rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-17
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2253/13
KIO 2253/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2013 r. i 16 stycznia 2014 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
AVR Sp. z o.o. ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz
AVR S.p.A. via Francesco Tensi 116, 00133 Rzym, Włochy
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Bytom – Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej
ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W………. S………..
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania
Miasta W……….. S………… ul. Spółdzielcza 1/1, 42-274 Konopiska, Zakład Robót
Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k. ul. Sikorskiego 5a, 41-922 Radzionków, B………..
S………… i W………… S.………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B…….
S……. i W……….. S……….. ul. Spółdzielcza 1/1, 42-274 Konopiska, B…………
K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych B………… K……… ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin, H…………
K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych
H………..
K………
ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
J………… W………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J……….. W…………. ul.
Łokietka 4, 41-933 Bytom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
AVR Sp. z o.o. ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz
AVR S.p.A. via Francesco Tensi 116, 00133 Rzym, Włochy
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Bytom – Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej
ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W………. S………..
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania
Miasta W……….. S………… ul. Spółdzielcza 1/1, 42-274 Konopiska, Zakład Robót
Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k. ul. Sikorskiego 5a, 41-922 Radzionków, B………..
S………… i W………… S.………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B…….
S……. i W……….. S……….. ul. Spółdzielcza 1/1, 42-274 Konopiska, B…………
K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych B………… K……… ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin, H…………
K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych
H………..
K………
ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
J………… W………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J……….. W…………. ul.
Łokietka 4, 41-933 Bytom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. oraz AVR S.p.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR Sp.
z o.o. oraz AVR S.p.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od AVR Sp. z o.o. oraz AVR S.p.A. na rzecz Gminy Bytom –
Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2253/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Bytom – Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „realizację pakietu usług sanitarno-
-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 lipca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 139-241927. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie oraz AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców, z uwagi na wybór najkorzystniejszej oferty
w sytuacji, gdy przedłożone przez wykonawcę J………… W………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J………… W………….. wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w części zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, budziły
wątpliwości zamawiającego co do wystąpienia przesłanek do ich utajnienia,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty zmierzający do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tej ustawy,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na nieodrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W………… S………..
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta
W…………. S………., Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B………. S…………
i W………… S………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B………… S…….. i
W……….. S…………, B…………. K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Komunalnych B………… K…………, H……….. K……….. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H…………. K………
(zwanych dalej także „konsorcjum”) jako niezgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych
wskutek niezachowania właściwej jej formy (pisemnej pod rygorem nieważności),
4. art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez J………… W……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J………
W………… wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że zaoferowana cena
posiada charakter rażąco niskiej
oraz „z ostrożności procesowej”:
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania J………. W………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J………. W……….. z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie
realizacji usługi konserwacji placów zabaw,
6. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Jacka
Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J……….. W………… oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Waldemar Strach prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S……….., Zakład
Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B……….. S………… i W………… S………….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji
Nieczystości „EKO-SYSTEM” B………… S………. i W……. S………., B………. K………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych B………..
K……….., H……….. K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Komunalnych H……….. K………. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu,7. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: W………. S………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S…………., Zakład Robót Drogowych
Orfin
Sp.
z
o.o.
Sp.k.,
B……….
S………
i W………… S………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B………. S……… i
W……….. S………., B………… K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Komunalnych B……….. K…………, H……….. K………….. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H……….. K……….. z
postępowania, z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, a następnie
zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców jako wykonawcy wykluczonego z
postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty J………… W…………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J……….. W…………,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. odtajnienia wyjaśnień złożonych przez J……… Wi………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J…………
W…………. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
4. odrzucenia oferty J……….. W………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J…………. W……….. .
5. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W…………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład
Oczyszczania Miasta W…………. S……………, Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o.
Sp.k., B……….. S……….. i W………… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B……….
S………. i W……….. S……….., B……….. K…………. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Komunalnych B……….. K…………, H………. K………..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H……..
K…………,
6. wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zaoferowana przez J………. W………. cena ma
charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa znaczną część wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający
poprzez zaniechanie wyjaśnienia tej kwestii przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty doprowadził do znacznego pogorszenia sytuacji pozostałych wykonawców w zakresie
kontroli prawidłowości decyzji podejmowanych przez zamawiającego, a także w odniesieniu
do przysługujących im środków ochrony prawnej.
Zdaniem odwołującego J……….. W……….. zastrzegł szereg wiadomości, którym nie można
przydać przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem są możliwe do uzyskania w sposób
w pełni legalny, z ogólnie dostępnych źródeł (np. informacje o realizowanych przez Urzędy
Pracy projektach aktywizacji osób bezrobotnych, czy też porównania ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, skoro są one jawne od momentu ich otwarcia). Oznacza
to, że zamawiający nie dokonał oceny zasadności utajnienia tych informacji, ograniczając się
do przyjęcia do wiadomości stanowiska wykonawcy.
Ponadto wskazane w wyjaśnieniach elementy nie mogą mieć tak znaczącego wpływu na
wysokość zaoferowanej ceny, jak przedstawia Jacek Wieczorek.
Kalkulując cenę oferty wykonawca powinien uwzględnić postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Cena oferty powinna obejmować wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia w tym m.in. wszystkie ryzyka, koszty materiałów, pracy
sprzętu i urządzeń, koszty wynagrodzenia pracowników itp. Jakość i sposób wykonania
i odbioru prac dla każdej z usług został opisany w załączniku nr 10 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się do
Jacka Wieczorka o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Wynikało to z faktu, iż opiewała ona na kwotę 13.797.428,01
złotych brutto, podczas gdy kolejna oferta na kwotę 17.916.576,35 zł, zaś oferta
odwołującego na kwotę 20.913.615,47 złotych brutto. Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 23,6 mln złotych brutto.
Zamawiający zażądał, aby wykonawca wyjaśnił, czy w cenie oferty uwzględnił wykonanie
wszystkich czynności wyszczególnionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności
w zakresie zimowego utrzymania miasta, w tym: materiałów i pracy sprzętu, związane
z wynagrodzeniem pracowników i inne koszty związane z zatrudnieniem, związane
z ustawieniem skrzyń na piasek i wypełnienie ich i uzupełnianie mieszaniną środków
chemicznych i niechemicznych, związane z osiągnięciem wymaganych standardów
zimowego utrzymania określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,
związane z organizacją ruchu na drogach podczas wykonywania prac. Zamawiający zażądał
również wyjaśnień, jakie czynniki miały decydujący wpływ na kalkulację ceny na poziomie
wskazanym w ofercie w odniesieniu do: pielęgnacji krzewów, oprysków chemicznych,ścinania i prześwietlania oraz usuwania drzew, utrzymania placów zabaw (mając
w szczególności zapisy dot. codziennych przeglądów każdego z obiektów oraz codziennym
ich oczyszczaniem), utrzymania ławek obejmującego malowanie, wymianę desek i szczebli,
mycie ławek zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekiwał złożenia
wyczerpujących wyjaśnień dotyczących powodów „zaoferowania tak niskiej ceny
i przekonania go, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że realne jest
wykonanie przedmiotu zamówienia za podaną cenę”. Zamawiający zwrócił się również
o wyjaśnienie, czy wykonawca uwzględnił zysk.
J……….. W………… przesłał ww. wyjaśnienia, jednak zastrzegł je w przeważającej
większości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W oparciu o informacje nieutajnione można
stwierdzić, że zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej.
Wykonawca wskazuje na możliwość obniżenia ceny przez wskazanie elementów
wyposażenia zakładu i kompetencji pracowników. Jednak wymóg posiadania magazynu soli
dotyczył każdego wykonawcy. Oferta na dostawę soli dla J………… W……….. nie kształtuje
się w sposób niezwykle korzystny. Również faktu uzyskania certyfikatu ISO nie sposób
uznać za element pozwalający na tak znaczne obniżenie ceny, przeciwnie – przestrzeganie
zasad nakładanych przez tego typu procedury prowadzi do wzrostu kosztów działalności.
Wszyscy wykonawcy dysponują kompetentnymi pracownikami.
J………… W………. przedstawia umowę z urzędem pracy dotyczącą skierowania na staż
osób bezrobotnych, która wygasa w październiku 2013 r. dla 20 osób, nie wynika więc z tegożadna nadzwyczajna korzyść. Nie jest znana liczba faktycznie pracujących (pozostałych)
stażystów. Z umowy tej również wynika zobowiązanie do zatrudnienia niektórych z tych osób
na umowę o pracę na okres co najmniej 3 miesięcy. Nie wiadomo, czy kolejny wniosek
zostanie przez urząd pracy rozpoznany pozytywnie.
Na podstawie wyjaśnień i porównania cen dla kluczowych elementów oferty można
stwierdzić, że nie jest realne wykonanie niektórych usług oraz że ceny niektórych elementów
są nierealne i wymagają np. nadzwyczaj korzystnych warunków pogodowych, tj. braku
opadów śniegu w sezonie zimowym. J………… W………. popełnił rażące błędy w
metodologii obliczenia ceny i musiał przyjąć zupełnie nierzeczywiste założenia. Zdaniem
odwołującego wykonanie przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie nie jest realne.
Największym czynnikiem kosztotwórczym jest realizacja przedsięwzięć związanych
z zimowym utrzymaniem miasta. Na podstawie informacji prasowych można stwierdzić, że
na odśnieżanie (kompleksowe utrzymanie zimowe) miasto Bytom wydaje ok. 5,5 mln złotych
na jeden sezon zimowy. Zasadność tej kwoty wynika również z analizy danych miasta
Bytom, według których koszt zimowego utrzymania dróg od 1 listopada 2012 r. do 31 grudnia
2012 r., wyniósł 1.223.500 zł. Orientacyjny koszt utrzymania pasa drogowego od
1 do 13 stycznia 2013 r. wyniósł 350.000 zł. Koszt utrzymania terenów poza ulicami w tym
okresie wyniósł 26.355,34 zł. Zatem koszt utrzymania zimowego w Bytomiu za jeden sezon
wynosi między 4 a 5 mln złotych. Natomiast cena zaoferowana przez J……….. W…………
za dwa pełne sezony utrzymania zimowego wyniosła 5.981490,81 zł brutto.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w ramach pielęgnacji krzewów konieczne jest
wykonanie następujących prac: cięcie formujące krzewów żywopłotowych, krzewów
pielęgnacyjnych, odchwaszczanie powierzchni gruntu pod krzewami, nawożenie wiosenne,
uzupełnianie na bieżąco warstwy kory (ściółki) pod krzewami, podlewania krzewów
w niekorzystnych warunkach atmosferycznych. Wartość tej pozycji w ofercie odwołującego
wyniosła 361.770,15 zł brutto, drugi z wykonawców wycenił te prace na 463.001,00 zł brutto,
a oferta J………… W………….. wyniosła 142.400,3 zł brutto.
Zdaniem odwołującego nie ma możliwości wykonania tych wszystkich prac za cenę
zaoferowaną przez J…………. W………….., w związku z tym, iż nie istnieją rozwiązania
techniczne, które umożliwiałyby tak znaczne obniżenie kosztów. Trudno sobie wyobrazić tak
znaczną różnicę w poziomie wynagrodzeń pracowników u różnych wykonawców, a także
w cenach niezbędnych do zakupu materiałów. Podobnie w odniesieniu do oprysków
chemicznych. Wycena tej pozycji wyniosła odpowiednio 42.630,36 zł u odwołującego,
20.330,00 zł u drugiego wykonawcy oraz 6.622,80 zł u J……….. Wi………... Taka wartość
musi budzić uzasadnione podejrzenie co do dokonania właściwej wyceny, przede wszystkim
z uwagi na koszt samych środków chemicznych.
Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia średnie miesięczne koszty utrzymania placu zabaw w Bytomiu wynosiły ok.
2000 zł/miesiąc za jeden plac. Dodatkowy koszt wykonania przeglądu z dopuszczeniem do
eksploatacji to ok. 150 zł za przegląd jednego placu. Natomiast cena zaoferowana przez
J……….. W………….. w przeliczeniu na jeden plac to 60-900 zł/miesiąc za jeden plac, tj.średnio miesięcznie ok. 296,40 zł za plac. W ramach czynności porządkowych zamawiający
wymagał wykonania szeregu czynności, które wymagają zaangażowania kilku osób, w tym
konserwatora posiadającego odpowiednie kwalifikacje oraz poniesienia nakładów
materialnych na utrzymanie placów zabaw w wymaganym przez zamawiającego
standardzie. Metody wykonania zamówienia i stosowane rozwiązania technologiczne mają
charakter standardowy, niemal identyczny w przypadku wszystkich podmiotów ubiegających
się o realizację zamówienia.
Skoro zawarcie umowy o staż bezrobotnych jest zdarzeniem niepewnym, zaś zawarte
umowy wygasną przed faktycznym przystąpieniem do realizacji zamówienia, brak jest
podstaw do twierdzenia, że J………… W………. udzielona została pomoc publiczna, która
będzie miała wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Nie zachodzą również żadne
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, które mogłyby zostać uznane za
obiektywny czynnik powodujący obniżenie zaoferowanej ceny.
