rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2279/13
KIO 2279/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2013 r.
przez
wykonawcę
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej
Podlaskiej, ul. Terebelska 57-65, 21-500 Biała Podlaska
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2013 r.
przez
wykonawcę
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej
Podlaskiej, ul. Terebelska 57-65, 21-500 Biała Podlaska
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego w Białej Podlaskiej, ul. Terebelska 57-65, 21-500 Biała
Podlaska kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2279/13
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Dostawę tomografu komputerowego wraz z oprogramowaniem projektu
i opisu osłon stałych oraz wykonaniem budowlanych robót adaptacyjnych”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 1 sierpnia 2013 r. pod nr 2013/S 148-257041.
W postępowaniu tym wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 września 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu
22 września 2013 r. Złożone odwołanie dotyczy czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Informacja o dokonaniu tych czynności została przekazana przez Zamawiającego
Odwołującemu w dniu 13 września 2013 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 2 października 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1) unieważnieniu postępowania;
2) wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania złożonej przez niego oferty
za odrzuconą,
oraz z ostrożności,
3) wykluczeniu z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(uznaniu, że ze złożonych dokumentów to nie wynika) oraz odrzuceniu tej oferty
(uznaniu, że podlega odrzuceniu);
4) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów brakujących lub zawierających błąd, a także wyjaśnienia
treści oferty.
Odwołujący wskazał na naruszenie w tym zakresie przepisów: art. 7 ust.1, 24 ust. 2
pkt 2 i 4), art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8), art. 91 ust.1, art. 93 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego (w tym uznania jego oferty za
odrzuconą);
oraz, z ostrożności:
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4. dokonania ponownej oceny ofert (w tym wezwania do udzielenia wyjaśnień lub
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów) i wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z decyzją
Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania z uwagi na to, że nie wniósł wadium
do upływu terminu składania ofert, ponieważ przelew kwoty 45 000 zł wpłynął na rachunek
Zamawiającego w dniu 04.09.2013 r. o godz. 11:11:21, w sytuacji gdy termin składania ofert
upłynął o godz. 11:00. Podkreślił, że złożył polecenie przelewu kwoty 45 tys. zł na wskazany
w SIWZ rachunek bankowy w dniu 03.09.2013 r. o godz. 14.57. Komunikat był realizowany
w systemie ELIXIR, którego operatorem jest Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A. (KIR) i bank
Odwołującego zaksięgował polecenie przelewu o godz. 15.34. Wskazał też, że każdego dnia
roboczego odbywają się 3 sesje rozliczeniowe w systemie ELIXIR: poranna (I),
popołudniowa (II) i wieczorna (III) i w przypadku tej pierwszej koniec sesji rozrachunkowej
i przekazanie wyników do banków następuje do godz. 11.00. Wskazał też, że w SIWZ
(pkt VII) Zamawiający podał, że wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem
na rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy Nr 31 8025 0007 0024 1650 2000 0030,
zastrzegając, że w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, za termin jego wniesienia
zostanie przyjęty termin uznania rachunku bankowego wskazanego przez Zamawiającego.
Zamawiający – zdaniem Odwołującego - nie doprecyzował jednak tego, w jaki sposób
wykonawcy mają realizować przelewy, aby zostały w terminie zaksięgowane w banku
beneficjenta. Podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym nie można zarzucić
