnica 53/53 cm bez izolacji.
Stwierdził, w związku z dokonaniem analizy oferty złożonej przez wykonawcę Antinus,że zamawiający jako prawidłowe przyjął parametry wskazane w tejże ofercie, gdzie średnicę
zbiornika określono jako 60.8 cm
(bez izolacji), co potwierdzone zostało w Karcie
katalogowej producenta Biwar dołączonej do oferty. W ocenie odwołującego oznacza to, że
oferta wykonawcy Antinus nie spełnia wymagań zamawiającego - mimo tego, że
zaproponowana
pojemność
zasobnika
jest
zgodna
z
przedziałem
wskazanym
w opisie przedmiotu zamówienia, tj. 300/400 I, to parametr dotyczący średnicy zasobnika jest
niezgodny z wymaganiem zamawiającego, ponieważ nie można przyjąć, że przekroczenie
parametru średnicy zasobnika poza wartość graniczną 53 cm postrzegane może być przez
zamawiającego jako spełnienie postawionego przez niego warunku.
Tym samym, zdaniem odwołującego, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wykonawca, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu podlega
wykluczeniu.
Wskazał, że zgodnie z zasadami wynikającymi z treści ustawy Pzp zamawiający
udziela zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy, który potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu – warunków, które mają charakter zarówno podmiotowy
(art. 22 oraz art. 24 ustawy Pzp) jak i przedmiotowy.
Odnośnie do zarzutu 3 odwołujący stwierdził, że ofertą z rażąco niską ceną jest oferta
z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, tj. ceną w sposób znacząco odbiegający od cen przyjętych, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Stwierdził, że jeżeli zaoferowana cena odbiega w sposób istotny od szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek podjąć kroki określone w art. 90 Pzp.
Odwołujący uznał, że zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy
Antinus, na co wskazuje istotna różnica między ceną ofertową wykonawcy Antinus
a pozostałymi ofertami złożonymi w postępowania, a także kwotą jaką zamawiający
przeznaczył na realizację zadania.
Podał, że wykonawca Antinus w ofercie wskazał cenę 1 096 098,00 zł, zaś przed
otwarciem ofert zamawiający podał do publicznej wiadomości kwotę, jaką zamierza
KIO 2235/13
przeznaczyć na realizację zadania, tj. 1 981 960,50 zł. Ocenił, że różnica między podaną
wartością a ceną oferty najkorzystniejszej określić należy jako zasadniczą dysproporcję, co
wskazuje na brak możliwości wykonania zamówienia w sposób prawidłowy za cenę
zaproponowaną w ofercie przetargowej, szczególnie gdy jest ona niższa o ponad 55 % od
kwoty zadeklarowanej przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być
albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Potwierdzeniem faktu, że zaproponowana cena przez wykonawcę Antinus jest ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień jest
analiza porównawcza cen przedstawionych przez pozostałych uczestników postępowania: 1
272 617,00 zł,1 476 130,00 zł; 1 628 139,00 zł (oferta odrzucona); 1 837 777,00 zł (oferta
odrzucona).
Odnośnie do zarzutu 4 odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy
Antinus mimo złożenia wraz z ofertą karty katalogowej dotyczącej parametrów technicznych
zasobnika, z której wynika jednoznacznie, że warunek dotyczący średnicy zasobnika nie
został spełniony. Wyjaśnił, że wymaganie złożenia tego dokumentu wraz z ofertą zostało
określone na str. 5 SIWZ.
W piśmie z dnia 19 września 2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w dniu
25 września 2013 r.) odwołujący oświadczył, że omyłkowo wskazał zasobnik jako produkt
firmy Biwar zamiast Galmet oraz średnicę zasobnika 60,8 cm (bez izolacji) zamiast
60,0 cm (bez izolacji).
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, odwołania wniesionego w dniu 19 września 2013 r., odpowiedzi
zamawiającego z dnia 4 października 2013 r. na to odwołanie, a także stanowisk stron
oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
KIO 2235/13
Na podstawie pkt 8 „Zestawienie ofert” zawartego w „Protokole postępowania
w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN” skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż
odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ofertę z drugą w rankingu ceną (po ofercie przystępującego), co biorąc pod uwagę fakt, że
cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (Rozdział XVIII pkt 1 SIWZ), a zarzuty
odwołania zmierzają do odrzucenia oferty przystępującego oznacza, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty przystępującego i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, co dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,
przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP–PN.
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
3. Oferty przystępującego.
4. Zawiadomienia „o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone lub wykluczone” z dnia 10 września 2013 r.
Ponadto skład orzekający Izby dopuścił:
1. Zestawienia przedłożone przez odwołującego na rozprawie co do zwiększenia ceny
zbiornika solarnego i grupy pompowej ze względu na zwiększone wymagania
zamawiającego oraz wyliczenie co do cen 1 m
2
powierzchni czynnej kolektora.
2. Oświadczenie Galmet Sp. z o.o. Sp. k., przedłożone przez przystępującego na
rozprawie.
Zarzut przyjęcia oferty przystępującego co do maksymalnej średnicy zasobnika jako
prawidłowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut
nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, czym zamawiający
naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale III - Opis przedmiotu zamówienia - SIWZ zamawiający wskazał żądane
parametry techniczne zbiornika solarnego (str. 4-5) wskazując m.in. że maksymalna średnica
zasobnika (zamawiający stosował oba te pojęcia (zbiornik / zasobnik), jak i pojęcie
wymiennika) o pojemności 400 l wynosić ma 530 mm (bez izolacji).