Biorąc pod uwagę obmiarowy charakter wynagrodzenia, wykonawcy zostanie wypłacona
kwota jedynie za faktycznie zrealizowane usługi. Nie można zatem uwzględnić sytuacji, że
pewna część wynagrodzenia, z uwagi na wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji
przedmiotu umowy, zostanie wypłacona pomimo braku konieczności realizacji któregoś
z elementów usługi. Ponadto zaoferowane ceny we wszystkich elementach składowych są
zaniżone w porównaniu do ofert pozostałych wykonawców i obowiązujących cen rynkowych,
stąd odwołujący nie ma wątpliwości, iż nie będzie możliwe refinansowanie kosztów
wykonania jednych składowych usługi środkami pochodzącymi z zysku osiągniętego na
realizacji innych pozycji tego kontraktu, w odniesieniu bowiem do całości ceny oferty należy
stwierdzić, iż ma ona charakter rażąco niskiej.
Zamawiający zaniechał wykluczenia J………… W…………. z postępowania pomimo
złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania
dotyczących realizacji usługi remontu i bieżącej konserwacji placu zabaw w ramach zadania
„Zagospodarowanie części terenu Szkoły Podstawowej nr 32, przy ul. Kaliny 61
w Chorzowie”, wskazanego w wykazie wykonanych usług. Z informacji uzyskanych przez
odwołującego wynika, iż zakres prac nie obejmował remontu ani bieżącej konserwacji placu
zabaw.
Zamawiający co najmniej zaniechał wezwania J……….. W………….. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu remontu i bieżącej
konserwacji placu lub placów zabaw na łączną kwotę co najmniej 60 000 zł brutto.
Z załączonego do oferty „Wykazu głównych usług”, następnie uzupełnianego w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego wynika, iż podmiot ten zrealizował:
1. remont i bieżącą konserwację placów zabaw o wartości 15.187,78 zł w ramach zadania
„Utrzymanie parków i zieleńców oraz zieleni przyulicznej w mieście Ruda Śląska w dzielnicy
Ruda”,
2. remont i bieżącą konserwację placów zabaw o wartości 11.986,40 zł w ramach zadania
„Konserwacja terenów zieleni miejskiej w Zabrzu. Zadanie nr 1: Konserwacja terenów zieleni
miejskiej oraz zimowe utrzymanie chodników w Zabrzu w dz. Helenka, dz. Rokitnica, dz.
Grzybowice, dz. Mikulczyce, dz. Biskupice, DK-4”,
3. remont i bieżącą konserwację placów zabaw o wartości 18.034,36 zł w ramach zadania
„Konserwacja terenów zieleni miejskiej w Zabrzu. Zadanie nr 2: Konserwacja terenów zieleni
miejskiej oraz zimowe utrzymanie chodników w Zabrzu w dz. Śródmieście, dz. Maciejów,
Park Hutniczy, oś. Kopernika, oś. M. Skłodowskiej-Curie, oś. W. Tatarkiewicza”,
4. remont placu zabaw o wartości 89.726,04 zł w ramach zadania „Zagospodarowanie części
terenu Szkoły Podstawowej nr 32, przy ul. Kaliny 61 w Chorzowie”,
5. remont placu zabaw o wartości 3.600,00 zł w ramach zadania „Usunięcie i przeniesienie
urządzeń małej architektury”,
6. remont i bieżącą konserwację placów zabaw o wartości 26.931,00 zł w ramach zadania
„Realizacja pakietu usług sanitarno-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta
Bytomia”.
Nie wszystkie z ww. zadań odpowiadają zakresowi warunku.
Z referencji wystawionych 11 czerwca 2012 r. przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska wynika,
iż J………… W…………. od 1 maja 2010 r. do 30 kwietnia 2012 r. realizował „usługi w
zakresie utrzymania parków i zieleńców, miejskich terenów zieleni oraz zieleni
przyulicznej...”,
a zakres tych usług obejmował „utrzymanie terenów zieleni o powierzchni 415.707 m kw,
w tym: utrzymanie parków i zieleńców 131.728 m kw, utrzymanie miejskich terenów
zielonych 105.564 m kw, utrzymanie zieleni przyulicznej 178.415 m kw (w tym 124.831 m kw
Drogowa Trasa Średnicowa)”. Można z nich wywnioskować, że wykonawca wykonał usługi
polegające na utrzymywaniu terenów zielonych, a nie placów zabaw. Fakt należytego
wykonania ich bieżącej konserwacji i remontów nie został w dokumencie referencji w żaden
sposób potwierdzony.
Z referencji z 29 listopada 2012 r. wydanych przez Wydział Usług Komunalnych i OchronyŚrodowiska Urzędu Miasta Chorzowa wynika, iż J……….. W…………… w ramach zadania
„Zagospodarowanie części terenu Szkoły Podstawowej nr 32, przy ul. Kaliny 61
w Chorzowie” wykonał w sposób zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończył następujący zakres rzeczowy: roboty przygotowawcze polegające na demontażu
i utylizacji starych ławek, konstrukcji do gry w kosza, demontażu stołów do gry w ping-ponga,
rozebranie nawierzchni asfaltowej, nawierzchni z kostki betonowej, bieżni do skoku w dal;
wykonanie odwodnienia wraz z jego regulacją; wykonanie nawierzchni z bruku klinkierowego
na pow. 607 m kw; budowa donic z cegły klinkierowej na pow. 116,5 m kw; wykonanie
nawierzchni syntetycznej na pow. 278 m kw; zagospodarowanie terenu zielenią tj. wykonanie
trawnika z gotowej darni na pow. 128,5 m kw, sadzenie drzew iglastych i liściastych;
sadzenie krzewów iglastych, liściastych, wrzosowych i żywopłotowych; dostawa i montaż
urządzeń zręcznościowych i sportowych.
Zdaniem odwołującego referencje te wskazują, że przedmiotem inwestycji były prace
budowlane polegające na budowie nowego obiektu budowlanego (budowli) w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo budowlane, a nie remont. Poza tym jest to budowa typowego
obiektu sportowego, nie placu zabaw.
Co do zadania wymienionego w punkcie 5., jego zakres, ujawniony w referencjach
z 21 kwietnia 2011 r. wystawionych przez Wydział Infrastruktury Urzędu Miejskiego w Zabrzu
również nie wskazuje, aby prace te dotyczyły remontu lub bieżącej konserwacji palców
zabaw. Są to prace rozbiórkowe wraz z montażem niektórych pozyskanych tą drogą
elementów na innych obiektach. Tego rodzaju rozbiórka i montaż nie mieszczą się w definicji
remontu, bowiem prace remontowe wykonywane są na istniejącym obiekcie i polegają na
odtwarzaniu stanu pierwotnego, a nie przenoszeniu elementów budowli (placu zabaw)
i montowaniu ich w innym miejscu.
Zatem zamawiający zobligowany był przynajmniej do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego w tym zakresie zaniechał.
Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W…………
S………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania
Miasta W………… S…………, Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B…… S…….
i Wa………….. S………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B……… S……… i
W………… S…………., B…………. K…………. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Komunalnych B…………… K……….., H…………. K…………..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H……….
K………… powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodna z art. 82 ust. 2 tej ustawy, tj. z powodu
niezachowania formy, w jakiej oferta powinna zostać złożona, a więc pisemnej pod rygorem
nieważności. Ustanowiony przez członków konsorcjum pełnomocnik nie podpisał złożonej
oferty – w miejscu na podpis upoważnionego przedstawiciela wykonawcy umieszczona
została wyłącznie pieczęć „Właściciel W……….. S………….”.
Zamawiający w rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
przygotowywania ofert” wyraźnie wskazuje: „Oferta, wszystkie oświadczenia i załączniki
winny być podpisane i opieczętowane przez Wykonawcę. Oznacza to, że muszą być
podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, określoną we
właściwym rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla formy organizacyjnej
Wykonawcy...”
Pełnomocnik konsorcjum wprawdzie parafował wszystkie strony formularza, ale nie złożył
podpisu pod zasadniczą częścią formularza ofertowego, zawierającą oświadczenie woli
w zakresie zaproponowanej ceny (będącej podsumowaniem całości złożonej oferty).
W świetle art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że odcisk pieczątki
imiennej nie jest desygnatem pojęcia własnoręcznego podpisu. Skoro więc zamawiający
wymagał zachowania formy pisemnej oferty, a wymóg ten koresponduje z bezwzględnie
obowiązującym przepisem art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to
niezachowanie tego wymogu, aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla
zachowania formy pisemnej oświadczenia woli niezbędne jest złożenie własnoręcznego
podpisu pod dokumentem obejmującym jego treść.
W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z brakiem zachowania właściwej formy
złożonego oświadczenia woli z uwagi na brak własnoręcznego podpisu pełnomocnika
konsorcjum. Nie mogą tego faktu zmienić ani parafowanie stron zawierających formularz
cenowy, z uwagi na podstawową funkcję parafy (odmienną od podpisu), tj. potwierdzenia, że
osoba, która zamierza złożyć oświadczenie woli o określonej treści, zna i akceptuje tę treść
(przed jego złożeniem, czyli złożeniem stosownego podpisu), ani okoliczność, iż w miejscu
przeznaczonym do złożenia podpisu przez przedstawiciela wykonawcy wbita została
pieczątka imienna pełnomocnika konsorcjum. Brak podpisu pełnomocnika konsorcjum pod
złożoną ofertą spowodował również brak akceptacji postanowień umownych.
Zamawiający skierował do konsorcjum wezwanie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdzających, że
konsorcjum będzie dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w postaci
pisemnych zobowiązań podmiotów, na potencjał których konsorcjum się powołuje, do
oddania konsorcjum do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia.
W odpowiedzi konsorcjum złożyło m.in. dokumenty zatytułowane „pisemne zobowiązanie
podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów/osoby zdolnej do wykonania zamówienia”,
w których, kolejno, W……….. R…………zobowiązuje się do oddania konsorcjum zasobu
w postaci: „Uprawnienia SEP kat. E do 1 kW – świadectwo kwalifikacyjne nr E/3400/210/11
ważne do 24.11.2016 r.” L………. N………..: „Uprawnienia SEP kat. E do 1 kW –świadectwo kwalifikacyjne nr 610”, a S………… S………….: „Zaświadczenie nr 1051/2012 o
ukończeniu szkolenia w zakresie wykonywania niektórych czynności związanych z
kierowaniem ruchem drogowym wydanym przez WORD w Katowicach – ważne do
10.08.2017 r., Zaświadczenie stwierdzające przygotowanie zawodowe do pełnienia
samodzielnych
funkcji
technicznych
w budownictwie o specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych
z ograniczeniem do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych z dnia 19.11.1993 r.,
zaświadczenie – członek Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów z dnia 18.12.2012r.”
Z powyższych dokumentów wynika, iż przedmiotem udostępnianego konsorcjum potencjału
są świadectwa kwalifikacyjne i zaświadczenia. Taki zakres zobowiązania podmiotu trzeciego
nie znajduje oparcia w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, który
stanowi, iż wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów. Dyspozycją tego przepisu nie są więc objęte uprawnienia i kwalifikacje, które
mają charakter osobisty i nierozerwalnie związane są z konkretną osobą.
Dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
powołujących się na potencjał podmiotów trzecich zamawiający powinien dołożyć
szczególnej staranności w ocenie realności takiego zobowiązania, jego treści i formy. Musi
z niego w sposób jednoznaczny wynikać, kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres
zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki
sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
J………… W………….., jak i konsorcjum, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, korzystają z potencjału podmiotów trzecich, przedstawiając w tym celu
stosowne zobowiązania tychże podmiotów. Przedkładając zamawiającemu tego typu
zobowiązania, wykonawcy ci powinni byli udowodnić, że składający takie oświadczenie
w imieniu podmiotu trzeciego mają prawo do jego reprezentacji. Nie spełnia wymogu
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,
dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną, jak też dokument podpisany przez osobę,
której umocowania do działania w imieniu podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał.
To na zamawiającym spoczywa obowiązek weryfikacji spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany on jest do wykorzystania wszelkich
prawem dopuszczalnych środków, w szczególności instytucji uzupełnienia z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu uzyskania pełnej wiedzy w tym zakresie.
Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował tego, czy zobowiązania podmiotów trzecich
przedstawiane przez obu wykonawców zostały podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji tych podmiotów (w szczególności można tu wskazać takie podmioty trzecie jak:
PBI Spółka Jawna S………… B………. T………. R……….., Cagro sp. z o.o. w ofercie
konsorcjum oraz W………….. Sp. z o.o. w ofercie J……….. W…………..
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości ze względu na brak
podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających zarzuty i żądania odwołującego.
Co do zaniechania wyjaśnienia kwestii związanej z zastrzeżeniem przez J………… W……….
jako tajemnicy przedsiębiorstwa znacznej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
– ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani orzecznictwo Sądu Najwyższego nie
wskazuje na procedurę dokonania takiej weryfikacji. Nie można zgodzić się z odwołującym,że niewyjaśnienie kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przed wyborem
najkorzystniejszej oferty w sposób negatywny wpłynęło na sytuację wykonawcy w zakresie
dostępu do środków odwoławczych. Odwołujący miał dostęp do treści wyjaśnień w takim
samym zakresie zarówno w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty, jak i po nim.
Wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający dokonał oceny zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa treści wyjaśnień i stwierdził, iż zastrzeżenie było uprawnione.
Jak podkreśla wykonawca, wszystkie zawarte w wyjaśnieniach informacje składają się na
jedną spójną całość mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą, dotyczą bowiem
mechanizmów wypracowanych w wieloletniej praktyce firmy, służących na rynku
konkurencyjnym zdobywaniu zamówień, wycenianiu usług.
Co do rażąco niskiej ceny – faktem jest, że w ramach ofert złożonych w postępowaniu
zachodzi znacząca rozpiętość zaoferowanych cen, również w odniesieniu do kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Z tego powodu zamawiający
zastosował przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych procedurę wyjaśnienia
ceny. Założone przez wykonawcę wyjaśnienia przesądziły, iż za zaoferowaną cenę możliwe
jest wykonanie zamówienia bez zagrożenia dla jego prawidłowej realizacji. Powyższą różnicę
cen uzasadnia m.in. fakt, iż wykonawca:
1. powiązał realizację usług ogrodniczych ze sprzątającymi, co pozwoliło zoptymalizować
zatrudnienie pracowników i wykorzystanie środków trwałych, zredukować godziny
nieproduktywne oraz koszty transportu do miejsca świadczenia usług,
2. posiada magazyn soli na terenie Bytomia, co w znacznym stopniu redukuje koszty
ponoszone na dojazd (zamawiający zrezygnował z wymogu posiadania magazynu soli na
terenie Bytomia),
3. posiada zbiornik paliw, który umożliwia korzystanie z hurtowych zakupów paliw
z pominięciem pośredników oraz umożliwia samodzielną organizację dystrybucji do
poszczególnych pojazdów,
4. posiada warsztat naprawczy pojazdów mechanicznych, dzięki czemu nie ponosi kosztów
związanych z ich naprawą i konserwacją,
5. zaopatruje się w hurtowniach u sprawdzonych dostawców, korzysta z przedsezonowych
zakupów,
6. jego koszty zarządu są niewspółmiernie mniejsze od kosztów w strukturach
korporacyjnych, a także w stosunku do wykonawców współpracujących na zasadzie
konsorcjum,
7. większość prac wykonywana jest mechanicznie, co zwiększa efektywność i ogranicza
nakłady na pracę fizyczną,
8. od 1989 r. realizuje takie usługi na terenie Bytomia, a 98 % osób zatrudnionych to
mieszkańcy Bytomia. Zatem doskonale rozpoznał przedmiot zamówienia, zna miasto, jego
siatkę komunikacyjną, co poprawia logistykę jego działań, skraca czas reakcji, umożliwia
płynną korektę działań.
Wykonawca przedstawił kalkulację uzasadniającą wysokość zaoferowanej ceny oraz
wskazał, że w zaoferowanej cenie uwzględnił zysk na poziomie 6,5%.
Zdaniem zamawiającego różnica między cenami przedstawionymi w ofertach przez
poszczególnych wykonawców jest naturalnym elementem strategii cenowej oraz konkurencji
na rynku. Nie można również przyjąć, że cała oferta zawiera rażąco niską cenę wyłącznie na
podstawie poszczególnych cen jednostkowych.
Co do zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: W………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny
Zakład Oczyszczania Miasta W…………. S…………, Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z
o.o. Sp.k., B…………. S……….. i W……….. S………… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-
SYSTEM”
B………..
S………
i W……….. S………., B……… K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Komunalnych B………. K………, H……….. K……….. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H………… K………. z powodu braku
podpisu pod złożoną ofertą, to nieznana jest podstawa, z której odwołujący wywodzi, iż
strony formularza oferty oznaczone zostały parafą, a nie podpisem W…………. S………..
Taki sam znak graficzny został złożony np. pod „Informacjami dodatkowymi” formularza
oferty, na pełnomocnictwach, czy na oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia.
Brak podpisu pełnomocnika konsorcjum pod pierwszą częścią formularza oferty nie oznacza
braku złożenia oferty w formie pisemnej. Podpis ten został bowiem złożony pod drugą
częścią formularza oferty oraz na każdej stronie formularza cenowego stanowiącego wraz
z formularzem oferty jednolitą całość. Podpis ten został złożony również na stronie
zawierającej informacje właśnie o cenie oferty i terminie wykonania zamówienia.
Niezasadny jest również zarzut, iż brak podpisu pełnomocnika konsorcjum pod złożoną
ofertą spowodował brak akceptacji postanowień umownych. Konsorcjum załączyło do oferty
istotne postanowienia umowne w brzmieniu stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które każdy z konsorcjantów podpisał, a ponadto każdy
z konsorcjanów złożył oświadczenie, że akceptuje zmiany wzoru umowy dokonane przed
dniem składania ofert oraz jej aktualną treść.
Co do zaniechania wezwania J………… W……….. do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym remontu
i bieżącej konserwacji placu lub placów zabaw na łączną kwotę co najmniej 60.000,00 zł
brutto oraz zaniechania wykluczenia go z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji dotyczących zagospodarowanie części terenu Szkoły Podstawowej nr 32 przy ul.
Kaliny 61 w Chorzowie – zgodnie z częścią V pkt 2 ppkt 2 Iit. e specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wykonawca zobowiązany był wykazać, iż w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje m.in. remont i bieżącą konserwację placu lub
placów zabaw na łączną kwotę co najmniej 60.000,00 zł brutto. Usługi mogły być wykonane
w ramach jednej lub kilku umów.
Odwołujący zakwestionował referencje wystawione przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska
przedłożone na potwierdzenie należytego wykonania usługi wykazanej pod poz. 12 wykazu
zarzucając, iż w dokumencie tym w żaden sposób nie został potwierdzony fakt wykonania
bieżącej konserwacji i remontów placów zabaw.
Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie ugruntował się pogląd, iż dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi, dostawy czy robót budowlanych nie służy
potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Dokumentem służącym takiemu
potwierdzeniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy składane w formie wykazu głównych
usług. Brak jest zatem podstaw prawnych i faktycznych do uznania powyższego zarzutu.
Usługi wykazane pod poz. 12, 15, 16 i 19 w sposób wystarczający potwierdzają spełnienie
warunku, gdyż ich łączna wartość wynosząca 72.139,54 zł przekracza wymagane 60.000 zł.
Odwołujący wskazuje, że przedmiotem udostępnianego wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia: W………….. S……….. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S…………., Zakład Robót
Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B………. S……… i W………. S……….. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości
„EKO-SYSTEM” B………. S………… i W……….. S………., B…………. K…………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych B……….
K………., H………… K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Komunalnych H………… K………..
potencjału są różnego rodzaju świadectwa i zaświadczenia.
Jednak jest to wniosek nieprawidłowy, gdyż ocena spełnienia przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu nie może opierać się tylko na podstawie fragmentu treści danego
dokumentu. Zobowiązania podmiotu trzeciego należy badać w powiązaniu z wykazem osób,
w treści którego, obok imienia i nazwiska, wykonawca zawarł również informacje na temat
kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia danej osoby. Przytoczenie w treści zobowiązań
określonych uprawnień czy świadectw miało na celu powiązanie danego dokumentu
z konkretną osobą z wykazu. Świadczy o tym dalsza treść zobowiązań w brzmieniu: „Sposób
wykorzystania zasobu: Wykonanie czynności w zakresie przedmiotowego zamówienia
odpowiadających posiadanym uprawnieniom. Forma prawna łącząca strony: Po uzyskaniu
zamówienia zostanie podpisana odpowiednia umowa cywilnoprawna pomiędzy stronami".
Zamawiający pozytywnie ocenił spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem musiał
stwierdzić m.in. iż zobowiązania podmiotów trzecich zostały podpisane przez uprawnione
podmioty – albo osoby fizyczne osobiście, albo uprawnionych wspólników lub członków
zarządu spółek.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień J……….. W.……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J………… W…………. dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, w części zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba uznała za częściowo
uzasadniony.
Po zapoznaniu się z argumentacją J……… W………. dotyczącą powodów utajnienia tych
informacji oraz z treścią tych dokumentów Izba stwierdziła, że jej zdaniem w większości nie
zawierają
one
informacji
organizacyjnych
mających
wartość
gospodarczą,
charakterystycznych tylko dla tego przedsiębiorcy. W wyjaśnieniach tych bowiem
wykonawca wskazywał na ogólne czynniki ekonomiczne i zasady prowadzenia
przedsiębiorstwa
oraz
minimalizacji kosztów
znane
każdemu
ekonomiście czy
przedsiębiorcy i – przynajmniej z założenia – wykorzystywane przez każdego przedsiębiorcę,
takie jak: efekt skali, doświadczenie, najtańszy zakup materiałów (bez pośredników, hurtowy,
przedsezonowy, rabaty), korzystanie ze sprawdzonych dostawców czy podwykonawców,
optymalizacja wykorzystania sprzętu i pracowników, jak najkrótszy dojazd, własny magazyn,
sprawdzone i doskonalone metody zarządzania, „kalkulacja rozsądnego zysku”, niski koszt
zarządu, wykorzystanie własnego serwisu, wiarygodność płatnicza zamawiającego,
korzystanie z programów aktywizacji osób bezrobotnych itd.
Przy tym należy zauważyć, że ze względu na „publiczny” charakter nie powinny być też
utajniane informacje dotyczące – jak nazwał to wykonawca – „pomocy publicznej”, czyli
umów z Urzędem Pracy w Bytomiu.
Niektóre obliczenia, np. zużycie soli drogowej, jak wskazał wykonawca, odnoszą się do norm
przyjętych w stosownych rozporządzeniach, zatem tu również trudno mówić o informacjach
mających charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Również informacje dotyczące kosztów stałych, zmiennych i mieszanych mają charakter
ogólnych rozważań ekonomicznych, a porównanie cen ma charakter odtwórczy.
Zdaniem Izby informacje te mogą być przez zamawiającego ujawnione po upływie terminu
na wniesienie przez Jacka Wieczorka skargi do sądu na niniejszy wyrok. (Izba nie stwierdziła
jednak wpływu uwzględnienia tego zarzutu na wynik postępowania.)
Za część mającą rzeczywiście cechy tajemnicy przedsiębiorstwa można uznać co najwyżej
opis konkretnych zamierzeń optymalizacji kosztów i cen prac ogrodniczych (str. 29
wyjaśnień) oraz nazwiska konkretnych rzemieślników zawarte na str. 30 wyjaśnień (pod
warunkiem, iż nie są one ujawniane np. w umowie z zamawiającym ani załączanym do oferty
wykazie osób lub podmiotów trzecich przewidzianych do realizacji zamówienia).
Tajemnicę mogą stanowić także konkretne ceny uzyskiwane od dostawców czy
podwykonawców (a więc i umowa, faktura, oferta cenowa), choć i tu należy zwrócić uwagę,że tajemnicą nie powinny być ceny wprost z cennika danego dostawcy dostępnego dla
każdego potencjalnego klienta (należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niedozwolone jest rzeczowo nieuzasadnione,
zróżnicowane traktowanie niektórych klientów, więc ceny te mogą być znane wszystkim
zainteresowanym wykonawcom).
Co do zarzutu nieprawidłowej oceny złożonych przez J…………. W…………. wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że zaoferowana cena posiada charakter rażąco
niskiej, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Izba przeanalizowała zarówno zaoferowane przez tego wykonawcę ceny oraz złożone
wyjaśnienia, a także obszerną argumentację odwołującego, zamawiającego i J…………
W…………, skorzystała także w tym zakresie z opinii biegłego.
Pomimo tego nie jest w stanie stwierdzić, że za zaoferowane ceny jednostkowe nie da się
prawidłowo wykonać zamówionego przez zamawiającego zakresu prac, a sama cena ma
charakter ceny rażąco niskiej.
Niewątpliwie taka różnica cen, jaka zaistniała pomiędzy złożonymi ofertami, zawsze będzie
wprowadzała element niepewności co do prawidłowego oszacowania i wycenienia prac,
jednak argumentację przystępującego J………… W…………., którą przedstawił w ramach
postępowania odwoławczego, trudno uznać za chybioną i odrzucić.
Tym samym, skoro Izba nie może stwierdzić jednoznacznie, że – choćby w jej przekonaniu –
cena jest rażąco niska, musi zastosować swojego rodzaju zasadę in dubio pro reo (swojego
rodzaju, gdyż nie jest to postępowanie karne) i uznać, że nie zachodzą podstawy do
odrzucenia tej oferty.
Co do samych wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez J………… W………… oraz
wskazanej przez odwołującego niejednoznaczności opinii biegłego, a także zawartych w tej
opinii konkluzji biegłego co do poszczególnych elementów wpływających na obniżenie
kosztów wykonania usługi – Izba również zauważyła te okoliczności.
