rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-01
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-01
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2250/13
KIO 2250/13
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu
20 września 2013 r. przez wykonawcę: Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. ul. Morcinka 7/C, 43-417 Kaczyce, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii Krajowej 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
1 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu
20 września 2013 r. przez wykonawcę: Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. ul. Morcinka 7/C, 43-417 Kaczyce, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii Krajowej 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniu 1:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
odrzucenie oferty wykonawcy działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.;
1.3.
powtórzenie
czynności
składających
się
na
proces
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. ul. Armii Krajowej 4, 44-330Jastrzębie-Zdrój,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego:
Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. ul. Morcinka
7/C, 43-417 Kaczyce, tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od zamawiającego:
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. ul. Armii
Krajowej 4, 44-330Jastrzębie-Zdrój, na rzecz odwołującego: Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. ul. Morcinka 7/C, 43-417
Kaczyce kwotę 18 930,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 2250/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie w przetargu nieograniczonego na „Wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej
dla potrzeb ruchowych Zakładów JSW S.A. (6 zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń
klimatyzacji produkcji IMKiUS. Zadanie 2: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji
TERMOSPEC. Zadanie 3: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji EUROTECH. Zadanie 4:
Remont urządzeń klimatyzacji produkcji WAT/GFW. Zadanie 5: Remont urządzeń
klimatyzacji grupowej produkcji WAT/GFW. Zadanie 6: Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji SIEMAG”(Dz. Urz. UE 2013/S 109-187074; 07.06.2013 z dnia 7.06.2013 r.), w dniu
20 września 2013 r. zostało złożone w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę:
Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach,
w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 10 września 2013 r. o wyborze oferty wykonawcy: Iwony D., prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą „CLIMATRONIC” z siedzibą w Będzinie (dalej także
„CLIMATRONIC”) - na część 1 zamówienia.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113 z
2010 r., poz. 759 ze zm., dalej ustawa Pzp), tj. naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod
firmą CLIMATRONIC Iwona D., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie, polegające
na braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.,
pomimo iż oferta zawierała rażąco niską cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i
niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D., pomimo, iż oferta tego wykonawcy stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D., pomimo iż oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ i nie można jej
było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
5. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D., wobec dokonania niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w braku wykluczenia wykonawcy, działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D. z postępowania i odrzucenia jego oferty, mimo że nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
7. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D. do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie zadań wskazanych w wykazie
wykonanych dostaw;
8. art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na wyborze oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.,
która to oferta winna zostać odrzucona;
9. art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. wykluczenia wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.,
4. odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.,
5. wezwania tegoż wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających należyte
wykonanie dostaw ujętych w wykazie wykonanych dostaw,
6. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iż wykonawca, działający pod
firmą CLIMATRONIC Iwona D. proponuje usługę za cenę poniżej kosztów jej wytworzenia,
7. przeprowadzenie pozostałych zawnioskowanych dowodów,
8. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na swój
interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważ w przypadku jego uwzględnienia istnieje
możliwość uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobną wykładnię interesu prawnego przyjęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1338/10).
Odrzucenie oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.
spowodowałoby bowiem, że oferta odwołującego byłaby najkorzystniejszą ofertą w
postępowaniu. Tymczasem w wyniku podjęcia przez zamawiającego czynności niezgodnych
z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak twierdził odwołujący - pozbawiony został
możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący podkreślał, za poglądami doktryny prawa, że
interes prawny winien być rozumiany szeroko, obejmując zarówno interes majątkowy jak i
niemajątkowy. Nie jest konieczne doznanie uszczerbku w interesie prawnym, a wystarczy
jego samo zagrożenie.
I. Argumentując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w
pierwszej kolejności odwołujący zaznaczał, że oferta CLIMATRONIC winna zostać
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oznacza to, że
odrzucenie winno nastąpić nie tylko w związku z faktem, że cena jest rażąco niska, ale na
podstawie domniemania prawnego, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia
15.02.2011r., w sprawie o sygn. akt KIO 207/11, w którym Izba wyraziła pogląd, iż: „Oferta
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, podlega
odrzuceniu nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień”.
Analizując sekwencję zdarzeń w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący
podkreślał, że zamawiający był uprawniony, a wręcz zobowiązany do wystosowania tegoż
wezwania na podstawie art. 90 ustawy Pzp. Cena CLIMATRONIC rażąco odbiegała (o około
67 %) od ceny odwołującego oraz od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (o około 68 %), dlatego też zamawiający słusznie wszczął
procedurę ustalenia, czy cena oferty została oszacowana przez wykonawcę prawidłowo
(wskazał na Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. W.
Dzierżanowskiego, LEX El. 2010) gdzie podano, że zarówno w orzecznictwie jak i w
doktrynie ukształtował się pogląd mówiący o tym, iż zamawiający powinien zareagować, w
sytuacji, gdy cena oferty odbiega od szacunkowej wartości zamówienia i gdy zarazem różni
się znacząco od oferty konkurentów (wyrok KIO z dnia 24.02.2012 r., w sprawie o sygn. akt
KIO 274/12). Odwołujący przekonywał, iż taka sytuacja zachodziła w niniejszej sprawie.
Dodał, że tryb z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest obligatoryjny, bowiem w przepisie tym nie
znajdują się żadne sformułowania pozwalające na przyjęcie odmiennej opcji interpretacyjnej,
takie jak chociażby: „może”, czy „jest uprawniony do”. Zatem brak zastosowania
wspomnianej instytucji pozwalałby wykonawcom na artykułowanie zarzutu naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przyznał, że zamawiający wezwał wykonawcę CLIMATRONIC na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny. W wezwaniu tym, zamawiający podał, że zaoferowana przez
CLIMATRONIC cena wzbudza jego wątpliwości, a jednocześnie zażądał przedstawienia
wyjaśnień wraz ze szczegółową kalkulacją ceny oferty z podaniem składników
cenotwórczych, które mają wpływ na wysokość ceny. Zamawiający poinformował
wykonawcę, że wyjaśnienia mogą uwzględniać czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp. Powoływał się na ugruntowane poglądy orzecznictwa i doktryny, iż wszczęcie
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania
przez wykonawcę ceny rażąco niskiej (wskazał na wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., w sprawie
o sygn. akt KIO 960/13). Domniemanie to ma charakter wzruszalny i przenosi na wykonawcę
(w niniejszym wypadku na CLIMATRONIC) ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących
na brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Co potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w
innych wyrokach: z dnia 02.08.2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1568/11; z dnia
29.05.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1159/13; z dnia 29.01.2013 r., w sprawie o sygn.
akt KIO 127/13. Na marginesie, odwołujący przywołał tezy z wyroku KIO z dnia 30 stycznia
2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO 101/13), w którym Izba skonstatowała, że: „Zamawiający
nie ma obowiązku określać, co do jakich elementów cenotwórczych ma wątpliwości w
procedurze przewidzianej w art. 90 p.z.p., wystarczające jest powzięcie wątpliwości co do
wysokości ceny zaoferowanej, niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie
wykonawcy do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość ceny”.
Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na wyżej opisane żądanie zamawiającego,
CLIMATRONIC pismem z dnia 21.08.2013 r. wyjaśnił jedynie, iż:
„1. Cena zaoferowana przez naszą firmę jest ceną konkurencyjną i wynika z faktu, że
firmy IMKiUS oraz EUROTECH były dotychczas jedynymi, które wykonywały remonty tych
urządzeń i nie posiadały konkurencji na wykonywanie ww. usług.
2. Kolejnym czynnikiem, który miał wpływ na zaoferowaną cenę jest nowoczesny
system zarządzania firmą, co wiąże się z ograniczeniem zatrudniania pracowników
administracji, a zatem obniżeniem kosztów pracowniczych, mających duży wpływ na
zmniejszenie kosztów wykonywanych usług. Chcemy również zaznaczyć, że koszty
osobowe należą do kosztów niewymiernych i mogą one być inaczej wyceniane przez różne
firmy.
3. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oferuje krótki termin płatności, co w dużym
stopniu również wpływa na końcową cenę usługi.
4. Informujemy również, że wykonujemy takie same usługi w Katowickim Holdingu
Węglowym S.A., w wartościach podobnych, jakie Państwu zaproponowaliśmy.
5. Posiadamy nowoczesny park maszynowy, który umożliwia nam wykonywanie
elementów w niższych kosztach, ponadto wykorzystujemy swój know-how w zakresie
organizacji i redukcji kosztów wykonywanych remontów”.
Odwołujący podnosił, iż wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego winny być nie tylko konkretne i przekonujące, ale również poparte
stosownymi dowodami. Przywołał kolejny wyrok KIO z dnia 20.02.2012 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 109/12, w którym stwierdzono, że: „Wskazówką dla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 p.z.p., w którym jest mowa nie tylko o złożonych
wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że
przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również
poparte stosownymi dowodami”.
„Złożenie wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, nierozpraszających wątpliwości
leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty.
Wykonawca działający z należytą starożytnością winien odpowiednio zareagować na
wezwanie zamawiającego, mając na względzie skutki, jakie ustawa Prawo zamówień
publicznych wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na
wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie wyjaśnień
wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest
rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 19.06.2012 r., w sprawie o
sygn. akt KIO 1166/12).
Konfrontując złożone przez CLIMATRONIC wyjaśnienia z powyższymi wytycznymi
orzecznictwa, odwołujący doszedł do przekonania, że nie sposób uznać ich za konkretne i
przekonujące, tym bardziej, że CLIMATRONIC wraz z nimi nie przedłożył żadnych dowodów,
potwierdzających, że oferowana cena nie przewyższa kosztu wytworzenia usługi. Wskazał
na kolejny wyrok KIO z dnia 15.01.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2907/13, w którym
zawarto stwierdzenie, że: „Gdy wykonawca nie przedstawi żadnego dowodu na etapie
wszczętego postępowania wyjaśniającego zaprzeczającego istnieniu rażąco niskiej ceny, a
w szczególności dowodu z dokumentów na potwierdzenie istnienia okoliczności o
charakterze obiektywnym, następstwem powinno być odrzucenie oferty wykonawcy; nie
uzasadnia to możliwości przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego na
okoliczność wystąpienia bądź nie rażąco niskiej ceny”).
W ocenie odwołującego, na podstawie złożonych przez CLIMATRONIC wyjaśnień,
nie doszło do obalenia domniemania, o którym mowa powyżej, albowiem CLIMATRONIC nie
wykazał w sposób odpowiedni, że zaoferowana cena jest realna.
Oceniając poszczególne punkty pisma wyjaśniającego CLIMATRONIC z dnia
21.08.2013 r. odwołujący podnosił, co następuje.
Przede wszystkim twierdzenie, że odwołujący był dotychczas jedyną firmą oferującą
wykonanie remontów własnych urządzeń uznał za nieprawdziwe. CLIMATRONIC realizuje
remonty urządzeń odwołującego już od ponad roku, o czym świadczy przedłożony wraz z
ofertą tego wykonawcy - wykaz wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC).
CLIMATRONIC nie jest więc podmiotem, który dopiero co rozpoczyna prowadzenie
działalności gospodarczej, a co za tym idzie nie jest zmuszony do silnego konkurowania z
pozostałymi przedsiębiorcami, np. poprzez stosowanie wyjątkowo konkurencyjnych cen.
Konkurencja jest natomiast zupełnie normalnym zjawiskiem, występującym w gospodarce
wolnorynkowej. Oczywistym jest, że wykonawcy konkurujący ze sobą na tym samym rynku
właściwym stosować będą różne ceny. Nie jest natomiast możliwe w istniejących
uwarunkowaniach
gospodarczych,
aby
różnica
między
cenami
poszczególnych
przedsiębiorców wyniosła ok. 70 %, tym bardziej, że sam zamawiający ustalił kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, na poziomie zbliżonym do ceny
odwołującego.
Odnosząc się do wdrożonego przez CLIMATRONIC systemu zarządzania firmą i
związaną z nim redukcją kosztów zatrudnienia pracowników administracyjnych – odwołujący
podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu głównym elementem cenotwórczym nie jest
koszt pracy pracowników, a materiały. Poza tym, jak sam zaznaczył wykonawca
CLIMATRONIC - koszty osobowe są niewymierne i mogą być inaczej wyceniane przez
różnych wykonawców. Z tego względu, zdaniem odwołującego - CLIMATRONIC winien
przedstawić szczegółową strukturę zatrudnienia, sposób zatrudnienia oraz ogólny opis
systemu zarządzania, pozwalającego na redukcję kosztów. Przedmiotem zamówienia są
dostawy, polegające w przeważającej większości wypadków na wymianie elementów
danego urządzenia. Koszty osobowe mają drugorzędne znaczenie, a koszty wynagrodzeń
pracowników administracyjnych (zatrudnianych bez względu na uzyskanie zamówienia i nie
biorących udziału w specjalistycznej wymianie elementów górniczych urządzeń
chłodniczych), zdaniem odwołującego - w ogóle nie przekładają się na zaoferowaną cenę.
Za całkowicie niewiarygodne uznał twierdzenie CLIMATRONIC, że zamawiający
oferuje krótkie terminy płatności. Zamawiający ustalił bowiem w istotnych postanowieniach
umownych (§ 3 ust. 5) najdłuższy, dopuszczalny według przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
08.03.2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, termin płatności, wynoszący
60 dni. Według powołanego wyżej przepisu, Strony transakcji handlowej mogą ustalić termin
zapłaty dłuższy niż 30 dni pod warunkiem, że ustalenie to jest obiektywnie uzasadnione
właściwością lub szczególnymi elementami umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni. Tak
długi termin płatności w ocenie odwołującego, nie może się przekładać na wysokość
zaoferowanej ceny. O krótkim terminie płatności można byłoby mówić wówczas, gdyby
wynosił on np. 7 dni (co stanowiłoby ewenement, ponieważ niemal we wszystkich
pozostałych przetargach zamawiający stosuje długie, 60-dniowe terminy płatności).
Sama okoliczność, że CLIMATRONIC wykonywał na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. te same usługi - co przedmiot niniejszej postępowania - zdaniem
odwołującego nie świadczy o niczym, a zwłaszcza o prawidłowości skalkulowania ceny. To
oświadczenie konkurenta uznał za niemiarodajne, już z tego względu, iż zakres i rodzaj
zadań realizowanych na rzecz wspomnianego wyżej podmiotu gospodarczego (KHW S.A.)
mógł przecież zasadniczo różnić się od przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu.
W szczególności zaznaczał, że CLIMATRONIC nie przedłożył jakichkolwiek dokumentów,
mogących odzwierciedlać postawione stwierdzenia.
Przytoczył kolejną tezę wyroku KIO z dnia 10.01.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO
2797/12: „Nie jest wystarczające powołanie się na ceny usług z innych postępowań
przetargowych w związku z doświadczeniem wykonawcy w zakresie realizowanych
dotychczas przedsięwzięć. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się
przede wszystkim do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś opierać się wyłącznie
na zdobytym doświadczeniu – które co do zasady odnosi się do podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Fakt posiadania nowoczesnego parku maszynowego przez CLIMATRONIC oraz
wypracowania
know-how
poczytał
odwołujący
za
niewystarczające
przesłanki,
uzasadniające zaoferowaną cenę, co potwierdzać miało dalsze przytaczane orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO
960/13: „Dla uznania, że wyjaśnienia są wystarczające, konieczne jest wykazanie wpływu
czynników wskazanych przez wykonawcę na zaoferowaną cenę - takimi czynnikami nie są
okoliczności dostępne dla wszystkich wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu, jak np. doświadczenie, funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej czy
wypracowanie technologii i procedur”).