Odwołującemu braku należytej staranności przy wykonaniu polecenia przelewu. Polecenie to
– jak podkreślił - nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, w którym upływał termin składania
ofert, a zgodnie z zasadami KIR, wszystkie zlecenia składane po godzinie 16:00, czekają na
następny dzień roboczy, a na koncie adresata powinny się znaleźć do godziny 11:00. Zwrócił
uwagę na okoliczność, że co najmniej od godz. 10:30 nie miał możliwości wycofania
przelewu, a o tej godzinie następuje początek porannej sesji rozrachunkowej NBP co jest
równoznaczne z przekazywaniem środków (oczywiście w formie zapisów elektronicznych) na
konta odbiorców. W rezultacie od godziny 10:30 w dniu 04.09.2013 r., w związku ze złożoną
dyspozycją, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógł być pewny, że na jego rachunku
znajdzie się kwota 45 tys. zł tytułem wadium. Okoliczność, o której dokładnie godzinie
rachunek zostanie uznany (czyli Zamawiający „zobaczy” pieniądze na rachunku) zależało już
tylko od banku, który prowadzi rachunek Zamawiającego, gdyż banki indywidualnie ustalają
zasady księgowania przychodzących płatności. Podkreślił, że samo „księgowanie”, czyli
odzwierciedlanie zapisu liczbowego w systemie elektronicznym, jest czynnością techniczną,
a niejako „posiadanie” środków przez bank następuje wcześniej, de facto w momencie
uruchomienia sesji rozrachunkowej (co w przypadku porannej ma miejsce o godz. 10.30
i trwa do godz. 11:00). Powołał się na pismo z dnia 20.09.2013 r. wystawione przez Bank
Spółdzielczy w Białej Podlaskiej, zgodnie z którym plik elektroniczny z informacją o uznaniu
rachunku Zamawiającego kwotą 45 tys. zł od Odwołującego bank ten otrzymał o godz. 10.45
w dniu 04.09.2013 r., o godzinie 11:11 nastąpiło jedynie ujawnienie tej okoliczności
w systemie transakcyjnym poprzez aktualizację salda na rachunku Zamawiającego, co –
jego zdaniem - nie zmienia faktu, że rachunek ten został uznany ww. kwotą wcześniej,
tj. o godz. 10:45. Według Odwołującego Zamawiający miał zabezpieczenie wadialne już
od godziny 10:45 w dniu 04.09.2013 r., natomiast co najwyżej dostrzec to powinien
najpóźniej o godz. 11:11:21. Jego zdaniem drobne, nieznaczne przesunięcie w czasie
momentu tylko odzwierciedlenia wpłaty na rachunku (a nie jego uznania), a nie powinno
rzutować na negatywną ocenę Odwołującego, a w konsekwencji tezą, że wadium nie zostało
wniesione do upływu terminu składania ofert, zwłaszcza, że o 11:11:21 nawet nie doszło
do otwarcia ofert, a więc Zamawiający nie mógł choćby hipotetycznie mieć powodu
skorzystania z tych środków. Odwołujący zwrócił uwagę na cel wadium, które ma
zapobiegać uchylaniu się od zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą. Według niego oczywistym jest, że pomiędzy 11:00 a 11:11:21
wykonawca nie mógł swoim zachowaniem sprowokować zatrzymania wadium, gdyż
wówczas jego oferta nawet nie była otwarta, a więc nie mogła być wybrana jako
najkorzystniejsza. Wskazał też, że „uznanie rachunku bankowego” nie powinno być
utożsamiane z oświadczeniem o uznaniu, czy stwierdzeniem uznania, a w polskim prawie
nie ma definicji tego określenia. Jego zdaniem brak stosownej informacji w systemie, nie
może oznaczać, że pieniądze nie zostały skutecznie przelane, zwłaszcza w kontekście
jednoznacznego zapewnienia Banku Spółdzielczego, że rachunek Zamawiającego został
uznany kwota 45 tys. od Odwołującego już o 10:45. Zatem Odwołujący przestał dysponować
tymi środkami i stały się one własnością Zamawiającego, niezależnie od tego, czy w danym
momencie już mógł z nich korzystać. Taki status wpłacone środki osiągnęły o 10.45.
Co do innych „nieprawidłowości” wskazanych w informacji o wynikach postępowania
polegających na: (1) niewykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż
2 200 000 zł; (2) złożeniu formularza ofertowego, który nie został podpisany na drugiej
stronie dokumentu, Odwołujący podniósł, że ustalenia Zamawiającego w tym zakresie są
błędne.