KIO 2235/13
Zamawiający, w Rozdziale III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 SIWZ opisał
także, że zamówienie obejmuje instalację kolektorów słonecznych próżniowych we
wskazanej liczbie kompletów, zaś w skład jednego kompletu wchodzić ma: zestaw solarny,
tj. kolektor próżniowy, wymiennik z dwiema wężownicami o wskazanej pojemności (300 l
i 400 l), konstrukcje wsporcze do montażu kolektorów, zestaw pompowy, automatyka
i instalacja.
W celu potwierdzenia, że oferowane kolektory słoneczne (w rozumieniu jak wyżej)
odpowiadają określonym wymaganiom, zamawiający zażądał m.in. załączenia do oferty
dokumentu
potwierdzającego
osiągnięcie
wymaganego
uzysku
energetycznego
przedstawionych w ofercie zestawów solarnych.
Przystępujący w formularzu ofertowym (str. 2 oferty), sporządzonym na podstawie
wzoru zamawiającego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ oświadczył: „akceptujemy
warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ, w tym w szczególności dotyczące
postanowień umowy i zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnie z załączonym do
SIWZ projektem w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”. Do złożenia tego
formularza, według wzoru zamawiającego, wykonawcy zostali zobowiązani postanowieniem
Rozdziału X Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 12 SIWZ.
Nadto w „Symulacji uzysku energetycznego dla 1m
2
powierzchni czynnej kolektora
przeprowadzonej dla zestawu 1 i 2, zestawu 3 i 4” (od str. 135 oferty) [dalej „Symulacja
uzysku energetycznego”] przystępujący wskazał, w odniesieniu do zestawu 3 i 4
obejmującego zasobnik firmy Galmet o pojemności 400 l, że średnica tego zasobnika wynosi
725 mm.
Do oferty przystępujący załączył również „Kartę gwarancyjną. Instrukcję obsługi” (od
str. 129), w której – w odniesieniu do parametrów technicznych zbiorników o pojemności
400 l – wskazano średnicę zbiornika bez izolacji wynoszącą 600 mm. Załączenie karty
gwarancyjnej stanowić miało, wedle przystępującego, zadośćuczynienie wymogowi
zamawiającego przedłożenia karty katalogowej dla proponowanego zbiornika solarnego
(wymóg Rozdziału IIII Opis przedmiotu zamówienia, str. 5), o czym świadczy zawarty na
str. 2 oferty przystępującego opis załączników do oferty o treści „17. Karta katalogowa
w formie Karty gwarancyjnej z instrukcją zbiornika solarnego oraz CE”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Żądany przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia, w zestawieniu
tabelarycznym na str. 4-5 SIWZ parametr maksymalnej średnicy zbiornika / zasobnika
o pojemności 400 l został sformułowany w sposób jednoznaczny i zrozumiały, tj. w zgodzie
z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Ponad wszelką wątpliwość zamawiający zażądał, aby
dla tego zbiornika / zasobnika średnica ta wynosiła nie więcej niż 530 mm. Taką też
KIO 2235/13
wielkością tak wykonawcy na etapie przygotowania ofert, jak i zamawiający na etapie
badania i oceny ofert był związany, ponieważ zamawiającemu nie wolno poddawać ofert
ocenie w sposób inny (za pomocą innych parametrów) niż przewidział to w treści SIWZ, co
czyni zadość zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp), a także zapobiega arbitralności decyzji zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że „w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający przez omyłkę wskazał dla zbiornika o pojemności 400 l
maksymalną średnicę zasobnika bez izolacji – 530 mm”, a także, że „Średnica taka miała
obowiązywać wyłącznie dla zasobnika o pojemności 300 l, zaś dla zasobnika o pojemności
400 l miała to być wartość większa. Wpisanie takiej pojemności również dla zasobnika 400 l
było działaniem niezamierzonym”. Na rozprawie dodatkowo zamawiający oświadczył, że
zamiarem zamawiającego nie było wskazanie zasobnika 400 l o średnicy 530 mm, ale
630 mm.
Skład orzekający przypomina, na co Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już
wskazywała w swoim orzecznictwie, że intencje zamawiającego, które nie zostały
wyartykułowane w postanowieniach kluczowego dokumentu opracowywanego przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. SIWZ, nie
mogą stanowić podstawy oceny złożonych ofert i miernika ich zgodności z treścią SIWZ,
stąd przyjęcie innej niż wskazana w treści SIWZ wielkość średnicy zbiornika / zasobnika
solarnego, tj. 530 mm jest niedopuszczalne.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał nadto, że „w dokumentacji
technicznej – załącznik 1B do SIWZ – podano wysokość miejsc na zbiornik CWU (ciepłej
wody użytkowej), w których to pomieszczeniach zasobnik o pojemności 400 l i średnicy
podanej w SIWZ (530 mm) nie mógł się zmieścić, gdyż byłby zbyt wysoki”.
Skład orzekający Izby wskazuje, że przedmiotem oceny Izby nie jest badanie
racjonalności postępowania zamawiającego, ale legalności jego postępowania z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie legalnym było wskazanie przez
zamawiającego konkretnej średnicy zasobnika, jak i wysokości pomieszczeń, w których takie
zasobniki mają być montowane.
Treść oferty (zakres zobowiązania) każdego wykonawcy rekonstruowana jest na
podstawie całości zawartości oferty (Formularza ofertowego oraz dokumentów do niego
załączonych). W przedmiotowej sprawie skład orzekający doszedł do wniosku, że
przystępujący, wbrew wymogowi zamawiającego zawartemu na str. 5 SIWZ – w zestawieniu
tabelarycznym odnośnie do średnicy zbiornika / zasobnika solarnego, zaoferował zbiornik /
zasobnik solarny o pojemności 400 l o średnicy większej niż dopuszczona przez
zamawiającego średnica 530 mm.