Jako istotną okoliczność, odwołujący wskazywał, iż jest producentem urządzeń
podlegających remontowi w ramach przedmiotowego zamówienia, a więc dysponuje on
najszerszym know-how w zakresie organizacji i redukcji kosztów wykonywanych remontów.
Mimo tego, zaoferowana przez niego cena jest tylko nieznacznie niższa, niż kwota, którą
zamierza przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący podnosił, iż zamawiający nie powinien był bezkrytycznie zaakceptować
złożonych wyjaśnień, zwłaszcza tak ogólnych, iż można by je przypisać do każdego
wezwania, a ponadto nie zawierających kalkulacji cenowej, której oczekiwał zamawiający.
Wywody CLIMATRONIC przyjął odwołujący za niewiarygodne, niemające żadnego poparcia
w dokumentach, a ich stopień ogólności nie pozwalał na jakąkolwiek weryfikację (m.in. czy
rzeczywiście CLIMATRONIC wprowadził nowoczesny system zarządzania, czy posiada
nowoczesny park maszynowy, etc.). Za najistotniejsze uznał odwołujący, że CLIMATRONIC
nie wskazał, w jaki sposób powołane przez niego czynniki realnie wpływają na zaoferowaną
cenę. Przywoływał następne wyroki, mówiące o tym, że konieczne jest wykazanie realnego
wpływu podanych czynników na cenę (wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., w sprawie o sygn. akt
KIO 960/13). Przekonywał, że ogólne i lakoniczne uzasadnienie zaoferowanej przez
CLIMATRONIC ceny - należy traktować na równi z brakiem złożenia wyjaśnień w rozumieniu
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący obstawał przy twierdzeniu,że zamawiający winien zatem odrzucić ofertę wspomnianego wyżej wykonawcy. Zaznaczał
przy tym, że zamawiający zażądał, aby CLIMATRONIC złożył pisemne (art. 78 Kodeksu
cywilnego) wyjaśnienia i dokumenty najpóźniej do dnia 26.08.2013 r. Tymczasem,
CLIMATRONIC przedłożył pisemne uzupełnienia i wyjaśnienia dopiero w dniu 28.08.2013 r.
(jak wynika z prezentaty zamawiającego), co uznał za równoznaczne z tym, że
CLIMATRONIC nie złożył odpowiednich wyjaśnień w terminie i również z tego względu jego
oferta powinna zostać odrzucona. CLIMATRONIC nie może składać kolejnych wyjaśnień i
powoływać nowych dowodów na etapie postępowania odwoławczego przed KIO (w wyroku
KIO z dnia 21.09.2009 r., w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1126/09, znajduje się następująca
konkluzja: „Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeśli w wyniku badania ofert zamawiający uzna, że oferta zawiera cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie
wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania,
uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające
wymagania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w
ogóle nie zostały złożone. W takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Późniejsze, po
upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest
niedopuszczalne, w szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej, bądź
na etapie postępowania przed Sądem Okręgowym)” (tak wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 04.06.2008 r., w sprawie o sygn. akt X Ga 127/08: „Przedstawienie w
skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności (braku rażąco niskiej ceny –
dop. Odwołującego) w postaci zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym
etapie postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do
niczym nieuzasadnionego przedłużenia I. Polska spółce z o.o. terminu udzielonego do
przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały
dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p., z
którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie
terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień
przez I. Polska spółkę z o.o. na obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności
z zasadą uczciwej konkurencji”).
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawa, stanowiąc że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak
również w dyrektywach. 2004/18/WE oraz 2004/17/WE. W tej sytuacji, opierając się na
wykładni językowej, należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie
niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena może wskazywać na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Powyższe
rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 06.09.2002 r., w
sprawie o sygn. akt V Ca 1020/02) oraz opinia znajdująca się na stronie UZP -
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/;674; rażąco niska cena. Orzecznictwo Zespołu Arbitrów
oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przyjęło założenia, iż rozbieżności między
ceną badaną, a wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o VAT na poziomie od
40% do 20 %, mogą uzasadniać zakwalifikowanie ceny, jako rażąco niskiej (np. wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007 r., w sprawie o sygn. akt: UZP/0-696/07).
Odwołujący powtarzał, że zaoferowana przez CLIMATRIONIC cena była o około 70%
niższa od ceny drugiego wykonawcy – odwołującego oraz od kwoty, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W kontekście ceny zaproponowanej
przez wykonawcę, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., a także orzecznictwa
KIO - odwołujący skonstatował, że jest to cena rażąco niska, z powodu której zamawiający
winien odrzucić ofertę wybranego wykonawcy. Dla stwierdzenia tej okoliczności, odwołujący
uznał za niezbędne powołanie biegłego, w związku z czym wnosił o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iż wykonawca, działający pod firmą CLIMATRONIC
Iwona D. proponuje usługę za cenę poniżej kosztów jej wytworzenia.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołujący uzasadniał następująco. Oferta wykonawcy działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych.
Jest to przesłanka inna od przesłanki ceny rażąco niskiej. W przypadku czynu nieuczciwej
konkurencji porównaniu ulegają wyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcę z ceną jego
oferty – cena wyższa lub równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie stanowić
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na posiadane informacje, jako producenta, że nie jest
możliwe zaoferowanie wykonania dostaw, których żąda zamawiający za cenę podaną przez
tego wykonawcę, która to cena będzie, co najmniej równa lub wyższa kosztom wytworzenia
tej usługi. Dla stwierdzenia tej okoliczności, uznał za niezbędne powołanie biegłego, w
związku z czym podtrzymał wniosek o dopuszczenie takiego dowodu na okoliczność, iż
wykonawca, działający pod firmą CLIMATRONIC Iwona D. proponuje usługę za cenę poniżej
kosztów jej wytworzenia.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołujący uzasadniał w ten sposób, że oferta CLIMATRONIC w części dotyczącej okresu
gwarancji (pkt 4 formularza ofertowego) jest niezgodna z SIWZ. Niezgodność ta polega na
braku wprowadzenia w pkt 4 formularza ofertowego okresu gwarancji w miesiącach. Zamiast
tego, CLIMATRONIC wpisał jedynie zwrot: „zg. z SIWZ”, co przy braku sztywnego
wskazania w SIWZ czasu obowiązywania gwarancji (zamawiający podkreślił jedynie, że
minimalny czas gwarancji musi wynosić 18 miesięcy – pkt VI. Załącznika nr 1 do SIWZ)
powoduje wypełnienie hipotezy i dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Oferta ta jest zatem niedoprecyzowana w istotnym elemencie. Zgodnie
powołanym wyżej postanowieniem SIWZ, wykonawcy mieli zaoferować okres gwarancji nie
w wysokości ustalonej w SIWZ na poziomie ściśle określonym (zamawiający określił tylko
poziom minimalny 18 miesięcy). W związku z tym - to w gestii CLIMATRONIC leżało
ustalenie okresu gwarancji, przy określeniu ze strony zamawiającego, jedynie minimalnego
okresu. Skoro CLIMATRONIC, poprzez podanie zwrotu: „zg z SIWZ”, mógł określić poziom
gwarancji zarówno na 18 miesięcy, jak i na np. 60 miesięcy, to nie można wymagać od
zamawiającego, aby znał prawdziwą intencję tego wykonawcy do określenia oferowanego
czasu udzielonej gwarancji. Jeżeli dysponentem okresu czasowego jest wykonawca, który
ma wyznaczony tylko poziom minimalny, to nie można żądać, aby zamawiający mógł
wykonać dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i poprawić
pomyłkę w złożonej ofercie. Inna byłaby bowiem sytuacja, jak utrzymywał odwołujący, gdyby
z treści SIWZ wynikało, że okres gwarancji ma wynosić ściśle określony czas np. 5 lat, a nie
jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu „co najmniej 18 miesięcy”. W zaistniałej
sytuacji nie można żądać od zamawiającego, aby wypełnił dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych - to jest z własnej inicjatywy poprawił pomyłkę,
ponieważ jest to niewykonalne. Okres gwarancji ma istotne znaczenie, nawet w sytuacji gdy
nie stanowi przedmiotu oceny ofert w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, niemniej nie
istotność elementów oferty decyduje o ich poprawieniu, a tylko skutek poprawek, który nie
ma spowodować istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem odwołującego - można byłoby
przychylić się do możliwości poprawienia powyższej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wyłącznie w sytuacji, gdyby zamawiający do
poprawienia pomyłki nie potrzebował oświadczenia woli wykonawcy - w jaki sposób poprawić
tę pomyłkę, to znaczy na ile lat określić gwarancję, ponieważ zamawiający ustalił tylko jej
dolny pułap. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego - zamawiający miał obowiązek
odrzucić ofertę CLIMATRONIC jako niezgodną z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych), bowiem brak było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Wskazywał, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 14.06.2011 r., w sprawach o sygn. akt KIO 1138/11 i KIO 1173/11.
V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający zwracając się pismem z dnia 20.08.2013 r., adresowanym do
CLIMATRONIC, o wyjaśnienie (nota bene w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a nie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), okresu
gwarancji CLIMATRONIC, doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. W
odpowiedzi na to wezwanie, CLIMATRONIC stwierdził bowiem, że udziela 18 - miesięcznego
okresu gwarancji. Według jednolitego orzecznictwa KIO, nie jest dopuszczalne stosowanie
trybu wyjaśnień do doprecyzowania treści złożonej oferty. W wyroku z 6 grudnia 2011 r., w
sprawie o sygn. akt KIO 2493/11, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w kwestii
niedopuszczalności korzystania z instytucji wyjaśnień w celu doprecyzowania treści złożonej
oferty.
Odwołujący zaznaczał, że jego stanowisko znajduje odzwierciedlenie zarówno w
poglądach doktryny, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (Komentarz do ustawy
Prawo zamówień publicznych pod red. W. Dzierżanowskiego). Wykonawca nie dochował
staranności w zakresie przygotowania oferty, która jest wymagana od podmiotu działającego
w obrocie gospodarczym w sposób profesjonalny.
VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący zarzucał, że zamawiający zaniechał wykluczenia CLIMATRONIC z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, wobec niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez CLIMATRONIC.
Pismem z dnia 20.08.2013 r., zamawiający wezwał CLIMATRONIC do złożenia w
formie pisemnej (art. 78 Kodeksu cywilnego) dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunku, o którym mowa w pkt IX.B.1a) SIWZ, dla zamówień wskazanych w wykazie
wykonanych dostaw, w ofercie na str. 30, w pkt 5 oraz na str. 31 w pkt 1 i w pkt 3, najpóźniej
do dnia 26.08.2013 r. Tymczasem, CLIMATRONIC przedłożył pisemne uzupełnienia i
wyjaśnienia dopiero w dniu 28.08.2013 r. (jak wynika z prezentaty zamawiającego). Poza
tym, nawet gdyby uznać, że CLIMATRONIC terminowo przekazał uzupełnienia i wyjaśnienia,
to w dokumentacji przekazanej zamawiającemu brak było referencji dla zadań podanych w
wykazie, w ofercie na str. 30 pkt 5 oraz na str. 31 w pkt 3, których żądał zamawiający i
których brakowało w ofercie CLIMATRONIC. Zamiast referencji, CLIMATRONIC wyjaśnił
jedynie, że w wykazie, we wspomnianych wyżej pozycjach winna być nazwa KWK Wujek, a
nie KWK Śląsk.
Złożone wraz z ofertą referencje nie pozwalają na uznanie, że dotyczą poz.
5 wykazu wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC) oraz poz. 3 wykazu
wykonanych dostaw (na str. 31 oferty CLIMATRONIC).
Referencje wystawione przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w dniu 09.07.2013 r.,
odnosiły się do remontu urządzenia MK-300 chłodnica wyparna (a więc poz. 1 wykazu
wykonanych dostaw – str. 31 oferty CLIMATRONIC), oraz do remontu urządzenia MK-300
parownik (a więc do poz. 4 wykazu wykonanych dostaw – str. 30 oferty CLIMATRONIC),
natomiast pisma z dnia 28.01.2013 r. oraz z dnia 29.01.2013 r. dotyczyły bliżej
nieokreślonych usług, wykonanych w 2012 r. Tym samym, jak utrzymywał odwołujący,
CLIMATRONIC nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego w zakresie uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań opisanych w poz. 5 wykazu
wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC – remont agregatu sprężarki MK-300) i w
poz. 3 wykazu wykonanych dostaw (str. 31 oferty CLIMATRONIC – serwis urządzenia MK -
300).
Powyższe jest w opinii odwołującego równoznaczne z tym, że CLIMATRONIC nie
wykazał spełniania warunków udziału i powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona.
VII. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, CLIMATRONIC złożył
dokumenty, z których nie wynikało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W wykazie
wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC), w poz. 1, 2 i 3 CLIMATRONIC wskazał,
że zrealizował remonty agregatów sprężarki MK-300 oraz remont chłodnicy MK-300, a w
poz. 2 (str. 31 oferty CLIMATRONIC) podał, że wykonał remont urządzenia MK-300. Do
wykazu
wykonanych
dostaw
CLIMATRONIC
nie
dołączył
jednak
dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie powyższych pozycji. Referencje z dnia 28.01.2013 r.
oraz z dnia 29.01.2013 r., wystawione przez Katowicki Holding Węglowy S.A., nie dotyczą
serwisu urządzenia MK-300, który został zrealizowany w 2013 r., (powyższe referencje
mówią jedynie o remoncie urządzeń w 2012 r.). Podobnie, referencje wystawione przez
Katowicki Holding Węglowy S.A. w dniu 09.07.2013 r., odnosiły się do remontu urządzenia
MK-300 chłodnica wyparna (a więc poz. 1 wykazu wykonanych dostaw – str. 31 oferty
CLIMATRONIC), oraz do remontu urządzenia MK-300 parownik (a więc do poz. 4 wykazu
wykonanych dostaw – str. 30 oferty CLIMATRONIC), a zatem nie dotyczyły remontu
urządzenia MK – 300 (poz. 2 wykazu wykonanych dostaw – str. 31 oferty CLIMATRONIC).
Za prawidłową referencję nie uznał odwołujący pisma Katowickiego Holdingu Węglowego
S.A. z dnia 29.01.2013 r., czy też z dnia 28.01.2013 r. W ich treści znajduje się jedynie
ogólna wzmianka o „remoncie górniczych urządzeń chłodniczych w 2012 r.”, co nie pozwala
na zweryfikowanie, czy powołane wyżej pisma dotyczą dostaw podanych w poz. 1, 2 i 3
wykazu wykonanych usług (str. 30 oferty CLIMATRONIC).
Odwołujący przywoływał dalsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO
z dnia 07.01.2011r., w sprawie o sygn. akt KIO 2745/10) iż: „Prawidłowo wystawiony
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi (dostawy), nie musi w sposób pełny
opisywać zakresu robót (usług, dostaw), lecz powinien wskazywać oraz zawierać
następujące elementy: a) podmiot wystawiający (inwestora, zlecającego); b) określenie robót
(usług, dostaw), które zostały podane w wykazie; c) podpis osoby wystawiającej; d)
potwierdzenie należytego wykonanie robót ujętych w wykazie.” Przedłożone wraz z ofertą
CLIMATRONIC pisma Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. z dnia 28.01.2013 r. oraz z
dnia 29.01.2013 r. nie zawierają określenia dostaw, które zostały podane w wykazie.