W kwestii żądanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 11.1.4) SIWZ opinii bankowej wskazał, że załączona przez niego opinia
literalnie potwierdza wymóg SIWZ. Podkreślił, że przyznanie zdolności kredytowej przez
bank nie musi oznaczać rzeczywistego dostępu do kapitału, co do zasady wręcz nie równa
się temu, a jedynie uprawdopodabnia, że wykonawca taką możliwość posiada. Podniósł, że
załączona przez niego informacja bankowa dowodzi, że ma on możliwość zaciągnięcia
kredytu do określonej tam kwoty, a zatem jest wystarczająca na gruncie wymagań SIWZ
oraz § 1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Niezależnie od
powyższego, nawet gdyby wątpliwości Zamawiającego uznać za uzasadnione, to zwrócił
uwagę na to, że w pierwszej kolejności podlegają one wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, a gdyby i ta droga nie przyniosła efektu w postaci potwierdzenia warunków
podmiotowych, pozostaje wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W kwestii tego, że druga strona formularza ofertowego nie została podpisana to
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że na kopii tego dokumentu, którą Odwołujący posiada
widnieje podpis i pieczęć upoważnionego pracownika Odwołującego na obydwu stronach
formularza ofertowego (Pani Magdaleny D.), stąd przypuszcza on, że stanowisko
Zamawiającego jest związane z niedopatrzeniem. Niezależnie od tego Odwołujący
podkreślił, że nawet gdyby druga strona formularza nie zawierała podpisu, to – zdaniem
Odwołującego - nie mogłoby to stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Zwrócił uwagę
na to, że zgodnie ze wzorem tego dokumentu wszelkie kluczowe oświadczenia znajdowały
się na pierwszej stronie - tj. przedmiot oferty i cena, na drugiej zaś stronie wypełnieniu
podlegały co prawda informacje na temat gwarancji jednakże z zastrzeżeniem, że
w przypadku braku wpisania żadnego okresu gwarancji na oferowany tomograf
komputerowy, Zamawiający miał przyjąć, że wykonawca zaakceptował i zaoferował
minimalny wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji. Co do kwestii dotyczących
serwisu gwarancyjnego, formy wadium czy udziału podwykonawców to – zdaniem
Odwołującego - nie są one związane ze składaniem oświadczeń woli, mają wymiar czysto
informacyjny. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby na drugiej stronie formularza oferty nie
było podpisu wykonawcy (jego upoważnionego przedstawiciela) to nie stanowiłoby to żadnej
„nieprawidłowości”, gdyż wola zaoferowania Zamawiającemu świadczenia w pełni zgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia znajdującym się w SIWZ, za określoną cenę, zgodnie
z dyrektywami interpretacyjnymi z art. 60 i 65 kc, została prawidłowo wyrażona na pierwszej
stronie tego dokumentu.
Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że Zamawiający w informacji o wynikach
postępowania nie wskazał przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 czy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 8
ustawy Pzp jako mających zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym, co sugerowałoby,że nie zostały wykorzystane, a tym samym, że wykluczenie Odwołującego nastąpiło
wyłącznie w oparciu o art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzuty
i twierdzenia związane z treścią opinii bankowej i formularza ofertowego należy traktować
jako podniesione z ostrożności procesowej.
W związku z wykazaniem przez Odwołującego, iż nie podlega on wykluczeniu
z postępowania, jego unieważnienie zostało podjęte z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp, albowiem w postępowaniu została złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Złożył też
do akt sprawy pismo procesowe, w którym dodatkowo podkreślił, że przywołane
w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego orzeczenia nie zapadły w analogicznym
do niniejszego stanie faktycznym. Podkreślił, że pismo Banku Spółdzielczego przywołane
przez Zamawiającego jest jedynie reakcją na zapytanie Zamawiającego, w którym jest mowa
o uznaniu rachunku Zamawiającego kwotą wadium o godz. 10:45. Zamawiający w swoim
zapytaniu do Banku oczekiwał oświadczenia Banku w przedmiocie czasu zaksięgowania
pieniędzy na koncie Zamawiającego i ich pozostawienia do dyspozycji Zamawiającego.
Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp, jak i SIWZ, nie odnoszą się do zaksięgowania środków,
a tym bardziej możliwości korzystania z nich przez Zamawiającego już od upływu terminu
składania ofert. Wskazał, że pozostałe formy wnoszenia wadium nie zapewniają
bezpośredniej dostępności do gotówki, a jedynie możliwość jej uzyskania. Wskazał, że na
gruncie ustawy Pzp oraz postanowień SIWZ ustalenie, od kiedy Zamawiający mógł
dysponować pieniędzmi Odwołującego jest bezprzedmiotowe. Podkreślił, że pismo z Banku,
na które powołuje się Zamawiający, wskazuje jedynie dodatkowo datę zaksięgowania