Wskazać bowiem należy, że „Symulacja uzysku energetycznego” została przez
KIO 2235/13
przystępującego wykonana dla zasobnika Galmet o pojemności 400 l i średnicy 725 mm (bez
izolacji; grubość izolacji wynosi 40 mm), co przystępujący wprost podał na str. 142 oferty.
„Symulacja uzysku energetycznego” dotyczyć musiała – co oczywiste, oferowanych przez
wykonawcę (zamawiający użył w SIWZ wyrazu „przedstawionych”) w ofercie zestawów
solarnych, w skład których, jak wskazano powyżej, wchodzi również wymiennik / zbiornik /
zasobnik solarny. Zatem przystępujący zaoferował zasobnik / zbiornik solarny o pojemności
400 l i średnicy 725 mm, tj. powyżej 530 mm.
W praktyce rozróżnienie charakteru oświadczeń wykonawcy, bądź jako oferty, bądź
jako
dokumentu
o
charakterze
przedmiotowym
nastręcza
pewnych
trudności.
W okolicznościach niniejszej sprawy w ocenie składu orzekającego Izby „Symulacja uzysku
energetycznego” ma charakter mieszany, tj. z jednej strony potwierdzać ma uzysk
energetyczny, z drugiej stanowi treść oferty (zobowiązania) przystępującego.
Chociaż sam zamawiający nadał dokumentowi potwierdzającemu osiągnięcie
wymaganego uzysku energetycznego (u przystępującego - „Symulacja uzysku
energetycznego”) status tzw. dokumentu przedmiotowego, to jednak obliczenia zawarte
w tym dokumencie odnoszą się – zgodnie z oczywistym żądaniem zamawiającego – do
konkretnego,
wskazanego
zestawu,
w
skład
którego
wchodzi
zidentyfikowany
w szczególności co do producenta, pojemności i średnicy zasobnik solarny stąd w tym
zakresie dokument ten dostatecznie ujawnił wolę przystępującego co do parametrów
zaoferowanego zasobnika.
W ofercie przystępującego wskazanie średnicy zasobnika Gelmet o pojemności 400 l
nastąpiło także w „Karcie gwarancyjnej”, ale i tam średnica ta wynosi powyżej 530 mm
(wskazano 600 mm bez izolacji), a nadto, co istotne, karta gwarancyjna jest dokumentem
wystawionym przez inny podmiot niż wykonawca (przystępujący) z tego tez względu skład
orzekający Izby musiał przyjąć, że wielkość średnicy zaoferowanego zasobnika to wielkość
wskazana w „Symulacji uzysku energetycznego”, tj. z dokumentu: po pierwsze
sporządzonego przez samego wykonawcę (przystępującego), a nie podmiot trzeci, po drugie
dokumentu dedykowanego, sporządzonego na potrzeby przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (obliczenia dotyczą konkretnych ilości instalacji na
terenie wskazanej w „Symulacji uzysku energetycznego” lokalizacji, tj. gminy Sztabin -
zamawiającego).
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że niedopuszczalne byłoby
stwierdzenie zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ na podstawie „ogólnej,
uniwersalnej”
akceptacji
przez
przystępującego
warunków
określonych
przez
zamawiającego, zwłaszcza gdy:
1. warunki te uwypuklają przede wszystkim akceptację postanowień umowy i dotyczą
zobowiązania wykonawcy wyłącznie co do zawarcia umowy zgodnie z projektem
KIO 2235/13
umowy (treść narzuconej przez zamawiającego akceptacji brzmi: „akceptujemy
warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ, w tym w szczególności dotyczące
postanowień umowy i zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnie z załączonym
do SIWZ projektem w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”),
2. warunki co do średnicy zasobnika określone przez zamawiającego jedynie poprzez
wskazanie górnej granicy średnicy zasobnika zostały skonkretyzowane (podane)
przez przystępującego w innej części oferty.
Podnieść także należy, że oparcie się w takiej sytuacji (tj. gdy zobowiązanie
wykonawcy jest w innych częściach oferty skonkretyzowane) jedynie na ogólnych
oświadczeniach (akceptacji) wykonawcy likwidowałoby w istocie instytucję badania przez
zamawiającego zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Dostrzeżenia wreszcie wymaga, że uznanie całego dokutemu „Symulacja uzysku
energetycznego” jako tzw. dokumentu przedmiotowego, podlegającego w całości
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a więc także w zakresie wskazanej tamśrednicy zasobnika Galmet o pojemności 400 l oznaczałoby dopuszczenie do sformułowania
przez wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest sprzeczne
z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Na marginesie, skład orzekający Izby zwraca uwagę, że wprawdzie w SIWZ
zamawiający nie wskazał maksymalnej wysokości oferowanych zasobników solarnych, to
każda oferta winna być przez zamawiającego poddana ocenie również pod kątem
możliwości zamontowania zaoferowanych zasobników w pomieszczeniach o konkretnych,
wskazanych przez zamawiającego wysokościach (Dokumentacja techniczna) skoro
przedmiotem zamówienia objęto także instalację zestawów solarnych w wyszczególnionych
obiektach.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyjął ofertę przystępującego jako prawidłową
co do maksymalnej średnicy zasobnika o pojemności 400 l i zaniechał jej odrzucenia,
a w konsekwencji, że z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dokonał wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej.