Odwołujący wskazywał na przesłanki do wystosowania wezwania do uzupełnienia
dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r. w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 108/08 – „Złożenie dokumentu wskazującego na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p; wyrok
KIO z dnia 27.04.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 603/10.”). Nie ulega także wątpliwości, że
instytucja wezwania do uzupełnienia dokumentacji jest instytucją obligatoryjną. Taką
konkluzję odwołujący wywiódł zarówno z konstrukcji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w którym brak jest takich sformułowań jak „może” czy „jest
uprawniony do”, jak i szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO w wyroku z dnia
29.11.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2505/10; w wyroku z dnia 26.08.2010 r. w
sprawach o sygn. akt KIO/UZP 1748/10, 1749/10; w wyroku z dnia 7.09.2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 1819/10).
Odwołujący zarzucał, że zamawiający nie wezwał CLIMATRONIC do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie zadań ujętych w poz. 1, 2 i 3 wykazu
wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC) oraz w poz. 2 wykazu wykonanych
dostaw (str. 31 oferty CLIMATRONIC), w konsekwencji czego dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
VIII. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz
z ofertą dokumentów żądanych przez zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (wyrok KIO z dnia
29.08.2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1771/11). Jeśli zamawiający dokonuje wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie mając pewności, że wybrana oferta nie podlega odrzuceniu,
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji (tak np.
KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 733/11).
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający dokonał wyboru oferty, która
podlegała - w opinii odwołującego odrzuceniu. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak
odrzucenia oferty CLIMATRONIC, względnie zaniechanie wykluczenia tegoż wykonawcy był
efektem niedopatrzenia, czy brakiem pewności zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji,
zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych.
IX. Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji powyższego, zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przejawiające się zwłaszcza poprzez brak odrzucenia oferty CLIMATRONIC. Prawo nie
pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, a zamawiający musi
stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji. Działanie
zasady uczciwej konkurencji nie może być ograniczone decyzjami zamawiającego.
Zamawiający do protokołu rozprawy zajął następujące stanowisko. Nie zgodził się ze
stwierdzeniem, iż wyjaśnienia wykonawcy CLIMATRONIC wpłynęły po terminie, gdyż
dopuścił w SIWZ możliwość przekazywania informacji za pośrednictwem faksu. Zdaniem
zamawiającego treść wyjaśnień wybranego wykonawcy była odpowiednia i uzasadniająca
wysokość ceny oferty. Zamawiający stwierdził, iż gdyby samodzielnie wykonywał zlecane na
zewnątrz usługi remontu urządzeń klimatyzacji, to ich koszty mieściłyby się w cenie
oznaczonych pozycji oferty CLIMATRONIC. Zamawiający powoływał się na stosowaną
praktykę przedsiębiorstw górniczych – ustalania terminów płatności za dostawy, czy usługi w
wymiarze przekraczającym 100 dni. W ocenie zamawiającego, dopiero gdyby wykonawca
wezwany przedłożył dowody na okoliczność realności zaoferowanej ceny, powstałby po jego
stronie obowiązek ich oceny. Zamawiający nie odniósł się do żądania od wykonawcy
CLIMATRONIC przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej. W zakresie zarzutu
dopuszczenia do zmiany treści oferty wykonawcy CLIMATRONIC, poprzez dopuszczenie
doprecyzowania okresu udzielonej gwarancji, zamawiający zaprzeczył takim twierdzeniom
odwołującego, albowiem wykonawca wybrany poprzestał jedynie na potwierdzeniu
udzielenia gwarancji w okresie minimalnym – 18 miesięcy. W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający uznawał, że postąpił zgodnie z
wyznaczonym w pkt IXB.1. SIWZ wymogiem, by wykonawca legitymował się
doświadczeniem w wykonywaniu remontów i serwisu urządzeń klimatyzacji produkcji
odwołującego, nie wskazując w tym warunku - konkretnych urządzeń wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia. Wykonawca wybrany ujął w wykazie doświadczenia takie
urządzenia, z przedstawieniem poświadczeń przez zlecającego, iż usługi remontowe zostały
wykonane należycie. Z tych względów zamawiający uznał, że warunek został przez
CLIMATRONIC spełniony. Udzielone wyjaśnienia, że wskazana w wykazie KWK Śląsk
obecnie nie istnieje, gdyż jest częścią KWK Wujek należącej do Katowickiego Holdingu
Węglowego, zatem przedstawione referencje, które stwierdzały należyte wykonanie usług
przez CLIMATRONIC – przyjął zamawiający za poprawne.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 września 2013 r. przekazane faksem i drogą
pocztową - w ustawowym terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego - nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty wykonawcy
CLIMATRONIC Iwona D., korespondencji prowadzonej pomiędzy wybranym wykonawcą a
zamawiającym.
Izba dopuściła wnioskowane przez odwołującego dowody: koszt remontu chłodnic
powietrza MK CP pozycja 2 chemiczne czyszczenie, oraz parownik MK-300, poz. 3 -
potwierdzające, że w danych kosztach jednostkowych, z uwagi na ceny materiałów i
odczynników – koszty odwołującego pozostają znacznie wyższe. Pojęcie rażąco niskiej ceny
należy natomiast odnosić do ceny całkowitej oferty. Dopuszczenie wnioskowanego dowodu z
opinii biegłego na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny oferty CLIMATRONIC, Izba
uznała za bezprzedmiotowe.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Rozdział III. SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia
Określenie przedmiotu zamówienia: Wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej dla
potrzeb ruchowych Zakładów JSW S.A. (6 zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji IMKiUS.
W zakresie części 1-ej, wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej obejmuje:
Chłodnicę powietrza typ – MK-CP/L-35K
Chłodnicę powietrza typ - MK-CP 300
Chłodnicę powietrza typ - MK-CP 350
Chłodnicę powietrza typ - MK-CP 400
Agregat chłodniczy – MK -300
Agregat chłodniczy – MK 350
Agregat chłodniczy – MK 600
Parownik MK 300
Parownik MK 350
Parowacz MK 300/P
Parowacz MK 350/P
Załącznik nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna rozdział VI gwarancja - przewidywał, że
minimalny okres gwarancji jaki wykonawca udzieli zamawiającemu na przedmiot zamówienia
wynosi 18 miesięcy licząc od daty podpisania przez zamawiającego pozytywnego protokołu
odbioru. Według § 4 wzoru umowy wykonawca będzie zobowiązany oznaczyć oferowany
okres gwarancji w miesiącach.
Załącznik nr 2 do SIWZ formularz oferty punkt 4 – należało podać okres udzielonej gwarancji
w miesiącach.
Ogłoszenie o zamówieniu 2013 S 132- 229259 Sekcja II.2.3 Kwalifikacje techniczne w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć:
1. Wykaz wykonanych lub wykonywanych zamówień dla poszczególnego zadania,
potwierdzający:
Dla zadania nr 1: posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub
wykonywania zamówień na remonty lub serwis urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS o
łącznej wartości netto co najmniej 500 000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie
wykonane.
Ocena spełnienia warunków nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów, o których mowa w pkt X SIWZ, tj. wykaz usług i dokumenty potwierdzające
należyte ich wykonanie.
Analogiczne postanowienia zawiera pkt IX.B.1a SIWZ.
Wykonawca zobowiązany był złożyć zestawienie rzeczowo-finansowe według załącznika nr
3 (tabela 1) zawierający wyszczególnienie:
- rodzaj remontu,
- jednostkową wartość netto,
- ilość,
- wartość netto.
SIWZ rozdział XVI Opis sposobu obliczenia ceny 1. Cenę należy ustalić jako cenę brutto za
realizację całego przedmiotu zamówienia i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie
jest niezbędne dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia (koszty robocizny, dostawy,
sprzętu, urządzeń, materiałów, podatek VAT, koszty ubezpieczenia i inne. Cena podana w
ofercie; odrębnie dla każdego zadania musi wynikać z Zestawień rzeczowo –finansowych i
nie może być pomniejszona o ewentualny upust czy współczynniki zmniejszające. 3.
Zestawienie rzeczowo –finansowe należy opracować poprzez wypełnienie każdej pozycji
odpowiednio załączników 3-8 do SIWZ. Wypełniony i podpisany druk - Zestawienie rzeczowo
– finansowe należy dołączyć do oferty.
W § 3 pkt 1. wzoru umowy cena brutto wynosi …. 2. Cena za realizację całego przedmiotu
umowy jest ceną maksymalną za wykonanie przedmiotu umowy. Zamawiający zapłaci
wykonawcy za faktycznie wykonany i udokumentowany zakres remontu. Wynagrodzenie
wykonawcy nie może przekroczyć kwoty określonej w ust. 1.
2. Wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych zleceń określone jest w zestawieniu
rzeczowo-finansowym będącym załącznikiem do niniejszej umowy.
3. Pkt 5 Termin płatności 60 dni od daty dostarczenia faktury VAT do zamawiającego.
Tabela 2 i 3 zawiera jednostkową wycenę elementów wchodzących w skład zadania nr 1, nie
ujętych w tabeli nr 1. Tabela nr 1 zawiera podanie całkowitej ceny oferty netto.
W załączniku nr 12 do SIWZ wykonawca zobowiązany był zawrzeć wykaz potwierdzający
spełnienie warunku opisanego w pkt IX.B.1 SIWZ, obejmujący: przedmiot zamówienia, daty
wykonania wartość, odbiorcę, oznaczenie liczbowe dokumentu poświadczającego należyte
wykonanie.
Załącznik nr 1 do umowy – stanowi formularz cennika remontu urządzeń klimatyzacji.
W formularzu oferty wykonawcy Iwony D., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
CLIMATRONIC punkt 4 podano: udzielamy gwarancji na przedmiot zamówienia na okres „zg
z SIWZ” miesięcy licząc od daty podpisania przez zamawiającego pozytywnego protokołu
odbioru.
W dokumentach oferty wykonawcy Iwony D., zostało złożone zestawienie rzeczowo-
finansowe według załącznika nr 3 (tabela 1,2,3) z cenami jednostkowymi i wartością
poszczególnych pozycji załącznika nr 1 z podsumowaniem wartościowym do wysokości ceny
netto oferty.
W dokumentach oferty wykonawcy Iwony D. zawarty jest wykaz (5 pozycji) potwierdzający
spełnienie warunku opisanego w pkt IX.B.1a SIWZ, obejmujący: przedmiot zamówienia
remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS– agregat sprężarki MK- 300, remont
chłodnicy MK-300, remont parownika MK-300, agregat sprężarki MK -300, remont chłodnicy
wyparnej MK 300, remont MK 300 Serwis urządzeń MK 300; wykonane w 2012-2013 r.
wartość łączna co najmniej 500 000,00 zł (nie została zakwestionowana odwołaniem),
odbiorcy: KWK Wujek, KWK Śląsk, KWK Staszic. Zał. nr 20 stanowił potwierdzenie
należytego wykonania wymienionych zamówień.
Na stronach od 52 do 56 oferty zawarte są referencje pochodzące od Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. oraz Kopalni Wujek i Kopalni Staszic, potwierdzające należyte wykonie
usług objętych wykazem doświadczenia zawodowego.
Odwołujący pismem z dnia 12 sierpnia 2013 r. zwracał się do zamawiającego informując o
dostrzeżonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CLIMATRONIC
Termin składania ofert upłynął 31 lipca 2013 r.
Odwołujący złożył między innymi ofertę na część 1 zamówienia i odwołanie dotyczy tej
części zamówienia.
Na część 1-ą zamówienia oferty złożyli:
- odwołujący Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o., cena
brutto 4 957 411,68 zł,
- CLIMATRONIC Iwona D., cena brutto 1 624 731,60 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia w części 1-ej w kwocie 5 079 427,68 zł. (netto 4 129 616,00 zł).
Szacunkową wartość przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił metodą porównawczą w
oparciu o badanie rynku producentów i dostawców przedmiotu zamówienia. W zakresie
części 1-ej zamówień udzielały KWK Budryk, Ruch Zofiówka, Ruch Jas-Mos, które
potwierdziły stosowane ceny rynkowe, na podstawie udzielanych zamówień.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustalona cena.
Zamawiający wezwał wykonawcę CLIMATRONIC Iwona D.:
- na podstawie art. 90 ustawy Pzp o pisemne udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
- na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp o pisemne wyjaśnienie w odniesieniu do gwarancji,
- na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku wiedzy i doświadczenia. Wyjaśnienia miały być udzielone do dnia 26 sierpnia
2013r.
Wezwanie miało następującą treść.
„Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 39/ZZ/13 na wykonanie
remontu urządzeń klimatyzacji dołowej dla potrzeb ruchowych Zakładów JSW S.A. (6
zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS. (…)
I. Wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Zamawiający, na podstawie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) dalej „pzp",
zwraca się do Państwa o pisemne udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Państwa ceny.
W przedmiotowym postępowaniu złożyli Państwo ofertę z ceną brutto za realizację całego
przedmiotu zamówienia:
dla zadania nr 1: w wysokości 1.624.731,60 zł - jest to najniższa cena zaoferowana w
przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń
Specjalistycznych Sp. z o.o. zaoferował cenę 4.957.411,68 zł brutto, Zamawiający
przeznaczył na sfinansowane zamówienia 5.079.427,68 zł brutto. (…)
W związku z tym, iż zaoferowana przez Państwa cena za realizację całego przedmiotu
zamówienia:
- dla zadania nr 1 jest mniejsza od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia o około 68 % i o 67 % od ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych Sp. z o.o.,
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wzywa Państwa do złożenia
pisemnych wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej w
Państwa ofercie ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia powinny zawierać kalkulacje ceny oferty, z podaniem składników
cenotwórczych, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej przez państwa ceny za
przedmiot zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp w wyjaśnieniach mogą Państwo uwzględnić m.in. następujące
czynniki:
- oszczędność metody wykonania,
- wybrane rozwiązania techniczne,
- wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
- oryginalność projektu wykonawcy,
- wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. (…)
III. Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, zwraca się do Państwa o pisemne
wyjaśnienie treści oferty w zakresie:
1.
punktu 4.1 druku „OFERTA", (…)
Ad. 1. Zamawiający w pkt. VI.1 Załącznika nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna) wymagał,
cyt: „Minimalny okres gwarancji, jaki Wykonawca udzieli Zamawiającemu na przedmiot
zamówienia, wynosi 18 miesięcy, licząc od daty podpisania przez Zamawiającego
pozytywnego protokołu odbioru."
Państwo na str. 7 w pkt 4 druku oferta oświadczyli. cyt. „Udzielamy gwarancji na przedmiot
zamówienia na okres zgodny z SIWZ miesięcy licząc od daty podpisania przez
Zamawiającego pozytywnego protokołu odbioru.”
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do złożenia jednoznacznych
wyjaśnień odnośnie oferowanego okresu gwarancji. (…)
IV. Wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, zwraca się do Państwa o złożenie:
-
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. IX.B.1a)
SIWZ - dla zamówień wskazanych w wykazie na str. 30 w pkt 5 oraz w wykazie na str. 31 w
pkt 1 i 3 lub
-
wykazu wykonanych zamówień potwierdzającego spełnienie warunku, o których
mowa w pkt. IX.B.1a) SIWZ - uzupełnionego o nowe zamówienia potwierdzające spełnianie
warunku wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie
wykonane.
Zamawiający w pkt X.2 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w
pkt. IX.B.1a)-f) SIWZ wymagał od Wykonawców złożenia wykazu wykonanych zamówień
wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie wykonane.
Zgodnie z zapisami pkt IX.B.1) SIWZ na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.2)
wymagane jest:
dla Zadania nr 1: posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub
wykonywania zamówień na remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS o łącznej
wartości netto co najmniej 500.000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
W złożonej ofercie, na str. 30 - 31 załączyli Państwo wykaz wykonanych zamówień (dla
zadania nr 1) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień. W
załączonych dokumentach
brak referencji z KHW S.A. KWK „Śląsk" tj. dla poz. 5 wykazu (str.