środków o godz. 11:11:21, która z punktu widzenia SIWZ nie była decydująca. Treść pisma
Baku Spółdzielczego z dnia 20 września 2013 r., które otrzymał Odwołujący, potwierdza, że
od godz. 10:45 środki zapłacone przez Odwołującego tytułem wadium były w Banku
Spółdzielczym na rachunku Zamawiającego o godz. 10:45, o czym Zamawiający mógł się
dowiedzieć. Od godz. 10:45 do godz. 11:11 – zdaniem Odwołującego – trwały czynności
sprawdzające i weryfikacyjne, które wieńczyły odpowiedni zapis księgowy pozwalający
„zobaczyć” Zamawiającemu pieniądze w systemie transakcyjnym. Zdaniem Odwołującego
brak dostępu do środków, które znajdowały się na koncie Zamawiającego, nie ma żadnego
znaczenia z uwagi na to, że żadne przepisy nie wymagają dania Zamawiającemu prawa do
rozporządzania wadium przynajmniej do czasu jego oficjalnego zatrzymania, a ponadto
wykładnia celowościowa przepisów nie pozwala utożsamiać „wniesienia” wadium
z możliwością rozporządzania nim. Podkreślił, że wniesienie wadium jest warunkiem
formalnym stratowania w przetargu, który zostaje wypełniony, jeśli odpowiednia kwota
została wpłacona na rachunek bankowy Zamawiającego. Jego zdaniem okoliczność, czy
prawidłowo zlecony traser środków zostanie pozostawiony do dyspozycji adresata i kiedy,
zależy już wyłącznie od banku odbiorcy, za którego bierze odpowiedzialność posiadacz
rachunku. W jego ocenie istotne jest uznanie rachunku Zamawiającego, zaś czynność
zaksięgowania jest zbyteczna z punktu widzenia prawidłowości wniesienia wadium. Wskazał
na rozumienie obydwa pojęć: „uznanie rachunku”, jak i „zaksięgowanie środków” w obrocie
międzybankowym. W świetle powyższego pojęcie „uznanie rachunku” jest ściśle związane
z zasadami rozliczeń stosowanymi przez KIR i jest to moment przekazania wyników do
banku odbiorcy przelewu, którego konto jest zasilane określoną kwotą, zaś „zaksięgowanie”
jest odrębną czynnością uzależnioną od wewnętrznych procedur stosowanych w danej
instytucji finansowej prowadzonych po otrzymaniu informacji o uznaniu rachunku. Te
czynności powinny odbywać się automatycznie. Jego zdaniem zamienne używanie przez
Zamawiającego zwrotów: „uznanie” i „zaksięgowanie” wynika z faktu, że zazwyczaj drobne
przesunięcie w czasie pomiędzy uznaniem rachunku, a zaksięgowaniem środków nie mają
praktycznego znaczenia, bowiem z punktu widzenia zapłaty za dług w obrocie handlowym
minuty nie grają żadnej roli. Podkreślił też, że wpłata wadium w postępowaniu o zamówienie
publiczne nie stanowi zaspokojenia wierzyciela w aspekcie cywilistycznym, zatem
zaspokojenie wierzyciela z momentem uzyskania dostępu przez wierzyciela do wpłaconych
na rachunek bankowy pieniędzy nie powinno być stosowane do wadium. Zwrócił też uwagę
na analogię do sytuacji związanej z uiszczaniem opłat sądowych w świetle orzecznictwa
Sądu Najwyższego (II CZ 199/10), zgodnie z którym złożenie bankowi polecenia przelewu
przed upływem terminu wniesienia opłaty sądowej uzasadnia uznanie tego terminu za
zachowany choćby inne czynności składające się na operację przelewu bankowego, w tym
uznanie rachunku bieżącego dochodów sądu, nastąpiło po tym terminie. Zwrócił też uwagę
na to, że w tym postępowaniu nie mogła być też naruszona zasada równego traktowania
wykonawców w postępowaniu z uwagi na to, że jedyną ofertę złożył tu Odwołujący.
Zamawiający w piśmie z dnia 1 października 2013 r., przesłanym do akt sprawy,
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał
w nim, że zarzuty odwołania podniesione przez Odwołującego z ostrożności są
bezprzedmiotowe, ponieważ podważane w tym zakresie przez Odwołującego przepisy
ustawy Pzp nie były przedmiotem decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania czy odrzucenia jego oferty. Podkreślił, że jedyną przyczyną wykluczenia
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą była wpłata wadium po
upływie terminu składania ofert, tj. po godz. 11:00 w dniu 4 września 2013 r. Rachunek
bankowy Zamawiającego został bowiem uznany kwotą wadium w dniu 4 września 2013 r.
o godz. 11:11:21. Z uwagi zatem, że w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta
Zamawiający zobowiązany był unieważnić przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie
zgodził się z argumentacją odwołania i przywołując art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślił, że
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO przyjmuje się, że wniesienie wadium w formie
pieniężnej następuje z chwilą uznania rachunku bankowego Zamawiającego. Wskazał, że
przez uznanie rachunku Zamawiającego należy rozumieć moment zaksięgowania przez
bank prowadzący ten rachunek wpłaconej przez wykonawcę kwoty wadium, gdyż dopiero od
tego mementu Zamawiający może dysponować kwotą wadium. Na poparcie swojej
argumentacji przywołał orzeczenia KIO i ZA (wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2012 r.