Pomimo, że opinia biegłego tylko w niewielkim stopniu wyjaśnia czy odnosi się do spornej
kwestii cen, Izba stwierdziła, że nie odrzuci jej jako dowodu, gdyż same komentarze do
wyjaśnień J…………. W…………. uznała za prawidłowe. W tym zakresie Izba zgadza się z
opinią biegłego – owszem, wskazane elementy niewątpliwie mogą wpływać na obniżenie
cen, jednak trudno wskazać konkretnie, o ile. Sama konkluzja również jest podobna:
wykonanie zadań objętych ofertą Jacka Wieczorka w zakresie opisanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po cenach ofertowych można uznać za realne, gdyż brak
jednoznacznych podstaw do przyjęcia twierdzenia przeciwnego.
Oczywiście, J………… W……….. w swoich wyjaśnieniach w niektórych pozycjach podaje
konkretne kwoty owych oszczędności, ale trudno je zweryfikować odnosząc do cen
z formularza oferty i tym samym nadal nie można rozstrzygnąć kwestii, czy poszczególne
ceny z formularza ofertowego (cenowego), są adekwatne do czynności, które wykonawca
ma za nie wykonać. Z drugiej strony trudno też te ceny zweryfikować odnosząc je do takich
elementów jak roboczogodzina pracy pracownika, sprzętu, kosztu materiałów, zużycia paliwa
itd.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia J……….. W………… z postępowania z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania
w zakresie realizacji usługi konserwacji placów zabaw, ewentualnie zaniechania wezwania
do uzupełnienia dokumentów, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w tej części wykonawca zobowiązany był
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje m.in.
remont i bieżącą konserwację placu lub placów zabaw na łączną kwotę co najmniej
60.000,00 zł brutto.
W „Wykazie głównych usług” J………… W………… wskazał usługi w tym zakresie w poz. 12.
na kwotę 15.187,78 zł, poz. 15 na kwotę 11.986,40 zł, poz. 16. na kwotę 18.034,36 zł, poz.
17. 89.726,04 zł, poz. 18. na kwotę 3.600,00 zł, poz. 19. na kwotę 26.931,00 zł (nazwy
zadań zostały wskazane w pierwszej części uzasadnienia).
W odwołaniu odwołujący zakwestionował usługi wymienione w pozycjach: 12. (remont
i bieżąca konserwacja placów zabaw w mieście Ruda Śląska dzielnica Ruda na kwotę
15.187,78 zł), 17. (remont placu zabaw przy SP nr 32 ul. Kaliny 61 w Chorzowie na kwotę
89.726,04 zł) i 18. (remont placu zabaw w Zabrzu na kwotę 3.600 zł) „Wykazu głównych
usług”. Podczas rozprawy uznał, iż zarzut dotyczący pozycji 12. jest chybiony i podtrzymał
zarzuty w stosunku do poz. 17 i 18.
Co do usługi wskazanej w poz. 12. wykazu J………… W………… przedstawił umowę z
Miastem Ruda Śląska z 29 grudnia 2009 r., w której w § 5 wskazano ceny za m.in.
następujący zakres prac: wymiana piasku w piaskownicach, uzupełnianie piasku w polu
piaskowym,
malowanie
urządzeń
zabawowych,
wykonywanie
napraw
urządzeń
zabawowych, usuwanie zdewastowanych elementów małej architektury (wyjaśnienie tych
pojęć zawarto w załączniku do umowy). Prace te można uznać za remont i konserwację
placów zabaw.
Co do usługi z poz. 18 wykazu – J………… W……….. przedstawił kserokopie referencji
z 29 listopada 2012 r., 28 stycznia 2013 r. i umowy wraz z uzupełnieniem referencji
z 7 października 2013 r. wskazujące na przyszkolny plac zabaw.
Co do usługi z poz. 17. wykazu – z dokumentów przedstawionych przez J………..
W………… (oświadczenia z 10 października 2013 r. złożonego w imieniu Prezydenta Miasta
Zabrze oraz umowy z Miastem Zabrze z 17 marca 2011 r.) wynika, że przedmiotem
zamówienia nie był remont placu zabaw, jak wskazał J………W…….. w „Wykazie”, lecz
usunięcie i przeniesienie urządzeń małej architektury w postaci elementów placów zabaw
(piaskownic, huśtawek, przeplotni).
Należy przyznać rację odwołującemu, iż ten zakres prac nie odpowiada pojęciu „konserwacji
i remontu” placu zabaw, zatem pozycja ta nie odpowiada warunkowi udziału
w postępowaniu. Wynika to także z przedstawionych wraz z ofertą referencji Urzędu
Miejskiego w Zabrzu, w których wskazano nazwę zamówienia i zakres prac nim objętych.
Zatem, pomimo że prac tych nie można uznać za remont placu zabaw, jak zrobił to J…….
W………… w „Wykazie głównych usług”, to należy to uznać za jego błędną kwalifikację tych
prac, a nie złożenie nieprawdziwych informacji.
Z „Wykazu głównych usług” wynika, iż wartość usług niekwestionowanych przez
odwołującego przekracza wymagane 60.000 złotych, zatem warunek należy uznać za
spełniony.
Co do zarzutu dotyczącego braku weryfikacji osób, które podpisały zobowiązania, o których
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż dokonał takiej weryfikacji
podając nazwiska osób, które podpisały owe dokumenty – osób fizycznych prowadzących
działalność gospodarczą podpisujących się osobiście lub osób działających w imieniu spółek
zgodnie z wpisem w KRS. Izba nie stwierdziła błędu tej weryfikacji.
Izba uznała za uzasadniony zarzut odwołującego dotyczący niezachowania formy pisemnej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W……….. S………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta
W……….. S……….., Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B……….. S………..
i W………… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B……….. S………. i
W………… S…………, B………… K…………. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Komunalnych B………… K…………., H………… K…………
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H…………
K…….
Z przepisu art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika, iż
oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Przepis ten
niewątpliwie należy odczytywać przez pryzmat przepisów Kodeksu cywilnego o zachowaniu
formy pisemnej i skutkach jej niezachowania, a więc m.in. art. 78 § 1, zgodnie z którym do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Konieczne jest zatem złożenie podpisu.
Jak przyjmuje doktryna i orzecznictwo (por. np. wyrok SN z 8 maja 1997 r. sygn. II CKN
153/97 czy wyrok NSA w Warszawie z 10 listopada 2006 r., II FSK 1144/05 oraz komentarze
do Kodeksu cywilnego) podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny,
powtarzalny znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie
pełnym imieniem i nazwiskiem; nie musi on być też czytelny. Powinien jednak obejmować co
najmniej nazwisko, choćby w formie skróconej i nieczytelnej.
Przepis art. 78 Kodeksu cywilnego skorelowany jest z art. 245 Kodeksu postępowania
cywilnego, z którego wynika, że dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go
podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Konieczność własnoręczności podpisu wynika z tego, że przy podpisie chodzi
o udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w ten
sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby, a przez to zapewnić bezpieczeństwo obrotu.
Od podpisu należy odróżnić tzw. parafę, będącą skrótem podpisu, inicjałem lub znakiem
graficznym. Oznacza ona potwierdzenie przez strony treści złożonych przez nie oświadczeń
woli zawartych na danej karcie dokumentu, a także zakończenie tekstu. W obrocie
parafowanie dokumentu oznacza także uzgodnienie treści umowy, jak również stanowi
potwierdzenie sprawdzenia czy akceptacji dokumentu przez określoną osobę.
W oczywisty sposób własnoręcznego podpisu nie może zastąpić nie tylko faksymile, ale tym
bardziej pieczątka, nawet imienna. Na tle wymogów dotyczących podpisu, nie można za
podpis uznać także połączenia takiej pieczątki z parafą – jakkolwiek by to nie było
rozpowszechnione w obrocie.
Wymóg opatrzenia dokumentu podpisem jest niewątpliwie związany z bezpieczeństwem
obrotu, które ustawodawca zdecydował się chronić w dodatkowy sposób i ma on znaczenie
zwłaszcza przy dokumentach, dla których ze względu na ich ważność dla obrotu
ustawodawca przewidział formę szczególną z nadaniem jej rygoru nieważności.
Zdaniem Izby, póki ustawodawca lub choćby Sąd Najwyższy – ze względu na jej
powszechność – nie zdecydują się „konwalidować” praktyki polegającej na posługiwaniu się
pieczęcią z parafą i postawić jej ponad bezpieczeństwem obrotu, istniejąca obecnie definicja
podpisu powinna być zachowywana przy stwierdzaniu, czy dany znak graficzny jest
podpisem.
W kwestionowanej ofercie nie ma wątpliwości, iż w miejscu przewidzianym przez
zamawiającego na podpis „główny”, czyli kończący tekst oferty (wskazuje na to także
miejsce na datę jej sporządzenia), została postawiona jedynie pieczątka imienna Waldemara
Stracha, brak jest tam natomiast jakiegokolwiek znaku graficznego o charakterze podpisu
czy parafy. Zatem w tym miejscu oferta nie została podpisana ani choćby parafowana.
Pod owym miejscem na podpis znajduje się dalsza część tekstu zatytułowana „Informacje
dodatkowe”, pod którą zamawiający również przewidział miejsce na podpis. Ponieważ jest to
ostatnie miejsce na podpis w formularzu oferty (pod całym tekstem oferty), należy uznać, że
znajdujący się w tym miejscu podpis jak najbardziej spełniałby wymogi, że podpis powinien
być złożony pod tekstem oświadczenia woli.
Jednak w miejscu tym znajduje się pieczątka imienna W………….. S………… oraz znak
graficzny nie wykazujący podobieństwa do konkretnych liter alfabetu łacińskiego. Według
opisu biegłego składa się on z trzech elementów graficznych: pierwszy element zawierający
przewinięcie pętlicowe, drugi w postaci dwuelementowego wydłużonego trzonu oraz trzeci
w formie krótkiej linii o przebiegu pionowym (str. 4 opinii).
Znak ten, zdaniem Izby, należy zakwalifikować jako parafę, gdyż nie odpowiada przywołanej
powyżej definicji podpisu. O ile bowiem jest na tyle skomplikowany, że poprzez grafologiczne
badania porównawcze da się go zidentyfikować/zakwalifikować jako pochodzący od danej
osoby (W………….. S…………), np. poprzez modelunek przewinięcia pętlicowego czy
sposób wyprowadzania końcowej pionowej grammy, to w żaden sposób nie przedstawia on
nazwiska W……….. S…………., nawet w formie skróconej czy nieczytelnej.
Obie te kwestie zostały potwierdzone opinią biegłego grafologa powołanego przez Izbę.
Przy tym, co do treści opinii biegłego – należy zwrócić uwagę, iż inaczej definiowany jest
podpis w znaczeniu prawnym (wyżej wskazane stanowisko doktryny i orzecznictwa
odróżniające podpis od parafy), a inaczej w znaczeniu kryminalistycznym, gdzie parafę
uznaje się za najbardziej skrócony podpis, gdyż badane jest nie jej prawne znaczenie, lecz
możliwość określenia jej autentyczności (str. 5 i 6 opinii biegłego).
Jakkolwiek należałoby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż, zdaniem Izby, wymóg, by podpis
odzwierciedlał nazwisko podpisującego (np. K………… czy N……….), musi mieć także na
celu to, by adresat dokumentu wiedział, że dany znak graficzny pochodzi od osoby o danym
nazwisku bez uciekania się do pomocy grafologa i stosowania przez niego mikroskopowych
metod porównawczych.
W odniesieniu do argumentacji zamawiającego i przystępującego konsorcjum należy zwrócić
uwagę, iż wymóg złożenia podpisu dotyczy właściwie tylko owego jednego podpisu
kończącego dokument. A zatem powinien on się znajdować w którymś z miejsc na str. 11
formularza oferty. Gdyby znajdował się na miejscu wyższym, nie miałoby znaczenia, że
część „Informacje dodatkowe” została jedynie parafowana (nie są one ważne dla treści
oferty). I na odwrót – gdyby podpis znajdował się pod częścią „Informacje dodatkowe”,
znajdowałby się w prawidłowym miejscu – pod treścią oferty.
Nie ma też znaczenia, że wykonawca parafował każdą stronę oferty – jest to powszechnie
praktykowane i brak jest wymogu, by każda strona została podpisana. A przy tym nie
zmienia to faktu, że parafa nie jest podpisem.
Należy też zwrócić uwagę, iż mimo wymogu pisemności, rygorem nieważności została objęta
jedynie oferta (oferta sensu stricto), a nie inne dokumenty, np. oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (które zresztą, w przeciwieństwie do oferty, można
uzupełniać).
Jak wynika z zasad prawa cywilnego, rygor nieważności powoduje, że ofertę należy uznać
za w zasadzie nieistniejącą. Zatem nie mają znaczenia inne „mankamenty” przedstawionych
przez konsorcjum dokumentów, wskazane przez odwołującego.
Jednak z praktyki postępowań wynika, iż taka oferta jest odrzucana w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 1 i/lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – jako niezgodna z ustawą Prawo
zamówień publicznych lub nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z punktu widzenia
procedury udzielania zamówień publicznych nie jest to błąd, a pozwala zachować „porządek”
w liczbie ofert, które wpłynęły do zamawiającego.
Zatem zamawiający powinien odrzucić tę ofertę, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art.
82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego.