30 oferty) oraz dla poz. 1 i 3 wykazu (str. 31 oferty).
W związku z powyższym prosimy o pisemne uzupełnienie oferty uwzględniając powyższe
uchybienie.
Na uzupełnienie dokumentów oraz złożenie wyjaśnień Zamawiający oczekuje do dnia
26.08.2013 r.
Jednocześnie informujemy, że zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy pzp cyt (…) złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2013 r. przekazanym faksem 26 sierpnia 2013 r. potwierdzonym
pisemnie w dniu 28 sierpnia 2013 r., odwołujący udzielił następujących wyjaśnień.
„W odpowiedzi na Państwa wezwanie:
I. Do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Pragniemy poinformować, że cena oferowana przez firmę CLIMATRONIC uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nr 39/ZZ/13. W związku z powyższym wyjaśniamy:
1.
Cena zaoferowana przez naszą firmę jest ceną konkurencyjną i wynika z faktu, iż
firmy IMKiUS oraz EUROTECH były dotychczas jedynymi, które wykonywały remonty tych
urządzeń i nie posiadały konkurencji na wykonywanie w/w usług.
2.
Kolejnym czynnikiem, który miał wpływ na zaoferowaną cenę jest nowoczesny
system zarządzania firmą, co wiąże się z ograniczeniem zatrudnienia pracowników
administracji a zatem obniżenie kosztów pracowniczych mający duży wpływ na zmniejszenie
kosztów wykonywanych usług. Chcemy również zaznaczyć, że koszty osobowe należą do
kosztów niewymiernych i mogą one być inaczej wyceniane przez różne firmy.
3.
Jastrzębska Spółka Węglowa oferuje krótki termin płatności, co w dużym stopniu
również wpływa na końcową cenę usługi.
4.
Informujemy również, że wykonujemy takie same usługi w Katowickim Holdingu
Węglowym S. A. w wartościach podobnych, jakie Państwu zaproponowaliśmy.
5.
Posiadamy nowoczesny park maszynowy, który umożliwia nam wykonywanie
elementów urządzeń w niższych kosztach, ponadto wykorzystujemy swój know-how
w zakresie organizacji i redukcji kosztów wykonywanych remontów.
III.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Ad 1. Wyjaśniamy, że: „udzielamy gwarancji na przedmiot zamówienia na okres 18 miesięcy
licząc od daty podpisania przez Zamawiającego pozytywnego protokołu odbioru". (…)
IV.
Wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Wyjaśniamy, że w naszej ofercie na str. 30 poz. 5 i ofercie na str. 31 poz. 1 i 3 powstał błąd
pisarski gdyż KWK Śląsk jako kopalnia samodzielna nie istnieje, jest połączona z KWK
Wujek i występuje pod nazwą KWK Wujek w związku z powyższym na str. 30 poz. 5 jak
również na str. 31 poz. 1 i 3 naszej oferty powinien być zapis KWK Wujek zgodnie z
przedstawionymi referencjami.”
Zamawiający wybrał na część 1-ą zamówienia - na remont urządzeń klimatyzacji produkcji
IMKiUS ofertę CLIMATRONIC Iwona D..
Zawiadomienie o wyborze ofert na część 1-ą zostało przesłane faksem 10 września 2013 r. i
w dniu 11 września 2013 r. pocztą.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, mógł zatem
wykazywać, iż czynności zamawiającego zostały przedsięwzięte z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogło go narażać
na poniesie szkody.
Ad. I. Potwierdzenie znalazł zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego
błędną wykładnię i niezastosowanie, przejawiające się w braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., mimo iż wykonawca ten nie
złożył wystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a tym samym nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny złożonej oferty.
Bezprzedmiotowe były argumenty odwołującego, co do obowiązku zastosowania
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Okolicznością bezsporną pozostawało, że
zamawiający wezwał wykonawcę działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D. do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Przedmiotem oceny przez Izbę stała się zatem treść tych wyjaśnień, które
wykonawca wybrany przedstawił zamawiającemu, w kontekście wezwania wystosowanego
przez zamawiającego. Zdaniem Izby wyjaśnienia zostały złożone w terminie zakreślonym,
zgodnie ze sposobem komunikacji opisanym w SIWZ.
Nie jest niezbędne, aby zamawiający podał w wezwaniu - w jakim zakresie wyjaśnień
oczekuje, ale nie jest też zabronione, aby zamawiający z takiej możliwości skorzystał i w
wezwaniu dookreślił zakres żądnych wyjaśnień, tj. czynników, które uważa za istotne dla
wyliczenia ceny. Zamawiający w tym przypadku ograniczył się do ogólnego wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, z
przytoczeniem przykładów wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, branych pod uwagę
jako obiektywne czynniki mogące rzutować na wysokość ceny oferty.
Nie można było przy tym pominąć, że zamawiający żądał od wykonawcy
CLIMATRONIC wraz z wyjaśnieniami - przedłożenia „kalkulacji ceny oferty, z podaniem
składników cenotwórczych, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej przez Państwa
ceny za przedmiot zamówienia.”
Wykonawca wybrany CLIMATRONIC w swoich wyjaśnieniach zignorował zupełnie
dyspozycję przedstawienia „kalkulacji ceny.” Wprawdzie dokumentach oferty wykonawcy
Iwony D., zostało złożone zestawienie rzeczowo-finansowe według załącznika nr 3 (tabela
1,2,3) z cenami jednostkowymi i wartością poszczególnych pozycji tego załącznika nr 1 - z
podsumowaniem wartościowym do wysokości ceny oferty netto, które samo przez się jest
kalkulacją ceny oferty, lecz nie w ujęciu o jakim stanowi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to znaczy
w kontekście wykazania wpływu danych czynników na wysokość oferowanej ceny.
Przykładowo rzecz ujmując, wykonawca wybrany mógłby podać koszty robocizny
ponoszone na wykonanie usług zakładanego rodzaju i ilości urządzeń instalacji
klimatyzacyjnych, koszty zakupu urządzeń do wymiany oraz części zamiennych i
odczynników, wysokości narzutów kosztów ogólnych odnoszonych do danego zamówienia,
zakładanego zysku itp. Taki rodzaj kalkulacji pozwoliłby na ocenę, że oferta pozostała
skalkulowana na realnym poziomie, zatem oczekiwane wynagrodzenie zabezpiecza
wykonawcy możliwość prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia.
Izba opowiada się za powszechnie aprobowanym poglądem, iż samo skorzystanie
przez zamawiającego z instytucji określonej art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - wezwanie
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
cenę, stwarza wzruszalne domniemanie faktyczne – że cena oferty pozostaje rażąco niską.
Począwszy od daty wezwania – na wykonawcy spoczywa onus probandi – obalenia tego
domniemania. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mówi jedynie o wezwaniu do złożenia
wyjaśnień, a nie dowodów. O ocenie wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami wspomina
natomiast art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 57 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki, w tym energetyki, stanowiąc, że podmiot
zamawiający jest zobowiązany dokonać weryfikacji poszczególnych elementów (…) z
uwzględnieniem przedstawionych dowodów.
Oznacza to, zdaniem Izby, że wykonawca może poprzestać na samych
szczegółowych i weryfikowalnych wyjaśnieniach, kalkulacjach własnych, może też je poprzeć
stosownymi dowodami, np. cenami ofertowymi poddostawców - aby uczynić treść swoich
wyjaśnień bardziej wiarygodnymi dla zamawiającego.
Izba uznała, że pomijać nawet kwestię dowodów, które nie zostały przedstawione
mimo żądania (kalkulacja), sama treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wybranego
CLIMATRONIC ich zakres, ogólnikowość nie jest wystarczająca, aby mogły upoważniać
zamawiającego do ich zaakceptowania, szczególnie przy tak znaczących różnicach
stwierdzonych między ceną oferty wykonawcy CLIMATRONIC a ceną oferty odwołującego
(67%) i wartością szacunkową zamówienia (68%). Z materiału dowodowego sprawy wynika,że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością w oparciu o
bieżące oferty rynkowe składane na wykonywania tego rodzaju usług, jakie objęte są
przedmiotowym zamówieniem.
Postanowienie art. 57 ust. 1 przywołanej wyżej Dyrektywy mówi wyraźnie, iż chodzi o
szczegółowe wyjaśnienia elementów oferty, które rzutują na jej cenę.
Konfrontując wyjaśnienia wykonawcy wybranego CLIMATRONIC z wezwaniem
zamawiającego oraz podstawami normatywnymi, należało stwierdzić, iż pozostają one
ogólnikowe, nie nawiązują w sposób skonkretyzowany do indywidualnej sytuacji oferenta, nie
poddają się jakiejkolwiek weryfikacji, w szczególności co wpływu podanych czynników na
zaoferowaną cenę.
Wyjaśnienia niedostateczne są równoznaczne w skutkach – jak nie złożone – nie
obalają zatem domniemania spowodowanego wezwaniem, iż oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę.
Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, materializuje się
nie tylko w sytuacji, gdy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, ale i wówczas, gdy
wykonawca nie potrafił wykazać, iż zaoferowana cena nie pozostaje rażąco niską.
W ocenie Izby, taka sytuacja zachodzi w tym przypadku, wykonawca Iwona D. firma
CLIMATRONIC nie zdołała wykazać przez złożone wyjaśnienia, iż za zaoferowaną cenę jest
zdolna wykonać należycie zamówienie. Wskazywane ogólne czynniki: jak nowoczesny
system zarządzania firmą, nowoczesny park maszynowy, wykorzystywanie swego know-
how – nie były wystarczające, aby rozwiać wątpliwości w odniesieniu do ceny oferty
wykonawcy wybranego, szczególnie w obliczu zanotowanych około 70% różnic w
odniesieniu do ceny oferty odwołującego, a zwłaszcza w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia, ustalonej przez zamawiającego w oparciu o bieżący sondaż rynkowy.
Argument o krótkim termin płatności ze strony zamawiającego, mija się wprost z
rzeczywistością - skoro wynosi 60 dni, a więc tak ustalony termin - może powodować
konieczność korzystania z kredytu przez wykonawcę, co również wpływać może na koszty i
zakładaną cenę usługi. Bez znaczenia pozostawało, że inne przedsiębiorstwa górnicze
wyznaczają jeszcze dłuższe terminy płatności niż zamawiający.
Nie skonkretyzowany argument o wykonywaniu usług tego rodzaju na rzecz
Katowickiego Holdingu Węglowego S. A. w wartościach podobnych, nie mógł być podstawą
pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień.
Izba poddaje ocenie działania zamawiającego w takim kształcie - jak zostały
wykonane - w oparciu o dokumentację akt postępowania i powiadomienia o podjętych
czynnościach, które stały się podstawą dla podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Z uwagi na powyższe, potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy znalazły
zarzuty naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod
firmą CLIMATRONIC Iwona D., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
wyborze oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., która to oferta
winna zostać odrzucona.
Izba nie znalazła natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
pozostałych przepisów ustawy Pzp wskazywanych przez odwołującego, tj.
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy,
działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., pomimo, iż oferta tego wykonawcy
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż odwołujący nie udowodnił, iż
wykonawca ten prowadził celowe działania, chociażby okresowe, aby poprzez
zaniżanie cen na swoje usługi, eliminować z rynku właściwego konkurencję ze strony
innych przedsiębiorców, którzy musieli by ograniczać działalność – nie wytrzymując
nieuczciwej konfrontacji cenowej z firmą CLIMATRONIC. Nie można było pomijać
okoliczności, iż narzuty zysku zawarte w cenie, praktycznie mogą być przez
wykonawców stosowane dowolnie,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy,
działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., pomimo iż oferta ta była niezgodna
z treścią SIWZ i nie można jej było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich błędną
wykładnię i zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy,
działającego pod firmą CLIMATRONIC, wobec dokonania niedopuszczalnej zmiany
treści oferty. Izba nie podzieliła argumentów odwołującego. Okres gwarancji stanowi
wprawdzie treść oferty, stanowiąc zobowiązanie podjęte w formularzu oferty.
Zamawiający wymagał co najmniej 18 miesięcznego okresu gwarancji. Wykonawca
wybrany firma CLIMATRONIC podała w formularzu oferty „zgodnie z SIWZ”. W
ocenie Izby, w kontekście udzielonego przez wykonawcę wyjaśnienia, że „udzielamy
gwarancji na przedmiot zamówienia na okres 18 miesięcy licząc od daty podpisania
przez Zamawiającego pozytywnego protokołu odbioru" – stanowi to jedynie odmienny
sposób wyrażenia tożsamego oświadczenia woli. Racjonalnie działający wykonawca
nie miałby motywacji do oferowania zamawiającemu dłuższego okresu gwarancji niż
minimalny wskazany w SIWZ, skoro nie wiązało się to z przyznaniem punktacji w
ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów – przyjmując wyjaśnienia wykonawcy CLIMATRONIC, gdyż
nie doszło przez to wytworzenia zobowiązania innej treści, niż zawarte pierwotnie w
ofercie.
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w braku wykluczenia wykonawcy, działającego pod
firmą CLIMATRONIC Iwona D. z postępowania i odrzucenia jego oferty, mimo że nie
wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania
wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC do uzupełnienia dokumentów,
potwierdzających należyte wykonanie zadań wskazanych w wykazie wykonanych
dostaw. Z materiału dowodowego sprawy wynika, bowiem że zamawiający wymagał
złożenia wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówień, potwierdzający dla
zadania nr 1: posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
lub wykonywania zamówień na remonty lub serwis urządzeń klimatyzacji produkcji
IMKiUS o łącznej wartości netto co najmniej 500 000,00 zł w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te
zostały należycie wykonane pkt (IX.B.1a SIWZ). Zamawiający nie wyszczególnił –
jakich urządzeń konkretnie ma dotyczyć omawiany wykaz, miały to być ogólnie
zamówienia na „remonty lub serwis urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS”, taki też
wykaz wykonawca CLIMATRONIC złożył w dokumentach oferty. Sumaryczna
wartość tych usług nie jest kwestionowana. Z wyjaśnień wykonawcy CLIMATRONIC
wynika, iż wszystkie usługi referencyjne były wykonywane dla poszczególnych
kopalń, wchodzących w skład Katowickiego Holdingu Węglowego SA. W ofercie
wybranego wykonawcy na str. 30 poz. 5 i na str. 31 poz. 1 i 3 powstał błąd pisarski
gdyż KWK Śląsk jako kopalnia samodzielna nie istnieje, jest połączona z KWK Wujek
i występuje pod nazwą KWK Wujek w związku z powyższym na str. 30 poz. 5 jak
również na str. 31 poz. 1 i 3 oferty wybranej - powinien być zapis KWK Wujek,
zgodnie z przedstawionymi referencjami. Zamawiający zasadnie uwzględnił złożone
wyjaśnienia.
4. Izba nie uwzględniła zarzutu, iż treść przedłożonych referencji jest nieodpowiednia –
jako, że nie podają one wyszczególnienia wszystkich urządzeń, które podlegały
usługom serwisowym lub remontowaniu. Zdaniem Izby wystarczające było
stwierdzenie ogólne, że wykonawca remontował urządzenia chłodnicze określonego
typu i producenta, chociażby nie wszystkie, które zostały objęte zakresem
zamówienia. Takie wskazania zawierają również postanowienia § 9
ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Prace remontowe oraz
serwisowe należą do usług ciągłych bądź okresowych, stąd referencje mogły być
wystawiane za różne okresy.
W następstwie naruszenia przepisów ustawy Pzp wymienionych wyżej, które to miały
istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą,
zamawiający naruszył zasady określone w art. 7 ust 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych - poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1,2 i 3
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 930,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa i dojazdu na rozprawę, w oparciu z
złożone rachunki, na podstawie § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.....…………………...