KIO 2796/11, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2012 r. KIO 52/12, wyrok KIO z dnia 8 czerwca
2010 r. KIO/UZP 980/10, wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2012 r. KIO 1215/12, wyrok KIO
z dnia 29 sierpnia 2012 r. KIO 1766/12, wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2010 r. KIO 1633/10
i wyrok ZA z dnia 25 kwietnia 2007 r. UZP/ZO/0-462/07). Podkreślił, że jego stanowisko
potwierdza jednoznaczne pismo Banu Spółdzielczego w Białej Podlaskiej z dnia 26 września
2013 r., wskazujące, iż rachunek bankowy Zamawiającego został uznany tytułem wadium
kwotą: 45 000 zł w dniu 4 września 2013 r. o godzinie 11:11:21 – o tej godzinie kwota ta
została zaksięgowana na tym rachunku i od tej godziny była do dyspozycji na rachunku
bankowym Zamawiającego. Jego zdaniem pismo to nie stoi w sprzeczności z wcześniejszym
pismem Banku Spółdzielczego w Białej Podlaskiej z dnia 20 września 2013 r. o godz.
11:11:21, na które powołuje się Odwołujący.
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności wykluczenia go z postępowania, jak
również unieważnienia postępowania, wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na
pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt VII SIWZ określił szczegółowe warunki i zasady
wnoszenia i zwrotu wadium. W pkt VII.4 SIWZ wskazał, że wadium musi być wniesione
przed terminem składania ofert, zaś w pkt VII.5 SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium
w pieniądzu za termin jego wniesienia zostanie przyjęty termin uznania rachunku bankowego
wskazanego przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający określił też wymaganą kwotę
wadium, tj. 45 000 zł (pkt VII.1 SIWZ) oraz nr rachunku bankowego, na który należało
dokonać wpłaty kwoty wadium wnoszonego w formie pieniężnej, tj. Bank Spółdzielczy
Nr 31 8025 0007 0024 1650 2000 0030 (pkt VII.3 SIWZ). W pkt X.1 SIWZ Zamawiający
określił termin składania ofert: 4 września 2013 r. godz. 11:00.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęła tylko jedna oferta –
oferta Odwołującego. Do oferty Odwołującego zostało dołączone potwierdzenie płatności
kwoty wadium przez Odwołującego na rachunek podany w SIWZ. Szczegóły dotyczące
płatności wskazują na datę: 3 września 2013 r. godz. 14:57:41 jako datę i godzinę
przedłożenia do płatności kwoty wadium. Zamawiający uzyskał z Banku Spółdzielczego
dokument polecenia przelewu przez Odwołującego kwoty wadium, wskazujący
na potwierdzenie zapłaty wadium w dniu 4 września 2013 r. godz.: 11:11:21.
Pismem z dnia 12 września 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Podkreślił, że wadium w wymaganej kwocie wpłynęło na kontro Zamawiającego w dniu
4 września 2013 r. o godz. 11:11:21, tj. po upływie terminu składania ofert, który upłynął we
wskazanej dacie godz.. 11:00. Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Jednocześnie też Zamawiający
poinformował Odwołującego, że jego oferta zawiera nieprawidłowości takie, jak:
−
załączona do oferty opinia bankowa zawiera określoną treść, która powoduje
u Zamawiającego wątpliwości, czy wskazana kwota wystawionych gwarancji może
zabezpieczyć dostęp Odwołującemu do środków finansowych w wysokości określonej
w opisie warunku udziału w postępowaniu celem poniesienia kosztów na rzecz
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania,
−
Odwołujący złożył formularz ofertowy, który nie został podpisany na drugiej stronie.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wystąpił do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp o uzupełnienie oferty o informację banku, ponieważ - mimo złożenia powyższego
dokumentu - oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, a postępowanie zostałoby
unieważnione. W związku z powyższym Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością wykluczenia go z postępowania,
a w konsekwencji z czynnością unieważnienia postępowania przez Zamawiającego i wniósł
odwołanie, które jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Do odwołania Odwołujący załączył pismo uzyskane z Banku Spółdzielczego w Białej
Podlaskiej z dnia 20 września 2013 r. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia
26 września 2013 r. wystąpił do Banku Spółdzielczego w sprawie udzielenia informacji co do
zapłaty kwoty wadium przez Odwołującego. Pismem z tej samej daty Zamawiający uzyskał
odpowiedź z Banku.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z powodu braku zapłaty kwoty wadium
w terminie oraz o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert była
prawidłowa.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Art. 45 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca
się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Przywołane przepisy ustawy Pzp wskazują na obowiązek wniesienia wadium, w tym
wadium wnoszonego w formie pieniężnej, przed upływem terminu składania ofert. Termin ten
jest bezwzględny i powinien być dotrzymany przez wykonawcę z uwagi na to, że wadium
wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wnoszone na
cały termin związania ofertą, który rozpoczyna się – stosownie do art. 85 ust. 5 ustawy Pzp –
wraz z upływem terminu składania ofert. Wadium wnoszone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi zabezpieczenie finansowe oferty wykonawcy, a brak jego
wniesienia w ustawowo określonym terminie, tj. do upływu terminu składania ofert, stanowi -
uwzględniając art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - podstawę do wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było sporne, że
termin składania ofert upływał w dniu 4 września 2013 r. o godz. 11:00. Do tego momentu
najpóźniej Odwołujący ubiegający się o zamówienie powinien był wnieść wadium na
rachunek bankowy Zamawiającego wskazany w SIWZ. Okolicznością niesporną
w postępowaniu było również to, że Odwołujący złożył dyspozycję przelewu kwoty wadium
ze swojego rachunku bankowego na rachunek Zamawiającego wskazany w SIWZ w dniu
3 września 2013 r. o godz. 14:57:41, a więc dzień przed upływem terminu składania ofert.