KIO 2235/13
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaoferowania przez przystępującego ceny rażąco niskiej skład orzekający Izby
uznał za gołosłowny, ponieważ w odwołaniu odwołujący poprzestał jedynie na stwierdzeniu
wystąpienia „istotnej różnicy”, „zasadniczej dysproporcji” między ceną ofertową
przystępującego (na poziomie poniżej 1 100 tys. zł) a pozostałymi ofertami złożonymi
w postępowaniu (na poziomie od 1 273 tys. zł do 1 838 tys. zł), a także między ceną
ofertową przystępującego a kwotą, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
(1 981 960,50 zł)”, co samo w sobie nie może stanowić wystarczającej podstawy do
odrzucenia oferty.
Dostrzeżenia wymaga, że cena ofertowa przystępującego na poziomie nieco poniżej
1 100 tys. zł jest o około 173 tys. zł niższa od ceny ofertowej odwołującego, która - w ocenie
samego odwołującego - jest jak najbardziej ceną realną. Cena ofertowa przystępującego
stanowiąca około 86% ceny ofertowej odwołującego w ocenie składu orzekającego Izby
może być wynikiem normalnej gry rynkowej i pożądanej w zamówieniach publicznej
konkurencji.
Odwołujący nie wykazał także sugerowanej przez siebie „wyraźnie niższej ceny”
przystępującego od innych ofert, która miałaby być wynikiem „świadomego działania” albo
„nierzetelności kalkulacji” przystępującego.
Przypomnienia wymaga, że to na odwołującym spoczywa w tym przypadku ciężar
dowodu, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska.
Skład orzekający Izby nie uznał za wiarygodne wyliczenia własnego odwołującego co
do cen 1 m
2
powierzchni czynnej kolektora, przedłożonego na rozprawie, ponieważ zostało
oparte na trzech informacjach o wyborze oferty najkorzystniejszej postępowań
przetargowych, których podobieństwo co do przedmiotu (ilości i wymagań) z niniejszym
postępowaniem nie zostało wykazane (brak nawet informacji, jakie były wymagania SIWZ
w poszczególnych postępowaniach), a nadto dwa z nich pochodzą z roku 2011, od kiedy to
ceny zestawów solarnych mogły ulec zmianie, tj. zmniejszyć się (podnosił to przystępujący).
Skład orzekający Izby nie uznał także za wiarygodne zestawienie odwołującego co do
zwiększenia ceny zbiornika solarnego i grupy pompowej, a w konsekwencji co do
zwiększenia całej ceny ofertowej w związku ze zwiększonymi wymaganiami zamawiającego
w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania, ponieważ nie zostały poparteżadnymi dowodami np. ofertami producentów zbiorników lub grup pompowych, pozostając
tym samym jedynie gołosłownym stanowiskiem odwołującego. Trudno nadto przyjąć, że
KIO 2235/13
wskazane różnice cenowe winny wprost być odzwierciedlone w cenach ofertowych
wykonawców przedmiotowego postępowania w stosunku do cen zaoferowanych w uprzednio
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na tożsamy (co najmniej co do ilości)
przedmiot zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał,
aby cena ofertowa przystępującego była ceną rażąco niską, a w konsekwencji uznał, że
zamawiający, nie odrzucając oferty przystępującego na tej podstawie nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z tego powodu, że nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie odwołującego zamawiający winien wykluczyć przystępującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że ze
złożonej przez przystępującego wraz z ofertą karty katalogowej wynika, że warunek
dotyczący średnicy zasobnika nie został spełniony.
Skład orzekający Izby wskazuje jednak, że na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu każdego
wykonawcę, jednak tylko wtedy, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu - warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a więc w zakresie
posiadania odpowiednich uprawnień, wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym czy osobami, wreszcie w zakresie znajdowania się w odpowiedniej
sytuacji ekonomicznej i finansowej, (tzw. warunki podmiotowe, tj. dotyczące podmiotu, który
składa ofertę).
Odwołujący nie wskazał, aby przystępujący nie wykazał spełniania któregokolwiek
z ww. warunków stąd brak podstaw do wykluczenia przystępującego.
Podnoszone przez odwołującego niespełnienie warunku dotyczącego średnicy
zaoferowanego przez przystępującego zasobnika może zostać zakwalifikowane wyłącznie
jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Taki też zarzut został zgłoszony przez
odwołującego i rozpoznany przez skład orzekający Izby powyżej.
KIO 2235/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a i § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Antinus Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39 B5,
96-100 Skierniewice,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Gminę
Sztabin,
ul.
Augustowska
53,
16-310 Sztabin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Hoven Sp. z o.o., ul. Bratysławska 1A, 31-201 Kraków oraz Nadine Investments
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszaw tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2235/13
2.2. zasądza od
Gminy Sztabin, ul. Augustowska 53, 16-310 Sztabin na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Hoven Sp. z o.o., ul. Bratysławska 1A, 31-201 Kraków oraz Nadine Investments
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszaw kwotę
17 533 zł 80 gr (słownie:
siedemnaście tysięcy pięćset trzydzieści trzy złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Suwałkach.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 2235/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Sztabin (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykorzystanie
odnawialnych źródeł energii poprzez montaż kolektorów słonecznych na terenie Gminy
Sztabin” wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Hoven
Sp. z o.o. oraz Nadine Investments Sp. z o.o (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie
wobec
naruszenia
przez
zamawiającego
następujących
przepisów
ustawy
z
dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej:
„ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez nieuprawniony wybór oferty najkorzystniejszej, tj. wykonawcy
Antinus Sp. z o.o. (dalej „Antinus”) w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez brak odrzucenia oferty Antinus i przyjęcie oferty tego
wykonawcy jako prawidłowej, mimo niezgodności ze SIWZ zaoferowanych parametrów
w zakresie maksymalnej średnicy zasobnika,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez brak odrzucenia oferty Antinus zawierającej rażąco niską
cenę,
4. z ostrożności procesowej art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez brak wykluczenia Antinus, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2. wykluczenia wykonawcy Antinus z postępowania,
3. odrzuceniu oferty wykonawcy Antinus,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty odwołującego.