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniu 1:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
odrzucenie oferty wykonawcy działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.;
1.3.
powtórzenie
czynności
składających
się
na
proces
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. ul. Armii Krajowej 4, 44-330Jastrzębie-Zdrój,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego:
Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. ul. Morcinka
7/C, 43-417 Kaczyce, tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od zamawiającego:
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. ul. Armii
Krajowej 4, 44-330Jastrzębie-Zdrój, na rzecz odwołującego: Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. ul. Morcinka 7/C, 43-417
Kaczyce kwotę 18 930,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 2250/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie w przetargu nieograniczonego na „Wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej
dla potrzeb ruchowych Zakładów JSW S.A. (6 zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń
klimatyzacji produkcji IMKiUS. Zadanie 2: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji
TERMOSPEC. Zadanie 3: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji EUROTECH. Zadanie 4:
Remont urządzeń klimatyzacji produkcji WAT/GFW. Zadanie 5: Remont urządzeń
klimatyzacji grupowej produkcji WAT/GFW. Zadanie 6: Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji SIEMAG”(Dz. Urz. UE 2013/S 109-187074; 07.06.2013 z dnia 7.06.2013 r.), w dniu
20 września 2013 r. zostało złożone w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę:
Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach,
w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 10 września 2013 r. o wyborze oferty wykonawcy: Iwony D., prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą „CLIMATRONIC” z siedzibą w Będzinie (dalej także
„CLIMATRONIC”) - na część 1 zamówienia.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113 z
2010 r., poz. 759 ze zm., dalej ustawa Pzp), tj. naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod
firmą CLIMATRONIC Iwona D., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie, polegające
na braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.,
pomimo iż oferta zawierała rażąco niską cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i
niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D., pomimo, iż oferta tego wykonawcy stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D., pomimo iż oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ i nie można jej
było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
5. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D., wobec dokonania niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w braku wykluczenia wykonawcy, działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D. z postępowania i odrzucenia jego oferty, mimo że nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
7. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D. do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie zadań wskazanych w wykazie
wykonanych dostaw;
8. art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na wyborze oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.,
która to oferta winna zostać odrzucona;
9. art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. wykluczenia wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.,
4. odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.,
5. wezwania tegoż wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających należyte
wykonanie dostaw ujętych w wykazie wykonanych dostaw,
6. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iż wykonawca, działający pod
firmą CLIMATRONIC Iwona D. proponuje usługę za cenę poniżej kosztów jej wytworzenia,
7. przeprowadzenie pozostałych zawnioskowanych dowodów,
8. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na swój
interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważ w przypadku jego uwzględnienia istnieje
możliwość uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobną wykładnię interesu prawnego przyjęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1338/10).
Odrzucenie oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D.
spowodowałoby bowiem, że oferta odwołującego byłaby najkorzystniejszą ofertą w
postępowaniu. Tymczasem w wyniku podjęcia przez zamawiającego czynności niezgodnych
z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak twierdził odwołujący - pozbawiony został
możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący podkreślał, za poglądami doktryny prawa, że
interes prawny winien być rozumiany szeroko, obejmując zarówno interes majątkowy jak i
niemajątkowy. Nie jest konieczne doznanie uszczerbku w interesie prawnym, a wystarczy
jego samo zagrożenie.
I. Argumentując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w
pierwszej kolejności odwołujący zaznaczał, że oferta CLIMATRONIC winna zostać
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oznacza to, że
odrzucenie winno nastąpić nie tylko w związku z faktem, że cena jest rażąco niska, ale na
podstawie domniemania prawnego, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia
15.02.2011r., w sprawie o sygn. akt KIO 207/11, w którym Izba wyraziła pogląd, iż: „Oferta
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, podlega
odrzuceniu nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień”.
Analizując sekwencję zdarzeń w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący
podkreślał, że zamawiający był uprawniony, a wręcz zobowiązany do wystosowania tegoż
wezwania na podstawie art. 90 ustawy Pzp. Cena CLIMATRONIC rażąco odbiegała (o około
67 %) od ceny odwołującego oraz od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (o około 68 %), dlatego też zamawiający słusznie wszczął
procedurę ustalenia, czy cena oferty została oszacowana przez wykonawcę prawidłowo
(wskazał na Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. W.
Dzierżanowskiego, LEX El. 2010) gdzie podano, że zarówno w orzecznictwie jak i w
doktrynie ukształtował się pogląd mówiący o tym, iż zamawiający powinien zareagować, w
sytuacji, gdy cena oferty odbiega od szacunkowej wartości zamówienia i gdy zarazem różni
się znacząco od oferty konkurentów (wyrok KIO z dnia 24.02.2012 r., w sprawie o sygn. akt
KIO 274/12). Odwołujący przekonywał, iż taka sytuacja zachodziła w niniejszej sprawie.
Dodał, że tryb z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest obligatoryjny, bowiem w przepisie tym nie
znajdują się żadne sformułowania pozwalające na przyjęcie odmiennej opcji interpretacyjnej,
takie jak chociażby: „może”, czy „jest uprawniony do”. Zatem brak zastosowania
wspomnianej instytucji pozwalałby wykonawcom na artykułowanie zarzutu naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przyznał, że zamawiający wezwał wykonawcę CLIMATRONIC na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny. W wezwaniu tym, zamawiający podał, że zaoferowana przez
CLIMATRONIC cena wzbudza jego wątpliwości, a jednocześnie zażądał przedstawienia
wyjaśnień wraz ze szczegółową kalkulacją ceny oferty z podaniem składników
cenotwórczych, które mają wpływ na wysokość ceny. Zamawiający poinformował
wykonawcę, że wyjaśnienia mogą uwzględniać czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp. Powoływał się na ugruntowane poglądy orzecznictwa i doktryny, iż wszczęcie
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania
przez wykonawcę ceny rażąco niskiej (wskazał na wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., w sprawie
o sygn. akt KIO 960/13). Domniemanie to ma charakter wzruszalny i przenosi na wykonawcę
(w niniejszym wypadku na CLIMATRONIC) ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących
na brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Co potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w
innych wyrokach: z dnia 02.08.2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1568/11; z dnia
29.05.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1159/13; z dnia 29.01.2013 r., w sprawie o sygn.
akt KIO 127/13. Na marginesie, odwołujący przywołał tezy z wyroku KIO z dnia 30 stycznia
2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO 101/13), w którym Izba skonstatowała, że: „Zamawiający
nie ma obowiązku określać, co do jakich elementów cenotwórczych ma wątpliwości w
procedurze przewidzianej w art. 90 p.z.p., wystarczające jest powzięcie wątpliwości co do
wysokości ceny zaoferowanej, niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie
wykonawcy do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość ceny”.
Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na wyżej opisane żądanie zamawiającego,
CLIMATRONIC pismem z dnia 21.08.2013 r. wyjaśnił jedynie, iż:
„1. Cena zaoferowana przez naszą firmę jest ceną konkurencyjną i wynika z faktu, że
firmy IMKiUS oraz EUROTECH były dotychczas jedynymi, które wykonywały remonty tych
urządzeń i nie posiadały konkurencji na wykonywanie ww. usług.
2. Kolejnym czynnikiem, który miał wpływ na zaoferowaną cenę jest nowoczesny
system zarządzania firmą, co wiąże się z ograniczeniem zatrudniania pracowników
administracji, a zatem obniżeniem kosztów pracowniczych, mających duży wpływ na
zmniejszenie kosztów wykonywanych usług. Chcemy również zaznaczyć, że koszty
osobowe należą do kosztów niewymiernych i mogą one być inaczej wyceniane przez różne
firmy.
3. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oferuje krótki termin płatności, co w dużym
stopniu również wpływa na końcową cenę usługi.
4. Informujemy również, że wykonujemy takie same usługi w Katowickim Holdingu
Węglowym S.A., w wartościach podobnych, jakie Państwu zaproponowaliśmy.
5. Posiadamy nowoczesny park maszynowy, który umożliwia nam wykonywanie
elementów w niższych kosztach, ponadto wykorzystujemy swój know-how w zakresie
organizacji i redukcji kosztów wykonywanych remontów”.
Odwołujący podnosił, iż wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego winny być nie tylko konkretne i przekonujące, ale również poparte
stosownymi dowodami. Przywołał kolejny wyrok KIO z dnia 20.02.2012 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 109/12, w którym stwierdzono, że: „Wskazówką dla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 p.z.p., w którym jest mowa nie tylko o złożonych
wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że
przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również
poparte stosownymi dowodami”.
„Złożenie wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, nierozpraszających wątpliwości
leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty.
Wykonawca działający z należytą starożytnością winien odpowiednio zareagować na
wezwanie zamawiającego, mając na względzie skutki, jakie ustawa Prawo zamówień
publicznych wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na
wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie wyjaśnień
wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest
rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 19.06.2012 r., w sprawie o
sygn. akt KIO 1166/12).
Konfrontując złożone przez CLIMATRONIC wyjaśnienia z powyższymi wytycznymi
orzecznictwa, odwołujący doszedł do przekonania, że nie sposób uznać ich za konkretne i
przekonujące, tym bardziej, że CLIMATRONIC wraz z nimi nie przedłożył żadnych dowodów,
potwierdzających, że oferowana cena nie przewyższa kosztu wytworzenia usługi. Wskazał
na kolejny wyrok KIO z dnia 15.01.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2907/13, w którym
zawarto stwierdzenie, że: „Gdy wykonawca nie przedstawi żadnego dowodu na etapie
wszczętego postępowania wyjaśniającego zaprzeczającego istnieniu rażąco niskiej ceny, a
w szczególności dowodu z dokumentów na potwierdzenie istnienia okoliczności o
charakterze obiektywnym, następstwem powinno być odrzucenie oferty wykonawcy; nie
uzasadnia to możliwości przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego na
okoliczność wystąpienia bądź nie rażąco niskiej ceny”).
W ocenie odwołującego, na podstawie złożonych przez CLIMATRONIC wyjaśnień,
nie doszło do obalenia domniemania, o którym mowa powyżej, albowiem CLIMATRONIC nie
wykazał w sposób odpowiedni, że zaoferowana cena jest realna.
Oceniając poszczególne punkty pisma wyjaśniającego CLIMATRONIC z dnia
21.08.2013 r. odwołujący podnosił, co następuje.
Przede wszystkim twierdzenie, że odwołujący był dotychczas jedyną firmą oferującą
wykonanie remontów własnych urządzeń uznał za nieprawdziwe. CLIMATRONIC realizuje
remonty urządzeń odwołującego już od ponad roku, o czym świadczy przedłożony wraz z
ofertą tego wykonawcy - wykaz wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC).
CLIMATRONIC nie jest więc podmiotem, który dopiero co rozpoczyna prowadzenie
działalności gospodarczej, a co za tym idzie nie jest zmuszony do silnego konkurowania z
pozostałymi przedsiębiorcami, np. poprzez stosowanie wyjątkowo konkurencyjnych cen.
Konkurencja jest natomiast zupełnie normalnym zjawiskiem, występującym w gospodarce
wolnorynkowej. Oczywistym jest, że wykonawcy konkurujący ze sobą na tym samym rynku
właściwym stosować będą różne ceny. Nie jest natomiast możliwe w istniejących
uwarunkowaniach
gospodarczych,
aby
różnica
między
cenami
poszczególnych
przedsiębiorców wyniosła ok. 70 %, tym bardziej, że sam zamawiający ustalił kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, na poziomie zbliżonym do ceny
odwołującego.
Odnosząc się do wdrożonego przez CLIMATRONIC systemu zarządzania firmą i
związaną z nim redukcją kosztów zatrudnienia pracowników administracyjnych – odwołujący
podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu głównym elementem cenotwórczym nie jest
koszt pracy pracowników, a materiały. Poza tym, jak sam zaznaczył wykonawca
CLIMATRONIC - koszty osobowe są niewymierne i mogą być inaczej wyceniane przez
różnych wykonawców. Z tego względu, zdaniem odwołującego - CLIMATRONIC winien
przedstawić szczegółową strukturę zatrudnienia, sposób zatrudnienia oraz ogólny opis
systemu zarządzania, pozwalającego na redukcję kosztów. Przedmiotem zamówienia są
dostawy, polegające w przeważającej większości wypadków na wymianie elementów
danego urządzenia. Koszty osobowe mają drugorzędne znaczenie, a koszty wynagrodzeń
pracowników administracyjnych (zatrudnianych bez względu na uzyskanie zamówienia i nie
biorących udziału w specjalistycznej wymianie elementów górniczych urządzeń
chłodniczych), zdaniem odwołującego - w ogóle nie przekładają się na zaoferowaną cenę.
Za całkowicie niewiarygodne uznał twierdzenie CLIMATRONIC, że zamawiający
oferuje krótkie terminy płatności. Zamawiający ustalił bowiem w istotnych postanowieniach
umownych (§ 3 ust. 5) najdłuższy, dopuszczalny według przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
08.03.2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, termin płatności, wynoszący
60 dni. Według powołanego wyżej przepisu, Strony transakcji handlowej mogą ustalić termin
zapłaty dłuższy niż 30 dni pod warunkiem, że ustalenie to jest obiektywnie uzasadnione
właściwością lub szczególnymi elementami umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni. Tak
długi termin płatności w ocenie odwołującego, nie może się przekładać na wysokość
zaoferowanej ceny. O krótkim terminie płatności można byłoby mówić wówczas, gdyby
wynosił on np. 7 dni (co stanowiłoby ewenement, ponieważ niemal we wszystkich
pozostałych przetargach zamawiający stosuje długie, 60-dniowe terminy płatności).
Sama okoliczność, że CLIMATRONIC wykonywał na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. te same usługi - co przedmiot niniejszej postępowania - zdaniem
odwołującego nie świadczy o niczym, a zwłaszcza o prawidłowości skalkulowania ceny. To
oświadczenie konkurenta uznał za niemiarodajne, już z tego względu, iż zakres i rodzaj
zadań realizowanych na rzecz wspomnianego wyżej podmiotu gospodarczego (KHW S.A.)
mógł przecież zasadniczo różnić się od przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu.
W szczególności zaznaczał, że CLIMATRONIC nie przedłożył jakichkolwiek dokumentów,
mogących odzwierciedlać postawione stwierdzenia.
Przytoczył kolejną tezę wyroku KIO z dnia 10.01.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO
2797/12: „Nie jest wystarczające powołanie się na ceny usług z innych postępowań
przetargowych w związku z doświadczeniem wykonawcy w zakresie realizowanych
dotychczas przedsięwzięć. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się
przede wszystkim do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś opierać się wyłącznie
na zdobytym doświadczeniu – które co do zasady odnosi się do podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Fakt posiadania nowoczesnego parku maszynowego przez CLIMATRONIC oraz
wypracowania
know-how
poczytał
odwołujący
za
niewystarczające
przesłanki,
uzasadniające zaoferowaną cenę, co potwierdzać miało dalsze przytaczane orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO
960/13: „Dla uznania, że wyjaśnienia są wystarczające, konieczne jest wykazanie wpływu
czynników wskazanych przez wykonawcę na zaoferowaną cenę - takimi czynnikami nie są
okoliczności dostępne dla wszystkich wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu, jak np. doświadczenie, funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej czy
wypracowanie technologii i procedur”).
Jako istotną okoliczność, odwołujący wskazywał, iż jest producentem urządzeń
podlegających remontowi w ramach przedmiotowego zamówienia, a więc dysponuje on
najszerszym know-how w zakresie organizacji i redukcji kosztów wykonywanych remontów.