Bank Spółdzielczy w Białej Podlaskiej potwierdził również, że kwota wadium wpłynęła
do niego w dniu 4 września 2013 r. o godz. 10:45. Kwota ta została zaksięgowana na
rachunku Zamawiającego dopiero o godz. 11:11:21, które to okoliczności również nie są
kwestionowane przez Zamawiającego i Odwołującego. Z okoliczności wpływu kwoty wadium
do banku Zamawiającego o godz. 10:45 strony postępowania wywodzą odmienne skutki –
Odwołujący wskazuje, iż w tym momencie nastąpiło uznanie rachunku Zamawiającego,
Zamawiający zaś wywodzi, że ta czynność nastąpiła dopiero po księgowaniu kwoty wadium
przez bank o godz. 11:11:21.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że uznanie rachunku Zamawiającego
nastąpiło dopiero o godz. 11:11:21, a więc po upływie terminu składania ofert. Powyższe –
zdaniem Izby - potwierdził Bank Spółdzielczy w Białej Podlaskiej (bank Zamawiającego)
i to - tak w piśmie skierowanym do Zamawiającego na jego zapytanie, jak i w piśmie
kierowanym do Odwołującego na złożone także przez wykonawcę zapytanie. Okoliczność ta
wynika także z dokumentu polecania przelewu, który Zamawiający uzyskał z Banku
Spółdzielczego i który to dokument był podstawą wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Dokument przelewu wyraźnie wskazuje godzinę 11:11:21 jako moment
zapłaty kwoty wadium przez Odwołującego. W pismach z dnia 20 i 26 września 2013 r. Bank
Spółdzielczy dokładnie i literalnie określił, że rachunek Zamawiającego został uznany kwotą
45 000 zł o godz. 11: 11 dnia 4 września 2013 r. Pismo, które pozyskał z Banku
Spółdzielczego Zamawiający w związku ze złożonym przez Odwołującego odwołaniem jest
bardziej szczegółowe i wskazuje – podobnie jak pismo z 20 września 2013 r. – że rachunek
Zamawiającego został uznany kwotą 45 000 zł w dniu 4 września 2013 r. o godz. 11: 11:21
i kwota ta była do dyspozycji Zamawiającego od tej właśnie godziny. Bank wyjaśnił
dodatkowo, że faktycznie zlecenie zapłaty wskazanej kwoty wpłynęło do Banku o godz.
10:45:32, ale na rachunek odbiorcy (Zamawiającego) zostało zaksięgowane dopiero o godz.
11:11:21. Wyjaśnił też, że - jeśli w międzyczasie, tj. pomiędzy godz. 10:45:32, a 11:11:21
wpłynęłoby do Banku zapytanie od posiadacza rachunku (Zamawiającego) o wpływie tychśrodków - Bank potwierdziłby fakt wpływu kwoty 45 000 zł, jednakże wcześniejsze uznanie
rachunku Zamawiającego ze względów technicznych nie byłoby możliwe. Podkreślił również,że po otrzymaniu kwoty 45 000 zł od Odwołującego o godz. 10:45:32 dokonywał czynności
sprawdzających i weryfikacyjnych, w ramach których sprawdzeniu podlegają między innymi
zgodność nazwy odbiorcy środków z jego numerem rachunku bankowego, a następnie uznał
wskazaną kwotą właściwy rachunek (rachunek Zamawiającego).
Powyższe – zdaniem Izby – potwierdza, że dopiero z momentem dokonania
czynności zaksięgowania kwoty wadium na rachunku Zamawiającego nastąpiło uznanie jego
rachunku, a zatem właściwa wpłata (wniesienie) kwoty wadium na rachunek Zamawiającego.