Odnośnie do zarzutu 1 odwołujący stwierdził, że wybór oferty wykonawcy Antinus stoi
w sprzeczności z zasadami określonymi w treści art. 7 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione
przyjęcie oferty niespełniającej wymagań określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie wymagań technicznych oraz jest sprzeczny
z przesłanką art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez brak wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania. Dodał, że wybór oferty wykonawcy Antinus, mimo zaistnienia przesłanek jej
odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 4 ustawy Pzp w sposób zasadniczy
narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
KIO 2235/13
Odnośnie do zarzutu 2 odwołujący podał, że zamawiający ustanowił warunki
w postępowaniu dotyczące przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie odpowiednich
parametrów technicznych jako parametrów granicznych określonych między innymi
w tabeli: „parametry techniczne zbiornika solarnego" – SIWZ str. 4 – 5, tym samym
wskazując wymagane wymiary i pojemność zasobnika, w szczególności str. 5 – tabela:
Wymaganie zamawiającego dotyczące maksymalnej średnicy zasobnika: pojemność
zasobnika 300/4001 – max średnica 53/53 cm bez izolacji.
Stwierdził, w związku z dokonaniem analizy oferty złożonej przez wykonawcę Antinus,że zamawiający jako prawidłowe przyjął parametry wskazane w tejże ofercie, gdzie średnicę
zbiornika określono jako 60.8 cm
(bez izolacji), co potwierdzone zostało w Karcie
katalogowej producenta Biwar dołączonej do oferty. W ocenie odwołującego oznacza to, że
oferta wykonawcy Antinus nie spełnia wymagań zamawiającego - mimo tego, że
zaproponowana
pojemność
zasobnika
jest
zgodna
z
przedziałem
wskazanym
w opisie przedmiotu zamówienia, tj. 300/400 I, to parametr dotyczący średnicy zasobnika jest
niezgodny z wymaganiem zamawiającego, ponieważ nie można przyjąć, że przekroczenie
parametru średnicy zasobnika poza wartość graniczną 53 cm postrzegane może być przez
zamawiającego jako spełnienie postawionego przez niego warunku.
Tym samym, zdaniem odwołującego, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wykonawca, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu podlega
wykluczeniu.
Wskazał, że zgodnie z zasadami wynikającymi z treści ustawy Pzp zamawiający
udziela zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy, który potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu – warunków, które mają charakter zarówno podmiotowy
(art. 22 oraz art. 24 ustawy Pzp) jak i przedmiotowy.
Odnośnie do zarzutu 3 odwołujący stwierdził, że ofertą z rażąco niską ceną jest oferta
z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, tj. ceną w sposób znacząco odbiegający od cen przyjętych, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Stwierdził, że jeżeli zaoferowana cena odbiega w sposób istotny od szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek podjąć kroki określone w art. 90 Pzp.
Odwołujący uznał, że zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy
Antinus, na co wskazuje istotna różnica między ceną ofertową wykonawcy Antinus
a pozostałymi ofertami złożonymi w postępowania, a także kwotą jaką zamawiający
przeznaczył na realizację zadania.
Podał, że wykonawca Antinus w ofercie wskazał cenę 1 096 098,00 zł, zaś przed
otwarciem ofert zamawiający podał do publicznej wiadomości kwotę, jaką zamierza
KIO 2235/13
przeznaczyć na realizację zadania, tj. 1 981 960,50 zł. Ocenił, że różnica między podaną
wartością a ceną oferty najkorzystniejszej określić należy jako zasadniczą dysproporcję, co
wskazuje na brak możliwości wykonania zamówienia w sposób prawidłowy za cenę
zaproponowaną w ofercie przetargowej, szczególnie gdy jest ona niższa o ponad 55 % od
kwoty zadeklarowanej przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być
albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Potwierdzeniem faktu, że zaproponowana cena przez wykonawcę Antinus jest ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień jest
analiza porównawcza cen przedstawionych przez pozostałych uczestników postępowania: 1
272 617,00 zł,1 476 130,00 zł; 1 628 139,00 zł (oferta odrzucona); 1 837 777,00 zł (oferta
odrzucona).
Odnośnie do zarzutu 4 odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy
Antinus mimo złożenia wraz z ofertą karty katalogowej dotyczącej parametrów technicznych
zasobnika, z której wynika jednoznacznie, że warunek dotyczący średnicy zasobnika nie
został spełniony. Wyjaśnił, że wymaganie złożenia tego dokumentu wraz z ofertą zostało
określone na str. 5 SIWZ.
W piśmie z dnia 19 września 2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w dniu
25 września 2013 r.) odwołujący oświadczył, że omyłkowo wskazał zasobnik jako produkt
firmy Biwar zamiast Galmet oraz średnicę zasobnika 60,8 cm (bez izolacji) zamiast
60,0 cm (bez izolacji).
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, odwołania wniesionego w dniu 19 września 2013 r., odpowiedzi
zamawiającego z dnia 4 października 2013 r. na to odwołanie, a także stanowisk stron
oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
KIO 2235/13
Na podstawie pkt 8 „Zestawienie ofert” zawartego w „Protokole postępowania
w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN” skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż
odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ofertę z drugą w rankingu ceną (po ofercie przystępującego), co biorąc pod uwagę fakt, że
cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (Rozdział XVIII pkt 1 SIWZ), a zarzuty
odwołania zmierzają do odrzucenia oferty przystępującego oznacza, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty przystępującego i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, co dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,
przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP–PN.