Mimo tego, zaoferowana przez niego cena jest tylko nieznacznie niższa, niż kwota, którą
zamierza przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący podnosił, iż zamawiający nie powinien był bezkrytycznie zaakceptować
złożonych wyjaśnień, zwłaszcza tak ogólnych, iż można by je przypisać do każdego
wezwania, a ponadto nie zawierających kalkulacji cenowej, której oczekiwał zamawiający.
Wywody CLIMATRONIC przyjął odwołujący za niewiarygodne, niemające żadnego poparcia
w dokumentach, a ich stopień ogólności nie pozwalał na jakąkolwiek weryfikację (m.in. czy
rzeczywiście CLIMATRONIC wprowadził nowoczesny system zarządzania, czy posiada
nowoczesny park maszynowy, etc.). Za najistotniejsze uznał odwołujący, że CLIMATRONIC
nie wskazał, w jaki sposób powołane przez niego czynniki realnie wpływają na zaoferowaną
cenę. Przywoływał następne wyroki, mówiące o tym, że konieczne jest wykazanie realnego
wpływu podanych czynników na cenę (wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., w sprawie o sygn. akt
KIO 960/13). Przekonywał, że ogólne i lakoniczne uzasadnienie zaoferowanej przez
CLIMATRONIC ceny - należy traktować na równi z brakiem złożenia wyjaśnień w rozumieniu
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący obstawał przy twierdzeniu,że zamawiający winien zatem odrzucić ofertę wspomnianego wyżej wykonawcy. Zaznaczał
przy tym, że zamawiający zażądał, aby CLIMATRONIC złożył pisemne (art. 78 Kodeksu
cywilnego) wyjaśnienia i dokumenty najpóźniej do dnia 26.08.2013 r. Tymczasem,
CLIMATRONIC przedłożył pisemne uzupełnienia i wyjaśnienia dopiero w dniu 28.08.2013 r.
(jak wynika z prezentaty zamawiającego), co uznał za równoznaczne z tym, że
CLIMATRONIC nie złożył odpowiednich wyjaśnień w terminie i również z tego względu jego
oferta powinna zostać odrzucona. CLIMATRONIC nie może składać kolejnych wyjaśnień i
powoływać nowych dowodów na etapie postępowania odwoławczego przed KIO (w wyroku
KIO z dnia 21.09.2009 r., w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1126/09, znajduje się następująca
konkluzja: „Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeśli w wyniku badania ofert zamawiający uzna, że oferta zawiera cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie
wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania,
uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające
wymagania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w
ogóle nie zostały złożone. W takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Późniejsze, po
upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest
niedopuszczalne, w szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej, bądź
na etapie postępowania przed Sądem Okręgowym)” (tak wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 04.06.2008 r., w sprawie o sygn. akt X Ga 127/08: „Przedstawienie w
skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności (braku rażąco niskiej ceny –
dop. Odwołującego) w postaci zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym
etapie postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do
niczym nieuzasadnionego przedłużenia I. Polska spółce z o.o. terminu udzielonego do
przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały
dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p., z
którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie
terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień
przez I. Polska spółkę z o.o. na obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności
z zasadą uczciwej konkurencji”).
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawa, stanowiąc że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak
również w dyrektywach. 2004/18/WE oraz 2004/17/WE. W tej sytuacji, opierając się na
wykładni językowej, należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie
niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena może wskazywać na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Powyższe
rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 06.09.2002 r., w
sprawie o sygn. akt V Ca 1020/02) oraz opinia znajdująca się na stronie UZP -
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/;674; rażąco niska cena. Orzecznictwo Zespołu Arbitrów
oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przyjęło założenia, iż rozbieżności między
ceną badaną, a wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o VAT na poziomie od
40% do 20 %, mogą uzasadniać zakwalifikowanie ceny, jako rażąco niskiej (np. wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007 r., w sprawie o sygn. akt: UZP/0-696/07).
Odwołujący powtarzał, że zaoferowana przez CLIMATRIONIC cena była o około 70%
niższa od ceny drugiego wykonawcy – odwołującego oraz od kwoty, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W kontekście ceny zaproponowanej
przez wykonawcę, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., a także orzecznictwa
KIO - odwołujący skonstatował, że jest to cena rażąco niska, z powodu której zamawiający
winien odrzucić ofertę wybranego wykonawcy. Dla stwierdzenia tej okoliczności, odwołujący
uznał za niezbędne powołanie biegłego, w związku z czym wnosił o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iż wykonawca, działający pod firmą CLIMATRONIC
Iwona D. proponuje usługę za cenę poniżej kosztów jej wytworzenia.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołujący uzasadniał następująco. Oferta wykonawcy działającego pod firmą
CLIMATRONIC Iwona D. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych.
Jest to przesłanka inna od przesłanki ceny rażąco niskiej. W przypadku czynu nieuczciwej
konkurencji porównaniu ulegają wyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcę z ceną jego
oferty – cena wyższa lub równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie stanowić
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na posiadane informacje, jako producenta, że nie jest
możliwe zaoferowanie wykonania dostaw, których żąda zamawiający za cenę podaną przez
tego wykonawcę, która to cena będzie, co najmniej równa lub wyższa kosztom wytworzenia
tej usługi. Dla stwierdzenia tej okoliczności, uznał za niezbędne powołanie biegłego, w
związku z czym podtrzymał wniosek o dopuszczenie takiego dowodu na okoliczność, iż
wykonawca, działający pod firmą CLIMATRONIC Iwona D. proponuje usługę za cenę poniżej
kosztów jej wytworzenia.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołujący uzasadniał w ten sposób, że oferta CLIMATRONIC w części dotyczącej okresu
gwarancji (pkt 4 formularza ofertowego) jest niezgodna z SIWZ. Niezgodność ta polega na
braku wprowadzenia w pkt 4 formularza ofertowego okresu gwarancji w miesiącach. Zamiast
tego, CLIMATRONIC wpisał jedynie zwrot: „zg. z SIWZ”, co przy braku sztywnego
wskazania w SIWZ czasu obowiązywania gwarancji (zamawiający podkreślił jedynie, że
minimalny czas gwarancji musi wynosić 18 miesięcy – pkt VI. Załącznika nr 1 do SIWZ)
powoduje wypełnienie hipotezy i dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Oferta ta jest zatem niedoprecyzowana w istotnym elemencie. Zgodnie
powołanym wyżej postanowieniem SIWZ, wykonawcy mieli zaoferować okres gwarancji nie
w wysokości ustalonej w SIWZ na poziomie ściśle określonym (zamawiający określił tylko
poziom minimalny 18 miesięcy). W związku z tym - to w gestii CLIMATRONIC leżało
ustalenie okresu gwarancji, przy określeniu ze strony zamawiającego, jedynie minimalnego
okresu. Skoro CLIMATRONIC, poprzez podanie zwrotu: „zg z SIWZ”, mógł określić poziom
gwarancji zarówno na 18 miesięcy, jak i na np. 60 miesięcy, to nie można wymagać od
zamawiającego, aby znał prawdziwą intencję tego wykonawcy do określenia oferowanego
czasu udzielonej gwarancji. Jeżeli dysponentem okresu czasowego jest wykonawca, który
ma wyznaczony tylko poziom minimalny, to nie można żądać, aby zamawiający mógł
wykonać dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i poprawić
pomyłkę w złożonej ofercie. Inna byłaby bowiem sytuacja, jak utrzymywał odwołujący, gdyby
z treści SIWZ wynikało, że okres gwarancji ma wynosić ściśle określony czas np. 5 lat, a nie
jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu „co najmniej 18 miesięcy”. W zaistniałej
sytuacji nie można żądać od zamawiającego, aby wypełnił dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych - to jest z własnej inicjatywy poprawił pomyłkę,
ponieważ jest to niewykonalne. Okres gwarancji ma istotne znaczenie, nawet w sytuacji gdy
nie stanowi przedmiotu oceny ofert w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, niemniej nie
istotność elementów oferty decyduje o ich poprawieniu, a tylko skutek poprawek, który nie
ma spowodować istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem odwołującego - można byłoby
przychylić się do możliwości poprawienia powyższej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wyłącznie w sytuacji, gdyby zamawiający do
poprawienia pomyłki nie potrzebował oświadczenia woli wykonawcy - w jaki sposób poprawić
tę pomyłkę, to znaczy na ile lat określić gwarancję, ponieważ zamawiający ustalił tylko jej
dolny pułap. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego - zamawiający miał obowiązek
odrzucić ofertę CLIMATRONIC jako niezgodną z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych), bowiem brak było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Wskazywał, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 14.06.2011 r., w sprawach o sygn. akt KIO 1138/11 i KIO 1173/11.
V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający zwracając się pismem z dnia 20.08.2013 r., adresowanym do
CLIMATRONIC, o wyjaśnienie (nota bene w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a nie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), okresu
gwarancji CLIMATRONIC, doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. W
odpowiedzi na to wezwanie, CLIMATRONIC stwierdził bowiem, że udziela 18 - miesięcznego
okresu gwarancji. Według jednolitego orzecznictwa KIO, nie jest dopuszczalne stosowanie
trybu wyjaśnień do doprecyzowania treści złożonej oferty. W wyroku z 6 grudnia 2011 r., w
sprawie o sygn. akt KIO 2493/11, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w kwestii
niedopuszczalności korzystania z instytucji wyjaśnień w celu doprecyzowania treści złożonej
oferty.
Odwołujący zaznaczał, że jego stanowisko znajduje odzwierciedlenie zarówno w
poglądach doktryny, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (Komentarz do ustawy
Prawo zamówień publicznych pod red. W. Dzierżanowskiego). Wykonawca nie dochował
staranności w zakresie przygotowania oferty, która jest wymagana od podmiotu działającego
w obrocie gospodarczym w sposób profesjonalny.
VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący zarzucał, że zamawiający zaniechał wykluczenia CLIMATRONIC z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, wobec niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez CLIMATRONIC.
Pismem z dnia 20.08.2013 r., zamawiający wezwał CLIMATRONIC do złożenia w
formie pisemnej (art. 78 Kodeksu cywilnego) dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunku, o którym mowa w pkt IX.B.1a) SIWZ, dla zamówień wskazanych w wykazie
wykonanych dostaw, w ofercie na str. 30, w pkt 5 oraz na str. 31 w pkt 1 i w pkt 3, najpóźniej
do dnia 26.08.2013 r. Tymczasem, CLIMATRONIC przedłożył pisemne uzupełnienia i
wyjaśnienia dopiero w dniu 28.08.2013 r. (jak wynika z prezentaty zamawiającego). Poza
tym, nawet gdyby uznać, że CLIMATRONIC terminowo przekazał uzupełnienia i wyjaśnienia,
to w dokumentacji przekazanej zamawiającemu brak było referencji dla zadań podanych w
wykazie, w ofercie na str. 30 pkt 5 oraz na str. 31 w pkt 3, których żądał zamawiający i
których brakowało w ofercie CLIMATRONIC. Zamiast referencji, CLIMATRONIC wyjaśnił
jedynie, że w wykazie, we wspomnianych wyżej pozycjach winna być nazwa KWK Wujek, a
nie KWK Śląsk.
Złożone wraz z ofertą referencje nie pozwalają na uznanie, że dotyczą poz.
5 wykazu wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC) oraz poz. 3 wykazu
wykonanych dostaw (na str. 31 oferty CLIMATRONIC).
Referencje wystawione przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w dniu 09.07.2013 r.,
odnosiły się do remontu urządzenia MK-300 chłodnica wyparna (a więc poz. 1 wykazu
wykonanych dostaw – str. 31 oferty CLIMATRONIC), oraz do remontu urządzenia MK-300
parownik (a więc do poz. 4 wykazu wykonanych dostaw – str. 30 oferty CLIMATRONIC),
natomiast pisma z dnia 28.01.2013 r. oraz z dnia 29.01.2013 r. dotyczyły bliżej
nieokreślonych usług, wykonanych w 2012 r. Tym samym, jak utrzymywał odwołujący,
CLIMATRONIC nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego w zakresie uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań opisanych w poz. 5 wykazu
wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC – remont agregatu sprężarki MK-300) i w
poz. 3 wykazu wykonanych dostaw (str. 31 oferty CLIMATRONIC – serwis urządzenia MK -
300).
Powyższe jest w opinii odwołującego równoznaczne z tym, że CLIMATRONIC nie
wykazał spełniania warunków udziału i powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona.
VII. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, CLIMATRONIC złożył
dokumenty, z których nie wynikało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W wykazie
wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC), w poz. 1, 2 i 3 CLIMATRONIC wskazał,
że zrealizował remonty agregatów sprężarki MK-300 oraz remont chłodnicy MK-300, a w
poz. 2 (str. 31 oferty CLIMATRONIC) podał, że wykonał remont urządzenia MK-300. Do
wykazu
wykonanych
dostaw
CLIMATRONIC
nie
dołączył
jednak
dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie powyższych pozycji. Referencje z dnia 28.01.2013 r.
oraz z dnia 29.01.2013 r., wystawione przez Katowicki Holding Węglowy S.A., nie dotyczą
serwisu urządzenia MK-300, który został zrealizowany w 2013 r., (powyższe referencje
mówią jedynie o remoncie urządzeń w 2012 r.). Podobnie, referencje wystawione przez
Katowicki Holding Węglowy S.A. w dniu 09.07.2013 r., odnosiły się do remontu urządzenia
MK-300 chłodnica wyparna (a więc poz. 1 wykazu wykonanych dostaw – str. 31 oferty
CLIMATRONIC), oraz do remontu urządzenia MK-300 parownik (a więc do poz. 4 wykazu
wykonanych dostaw – str. 30 oferty CLIMATRONIC), a zatem nie dotyczyły remontu
urządzenia MK – 300 (poz. 2 wykazu wykonanych dostaw – str. 31 oferty CLIMATRONIC).
Za prawidłową referencję nie uznał odwołujący pisma Katowickiego Holdingu Węglowego
S.A. z dnia 29.01.2013 r., czy też z dnia 28.01.2013 r. W ich treści znajduje się jedynie
ogólna wzmianka o „remoncie górniczych urządzeń chłodniczych w 2012 r.”, co nie pozwala
na zweryfikowanie, czy powołane wyżej pisma dotyczą dostaw podanych w poz. 1, 2 i 3
wykazu wykonanych usług (str. 30 oferty CLIMATRONIC).
Odwołujący przywoływał dalsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO
z dnia 07.01.2011r., w sprawie o sygn. akt KIO 2745/10) iż: „Prawidłowo wystawiony
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi (dostawy), nie musi w sposób pełny
opisywać zakresu robót (usług, dostaw), lecz powinien wskazywać oraz zawierać
następujące elementy: a) podmiot wystawiający (inwestora, zlecającego); b) określenie robót
(usług, dostaw), które zostały podane w wykazie; c) podpis osoby wystawiającej; d)
potwierdzenie należytego wykonanie robót ujętych w wykazie.” Przedłożone wraz z ofertą
CLIMATRONIC pisma Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. z dnia 28.01.2013 r. oraz z
dnia 29.01.2013 r. nie zawierają określenia dostaw, które zostały podane w wykazie.
Odwołujący wskazywał na przesłanki do wystosowania wezwania do uzupełnienia
dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r. w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 108/08 – „Złożenie dokumentu wskazującego na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p; wyrok
KIO z dnia 27.04.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 603/10.”). Nie ulega także wątpliwości, że
instytucja wezwania do uzupełnienia dokumentacji jest instytucją obligatoryjną. Taką
konkluzję odwołujący wywiódł zarówno z konstrukcji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w którym brak jest takich sformułowań jak „może” czy „jest
uprawniony do”, jak i szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO w wyroku z dnia
29.11.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2505/10; w wyroku z dnia 26.08.2010 r. w
sprawach o sygn. akt KIO/UZP 1748/10, 1749/10; w wyroku z dnia 7.09.2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 1819/10).