Na powyższe przede wszystkim wskazuje okoliczność, iż od tego dopiero momentu
Zamawiający mógł dysponować wskazaną kwotą wadium. Skoro powyższe nastąpiło dopiero
po upływie terminu składania ofert, określonego w SIWZ – zgodnie z przepisami ustawy Pzp
jest to konkretna data i godzina – należało uznać, że wadium nie zostało wniesione we
właściwym terminie, tj. do upływu terminu składania ofert. Powyższe obciąża wykonawcę
zobowiązanego do dochowania należytej staranności w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego, okoliczność możliwości dysponowania kwotą wadium przez
Zamawiającego jest bez znaczenia dla prawidłowego wniesienia wadium. Nie można zgodzić
się z tym twierdzeniem. Zamawiający od momentu upływu terminu składania ofert powinien
mieć potencjalną możliwość dysponowania kwotą wadium, aby można było uznać, że
wniesienie wadium stanowi prawidłowe zabezpieczenie finansowe oferty wykonawcy.
Zaniedbania w tym zakresie obciążają wykonawcę, który mając świadomość procedury
przelewów międzybankowych i konieczności przeprowadzenia czynności kontrolnych
i sprawdzających przez bank celem udostępnienia odbiorcy przelewu określonej kwoty
pieniężnej powinien podjąć czynności przelewu kwoty wadium z odpowiednim
wyprzedzeniem. W przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby – Odwołujący nie dopełnił tych
czynności z należytą starannością dokonując przelewu kwoty wadium w ostatniej sesji
międzybankowych rozliczeń dzień przed upływem terminu składania ofert. Bezprzedmiotowe
– w ocenie Izby – jest porównanie procedury zapłaty wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego do procedury uiszczenia opłaty sądowej i przywoływane orzeczenie
Sądu Najwyższego w tym zakresie. Procedura wnoszenia wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego rządzi się swoimi odrębnymi prawami wynikającymi
ze szczególnych regulacji ustawy Pzp, przywołanymi powyżej.
Nie był przekonujący dla Izby także argument Odwołującego o braku naruszenia
w tym przypadku zasady równego traktowania wykonawców w związku ze złożeniem jako
jedynej w tym w postępowaniu o zamówienie publiczne oferty przez Odwołującego.
Okoliczność ilości złożonych ofert w postępowaniu, czy też inne okoliczności, np. kwestia
oceny wpływu na wynik postępowania określonego uchybienia nie mają znaczenia dla oceny
prawidłowości wniesienia wadium w terminie. Przy ocenie czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przepisy
ustawy Pzp nie wskazują na konieczność badania i oceny przez Zamawiającego
dodatkowych okoliczności.
Izba nie rozpoznawała zarzutów odwołania podniesionych przez Odwołującego
jedynie z ostrożności, z uwagi na wycofanie zarzutów w toku rozprawy w związku z tym, iż
zaskarżenie nie dotyczyło – zgodnie z treścią informacji o wynikach postępowania, jak
i oświadczeniem Zamawiającego złożonym w tym zakresie w toku postępowania
odwoławczego – faktycznie dokonanych przez Zamawiającego czynności.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego w Białej Podlaskiej, ul. Terebelska 57-65, 21-500 Biała
Podlaska kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2279/13
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Dostawę tomografu komputerowego wraz z oprogramowaniem projektu
i opisu osłon stałych oraz wykonaniem budowlanych robót adaptacyjnych”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 1 sierpnia 2013 r. pod nr 2013/S 148-257041.
W postępowaniu tym wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 września 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu
22 września 2013 r. Złożone odwołanie dotyczy czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Informacja o dokonaniu tych czynności została przekazana przez Zamawiającego
Odwołującemu w dniu 13 września 2013 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 2 października 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1) unieważnieniu postępowania;
2) wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania złożonej przez niego oferty
za odrzuconą,
oraz z ostrożności,
3) wykluczeniu z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(uznaniu, że ze złożonych dokumentów to nie wynika) oraz odrzuceniu tej oferty
(uznaniu, że podlega odrzuceniu);
4) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów brakujących lub zawierających błąd, a także wyjaśnienia
treści oferty.