Ponieważ jednak oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W…………. S…………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład
Oczyszczania Miasta W………… S……….., Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k.,
B………… S………… i W………… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B……….
S………. i W………… S……….., B………….. K………… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych B………… ………. H………..
K………… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych
H………. K……… nie jest ofertą uznaną za najkorzystniejszą, a J…….. W………., jak wynika
z
jego
zachowania,
wciąż
deklaruje
chęć
zawarcia
umowy
z zamawiającym, obecnie brak jest wpływu uznania przez zamawiającego tej oferty za
prawidłową na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ Izba nie stwierdziła wpływu ww.
naruszeń na wynik postępowania, orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. oraz AVR S.p.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR Sp.
z o.o. oraz AVR S.p.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od AVR Sp. z o.o. oraz AVR S.p.A. na rzecz Gminy Bytom –
Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2253/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Bytom – Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „realizację pakietu usług sanitarno-
-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 lipca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 139-241927. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie oraz AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców, z uwagi na wybór najkorzystniejszej oferty
w sytuacji, gdy przedłożone przez wykonawcę J………… W………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J………… W………….. wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w części zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, budziły
wątpliwości zamawiającego co do wystąpienia przesłanek do ich utajnienia,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty zmierzający do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tej ustawy,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na nieodrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W………… S………..
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta
W…………. S………., Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B………. S…………
i W………… S………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B………… S…….. i
W……….. S…………, B…………. K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Komunalnych B………… K…………, H……….. K……….. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H…………. K………
(zwanych dalej także „konsorcjum”) jako niezgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych
wskutek niezachowania właściwej jej formy (pisemnej pod rygorem nieważności),
4. art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez J………… W……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J………
W………… wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że zaoferowana cena
posiada charakter rażąco niskiej
oraz „z ostrożności procesowej”:
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania J………. W………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J………. W……….. z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie
realizacji usługi konserwacji placów zabaw,
6. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Jacka
Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J……….. W………… oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Waldemar Strach prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S……….., Zakład
Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B……….. S………… i W………… S………….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji
Nieczystości „EKO-SYSTEM” B………… S………. i W……. S………., B………. K………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych B………..
K……….., H……….. K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Komunalnych H……….. K………. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu,7. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: W………. S………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S…………., Zakład Robót Drogowych
Orfin
Sp.
z
o.o.
Sp.k.,
B……….
S………
i W………… S………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B………. S……… i
W……….. S………., B………… K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Komunalnych B……….. K…………, H……….. K………….. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H……….. K……….. z
postępowania, z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, a następnie
zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców jako wykonawcy wykluczonego z
postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty J………… W…………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J……….. W…………,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. odtajnienia wyjaśnień złożonych przez J……… Wi………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J…………
W…………. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
4. odrzucenia oferty J……….. W………… prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J…………. W……….. .
5. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W…………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład
Oczyszczania Miasta W…………. S……………, Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o.
Sp.k., B……….. S……….. i W………… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B……….
S………. i W……….. S……….., B……….. K…………. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Komunalnych B……….. K…………, H………. K………..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H……..
K…………,
6. wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zaoferowana przez J………. W………. cena ma
charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa znaczną część wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający
poprzez zaniechanie wyjaśnienia tej kwestii przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty doprowadził do znacznego pogorszenia sytuacji pozostałych wykonawców w zakresie
kontroli prawidłowości decyzji podejmowanych przez zamawiającego, a także w odniesieniu
do przysługujących im środków ochrony prawnej.
Zdaniem odwołującego J……….. W……….. zastrzegł szereg wiadomości, którym nie można
przydać przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem są możliwe do uzyskania w sposób
w pełni legalny, z ogólnie dostępnych źródeł (np. informacje o realizowanych przez Urzędy
Pracy projektach aktywizacji osób bezrobotnych, czy też porównania ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, skoro są one jawne od momentu ich otwarcia). Oznacza
to, że zamawiający nie dokonał oceny zasadności utajnienia tych informacji, ograniczając się
do przyjęcia do wiadomości stanowiska wykonawcy.
Ponadto wskazane w wyjaśnieniach elementy nie mogą mieć tak znaczącego wpływu na
wysokość zaoferowanej ceny, jak przedstawia Jacek Wieczorek.
Kalkulując cenę oferty wykonawca powinien uwzględnić postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Cena oferty powinna obejmować wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia w tym m.in. wszystkie ryzyka, koszty materiałów, pracy
sprzętu i urządzeń, koszty wynagrodzenia pracowników itp. Jakość i sposób wykonania
i odbioru prac dla każdej z usług został opisany w załączniku nr 10 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się do
Jacka Wieczorka o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Wynikało to z faktu, iż opiewała ona na kwotę 13.797.428,01
złotych brutto, podczas gdy kolejna oferta na kwotę 17.916.576,35 zł, zaś oferta
odwołującego na kwotę 20.913.615,47 złotych brutto. Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 23,6 mln złotych brutto.
Zamawiający zażądał, aby wykonawca wyjaśnił, czy w cenie oferty uwzględnił wykonanie
wszystkich czynności wyszczególnionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności
w zakresie zimowego utrzymania miasta, w tym: materiałów i pracy sprzętu, związane
z wynagrodzeniem pracowników i inne koszty związane z zatrudnieniem, związane
z ustawieniem skrzyń na piasek i wypełnienie ich i uzupełnianie mieszaniną środków
chemicznych i niechemicznych, związane z osiągnięciem wymaganych standardów
zimowego utrzymania określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,
związane z organizacją ruchu na drogach podczas wykonywania prac. Zamawiający zażądał
również wyjaśnień, jakie czynniki miały decydujący wpływ na kalkulację ceny na poziomie
wskazanym w ofercie w odniesieniu do: pielęgnacji krzewów, oprysków chemicznych,ścinania i prześwietlania oraz usuwania drzew, utrzymania placów zabaw (mając
w szczególności zapisy dot. codziennych przeglądów każdego z obiektów oraz codziennym
ich oczyszczaniem), utrzymania ławek obejmującego malowanie, wymianę desek i szczebli,
mycie ławek zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekiwał złożenia
wyczerpujących wyjaśnień dotyczących powodów „zaoferowania tak niskiej ceny
i przekonania go, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że realne jest
wykonanie przedmiotu zamówienia za podaną cenę”. Zamawiający zwrócił się również
o wyjaśnienie, czy wykonawca uwzględnił zysk.
J……….. W………… przesłał ww. wyjaśnienia, jednak zastrzegł je w przeważającej
większości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W oparciu o informacje nieutajnione można
stwierdzić, że zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej.
Wykonawca wskazuje na możliwość obniżenia ceny przez wskazanie elementów
wyposażenia zakładu i kompetencji pracowników. Jednak wymóg posiadania magazynu soli
dotyczył każdego wykonawcy. Oferta na dostawę soli dla J………… W……….. nie kształtuje
się w sposób niezwykle korzystny. Również faktu uzyskania certyfikatu ISO nie sposób
uznać za element pozwalający na tak znaczne obniżenie ceny, przeciwnie – przestrzeganie
zasad nakładanych przez tego typu procedury prowadzi do wzrostu kosztów działalności.
Wszyscy wykonawcy dysponują kompetentnymi pracownikami.
J………… W………. przedstawia umowę z urzędem pracy dotyczącą skierowania na staż
osób bezrobotnych, która wygasa w październiku 2013 r. dla 20 osób, nie wynika więc z tegożadna nadzwyczajna korzyść. Nie jest znana liczba faktycznie pracujących (pozostałych)
stażystów. Z umowy tej również wynika zobowiązanie do zatrudnienia niektórych z tych osób
na umowę o pracę na okres co najmniej 3 miesięcy. Nie wiadomo, czy kolejny wniosek
zostanie przez urząd pracy rozpoznany pozytywnie.
Na podstawie wyjaśnień i porównania cen dla kluczowych elementów oferty można
stwierdzić, że nie jest realne wykonanie niektórych usług oraz że ceny niektórych elementów
są nierealne i wymagają np. nadzwyczaj korzystnych warunków pogodowych, tj. braku
opadów śniegu w sezonie zimowym. J………… W………. popełnił rażące błędy w
metodologii obliczenia ceny i musiał przyjąć zupełnie nierzeczywiste założenia. Zdaniem
odwołującego wykonanie przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie nie jest realne.
Największym czynnikiem kosztotwórczym jest realizacja przedsięwzięć związanych
z zimowym utrzymaniem miasta. Na podstawie informacji prasowych można stwierdzić, że
na odśnieżanie (kompleksowe utrzymanie zimowe) miasto Bytom wydaje ok. 5,5 mln złotych
na jeden sezon zimowy. Zasadność tej kwoty wynika również z analizy danych miasta
Bytom, według których koszt zimowego utrzymania dróg od 1 listopada 2012 r. do 31 grudnia
2012 r., wyniósł 1.223.500 zł. Orientacyjny koszt utrzymania pasa drogowego od
1 do 13 stycznia 2013 r. wyniósł 350.000 zł. Koszt utrzymania terenów poza ulicami w tym
okresie wyniósł 26.355,34 zł. Zatem koszt utrzymania zimowego w Bytomiu za jeden sezon
wynosi między 4 a 5 mln złotych. Natomiast cena zaoferowana przez J……….. W…………
za dwa pełne sezony utrzymania zimowego wyniosła 5.981490,81 zł brutto.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w ramach pielęgnacji krzewów konieczne jest
wykonanie następujących prac: cięcie formujące krzewów żywopłotowych, krzewów
pielęgnacyjnych, odchwaszczanie powierzchni gruntu pod krzewami, nawożenie wiosenne,
uzupełnianie na bieżąco warstwy kory (ściółki) pod krzewami, podlewania krzewów
w niekorzystnych warunkach atmosferycznych. Wartość tej pozycji w ofercie odwołującego
wyniosła 361.770,15 zł brutto, drugi z wykonawców wycenił te prace na 463.001,00 zł brutto,
a oferta J………… W………….. wyniosła 142.400,3 zł brutto.
Zdaniem odwołującego nie ma możliwości wykonania tych wszystkich prac za cenę
zaoferowaną przez J…………. W………….., w związku z tym, iż nie istnieją rozwiązania
techniczne, które umożliwiałyby tak znaczne obniżenie kosztów. Trudno sobie wyobrazić tak
znaczną różnicę w poziomie wynagrodzeń pracowników u różnych wykonawców, a także
w cenach niezbędnych do zakupu materiałów. Podobnie w odniesieniu do oprysków
chemicznych. Wycena tej pozycji wyniosła odpowiednio 42.630,36 zł u odwołującego,
20.330,00 zł u drugiego wykonawcy oraz 6.622,80 zł u J……….. Wi………... Taka wartość
musi budzić uzasadnione podejrzenie co do dokonania właściwej wyceny, przede wszystkim
z uwagi na koszt samych środków chemicznych.
Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia średnie miesięczne koszty utrzymania placu zabaw w Bytomiu wynosiły ok.
2000 zł/miesiąc za jeden plac. Dodatkowy koszt wykonania przeglądu z dopuszczeniem do
eksploatacji to ok. 150 zł za przegląd jednego placu. Natomiast cena zaoferowana przez
J……….. W………….. w przeliczeniu na jeden plac to 60-900 zł/miesiąc za jeden plac, tj.średnio miesięcznie ok. 296,40 zł za plac. W ramach czynności porządkowych zamawiający
wymagał wykonania szeregu czynności, które wymagają zaangażowania kilku osób, w tym
konserwatora posiadającego odpowiednie kwalifikacje oraz poniesienia nakładów
materialnych na utrzymanie placów zabaw w wymaganym przez zamawiającego
standardzie. Metody wykonania zamówienia i stosowane rozwiązania technologiczne mają
charakter standardowy, niemal identyczny w przypadku wszystkich podmiotów ubiegających
się o realizację zamówienia.
Skoro zawarcie umowy o staż bezrobotnych jest zdarzeniem niepewnym, zaś zawarte
umowy wygasną przed faktycznym przystąpieniem do realizacji zamówienia, brak jest
podstaw do twierdzenia, że J………… W………. udzielona została pomoc publiczna, która
będzie miała wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Nie zachodzą również żadne
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, które mogłyby zostać uznane za
obiektywny czynnik powodujący obniżenie zaoferowanej ceny.
Biorąc pod uwagę obmiarowy charakter wynagrodzenia, wykonawcy zostanie wypłacona
kwota jedynie za faktycznie zrealizowane usługi. Nie można zatem uwzględnić sytuacji, że
pewna część wynagrodzenia, z uwagi na wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji
przedmiotu umowy, zostanie wypłacona pomimo braku konieczności realizacji któregoś
z elementów usługi. Ponadto zaoferowane ceny we wszystkich elementach składowych są
zaniżone w porównaniu do ofert pozostałych wykonawców i obowiązujących cen rynkowych,
stąd odwołujący nie ma wątpliwości, iż nie będzie możliwe refinansowanie kosztów
wykonania jednych składowych usługi środkami pochodzącymi z zysku osiągniętego na
realizacji innych pozycji tego kontraktu, w odniesieniu bowiem do całości ceny oferty należy
stwierdzić, iż ma ona charakter rażąco niskiej.