Odwołujący zarzucał, że zamawiający nie wezwał CLIMATRONIC do uzupełnienia
dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie zadań ujętych w poz. 1, 2 i 3 wykazu
wykonanych dostaw (str. 30 oferty CLIMATRONIC) oraz w poz. 2 wykazu wykonanych
dostaw (str. 31 oferty CLIMATRONIC), w konsekwencji czego dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
VIII. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz
z ofertą dokumentów żądanych przez zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (wyrok KIO z dnia
29.08.2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1771/11). Jeśli zamawiający dokonuje wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie mając pewności, że wybrana oferta nie podlega odrzuceniu,
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji (tak np.
KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 733/11).
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający dokonał wyboru oferty, która
podlegała - w opinii odwołującego odrzuceniu. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak
odrzucenia oferty CLIMATRONIC, względnie zaniechanie wykluczenia tegoż wykonawcy był
efektem niedopatrzenia, czy brakiem pewności zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji,
zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych.
IX. Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji powyższego, zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przejawiające się zwłaszcza poprzez brak odrzucenia oferty CLIMATRONIC. Prawo nie
pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, a zamawiający musi
stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji. Działanie
zasady uczciwej konkurencji nie może być ograniczone decyzjami zamawiającego.
Zamawiający do protokołu rozprawy zajął następujące stanowisko. Nie zgodził się ze
stwierdzeniem, iż wyjaśnienia wykonawcy CLIMATRONIC wpłynęły po terminie, gdyż
dopuścił w SIWZ możliwość przekazywania informacji za pośrednictwem faksu. Zdaniem
zamawiającego treść wyjaśnień wybranego wykonawcy była odpowiednia i uzasadniająca
wysokość ceny oferty. Zamawiający stwierdził, iż gdyby samodzielnie wykonywał zlecane na
zewnątrz usługi remontu urządzeń klimatyzacji, to ich koszty mieściłyby się w cenie
oznaczonych pozycji oferty CLIMATRONIC. Zamawiający powoływał się na stosowaną
praktykę przedsiębiorstw górniczych – ustalania terminów płatności za dostawy, czy usługi w
wymiarze przekraczającym 100 dni. W ocenie zamawiającego, dopiero gdyby wykonawca
wezwany przedłożył dowody na okoliczność realności zaoferowanej ceny, powstałby po jego
stronie obowiązek ich oceny. Zamawiający nie odniósł się do żądania od wykonawcy
CLIMATRONIC przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej. W zakresie zarzutu
dopuszczenia do zmiany treści oferty wykonawcy CLIMATRONIC, poprzez dopuszczenie
doprecyzowania okresu udzielonej gwarancji, zamawiający zaprzeczył takim twierdzeniom
odwołującego, albowiem wykonawca wybrany poprzestał jedynie na potwierdzeniu
udzielenia gwarancji w okresie minimalnym – 18 miesięcy. W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający uznawał, że postąpił zgodnie z
wyznaczonym w pkt IXB.1. SIWZ wymogiem, by wykonawca legitymował się
doświadczeniem w wykonywaniu remontów i serwisu urządzeń klimatyzacji produkcji
odwołującego, nie wskazując w tym warunku - konkretnych urządzeń wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia. Wykonawca wybrany ujął w wykazie doświadczenia takie
urządzenia, z przedstawieniem poświadczeń przez zlecającego, iż usługi remontowe zostały
wykonane należycie. Z tych względów zamawiający uznał, że warunek został przez
CLIMATRONIC spełniony. Udzielone wyjaśnienia, że wskazana w wykazie KWK Śląsk
obecnie nie istnieje, gdyż jest częścią KWK Wujek należącej do Katowickiego Holdingu
Węglowego, zatem przedstawione referencje, które stwierdzały należyte wykonanie usług
przez CLIMATRONIC – przyjął zamawiający za poprawne.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 września 2013 r. przekazane faksem i drogą
pocztową - w ustawowym terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego - nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty wykonawcy
CLIMATRONIC Iwona D., korespondencji prowadzonej pomiędzy wybranym wykonawcą a
zamawiającym.
Izba dopuściła wnioskowane przez odwołującego dowody: koszt remontu chłodnic
powietrza MK CP pozycja 2 chemiczne czyszczenie, oraz parownik MK-300, poz. 3 -
potwierdzające, że w danych kosztach jednostkowych, z uwagi na ceny materiałów i
odczynników – koszty odwołującego pozostają znacznie wyższe. Pojęcie rażąco niskiej ceny
należy natomiast odnosić do ceny całkowitej oferty. Dopuszczenie wnioskowanego dowodu z
opinii biegłego na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny oferty CLIMATRONIC, Izba
uznała za bezprzedmiotowe.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Rozdział III. SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia
Określenie przedmiotu zamówienia: Wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej dla
potrzeb ruchowych Zakładów JSW S.A. (6 zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji IMKiUS.
W zakresie części 1-ej, wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej obejmuje:
Chłodnicę powietrza typ – MK-CP/L-35K
Chłodnicę powietrza typ - MK-CP 300
Chłodnicę powietrza typ - MK-CP 350
Chłodnicę powietrza typ - MK-CP 400
Agregat chłodniczy – MK -300
Agregat chłodniczy – MK 350
Agregat chłodniczy – MK 600
Parownik MK 300
Parownik MK 350
Parowacz MK 300/P
Parowacz MK 350/P
Załącznik nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna rozdział VI gwarancja - przewidywał, że
minimalny okres gwarancji jaki wykonawca udzieli zamawiającemu na przedmiot zamówienia
wynosi 18 miesięcy licząc od daty podpisania przez zamawiającego pozytywnego protokołu
odbioru. Według § 4 wzoru umowy wykonawca będzie zobowiązany oznaczyć oferowany
okres gwarancji w miesiącach.
Załącznik nr 2 do SIWZ formularz oferty punkt 4 – należało podać okres udzielonej gwarancji
w miesiącach.
Ogłoszenie o zamówieniu 2013 S 132- 229259 Sekcja II.2.3 Kwalifikacje techniczne w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć:
1. Wykaz wykonanych lub wykonywanych zamówień dla poszczególnego zadania,
potwierdzający:
Dla zadania nr 1: posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub
wykonywania zamówień na remonty lub serwis urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS o
łącznej wartości netto co najmniej 500 000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie
wykonane.
Ocena spełnienia warunków nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów, o których mowa w pkt X SIWZ, tj. wykaz usług i dokumenty potwierdzające
należyte ich wykonanie.
Analogiczne postanowienia zawiera pkt IX.B.1a SIWZ.
Wykonawca zobowiązany był złożyć zestawienie rzeczowo-finansowe według załącznika nr
3 (tabela 1) zawierający wyszczególnienie:
- rodzaj remontu,
- jednostkową wartość netto,
- ilość,
- wartość netto.
SIWZ rozdział XVI Opis sposobu obliczenia ceny 1. Cenę należy ustalić jako cenę brutto za
realizację całego przedmiotu zamówienia i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie
jest niezbędne dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia (koszty robocizny, dostawy,
sprzętu, urządzeń, materiałów, podatek VAT, koszty ubezpieczenia i inne. Cena podana w
ofercie; odrębnie dla każdego zadania musi wynikać z Zestawień rzeczowo –finansowych i
nie może być pomniejszona o ewentualny upust czy współczynniki zmniejszające. 3.
Zestawienie rzeczowo –finansowe należy opracować poprzez wypełnienie każdej pozycji
odpowiednio załączników 3-8 do SIWZ. Wypełniony i podpisany druk - Zestawienie rzeczowo
– finansowe należy dołączyć do oferty.
W § 3 pkt 1. wzoru umowy cena brutto wynosi …. 2. Cena za realizację całego przedmiotu
umowy jest ceną maksymalną za wykonanie przedmiotu umowy. Zamawiający zapłaci
wykonawcy za faktycznie wykonany i udokumentowany zakres remontu. Wynagrodzenie
wykonawcy nie może przekroczyć kwoty określonej w ust. 1.
2. Wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych zleceń określone jest w zestawieniu
rzeczowo-finansowym będącym załącznikiem do niniejszej umowy.
3. Pkt 5 Termin płatności 60 dni od daty dostarczenia faktury VAT do zamawiającego.
Tabela 2 i 3 zawiera jednostkową wycenę elementów wchodzących w skład zadania nr 1, nie
ujętych w tabeli nr 1. Tabela nr 1 zawiera podanie całkowitej ceny oferty netto.
W załączniku nr 12 do SIWZ wykonawca zobowiązany był zawrzeć wykaz potwierdzający
spełnienie warunku opisanego w pkt IX.B.1 SIWZ, obejmujący: przedmiot zamówienia, daty
wykonania wartość, odbiorcę, oznaczenie liczbowe dokumentu poświadczającego należyte
wykonanie.
Załącznik nr 1 do umowy – stanowi formularz cennika remontu urządzeń klimatyzacji.
W formularzu oferty wykonawcy Iwony D., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
CLIMATRONIC punkt 4 podano: udzielamy gwarancji na przedmiot zamówienia na okres „zg
z SIWZ” miesięcy licząc od daty podpisania przez zamawiającego pozytywnego protokołu
odbioru.
W dokumentach oferty wykonawcy Iwony D., zostało złożone zestawienie rzeczowo-
finansowe według załącznika nr 3 (tabela 1,2,3) z cenami jednostkowymi i wartością
poszczególnych pozycji załącznika nr 1 z podsumowaniem wartościowym do wysokości ceny
netto oferty.
W dokumentach oferty wykonawcy Iwony D. zawarty jest wykaz (5 pozycji) potwierdzający
spełnienie warunku opisanego w pkt IX.B.1a SIWZ, obejmujący: przedmiot zamówienia
remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS– agregat sprężarki MK- 300, remont
chłodnicy MK-300, remont parownika MK-300, agregat sprężarki MK -300, remont chłodnicy
wyparnej MK 300, remont MK 300 Serwis urządzeń MK 300; wykonane w 2012-2013 r.
wartość łączna co najmniej 500 000,00 zł (nie została zakwestionowana odwołaniem),
odbiorcy: KWK Wujek, KWK Śląsk, KWK Staszic. Zał. nr 20 stanowił potwierdzenie
należytego wykonania wymienionych zamówień.
Na stronach od 52 do 56 oferty zawarte są referencje pochodzące od Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. oraz Kopalni Wujek i Kopalni Staszic, potwierdzające należyte wykonie
usług objętych wykazem doświadczenia zawodowego.
Odwołujący pismem z dnia 12 sierpnia 2013 r. zwracał się do zamawiającego informując o
dostrzeżonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CLIMATRONIC
Termin składania ofert upłynął 31 lipca 2013 r.
Odwołujący złożył między innymi ofertę na część 1 zamówienia i odwołanie dotyczy tej
części zamówienia.
Na część 1-ą zamówienia oferty złożyli:
- odwołujący Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o., cena
brutto 4 957 411,68 zł,
- CLIMATRONIC Iwona D., cena brutto 1 624 731,60 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia w części 1-ej w kwocie 5 079 427,68 zł. (netto 4 129 616,00 zł).
Szacunkową wartość przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił metodą porównawczą w
oparciu o badanie rynku producentów i dostawców przedmiotu zamówienia. W zakresie
części 1-ej zamówień udzielały KWK Budryk, Ruch Zofiówka, Ruch Jas-Mos, które
potwierdziły stosowane ceny rynkowe, na podstawie udzielanych zamówień.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustalona cena.
Zamawiający wezwał wykonawcę CLIMATRONIC Iwona D.:
- na podstawie art. 90 ustawy Pzp o pisemne udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
- na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp o pisemne wyjaśnienie w odniesieniu do gwarancji,
- na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku wiedzy i doświadczenia. Wyjaśnienia miały być udzielone do dnia 26 sierpnia
2013r.
Wezwanie miało następującą treść.
„Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 39/ZZ/13 na wykonanie
remontu urządzeń klimatyzacji dołowej dla potrzeb ruchowych Zakładów JSW S.A. (6
zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS. (…)
I. Wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Zamawiający, na podstawie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) dalej „pzp",
zwraca się do Państwa o pisemne udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Państwa ceny.
W przedmiotowym postępowaniu złożyli Państwo ofertę z ceną brutto za realizację całego
przedmiotu zamówienia:
dla zadania nr 1: w wysokości 1.624.731,60 zł - jest to najniższa cena zaoferowana w
przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń
Specjalistycznych Sp. z o.o. zaoferował cenę 4.957.411,68 zł brutto, Zamawiający
przeznaczył na sfinansowane zamówienia 5.079.427,68 zł brutto. (…)
W związku z tym, iż zaoferowana przez Państwa cena za realizację całego przedmiotu
zamówienia:
- dla zadania nr 1 jest mniejsza od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia o około 68 % i o 67 % od ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych Sp. z o.o.,
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wzywa Państwa do złożenia
pisemnych wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej w
Państwa ofercie ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia powinny zawierać kalkulacje ceny oferty, z podaniem składników
cenotwórczych, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej przez państwa ceny za
przedmiot zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp w wyjaśnieniach mogą Państwo uwzględnić m.in. następujące
czynniki:
- oszczędność metody wykonania,
- wybrane rozwiązania techniczne,
- wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
- oryginalność projektu wykonawcy,
- wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. (…)
III. Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, zwraca się do Państwa o pisemne
wyjaśnienie treści oferty w zakresie:
1.
punktu 4.1 druku „OFERTA", (…)
Ad. 1. Zamawiający w pkt. VI.1 Załącznika nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna) wymagał,
cyt: „Minimalny okres gwarancji, jaki Wykonawca udzieli Zamawiającemu na przedmiot
zamówienia, wynosi 18 miesięcy, licząc od daty podpisania przez Zamawiającego
pozytywnego protokołu odbioru."
Państwo na str. 7 w pkt 4 druku oferta oświadczyli. cyt. „Udzielamy gwarancji na przedmiot
zamówienia na okres zgodny z SIWZ miesięcy licząc od daty podpisania przez
Zamawiającego pozytywnego protokołu odbioru.”
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do złożenia jednoznacznych
wyjaśnień odnośnie oferowanego okresu gwarancji. (…)
IV. Wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, zwraca się do Państwa o złożenie:
-
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. IX.B.1a)
SIWZ - dla zamówień wskazanych w wykazie na str. 30 w pkt 5 oraz w wykazie na str. 31 w
pkt 1 i 3 lub
-
wykazu wykonanych zamówień potwierdzającego spełnienie warunku, o których
mowa w pkt. IX.B.1a) SIWZ - uzupełnionego o nowe zamówienia potwierdzające spełnianie
warunku wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie
wykonane.
Zamawiający w pkt X.2 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w
pkt. IX.B.1a)-f) SIWZ wymagał od Wykonawców złożenia wykazu wykonanych zamówień
wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie wykonane.
Zgodnie z zapisami pkt IX.B.1) SIWZ na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.2)
wymagane jest:
dla Zadania nr 1: posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub
wykonywania zamówień na remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS o łącznej
wartości netto co najmniej 500.000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
W złożonej ofercie, na str. 30 - 31 załączyli Państwo wykaz wykonanych zamówień (dla
zadania nr 1) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień. W
załączonych dokumentach
brak referencji z KHW S.A. KWK „Śląsk" tj. dla poz. 5 wykazu (str.
30 oferty) oraz dla poz. 1 i 3 wykazu (str. 31 oferty).
W związku z powyższym prosimy o pisemne uzupełnienie oferty uwzględniając powyższe
uchybienie.