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
3. Oferty przystępującego.
4. Zawiadomienia „o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone lub wykluczone” z dnia 10 września 2013 r.
Ponadto skład orzekający Izby dopuścił:
1. Zestawienia przedłożone przez odwołującego na rozprawie co do zwiększenia ceny
zbiornika solarnego i grupy pompowej ze względu na zwiększone wymagania
zamawiającego oraz wyliczenie co do cen 1 m
2
powierzchni czynnej kolektora.
2. Oświadczenie Galmet Sp. z o.o. Sp. k., przedłożone przez przystępującego na
rozprawie.
Zarzut przyjęcia oferty przystępującego co do maksymalnej średnicy zasobnika jako
prawidłowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut
nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, czym zamawiający
naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale III - Opis przedmiotu zamówienia - SIWZ zamawiający wskazał żądane
parametry techniczne zbiornika solarnego (str. 4-5) wskazując m.in. że maksymalna średnica
zasobnika (zamawiający stosował oba te pojęcia (zbiornik / zasobnik), jak i pojęcie
wymiennika) o pojemności 400 l wynosić ma 530 mm (bez izolacji).
KIO 2235/13
Zamawiający, w Rozdziale III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 SIWZ opisał
także, że zamówienie obejmuje instalację kolektorów słonecznych próżniowych we
wskazanej liczbie kompletów, zaś w skład jednego kompletu wchodzić ma: zestaw solarny,
tj. kolektor próżniowy, wymiennik z dwiema wężownicami o wskazanej pojemności (300 l
i 400 l), konstrukcje wsporcze do montażu kolektorów, zestaw pompowy, automatyka
i instalacja.
W celu potwierdzenia, że oferowane kolektory słoneczne (w rozumieniu jak wyżej)
odpowiadają określonym wymaganiom, zamawiający zażądał m.in. załączenia do oferty
dokumentu
potwierdzającego
osiągnięcie
wymaganego
uzysku
energetycznego
przedstawionych w ofercie zestawów solarnych.
Przystępujący w formularzu ofertowym (str. 2 oferty), sporządzonym na podstawie
wzoru zamawiającego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ oświadczył: „akceptujemy
warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ, w tym w szczególności dotyczące
postanowień umowy i zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnie z załączonym do
SIWZ projektem w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”. Do złożenia tego
formularza, według wzoru zamawiającego, wykonawcy zostali zobowiązani postanowieniem
Rozdziału X Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 12 SIWZ.
Nadto w „Symulacji uzysku energetycznego dla 1m
2
powierzchni czynnej kolektora
przeprowadzonej dla zestawu 1 i 2, zestawu 3 i 4” (od str. 135 oferty) [dalej „Symulacja
uzysku energetycznego”] przystępujący wskazał, w odniesieniu do zestawu 3 i 4
obejmującego zasobnik firmy Galmet o pojemności 400 l, że średnica tego zasobnika wynosi
725 mm.
Do oferty przystępujący załączył również „Kartę gwarancyjną. Instrukcję obsługi” (od
str. 129), w której – w odniesieniu do parametrów technicznych zbiorników o pojemności
400 l – wskazano średnicę zbiornika bez izolacji wynoszącą 600 mm. Załączenie karty
gwarancyjnej stanowić miało, wedle przystępującego, zadośćuczynienie wymogowi
zamawiającego przedłożenia karty katalogowej dla proponowanego zbiornika solarnego
(wymóg Rozdziału IIII Opis przedmiotu zamówienia, str. 5), o czym świadczy zawarty na
str. 2 oferty przystępującego opis załączników do oferty o treści „17. Karta katalogowa
w formie Karty gwarancyjnej z instrukcją zbiornika solarnego oraz CE”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Żądany przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia, w zestawieniu
tabelarycznym na str. 4-5 SIWZ parametr maksymalnej średnicy zbiornika / zasobnika
o pojemności 400 l został sformułowany w sposób jednoznaczny i zrozumiały, tj. w zgodzie
z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Ponad wszelką wątpliwość zamawiający zażądał, aby
dla tego zbiornika / zasobnika średnica ta wynosiła nie więcej niż 530 mm. Taką też
KIO 2235/13
wielkością tak wykonawcy na etapie przygotowania ofert, jak i zamawiający na etapie
badania i oceny ofert był związany, ponieważ zamawiającemu nie wolno poddawać ofert
ocenie w sposób inny (za pomocą innych parametrów) niż przewidział to w treści SIWZ, co
czyni zadość zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp), a także zapobiega arbitralności decyzji zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że „w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający przez omyłkę wskazał dla zbiornika o pojemności 400 l
maksymalną średnicę zasobnika bez izolacji – 530 mm”, a także, że „Średnica taka miała
obowiązywać wyłącznie dla zasobnika o pojemności 300 l, zaś dla zasobnika o pojemności
400 l miała to być wartość większa. Wpisanie takiej pojemności również dla zasobnika 400 l
było działaniem niezamierzonym”. Na rozprawie dodatkowo zamawiający oświadczył, że
zamiarem zamawiającego nie było wskazanie zasobnika 400 l o średnicy 530 mm, ale
630 mm.