Zamawiający zaniechał wykluczenia J………… W…………. z postępowania pomimo
złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania
dotyczących realizacji usługi remontu i bieżącej konserwacji placu zabaw w ramach zadania
„Zagospodarowanie części terenu Szkoły Podstawowej nr 32, przy ul. Kaliny 61
w Chorzowie”, wskazanego w wykazie wykonanych usług. Z informacji uzyskanych przez
odwołującego wynika, iż zakres prac nie obejmował remontu ani bieżącej konserwacji placu
zabaw.
Zamawiający co najmniej zaniechał wezwania J……….. W………….. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu remontu i bieżącej
konserwacji placu lub placów zabaw na łączną kwotę co najmniej 60 000 zł brutto.
Z załączonego do oferty „Wykazu głównych usług”, następnie uzupełnianego w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego wynika, iż podmiot ten zrealizował:
1. remont i bieżącą konserwację placów zabaw o wartości 15.187,78 zł w ramach zadania
„Utrzymanie parków i zieleńców oraz zieleni przyulicznej w mieście Ruda Śląska w dzielnicy
Ruda”,
2. remont i bieżącą konserwację placów zabaw o wartości 11.986,40 zł w ramach zadania
„Konserwacja terenów zieleni miejskiej w Zabrzu. Zadanie nr 1: Konserwacja terenów zieleni
miejskiej oraz zimowe utrzymanie chodników w Zabrzu w dz. Helenka, dz. Rokitnica, dz.
Grzybowice, dz. Mikulczyce, dz. Biskupice, DK-4”,
3. remont i bieżącą konserwację placów zabaw o wartości 18.034,36 zł w ramach zadania
„Konserwacja terenów zieleni miejskiej w Zabrzu. Zadanie nr 2: Konserwacja terenów zieleni
miejskiej oraz zimowe utrzymanie chodników w Zabrzu w dz. Śródmieście, dz. Maciejów,
Park Hutniczy, oś. Kopernika, oś. M. Skłodowskiej-Curie, oś. W. Tatarkiewicza”,
4. remont placu zabaw o wartości 89.726,04 zł w ramach zadania „Zagospodarowanie części
terenu Szkoły Podstawowej nr 32, przy ul. Kaliny 61 w Chorzowie”,
5. remont placu zabaw o wartości 3.600,00 zł w ramach zadania „Usunięcie i przeniesienie
urządzeń małej architektury”,
6. remont i bieżącą konserwację placów zabaw o wartości 26.931,00 zł w ramach zadania
„Realizacja pakietu usług sanitarno-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta
Bytomia”.
Nie wszystkie z ww. zadań odpowiadają zakresowi warunku.
Z referencji wystawionych 11 czerwca 2012 r. przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska wynika,
iż J………… W…………. od 1 maja 2010 r. do 30 kwietnia 2012 r. realizował „usługi w
zakresie utrzymania parków i zieleńców, miejskich terenów zieleni oraz zieleni
przyulicznej...”,
a zakres tych usług obejmował „utrzymanie terenów zieleni o powierzchni 415.707 m kw,
w tym: utrzymanie parków i zieleńców 131.728 m kw, utrzymanie miejskich terenów
zielonych 105.564 m kw, utrzymanie zieleni przyulicznej 178.415 m kw (w tym 124.831 m kw
Drogowa Trasa Średnicowa)”. Można z nich wywnioskować, że wykonawca wykonał usługi
polegające na utrzymywaniu terenów zielonych, a nie placów zabaw. Fakt należytego
wykonania ich bieżącej konserwacji i remontów nie został w dokumencie referencji w żaden
sposób potwierdzony.
Z referencji z 29 listopada 2012 r. wydanych przez Wydział Usług Komunalnych i OchronyŚrodowiska Urzędu Miasta Chorzowa wynika, iż J……….. W…………… w ramach zadania
„Zagospodarowanie części terenu Szkoły Podstawowej nr 32, przy ul. Kaliny 61
w Chorzowie” wykonał w sposób zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończył następujący zakres rzeczowy: roboty przygotowawcze polegające na demontażu
i utylizacji starych ławek, konstrukcji do gry w kosza, demontażu stołów do gry w ping-ponga,
rozebranie nawierzchni asfaltowej, nawierzchni z kostki betonowej, bieżni do skoku w dal;
wykonanie odwodnienia wraz z jego regulacją; wykonanie nawierzchni z bruku klinkierowego
na pow. 607 m kw; budowa donic z cegły klinkierowej na pow. 116,5 m kw; wykonanie
nawierzchni syntetycznej na pow. 278 m kw; zagospodarowanie terenu zielenią tj. wykonanie
trawnika z gotowej darni na pow. 128,5 m kw, sadzenie drzew iglastych i liściastych;
sadzenie krzewów iglastych, liściastych, wrzosowych i żywopłotowych; dostawa i montaż
urządzeń zręcznościowych i sportowych.
Zdaniem odwołującego referencje te wskazują, że przedmiotem inwestycji były prace
budowlane polegające na budowie nowego obiektu budowlanego (budowli) w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo budowlane, a nie remont. Poza tym jest to budowa typowego
obiektu sportowego, nie placu zabaw.
Co do zadania wymienionego w punkcie 5., jego zakres, ujawniony w referencjach
z 21 kwietnia 2011 r. wystawionych przez Wydział Infrastruktury Urzędu Miejskiego w Zabrzu
również nie wskazuje, aby prace te dotyczyły remontu lub bieżącej konserwacji palców
zabaw. Są to prace rozbiórkowe wraz z montażem niektórych pozyskanych tą drogą
elementów na innych obiektach. Tego rodzaju rozbiórka i montaż nie mieszczą się w definicji
remontu, bowiem prace remontowe wykonywane są na istniejącym obiekcie i polegają na
odtwarzaniu stanu pierwotnego, a nie przenoszeniu elementów budowli (placu zabaw)
i montowaniu ich w innym miejscu.
Zatem zamawiający zobligowany był przynajmniej do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego w tym zakresie zaniechał.
Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W…………
S………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania
Miasta W………… S…………, Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B…… S…….
i Wa………….. S………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B……… S……… i
W………… S…………., B…………. K…………. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Komunalnych B…………… K……….., H…………. K…………..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H……….
K………… powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodna z art. 82 ust. 2 tej ustawy, tj. z powodu
niezachowania formy, w jakiej oferta powinna zostać złożona, a więc pisemnej pod rygorem
nieważności. Ustanowiony przez członków konsorcjum pełnomocnik nie podpisał złożonej
oferty – w miejscu na podpis upoważnionego przedstawiciela wykonawcy umieszczona
została wyłącznie pieczęć „Właściciel W……….. S………….”.
Zamawiający w rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
przygotowywania ofert” wyraźnie wskazuje: „Oferta, wszystkie oświadczenia i załączniki
winny być podpisane i opieczętowane przez Wykonawcę. Oznacza to, że muszą być
podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, określoną we
właściwym rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla formy organizacyjnej
Wykonawcy...”
Pełnomocnik konsorcjum wprawdzie parafował wszystkie strony formularza, ale nie złożył
podpisu pod zasadniczą częścią formularza ofertowego, zawierającą oświadczenie woli
w zakresie zaproponowanej ceny (będącej podsumowaniem całości złożonej oferty).
W świetle art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że odcisk pieczątki
imiennej nie jest desygnatem pojęcia własnoręcznego podpisu. Skoro więc zamawiający
wymagał zachowania formy pisemnej oferty, a wymóg ten koresponduje z bezwzględnie
obowiązującym przepisem art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to
niezachowanie tego wymogu, aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla
zachowania formy pisemnej oświadczenia woli niezbędne jest złożenie własnoręcznego
podpisu pod dokumentem obejmującym jego treść.
W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z brakiem zachowania właściwej formy
złożonego oświadczenia woli z uwagi na brak własnoręcznego podpisu pełnomocnika
konsorcjum. Nie mogą tego faktu zmienić ani parafowanie stron zawierających formularz
cenowy, z uwagi na podstawową funkcję parafy (odmienną od podpisu), tj. potwierdzenia, że
osoba, która zamierza złożyć oświadczenie woli o określonej treści, zna i akceptuje tę treść
(przed jego złożeniem, czyli złożeniem stosownego podpisu), ani okoliczność, iż w miejscu
przeznaczonym do złożenia podpisu przez przedstawiciela wykonawcy wbita została
pieczątka imienna pełnomocnika konsorcjum. Brak podpisu pełnomocnika konsorcjum pod
złożoną ofertą spowodował również brak akceptacji postanowień umownych.
Zamawiający skierował do konsorcjum wezwanie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdzających, że
konsorcjum będzie dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w postaci
pisemnych zobowiązań podmiotów, na potencjał których konsorcjum się powołuje, do
oddania konsorcjum do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia.
W odpowiedzi konsorcjum złożyło m.in. dokumenty zatytułowane „pisemne zobowiązanie
podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów/osoby zdolnej do wykonania zamówienia”,
w których, kolejno, W……….. R…………zobowiązuje się do oddania konsorcjum zasobu
w postaci: „Uprawnienia SEP kat. E do 1 kW – świadectwo kwalifikacyjne nr E/3400/210/11
ważne do 24.11.2016 r.” L………. N………..: „Uprawnienia SEP kat. E do 1 kW –świadectwo kwalifikacyjne nr 610”, a S………… S………….: „Zaświadczenie nr 1051/2012 o
ukończeniu szkolenia w zakresie wykonywania niektórych czynności związanych z
kierowaniem ruchem drogowym wydanym przez WORD w Katowicach – ważne do
10.08.2017 r., Zaświadczenie stwierdzające przygotowanie zawodowe do pełnienia
samodzielnych
funkcji
technicznych
w budownictwie o specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych
z ograniczeniem do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych z dnia 19.11.1993 r.,
zaświadczenie – członek Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów z dnia 18.12.2012r.”
Z powyższych dokumentów wynika, iż przedmiotem udostępnianego konsorcjum potencjału
są świadectwa kwalifikacyjne i zaświadczenia. Taki zakres zobowiązania podmiotu trzeciego
nie znajduje oparcia w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, który
stanowi, iż wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów. Dyspozycją tego przepisu nie są więc objęte uprawnienia i kwalifikacje, które
mają charakter osobisty i nierozerwalnie związane są z konkretną osobą.
Dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
powołujących się na potencjał podmiotów trzecich zamawiający powinien dołożyć
szczególnej staranności w ocenie realności takiego zobowiązania, jego treści i formy. Musi
z niego w sposób jednoznaczny wynikać, kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres
zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki
sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
J………… W………….., jak i konsorcjum, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, korzystają z potencjału podmiotów trzecich, przedstawiając w tym celu
stosowne zobowiązania tychże podmiotów. Przedkładając zamawiającemu tego typu
zobowiązania, wykonawcy ci powinni byli udowodnić, że składający takie oświadczenie
w imieniu podmiotu trzeciego mają prawo do jego reprezentacji. Nie spełnia wymogu
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,
dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną, jak też dokument podpisany przez osobę,
której umocowania do działania w imieniu podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał.
To na zamawiającym spoczywa obowiązek weryfikacji spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany on jest do wykorzystania wszelkich
prawem dopuszczalnych środków, w szczególności instytucji uzupełnienia z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu uzyskania pełnej wiedzy w tym zakresie.
Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował tego, czy zobowiązania podmiotów trzecich
przedstawiane przez obu wykonawców zostały podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji tych podmiotów (w szczególności można tu wskazać takie podmioty trzecie jak:
PBI Spółka Jawna S………… B………. T………. R……….., Cagro sp. z o.o. w ofercie
konsorcjum oraz W………….. Sp. z o.o. w ofercie J……….. W…………..
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości ze względu na brak
podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających zarzuty i żądania odwołującego.
Co do zaniechania wyjaśnienia kwestii związanej z zastrzeżeniem przez J………… W……….
jako tajemnicy przedsiębiorstwa znacznej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
– ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani orzecznictwo Sądu Najwyższego nie
wskazuje na procedurę dokonania takiej weryfikacji. Nie można zgodzić się z odwołującym,że niewyjaśnienie kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przed wyborem
najkorzystniejszej oferty w sposób negatywny wpłynęło na sytuację wykonawcy w zakresie
dostępu do środków odwoławczych. Odwołujący miał dostęp do treści wyjaśnień w takim
samym zakresie zarówno w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty, jak i po nim.
Wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający dokonał oceny zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa treści wyjaśnień i stwierdził, iż zastrzeżenie było uprawnione.
Jak podkreśla wykonawca, wszystkie zawarte w wyjaśnieniach informacje składają się na
jedną spójną całość mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą, dotyczą bowiem
mechanizmów wypracowanych w wieloletniej praktyce firmy, służących na rynku
konkurencyjnym zdobywaniu zamówień, wycenianiu usług.