Na uzupełnienie dokumentów oraz złożenie wyjaśnień Zamawiający oczekuje do dnia
26.08.2013 r.
Jednocześnie informujemy, że zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy pzp cyt (…) złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2013 r. przekazanym faksem 26 sierpnia 2013 r. potwierdzonym
pisemnie w dniu 28 sierpnia 2013 r., odwołujący udzielił następujących wyjaśnień.
„W odpowiedzi na Państwa wezwanie:
I. Do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Pragniemy poinformować, że cena oferowana przez firmę CLIMATRONIC uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nr 39/ZZ/13. W związku z powyższym wyjaśniamy:
1.
Cena zaoferowana przez naszą firmę jest ceną konkurencyjną i wynika z faktu, iż
firmy IMKiUS oraz EUROTECH były dotychczas jedynymi, które wykonywały remonty tych
urządzeń i nie posiadały konkurencji na wykonywanie w/w usług.
2.
Kolejnym czynnikiem, który miał wpływ na zaoferowaną cenę jest nowoczesny
system zarządzania firmą, co wiąże się z ograniczeniem zatrudnienia pracowników
administracji a zatem obniżenie kosztów pracowniczych mający duży wpływ na zmniejszenie
kosztów wykonywanych usług. Chcemy również zaznaczyć, że koszty osobowe należą do
kosztów niewymiernych i mogą one być inaczej wyceniane przez różne firmy.
3.
Jastrzębska Spółka Węglowa oferuje krótki termin płatności, co w dużym stopniu
również wpływa na końcową cenę usługi.
4.
Informujemy również, że wykonujemy takie same usługi w Katowickim Holdingu
Węglowym S. A. w wartościach podobnych, jakie Państwu zaproponowaliśmy.
5.
Posiadamy nowoczesny park maszynowy, który umożliwia nam wykonywanie
elementów urządzeń w niższych kosztach, ponadto wykorzystujemy swój know-how
w zakresie organizacji i redukcji kosztów wykonywanych remontów.
III.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Ad 1. Wyjaśniamy, że: „udzielamy gwarancji na przedmiot zamówienia na okres 18 miesięcy
licząc od daty podpisania przez Zamawiającego pozytywnego protokołu odbioru". (…)
IV.
Wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Wyjaśniamy, że w naszej ofercie na str. 30 poz. 5 i ofercie na str. 31 poz. 1 i 3 powstał błąd
pisarski gdyż KWK Śląsk jako kopalnia samodzielna nie istnieje, jest połączona z KWK
Wujek i występuje pod nazwą KWK Wujek w związku z powyższym na str. 30 poz. 5 jak
również na str. 31 poz. 1 i 3 naszej oferty powinien być zapis KWK Wujek zgodnie z
przedstawionymi referencjami.”
Zamawiający wybrał na część 1-ą zamówienia - na remont urządzeń klimatyzacji produkcji
IMKiUS ofertę CLIMATRONIC Iwona D..
Zawiadomienie o wyborze ofert na część 1-ą zostało przesłane faksem 10 września 2013 r. i
w dniu 11 września 2013 r. pocztą.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, mógł zatem
wykazywać, iż czynności zamawiającego zostały przedsięwzięte z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogło go narażać
na poniesie szkody.
Ad. I. Potwierdzenie znalazł zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego
błędną wykładnię i niezastosowanie, przejawiające się w braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., mimo iż wykonawca ten nie
złożył wystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a tym samym nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny złożonej oferty.
Bezprzedmiotowe były argumenty odwołującego, co do obowiązku zastosowania
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Okolicznością bezsporną pozostawało, że
zamawiający wezwał wykonawcę działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D. do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Przedmiotem oceny przez Izbę stała się zatem treść tych wyjaśnień, które
wykonawca wybrany przedstawił zamawiającemu, w kontekście wezwania wystosowanego
przez zamawiającego. Zdaniem Izby wyjaśnienia zostały złożone w terminie zakreślonym,
zgodnie ze sposobem komunikacji opisanym w SIWZ.
Nie jest niezbędne, aby zamawiający podał w wezwaniu - w jakim zakresie wyjaśnień
oczekuje, ale nie jest też zabronione, aby zamawiający z takiej możliwości skorzystał i w
wezwaniu dookreślił zakres żądnych wyjaśnień, tj. czynników, które uważa za istotne dla
wyliczenia ceny. Zamawiający w tym przypadku ograniczył się do ogólnego wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, z
przytoczeniem przykładów wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, branych pod uwagę
jako obiektywne czynniki mogące rzutować na wysokość ceny oferty.
Nie można było przy tym pominąć, że zamawiający żądał od wykonawcy
CLIMATRONIC wraz z wyjaśnieniami - przedłożenia „kalkulacji ceny oferty, z podaniem
składników cenotwórczych, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej przez Państwa
ceny za przedmiot zamówienia.”
Wykonawca wybrany CLIMATRONIC w swoich wyjaśnieniach zignorował zupełnie
dyspozycję przedstawienia „kalkulacji ceny.” Wprawdzie dokumentach oferty wykonawcy
Iwony D., zostało złożone zestawienie rzeczowo-finansowe według załącznika nr 3 (tabela
1,2,3) z cenami jednostkowymi i wartością poszczególnych pozycji tego załącznika nr 1 - z
podsumowaniem wartościowym do wysokości ceny oferty netto, które samo przez się jest
kalkulacją ceny oferty, lecz nie w ujęciu o jakim stanowi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to znaczy
w kontekście wykazania wpływu danych czynników na wysokość oferowanej ceny.
Przykładowo rzecz ujmując, wykonawca wybrany mógłby podać koszty robocizny
ponoszone na wykonanie usług zakładanego rodzaju i ilości urządzeń instalacji
klimatyzacyjnych, koszty zakupu urządzeń do wymiany oraz części zamiennych i
odczynników, wysokości narzutów kosztów ogólnych odnoszonych do danego zamówienia,
zakładanego zysku itp. Taki rodzaj kalkulacji pozwoliłby na ocenę, że oferta pozostała
skalkulowana na realnym poziomie, zatem oczekiwane wynagrodzenie zabezpiecza
wykonawcy możliwość prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia.
Izba opowiada się za powszechnie aprobowanym poglądem, iż samo skorzystanie
przez zamawiającego z instytucji określonej art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - wezwanie
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
cenę, stwarza wzruszalne domniemanie faktyczne – że cena oferty pozostaje rażąco niską.
Począwszy od daty wezwania – na wykonawcy spoczywa onus probandi – obalenia tego
domniemania. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mówi jedynie o wezwaniu do złożenia
wyjaśnień, a nie dowodów. O ocenie wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami wspomina
natomiast art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 57 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki, w tym energetyki, stanowiąc, że podmiot
zamawiający jest zobowiązany dokonać weryfikacji poszczególnych elementów (…) z
uwzględnieniem przedstawionych dowodów.
Oznacza to, zdaniem Izby, że wykonawca może poprzestać na samych
szczegółowych i weryfikowalnych wyjaśnieniach, kalkulacjach własnych, może też je poprzeć
stosownymi dowodami, np. cenami ofertowymi poddostawców - aby uczynić treść swoich
wyjaśnień bardziej wiarygodnymi dla zamawiającego.
Izba uznała, że pomijać nawet kwestię dowodów, które nie zostały przedstawione
mimo żądania (kalkulacja), sama treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wybranego
CLIMATRONIC ich zakres, ogólnikowość nie jest wystarczająca, aby mogły upoważniać
zamawiającego do ich zaakceptowania, szczególnie przy tak znaczących różnicach
stwierdzonych między ceną oferty wykonawcy CLIMATRONIC a ceną oferty odwołującego
(67%) i wartością szacunkową zamówienia (68%). Z materiału dowodowego sprawy wynika,że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością w oparciu o
bieżące oferty rynkowe składane na wykonywania tego rodzaju usług, jakie objęte są
przedmiotowym zamówieniem.
Postanowienie art. 57 ust. 1 przywołanej wyżej Dyrektywy mówi wyraźnie, iż chodzi o
szczegółowe wyjaśnienia elementów oferty, które rzutują na jej cenę.
Konfrontując wyjaśnienia wykonawcy wybranego CLIMATRONIC z wezwaniem
zamawiającego oraz podstawami normatywnymi, należało stwierdzić, iż pozostają one
ogólnikowe, nie nawiązują w sposób skonkretyzowany do indywidualnej sytuacji oferenta, nie
poddają się jakiejkolwiek weryfikacji, w szczególności co wpływu podanych czynników na
zaoferowaną cenę.
Wyjaśnienia niedostateczne są równoznaczne w skutkach – jak nie złożone – nie
obalają zatem domniemania spowodowanego wezwaniem, iż oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę.
Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, materializuje się
nie tylko w sytuacji, gdy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, ale i wówczas, gdy
wykonawca nie potrafił wykazać, iż zaoferowana cena nie pozostaje rażąco niską.
W ocenie Izby, taka sytuacja zachodzi w tym przypadku, wykonawca Iwona D. firma
CLIMATRONIC nie zdołała wykazać przez złożone wyjaśnienia, iż za zaoferowaną cenę jest
zdolna wykonać należycie zamówienie. Wskazywane ogólne czynniki: jak nowoczesny
system zarządzania firmą, nowoczesny park maszynowy, wykorzystywanie swego know-
how – nie były wystarczające, aby rozwiać wątpliwości w odniesieniu do ceny oferty
wykonawcy wybranego, szczególnie w obliczu zanotowanych około 70% różnic w
odniesieniu do ceny oferty odwołującego, a zwłaszcza w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia, ustalonej przez zamawiającego w oparciu o bieżący sondaż rynkowy.
Argument o krótkim termin płatności ze strony zamawiającego, mija się wprost z
rzeczywistością - skoro wynosi 60 dni, a więc tak ustalony termin - może powodować
konieczność korzystania z kredytu przez wykonawcę, co również wpływać może na koszty i
zakładaną cenę usługi. Bez znaczenia pozostawało, że inne przedsiębiorstwa górnicze
wyznaczają jeszcze dłuższe terminy płatności niż zamawiający.
Nie skonkretyzowany argument o wykonywaniu usług tego rodzaju na rzecz
Katowickiego Holdingu Węglowego S. A. w wartościach podobnych, nie mógł być podstawą
pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień.
Izba poddaje ocenie działania zamawiającego w takim kształcie - jak zostały
wykonane - w oparciu o dokumentację akt postępowania i powiadomienia o podjętych
czynnościach, które stały się podstawą dla podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Z uwagi na powyższe, potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy znalazły
zarzuty naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod
firmą CLIMATRONIC Iwona D., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
wyborze oferty wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., która to oferta
winna zostać odrzucona.
Izba nie znalazła natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
pozostałych przepisów ustawy Pzp wskazywanych przez odwołującego, tj.
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy,
działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., pomimo, iż oferta tego wykonawcy
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż odwołujący nie udowodnił, iż
wykonawca ten prowadził celowe działania, chociażby okresowe, aby poprzez
zaniżanie cen na swoje usługi, eliminować z rynku właściwego konkurencję ze strony
innych przedsiębiorców, którzy musieli by ograniczać działalność – nie wytrzymując
nieuczciwej konfrontacji cenowej z firmą CLIMATRONIC. Nie można było pomijać
okoliczności, iż narzuty zysku zawarte w cenie, praktycznie mogą być przez
wykonawców stosowane dowolnie,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy,
działającego pod firmą CLIMATRONIC Iwona D., pomimo iż oferta ta była niezgodna
z treścią SIWZ i nie można jej było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich błędną
wykładnię i zastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy,
działającego pod firmą CLIMATRONIC, wobec dokonania niedopuszczalnej zmiany
treści oferty. Izba nie podzieliła argumentów odwołującego. Okres gwarancji stanowi
wprawdzie treść oferty, stanowiąc zobowiązanie podjęte w formularzu oferty.
Zamawiający wymagał co najmniej 18 miesięcznego okresu gwarancji. Wykonawca
wybrany firma CLIMATRONIC podała w formularzu oferty „zgodnie z SIWZ”. W
ocenie Izby, w kontekście udzielonego przez wykonawcę wyjaśnienia, że „udzielamy
gwarancji na przedmiot zamówienia na okres 18 miesięcy licząc od daty podpisania
przez Zamawiającego pozytywnego protokołu odbioru" – stanowi to jedynie odmienny
sposób wyrażenia tożsamego oświadczenia woli. Racjonalnie działający wykonawca
nie miałby motywacji do oferowania zamawiającemu dłuższego okresu gwarancji niż
minimalny wskazany w SIWZ, skoro nie wiązało się to z przyznaniem punktacji w
ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów – przyjmując wyjaśnienia wykonawcy CLIMATRONIC, gdyż
nie doszło przez to wytworzenia zobowiązania innej treści, niż zawarte pierwotnie w
ofercie.
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w braku wykluczenia wykonawcy, działającego pod
firmą CLIMATRONIC Iwona D. z postępowania i odrzucenia jego oferty, mimo że nie
wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania
wykonawcy, działającego pod firmą CLIMATRONIC do uzupełnienia dokumentów,
potwierdzających należyte wykonanie zadań wskazanych w wykazie wykonanych
dostaw. Z materiału dowodowego sprawy wynika, bowiem że zamawiający wymagał
złożenia wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówień, potwierdzający dla
zadania nr 1: posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
lub wykonywania zamówień na remonty lub serwis urządzeń klimatyzacji produkcji
IMKiUS o łącznej wartości netto co najmniej 500 000,00 zł w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te
zostały należycie wykonane pkt (IX.B.1a SIWZ). Zamawiający nie wyszczególnił –
jakich urządzeń konkretnie ma dotyczyć omawiany wykaz, miały to być ogólnie
zamówienia na „remonty lub serwis urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS”, taki też
wykaz wykonawca CLIMATRONIC złożył w dokumentach oferty. Sumaryczna
wartość tych usług nie jest kwestionowana. Z wyjaśnień wykonawcy CLIMATRONIC
wynika, iż wszystkie usługi referencyjne były wykonywane dla poszczególnych
kopalń, wchodzących w skład Katowickiego Holdingu Węglowego SA. W ofercie
wybranego wykonawcy na str. 30 poz. 5 i na str. 31 poz. 1 i 3 powstał błąd pisarski
gdyż KWK Śląsk jako kopalnia samodzielna nie istnieje, jest połączona z KWK Wujek
i występuje pod nazwą KWK Wujek w związku z powyższym na str. 30 poz. 5 jak
również na str. 31 poz. 1 i 3 oferty wybranej - powinien być zapis KWK Wujek,
zgodnie z przedstawionymi referencjami. Zamawiający zasadnie uwzględnił złożone
wyjaśnienia.
4. Izba nie uwzględniła zarzutu, iż treść przedłożonych referencji jest nieodpowiednia –
jako, że nie podają one wyszczególnienia wszystkich urządzeń, które podlegały
usługom serwisowym lub remontowaniu. Zdaniem Izby wystarczające było
stwierdzenie ogólne, że wykonawca remontował urządzenia chłodnicze określonego
typu i producenta, chociażby nie wszystkie, które zostały objęte zakresem
zamówienia. Takie wskazania zawierają również postanowienia § 9
ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Prace remontowe oraz
serwisowe należą do usług ciągłych bądź okresowych, stąd referencje mogły być
wystawiane za różne okresy.
W następstwie naruszenia przepisów ustawy Pzp wymienionych wyżej, które to miały
istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą,
zamawiający naruszył zasady określone w art. 7 ust 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych - poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1,2 i 3
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 930,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa i dojazdu na rozprawę, w oparciu z
złożone rachunki, na podstawie § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.....…………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