Skład orzekający przypomina, na co Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już
wskazywała w swoim orzecznictwie, że intencje zamawiającego, które nie zostały
wyartykułowane w postanowieniach kluczowego dokumentu opracowywanego przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. SIWZ, nie
mogą stanowić podstawy oceny złożonych ofert i miernika ich zgodności z treścią SIWZ,
stąd przyjęcie innej niż wskazana w treści SIWZ wielkość średnicy zbiornika / zasobnika
solarnego, tj. 530 mm jest niedopuszczalne.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał nadto, że „w dokumentacji
technicznej – załącznik 1B do SIWZ – podano wysokość miejsc na zbiornik CWU (ciepłej
wody użytkowej), w których to pomieszczeniach zasobnik o pojemności 400 l i średnicy
podanej w SIWZ (530 mm) nie mógł się zmieścić, gdyż byłby zbyt wysoki”.
Skład orzekający Izby wskazuje, że przedmiotem oceny Izby nie jest badanie
racjonalności postępowania zamawiającego, ale legalności jego postępowania z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie legalnym było wskazanie przez
zamawiającego konkretnej średnicy zasobnika, jak i wysokości pomieszczeń, w których takie
zasobniki mają być montowane.
Treść oferty (zakres zobowiązania) każdego wykonawcy rekonstruowana jest na
podstawie całości zawartości oferty (Formularza ofertowego oraz dokumentów do niego
załączonych). W przedmiotowej sprawie skład orzekający doszedł do wniosku, że
przystępujący, wbrew wymogowi zamawiającego zawartemu na str. 5 SIWZ – w zestawieniu
tabelarycznym odnośnie do średnicy zbiornika / zasobnika solarnego, zaoferował zbiornik /
zasobnik solarny o pojemności 400 l o średnicy większej niż dopuszczona przez
zamawiającego średnica 530 mm.
Wskazać bowiem należy, że „Symulacja uzysku energetycznego” została przez
KIO 2235/13
przystępującego wykonana dla zasobnika Galmet o pojemności 400 l i średnicy 725 mm (bez
izolacji; grubość izolacji wynosi 40 mm), co przystępujący wprost podał na str. 142 oferty.
„Symulacja uzysku energetycznego” dotyczyć musiała – co oczywiste, oferowanych przez
wykonawcę (zamawiający użył w SIWZ wyrazu „przedstawionych”) w ofercie zestawów
solarnych, w skład których, jak wskazano powyżej, wchodzi również wymiennik / zbiornik /
zasobnik solarny. Zatem przystępujący zaoferował zasobnik / zbiornik solarny o pojemności
400 l i średnicy 725 mm, tj. powyżej 530 mm.
W praktyce rozróżnienie charakteru oświadczeń wykonawcy, bądź jako oferty, bądź
jako
dokumentu
o
charakterze
przedmiotowym
nastręcza
pewnych
trudności.
W okolicznościach niniejszej sprawy w ocenie składu orzekającego Izby „Symulacja uzysku
energetycznego” ma charakter mieszany, tj. z jednej strony potwierdzać ma uzysk
energetyczny, z drugiej stanowi treść oferty (zobowiązania) przystępującego.
Chociaż sam zamawiający nadał dokumentowi potwierdzającemu osiągnięcie
wymaganego uzysku energetycznego (u przystępującego - „Symulacja uzysku
energetycznego”) status tzw. dokumentu przedmiotowego, to jednak obliczenia zawarte
w tym dokumencie odnoszą się – zgodnie z oczywistym żądaniem zamawiającego – do
konkretnego,
wskazanego
zestawu,
w
skład
którego
wchodzi
zidentyfikowany
w szczególności co do producenta, pojemności i średnicy zasobnik solarny stąd w tym
zakresie dokument ten dostatecznie ujawnił wolę przystępującego co do parametrów
zaoferowanego zasobnika.
W ofercie przystępującego wskazanie średnicy zasobnika Gelmet o pojemności 400 l
nastąpiło także w „Karcie gwarancyjnej”, ale i tam średnica ta wynosi powyżej 530 mm
(wskazano 600 mm bez izolacji), a nadto, co istotne, karta gwarancyjna jest dokumentem
wystawionym przez inny podmiot niż wykonawca (przystępujący) z tego tez względu skład
orzekający Izby musiał przyjąć, że wielkość średnicy zaoferowanego zasobnika to wielkość
wskazana w „Symulacji uzysku energetycznego”, tj. z dokumentu: po pierwsze
sporządzonego przez samego wykonawcę (przystępującego), a nie podmiot trzeci, po drugie
dokumentu dedykowanego, sporządzonego na potrzeby przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (obliczenia dotyczą konkretnych ilości instalacji na
terenie wskazanej w „Symulacji uzysku energetycznego” lokalizacji, tj. gminy Sztabin -
zamawiającego).
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że niedopuszczalne byłoby
stwierdzenie zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ na podstawie „ogólnej,
uniwersalnej”
akceptacji
przez
przystępującego
warunków
określonych
przez
zamawiającego, zwłaszcza gdy:
1. warunki te uwypuklają przede wszystkim akceptację postanowień umowy i dotyczą
zobowiązania wykonawcy wyłącznie co do zawarcia umowy zgodnie z projektem
KIO 2235/13
umowy (treść narzuconej przez zamawiającego akceptacji brzmi: „akceptujemy
warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ, w tym w szczególności dotyczące
postanowień umowy i zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnie z załączonym
do SIWZ projektem w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”),
2. warunki co do średnicy zasobnika określone przez zamawiającego jedynie poprzez
wskazanie górnej granicy średnicy zasobnika zostały skonkretyzowane (podane)
przez przystępującego w innej części oferty.