Co do rażąco niskiej ceny – faktem jest, że w ramach ofert złożonych w postępowaniu
zachodzi znacząca rozpiętość zaoferowanych cen, również w odniesieniu do kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Z tego powodu zamawiający
zastosował przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych procedurę wyjaśnienia
ceny. Założone przez wykonawcę wyjaśnienia przesądziły, iż za zaoferowaną cenę możliwe
jest wykonanie zamówienia bez zagrożenia dla jego prawidłowej realizacji. Powyższą różnicę
cen uzasadnia m.in. fakt, iż wykonawca:
1. powiązał realizację usług ogrodniczych ze sprzątającymi, co pozwoliło zoptymalizować
zatrudnienie pracowników i wykorzystanie środków trwałych, zredukować godziny
nieproduktywne oraz koszty transportu do miejsca świadczenia usług,
2. posiada magazyn soli na terenie Bytomia, co w znacznym stopniu redukuje koszty
ponoszone na dojazd (zamawiający zrezygnował z wymogu posiadania magazynu soli na
terenie Bytomia),
3. posiada zbiornik paliw, który umożliwia korzystanie z hurtowych zakupów paliw
z pominięciem pośredników oraz umożliwia samodzielną organizację dystrybucji do
poszczególnych pojazdów,
4. posiada warsztat naprawczy pojazdów mechanicznych, dzięki czemu nie ponosi kosztów
związanych z ich naprawą i konserwacją,
5. zaopatruje się w hurtowniach u sprawdzonych dostawców, korzysta z przedsezonowych
zakupów,
6. jego koszty zarządu są niewspółmiernie mniejsze od kosztów w strukturach
korporacyjnych, a także w stosunku do wykonawców współpracujących na zasadzie
konsorcjum,
7. większość prac wykonywana jest mechanicznie, co zwiększa efektywność i ogranicza
nakłady na pracę fizyczną,
8. od 1989 r. realizuje takie usługi na terenie Bytomia, a 98 % osób zatrudnionych to
mieszkańcy Bytomia. Zatem doskonale rozpoznał przedmiot zamówienia, zna miasto, jego
siatkę komunikacyjną, co poprawia logistykę jego działań, skraca czas reakcji, umożliwia
płynną korektę działań.
Wykonawca przedstawił kalkulację uzasadniającą wysokość zaoferowanej ceny oraz
wskazał, że w zaoferowanej cenie uwzględnił zysk na poziomie 6,5%.
Zdaniem zamawiającego różnica między cenami przedstawionymi w ofertach przez
poszczególnych wykonawców jest naturalnym elementem strategii cenowej oraz konkurencji
na rynku. Nie można również przyjąć, że cała oferta zawiera rażąco niską cenę wyłącznie na
podstawie poszczególnych cen jednostkowych.
Co do zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: W………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny
Zakład Oczyszczania Miasta W…………. S…………, Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z
o.o. Sp.k., B…………. S……….. i W……….. S………… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-
SYSTEM”
B………..
S………
i W……….. S………., B……… K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Komunalnych B………. K………, H……….. K……….. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H………… K………. z powodu braku
podpisu pod złożoną ofertą, to nieznana jest podstawa, z której odwołujący wywodzi, iż
strony formularza oferty oznaczone zostały parafą, a nie podpisem W…………. S………..
Taki sam znak graficzny został złożony np. pod „Informacjami dodatkowymi” formularza
oferty, na pełnomocnictwach, czy na oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia.
Brak podpisu pełnomocnika konsorcjum pod pierwszą częścią formularza oferty nie oznacza
braku złożenia oferty w formie pisemnej. Podpis ten został bowiem złożony pod drugą
częścią formularza oferty oraz na każdej stronie formularza cenowego stanowiącego wraz
z formularzem oferty jednolitą całość. Podpis ten został złożony również na stronie
zawierającej informacje właśnie o cenie oferty i terminie wykonania zamówienia.
Niezasadny jest również zarzut, iż brak podpisu pełnomocnika konsorcjum pod złożoną
ofertą spowodował brak akceptacji postanowień umownych. Konsorcjum załączyło do oferty
istotne postanowienia umowne w brzmieniu stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które każdy z konsorcjantów podpisał, a ponadto każdy
z konsorcjanów złożył oświadczenie, że akceptuje zmiany wzoru umowy dokonane przed
dniem składania ofert oraz jej aktualną treść.
Co do zaniechania wezwania J………… W……….. do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym remontu
i bieżącej konserwacji placu lub placów zabaw na łączną kwotę co najmniej 60.000,00 zł
brutto oraz zaniechania wykluczenia go z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji dotyczących zagospodarowanie części terenu Szkoły Podstawowej nr 32 przy ul.
Kaliny 61 w Chorzowie – zgodnie z częścią V pkt 2 ppkt 2 Iit. e specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wykonawca zobowiązany był wykazać, iż w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje m.in. remont i bieżącą konserwację placu lub
placów zabaw na łączną kwotę co najmniej 60.000,00 zł brutto. Usługi mogły być wykonane
w ramach jednej lub kilku umów.
Odwołujący zakwestionował referencje wystawione przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska
przedłożone na potwierdzenie należytego wykonania usługi wykazanej pod poz. 12 wykazu
zarzucając, iż w dokumencie tym w żaden sposób nie został potwierdzony fakt wykonania
bieżącej konserwacji i remontów placów zabaw.
Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie ugruntował się pogląd, iż dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi, dostawy czy robót budowlanych nie służy
potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Dokumentem służącym takiemu
potwierdzeniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy składane w formie wykazu głównych
usług. Brak jest zatem podstaw prawnych i faktycznych do uznania powyższego zarzutu.
Usługi wykazane pod poz. 12, 15, 16 i 19 w sposób wystarczający potwierdzają spełnienie
warunku, gdyż ich łączna wartość wynosząca 72.139,54 zł przekracza wymagane 60.000 zł.
Odwołujący wskazuje, że przedmiotem udostępnianego wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia: W………….. S……….. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S…………., Zakład Robót
Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B………. S……… i W………. S……….. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości
„EKO-SYSTEM” B………. S………… i W……….. S………., B…………. K…………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych B……….
K………., H………… K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Komunalnych H………… K………..
potencjału są różnego rodzaju świadectwa i zaświadczenia.
Jednak jest to wniosek nieprawidłowy, gdyż ocena spełnienia przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu nie może opierać się tylko na podstawie fragmentu treści danego
dokumentu. Zobowiązania podmiotu trzeciego należy badać w powiązaniu z wykazem osób,
w treści którego, obok imienia i nazwiska, wykonawca zawarł również informacje na temat
kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia danej osoby. Przytoczenie w treści zobowiązań
określonych uprawnień czy świadectw miało na celu powiązanie danego dokumentu
z konkretną osobą z wykazu. Świadczy o tym dalsza treść zobowiązań w brzmieniu: „Sposób
wykorzystania zasobu: Wykonanie czynności w zakresie przedmiotowego zamówienia
odpowiadających posiadanym uprawnieniom. Forma prawna łącząca strony: Po uzyskaniu
zamówienia zostanie podpisana odpowiednia umowa cywilnoprawna pomiędzy stronami".
Zamawiający pozytywnie ocenił spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem musiał
stwierdzić m.in. iż zobowiązania podmiotów trzecich zostały podpisane przez uprawnione
podmioty – albo osoby fizyczne osobiście, albo uprawnionych wspólników lub członków
zarządu spółek.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień J……….. W.……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J………… W…………. dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, w części zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba uznała za częściowo
uzasadniony.
Po zapoznaniu się z argumentacją J……… W………. dotyczącą powodów utajnienia tych
informacji oraz z treścią tych dokumentów Izba stwierdziła, że jej zdaniem w większości nie
zawierają
one
informacji
organizacyjnych
mających
wartość
gospodarczą,
charakterystycznych tylko dla tego przedsiębiorcy. W wyjaśnieniach tych bowiem
wykonawca wskazywał na ogólne czynniki ekonomiczne i zasady prowadzenia
przedsiębiorstwa
oraz
minimalizacji kosztów
znane
każdemu
ekonomiście czy
przedsiębiorcy i – przynajmniej z założenia – wykorzystywane przez każdego przedsiębiorcę,
takie jak: efekt skali, doświadczenie, najtańszy zakup materiałów (bez pośredników, hurtowy,
przedsezonowy, rabaty), korzystanie ze sprawdzonych dostawców czy podwykonawców,
optymalizacja wykorzystania sprzętu i pracowników, jak najkrótszy dojazd, własny magazyn,
sprawdzone i doskonalone metody zarządzania, „kalkulacja rozsądnego zysku”, niski koszt
zarządu, wykorzystanie własnego serwisu, wiarygodność płatnicza zamawiającego,
korzystanie z programów aktywizacji osób bezrobotnych itd.
Przy tym należy zauważyć, że ze względu na „publiczny” charakter nie powinny być też
utajniane informacje dotyczące – jak nazwał to wykonawca – „pomocy publicznej”, czyli
umów z Urzędem Pracy w Bytomiu.
Niektóre obliczenia, np. zużycie soli drogowej, jak wskazał wykonawca, odnoszą się do norm
przyjętych w stosownych rozporządzeniach, zatem tu również trudno mówić o informacjach
mających charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Również informacje dotyczące kosztów stałych, zmiennych i mieszanych mają charakter
ogólnych rozważań ekonomicznych, a porównanie cen ma charakter odtwórczy.
Zdaniem Izby informacje te mogą być przez zamawiającego ujawnione po upływie terminu
na wniesienie przez Jacka Wieczorka skargi do sądu na niniejszy wyrok. (Izba nie stwierdziła
jednak wpływu uwzględnienia tego zarzutu na wynik postępowania.)
Za część mającą rzeczywiście cechy tajemnicy przedsiębiorstwa można uznać co najwyżej
opis konkretnych zamierzeń optymalizacji kosztów i cen prac ogrodniczych (str. 29
wyjaśnień) oraz nazwiska konkretnych rzemieślników zawarte na str. 30 wyjaśnień (pod
warunkiem, iż nie są one ujawniane np. w umowie z zamawiającym ani załączanym do oferty
wykazie osób lub podmiotów trzecich przewidzianych do realizacji zamówienia).
Tajemnicę mogą stanowić także konkretne ceny uzyskiwane od dostawców czy
podwykonawców (a więc i umowa, faktura, oferta cenowa), choć i tu należy zwrócić uwagę,że tajemnicą nie powinny być ceny wprost z cennika danego dostawcy dostępnego dla
każdego potencjalnego klienta (należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niedozwolone jest rzeczowo nieuzasadnione,
zróżnicowane traktowanie niektórych klientów, więc ceny te mogą być znane wszystkim
zainteresowanym wykonawcom).
Co do zarzutu nieprawidłowej oceny złożonych przez J…………. W…………. wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że zaoferowana cena posiada charakter rażąco
niskiej, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Izba przeanalizowała zarówno zaoferowane przez tego wykonawcę ceny oraz złożone
wyjaśnienia, a także obszerną argumentację odwołującego, zamawiającego i J…………
W…………, skorzystała także w tym zakresie z opinii biegłego.
Pomimo tego nie jest w stanie stwierdzić, że za zaoferowane ceny jednostkowe nie da się
prawidłowo wykonać zamówionego przez zamawiającego zakresu prac, a sama cena ma
charakter ceny rażąco niskiej.
Niewątpliwie taka różnica cen, jaka zaistniała pomiędzy złożonymi ofertami, zawsze będzie
wprowadzała element niepewności co do prawidłowego oszacowania i wycenienia prac,
jednak argumentację przystępującego J………… W…………., którą przedstawił w ramach
postępowania odwoławczego, trudno uznać za chybioną i odrzucić.
Tym samym, skoro Izba nie może stwierdzić jednoznacznie, że – choćby w jej przekonaniu –
cena jest rażąco niska, musi zastosować swojego rodzaju zasadę in dubio pro reo (swojego
rodzaju, gdyż nie jest to postępowanie karne) i uznać, że nie zachodzą podstawy do
odrzucenia tej oferty.
Co do samych wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez J………… W………… oraz
wskazanej przez odwołującego niejednoznaczności opinii biegłego, a także zawartych w tej
opinii konkluzji biegłego co do poszczególnych elementów wpływających na obniżenie
kosztów wykonania usługi – Izba również zauważyła te okoliczności.
Pomimo, że opinia biegłego tylko w niewielkim stopniu wyjaśnia czy odnosi się do spornej
kwestii cen, Izba stwierdziła, że nie odrzuci jej jako dowodu, gdyż same komentarze do
wyjaśnień J…………. W…………. uznała za prawidłowe. W tym zakresie Izba zgadza się z
opinią biegłego – owszem, wskazane elementy niewątpliwie mogą wpływać na obniżenie
cen, jednak trudno wskazać konkretnie, o ile. Sama konkluzja również jest podobna:
wykonanie zadań objętych ofertą Jacka Wieczorka w zakresie opisanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po cenach ofertowych można uznać za realne, gdyż brak
jednoznacznych podstaw do przyjęcia twierdzenia przeciwnego.
Oczywiście, J………… W……….. w swoich wyjaśnieniach w niektórych pozycjach podaje
konkretne kwoty owych oszczędności, ale trudno je zweryfikować odnosząc do cen
z formularza oferty i tym samym nadal nie można rozstrzygnąć kwestii, czy poszczególne
ceny z formularza ofertowego (cenowego), są adekwatne do czynności, które wykonawca
ma za nie wykonać. Z drugiej strony trudno też te ceny zweryfikować odnosząc je do takich
elementów jak roboczogodzina pracy pracownika, sprzętu, kosztu materiałów, zużycia paliwa
itd.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia J……….. W………… z postępowania z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania
w zakresie realizacji usługi konserwacji placów zabaw, ewentualnie zaniechania wezwania
do uzupełnienia dokumentów, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w tej części wykonawca zobowiązany był
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje m.in.
remont i bieżącą konserwację placu lub placów zabaw na łączną kwotę co najmniej
60.000,00 zł brutto.
W „Wykazie głównych usług” J………… W………… wskazał usługi w tym zakresie w poz. 12.
na kwotę 15.187,78 zł, poz. 15 na kwotę 11.986,40 zł, poz. 16. na kwotę 18.034,36 zł, poz.
17. 89.726,04 zł, poz. 18. na kwotę 3.600,00 zł, poz. 19. na kwotę 26.931,00 zł (nazwy
zadań zostały wskazane w pierwszej części uzasadnienia).
W odwołaniu odwołujący zakwestionował usługi wymienione w pozycjach: 12. (remont
i bieżąca konserwacja placów zabaw w mieście Ruda Śląska dzielnica Ruda na kwotę
15.187,78 zł), 17. (remont placu zabaw przy SP nr 32 ul. Kaliny 61 w Chorzowie na kwotę
89.726,04 zł) i 18. (remont placu zabaw w Zabrzu na kwotę 3.600 zł) „Wykazu głównych
usług”. Podczas rozprawy uznał, iż zarzut dotyczący pozycji 12. jest chybiony i podtrzymał
zarzuty w stosunku do poz. 17 i 18.
Co do usługi wskazanej w poz. 12. wykazu J………… W………… przedstawił umowę z
Miastem Ruda Śląska z 29 grudnia 2009 r., w której w § 5 wskazano ceny za m.in.
następujący zakres prac: wymiana piasku w piaskownicach, uzupełnianie piasku w polu
piaskowym,
malowanie
urządzeń
zabawowych,
wykonywanie
napraw
urządzeń
zabawowych, usuwanie zdewastowanych elementów małej architektury (wyjaśnienie tych
pojęć zawarto w załączniku do umowy). Prace te można uznać za remont i konserwację
placów zabaw.
Co do usługi z poz. 18 wykazu – J………… W……….. przedstawił kserokopie referencji
z 29 listopada 2012 r., 28 stycznia 2013 r. i umowy wraz z uzupełnieniem referencji
z 7 października 2013 r. wskazujące na przyszkolny plac zabaw.
Co do usługi z poz. 17. wykazu – z dokumentów przedstawionych przez J………..
W………… (oświadczenia z 10 października 2013 r. złożonego w imieniu Prezydenta Miasta
Zabrze oraz umowy z Miastem Zabrze z 17 marca 2011 r.) wynika, że przedmiotem
zamówienia nie był remont placu zabaw, jak wskazał J………W…….. w „Wykazie”, lecz
usunięcie i przeniesienie urządzeń małej architektury w postaci elementów placów zabaw
(piaskownic, huśtawek, przeplotni).
Należy przyznać rację odwołującemu, iż ten zakres prac nie odpowiada pojęciu „konserwacji
i remontu” placu zabaw, zatem pozycja ta nie odpowiada warunkowi udziału
w postępowaniu. Wynika to także z przedstawionych wraz z ofertą referencji Urzędu
Miejskiego w Zabrzu, w których wskazano nazwę zamówienia i zakres prac nim objętych.
Zatem, pomimo że prac tych nie można uznać za remont placu zabaw, jak zrobił to J…….
W………… w „Wykazie głównych usług”, to należy to uznać za jego błędną kwalifikację tych
prac, a nie złożenie nieprawdziwych informacji.
Z „Wykazu głównych usług” wynika, iż wartość usług niekwestionowanych przez
odwołującego przekracza wymagane 60.000 złotych, zatem warunek należy uznać za
spełniony.
Co do zarzutu dotyczącego braku weryfikacji osób, które podpisały zobowiązania, o których
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż dokonał takiej weryfikacji
podając nazwiska osób, które podpisały owe dokumenty – osób fizycznych prowadzących
działalność gospodarczą podpisujących się osobiście lub osób działających w imieniu spółek
zgodnie z wpisem w KRS. Izba nie stwierdziła błędu tej weryfikacji.
Izba uznała za uzasadniony zarzut odwołującego dotyczący niezachowania formy pisemnej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W……….. S………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta
W……….. S……….., Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k., B……….. S………..
i W………… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B……….. S………. i
W………… S…………, B………… K…………. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Komunalnych B………… K…………., H………… K…………
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H…………
K…….
Z przepisu art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika, iż
oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Przepis ten
niewątpliwie należy odczytywać przez pryzmat przepisów Kodeksu cywilnego o zachowaniu
formy pisemnej i skutkach jej niezachowania, a więc m.in. art. 78 § 1, zgodnie z którym do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Konieczne jest zatem złożenie podpisu.
Jak przyjmuje doktryna i orzecznictwo (por. np. wyrok SN z 8 maja 1997 r. sygn. II CKN
153/97 czy wyrok NSA w Warszawie z 10 listopada 2006 r., II FSK 1144/05 oraz komentarze
do Kodeksu cywilnego) podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny,
powtarzalny znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie
pełnym imieniem i nazwiskiem; nie musi on być też czytelny. Powinien jednak obejmować co
najmniej nazwisko, choćby w formie skróconej i nieczytelnej.
Przepis art. 78 Kodeksu cywilnego skorelowany jest z art. 245 Kodeksu postępowania
cywilnego, z którego wynika, że dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go
podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Konieczność własnoręczności podpisu wynika z tego, że przy podpisie chodzi
o udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w ten
sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby, a przez to zapewnić bezpieczeństwo obrotu.
Od podpisu należy odróżnić tzw. parafę, będącą skrótem podpisu, inicjałem lub znakiem
graficznym. Oznacza ona potwierdzenie przez strony treści złożonych przez nie oświadczeń
woli zawartych na danej karcie dokumentu, a także zakończenie tekstu. W obrocie
parafowanie dokumentu oznacza także uzgodnienie treści umowy, jak również stanowi
potwierdzenie sprawdzenia czy akceptacji dokumentu przez określoną osobę.
W oczywisty sposób własnoręcznego podpisu nie może zastąpić nie tylko faksymile, ale tym
bardziej pieczątka, nawet imienna. Na tle wymogów dotyczących podpisu, nie można za
podpis uznać także połączenia takiej pieczątki z parafą – jakkolwiek by to nie było
rozpowszechnione w obrocie.
Wymóg opatrzenia dokumentu podpisem jest niewątpliwie związany z bezpieczeństwem
obrotu, które ustawodawca zdecydował się chronić w dodatkowy sposób i ma on znaczenie
zwłaszcza przy dokumentach, dla których ze względu na ich ważność dla obrotu
ustawodawca przewidział formę szczególną z nadaniem jej rygoru nieważności.
Zdaniem Izby, póki ustawodawca lub choćby Sąd Najwyższy – ze względu na jej
powszechność – nie zdecydują się „konwalidować” praktyki polegającej na posługiwaniu się
pieczęcią z parafą i postawić jej ponad bezpieczeństwem obrotu, istniejąca obecnie definicja
podpisu powinna być zachowywana przy stwierdzaniu, czy dany znak graficzny jest
podpisem.
W kwestionowanej ofercie nie ma wątpliwości, iż w miejscu przewidzianym przez
zamawiającego na podpis „główny”, czyli kończący tekst oferty (wskazuje na to także
miejsce na datę jej sporządzenia), została postawiona jedynie pieczątka imienna Waldemara
Stracha, brak jest tam natomiast jakiegokolwiek znaku graficznego o charakterze podpisu
czy parafy. Zatem w tym miejscu oferta nie została podpisana ani choćby parafowana.
Pod owym miejscem na podpis znajduje się dalsza część tekstu zatytułowana „Informacje
dodatkowe”, pod którą zamawiający również przewidział miejsce na podpis. Ponieważ jest to
ostatnie miejsce na podpis w formularzu oferty (pod całym tekstem oferty), należy uznać, że
znajdujący się w tym miejscu podpis jak najbardziej spełniałby wymogi, że podpis powinien
być złożony pod tekstem oświadczenia woli.
Jednak w miejscu tym znajduje się pieczątka imienna W………….. S………… oraz znak
graficzny nie wykazujący podobieństwa do konkretnych liter alfabetu łacińskiego. Według
opisu biegłego składa się on z trzech elementów graficznych: pierwszy element zawierający
przewinięcie pętlicowe, drugi w postaci dwuelementowego wydłużonego trzonu oraz trzeci
w formie krótkiej linii o przebiegu pionowym (str. 4 opinii).
Znak ten, zdaniem Izby, należy zakwalifikować jako parafę, gdyż nie odpowiada przywołanej
powyżej definicji podpisu. O ile bowiem jest na tyle skomplikowany, że poprzez grafologiczne
badania porównawcze da się go zidentyfikować/zakwalifikować jako pochodzący od danej
osoby (W………….. S…………), np. poprzez modelunek przewinięcia pętlicowego czy
sposób wyprowadzania końcowej pionowej grammy, to w żaden sposób nie przedstawia on
nazwiska W……….. S…………., nawet w formie skróconej czy nieczytelnej.
Obie te kwestie zostały potwierdzone opinią biegłego grafologa powołanego przez Izbę.
Przy tym, co do treści opinii biegłego – należy zwrócić uwagę, iż inaczej definiowany jest
podpis w znaczeniu prawnym (wyżej wskazane stanowisko doktryny i orzecznictwa
odróżniające podpis od parafy), a inaczej w znaczeniu kryminalistycznym, gdzie parafę
uznaje się za najbardziej skrócony podpis, gdyż badane jest nie jej prawne znaczenie, lecz
możliwość określenia jej autentyczności (str. 5 i 6 opinii biegłego).
Jakkolwiek należałoby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż, zdaniem Izby, wymóg, by podpis
odzwierciedlał nazwisko podpisującego (np. K………… czy N……….), musi mieć także na
celu to, by adresat dokumentu wiedział, że dany znak graficzny pochodzi od osoby o danym
nazwisku bez uciekania się do pomocy grafologa i stosowania przez niego mikroskopowych
metod porównawczych.
W odniesieniu do argumentacji zamawiającego i przystępującego konsorcjum należy zwrócić
uwagę, iż wymóg złożenia podpisu dotyczy właściwie tylko owego jednego podpisu
kończącego dokument. A zatem powinien on się znajdować w którymś z miejsc na str. 11
formularza oferty. Gdyby znajdował się na miejscu wyższym, nie miałoby znaczenia, że
część „Informacje dodatkowe” została jedynie parafowana (nie są one ważne dla treści
oferty). I na odwrót – gdyby podpis znajdował się pod częścią „Informacje dodatkowe”,
znajdowałby się w prawidłowym miejscu – pod treścią oferty.
Nie ma też znaczenia, że wykonawca parafował każdą stronę oferty – jest to powszechnie
praktykowane i brak jest wymogu, by każda strona została podpisana. A przy tym nie
zmienia to faktu, że parafa nie jest podpisem.
Należy też zwrócić uwagę, iż mimo wymogu pisemności, rygorem nieważności została objęta
jedynie oferta (oferta sensu stricto), a nie inne dokumenty, np. oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (które zresztą, w przeciwieństwie do oferty, można
uzupełniać).
Jak wynika z zasad prawa cywilnego, rygor nieważności powoduje, że ofertę należy uznać
za w zasadzie nieistniejącą. Zatem nie mają znaczenia inne „mankamenty” przedstawionych
przez konsorcjum dokumentów, wskazane przez odwołującego.
Jednak z praktyki postępowań wynika, iż taka oferta jest odrzucana w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 1 i/lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – jako niezgodna z ustawą Prawo
zamówień publicznych lub nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z punktu widzenia
procedury udzielania zamówień publicznych nie jest to błąd, a pozwala zachować „porządek”
w liczbie ofert, które wpłynęły do zamawiającego.
Zatem zamawiający powinien odrzucić tę ofertę, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art.
82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego.
Ponieważ jednak oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W…………. S…………… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład
Oczyszczania Miasta W………… S……….., Zakład Robót Drogowych Orfin Sp. z o.o. Sp.k.,
B………… S………… i W………… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Oczyszczania, Wywozu i Utylizacji Nieczystości „EKO-SYSTEM” B……….
S………. i W………… S……….., B………….. K………… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych B………… ………. H………..
K………… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych
H………. K……… nie jest ofertą uznaną za najkorzystniejszą, a J…….. W………., jak wynika
z
jego
zachowania,
wciąż
deklaruje
chęć
zawarcia
umowy
z zamawiającym, obecnie brak jest wpływu uznania przez zamawiającego tej oferty za
prawidłową na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ Izba nie stwierdziła wpływu ww.
naruszeń na wynik postępowania, orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