Podnieść także należy, że oparcie się w takiej sytuacji (tj. gdy zobowiązanie
wykonawcy jest w innych częściach oferty skonkretyzowane) jedynie na ogólnych
oświadczeniach (akceptacji) wykonawcy likwidowałoby w istocie instytucję badania przez
zamawiającego zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Dostrzeżenia wreszcie wymaga, że uznanie całego dokutemu „Symulacja uzysku
energetycznego” jako tzw. dokumentu przedmiotowego, podlegającego w całości
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a więc także w zakresie wskazanej tamśrednicy zasobnika Galmet o pojemności 400 l oznaczałoby dopuszczenie do sformułowania
przez wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest sprzeczne
z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Na marginesie, skład orzekający Izby zwraca uwagę, że wprawdzie w SIWZ
zamawiający nie wskazał maksymalnej wysokości oferowanych zasobników solarnych, to
każda oferta winna być przez zamawiającego poddana ocenie również pod kątem
możliwości zamontowania zaoferowanych zasobników w pomieszczeniach o konkretnych,
wskazanych przez zamawiającego wysokościach (Dokumentacja techniczna) skoro
przedmiotem zamówienia objęto także instalację zestawów solarnych w wyszczególnionych
obiektach.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyjął ofertę przystępującego jako prawidłową
co do maksymalnej średnicy zasobnika o pojemności 400 l i zaniechał jej odrzucenia,
a w konsekwencji, że z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dokonał wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej.
KIO 2235/13
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaoferowania przez przystępującego ceny rażąco niskiej skład orzekający Izby
uznał za gołosłowny, ponieważ w odwołaniu odwołujący poprzestał jedynie na stwierdzeniu
wystąpienia „istotnej różnicy”, „zasadniczej dysproporcji” między ceną ofertową
przystępującego (na poziomie poniżej 1 100 tys. zł) a pozostałymi ofertami złożonymi
w postępowaniu (na poziomie od 1 273 tys. zł do 1 838 tys. zł), a także między ceną
ofertową przystępującego a kwotą, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
(1 981 960,50 zł)”, co samo w sobie nie może stanowić wystarczającej podstawy do
odrzucenia oferty.
Dostrzeżenia wymaga, że cena ofertowa przystępującego na poziomie nieco poniżej
1 100 tys. zł jest o około 173 tys. zł niższa od ceny ofertowej odwołującego, która - w ocenie
samego odwołującego - jest jak najbardziej ceną realną. Cena ofertowa przystępującego
stanowiąca około 86% ceny ofertowej odwołującego w ocenie składu orzekającego Izby
może być wynikiem normalnej gry rynkowej i pożądanej w zamówieniach publicznej
konkurencji.
Odwołujący nie wykazał także sugerowanej przez siebie „wyraźnie niższej ceny”
przystępującego od innych ofert, która miałaby być wynikiem „świadomego działania” albo
„nierzetelności kalkulacji” przystępującego.
Przypomnienia wymaga, że to na odwołującym spoczywa w tym przypadku ciężar
dowodu, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska.
Skład orzekający Izby nie uznał za wiarygodne wyliczenia własnego odwołującego co
do cen 1 m
2
powierzchni czynnej kolektora, przedłożonego na rozprawie, ponieważ zostało
oparte na trzech informacjach o wyborze oferty najkorzystniejszej postępowań
przetargowych, których podobieństwo co do przedmiotu (ilości i wymagań) z niniejszym
postępowaniem nie zostało wykazane (brak nawet informacji, jakie były wymagania SIWZ
w poszczególnych postępowaniach), a nadto dwa z nich pochodzą z roku 2011, od kiedy to
ceny zestawów solarnych mogły ulec zmianie, tj. zmniejszyć się (podnosił to przystępujący).
Skład orzekający Izby nie uznał także za wiarygodne zestawienie odwołującego co do
zwiększenia ceny zbiornika solarnego i grupy pompowej, a w konsekwencji co do
zwiększenia całej ceny ofertowej w związku ze zwiększonymi wymaganiami zamawiającego
w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania, ponieważ nie zostały poparteżadnymi dowodami np. ofertami producentów zbiorników lub grup pompowych, pozostając
tym samym jedynie gołosłownym stanowiskiem odwołującego. Trudno nadto przyjąć, że
KIO 2235/13
wskazane różnice cenowe winny wprost być odzwierciedlone w cenach ofertowych
wykonawców przedmiotowego postępowania w stosunku do cen zaoferowanych w uprzednio
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na tożsamy (co najmniej co do ilości)
przedmiot zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał,
aby cena ofertowa przystępującego była ceną rażąco niską, a w konsekwencji uznał, że
zamawiający, nie odrzucając oferty przystępującego na tej podstawie nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z tego powodu, że nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie odwołującego zamawiający winien wykluczyć przystępującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że ze
złożonej przez przystępującego wraz z ofertą karty katalogowej wynika, że warunek
dotyczący średnicy zasobnika nie został spełniony.
Skład orzekający Izby wskazuje jednak, że na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu każdego
wykonawcę, jednak tylko wtedy, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu - warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a więc w zakresie
posiadania odpowiednich uprawnień, wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym czy osobami, wreszcie w zakresie znajdowania się w odpowiedniej
sytuacji ekonomicznej i finansowej, (tzw. warunki podmiotowe, tj. dotyczące podmiotu, który
składa ofertę).
Odwołujący nie wskazał, aby przystępujący nie wykazał spełniania któregokolwiek
z ww. warunków stąd brak podstaw do wykluczenia przystępującego.
Podnoszone przez odwołującego niespełnienie warunku dotyczącego średnicy
zaoferowanego przez przystępującego zasobnika może zostać zakwalifikowane wyłącznie
jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Taki też zarzut został zgłoszony przez
odwołującego i rozpoznany przez skład orzekający Izby powyżej.
KIO 2235/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a i § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