Odwołujący wskazał na naruszenie w tym zakresie przepisów: art. 7 ust.1, 24 ust. 2
pkt 2 i 4), art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8), art. 91 ust.1, art. 93 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego (w tym uznania jego oferty za
odrzuconą);
oraz, z ostrożności:
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4. dokonania ponownej oceny ofert (w tym wezwania do udzielenia wyjaśnień lub
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów) i wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z decyzją
Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania z uwagi na to, że nie wniósł wadium
do upływu terminu składania ofert, ponieważ przelew kwoty 45 000 zł wpłynął na rachunek
Zamawiającego w dniu 04.09.2013 r. o godz. 11:11:21, w sytuacji gdy termin składania ofert
upłynął o godz. 11:00. Podkreślił, że złożył polecenie przelewu kwoty 45 tys. zł na wskazany
w SIWZ rachunek bankowy w dniu 03.09.2013 r. o godz. 14.57. Komunikat był realizowany
w systemie ELIXIR, którego operatorem jest Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A. (KIR) i bank
Odwołującego zaksięgował polecenie przelewu o godz. 15.34. Wskazał też, że każdego dnia
roboczego odbywają się 3 sesje rozliczeniowe w systemie ELIXIR: poranna (I),
popołudniowa (II) i wieczorna (III) i w przypadku tej pierwszej koniec sesji rozrachunkowej
i przekazanie wyników do banków następuje do godz. 11.00. Wskazał też, że w SIWZ
(pkt VII) Zamawiający podał, że wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem
na rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy Nr 31 8025 0007 0024 1650 2000 0030,
zastrzegając, że w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, za termin jego wniesienia
zostanie przyjęty termin uznania rachunku bankowego wskazanego przez Zamawiającego.
Zamawiający – zdaniem Odwołującego - nie doprecyzował jednak tego, w jaki sposób
wykonawcy mają realizować przelewy, aby zostały w terminie zaksięgowane w banku
beneficjenta. Podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym nie można zarzucić
Odwołującemu braku należytej staranności przy wykonaniu polecenia przelewu. Polecenie to
– jak podkreślił - nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, w którym upływał termin składania
ofert, a zgodnie z zasadami KIR, wszystkie zlecenia składane po godzinie 16:00, czekają na
następny dzień roboczy, a na koncie adresata powinny się znaleźć do godziny 11:00. Zwrócił
uwagę na okoliczność, że co najmniej od godz. 10:30 nie miał możliwości wycofania
przelewu, a o tej godzinie następuje początek porannej sesji rozrachunkowej NBP co jest
równoznaczne z przekazywaniem środków (oczywiście w formie zapisów elektronicznych) na
konta odbiorców. W rezultacie od godziny 10:30 w dniu 04.09.2013 r., w związku ze złożoną
dyspozycją, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógł być pewny, że na jego rachunku
znajdzie się kwota 45 tys. zł tytułem wadium. Okoliczność, o której dokładnie godzinie
rachunek zostanie uznany (czyli Zamawiający „zobaczy” pieniądze na rachunku) zależało już
tylko od banku, który prowadzi rachunek Zamawiającego, gdyż banki indywidualnie ustalają
zasady księgowania przychodzących płatności. Podkreślił, że samo „księgowanie”, czyli
odzwierciedlanie zapisu liczbowego w systemie elektronicznym, jest czynnością techniczną,
a niejako „posiadanie” środków przez bank następuje wcześniej, de facto w momencie
uruchomienia sesji rozrachunkowej (co w przypadku porannej ma miejsce o godz. 10.30
i trwa do godz. 11:00). Powołał się na pismo z dnia 20.09.2013 r. wystawione przez Bank
Spółdzielczy w Białej Podlaskiej, zgodnie z którym plik elektroniczny z informacją o uznaniu
rachunku Zamawiającego kwotą 45 tys. zł od Odwołującego bank ten otrzymał o godz. 10.45
w dniu 04.09.2013 r., o godzinie 11:11 nastąpiło jedynie ujawnienie tej okoliczności
w systemie transakcyjnym poprzez aktualizację salda na rachunku Zamawiającego, co –
jego zdaniem - nie zmienia faktu, że rachunek ten został uznany ww. kwotą wcześniej,
tj. o godz. 10:45. Według Odwołującego Zamawiający miał zabezpieczenie wadialne już
od godziny 10:45 w dniu 04.09.2013 r., natomiast co najwyżej dostrzec to powinien
najpóźniej o godz. 11:11:21. Jego zdaniem drobne, nieznaczne przesunięcie w czasie
momentu tylko odzwierciedlenia wpłaty na rachunku (a nie jego uznania), a nie powinno
rzutować na negatywną ocenę Odwołującego, a w konsekwencji tezą, że wadium nie zostało
wniesione do upływu terminu składania ofert, zwłaszcza, że o 11:11:21 nawet nie doszło
do otwarcia ofert, a więc Zamawiający nie mógł choćby hipotetycznie mieć powodu
skorzystania z tych środków. Odwołujący zwrócił uwagę na cel wadium, które ma
zapobiegać uchylaniu się od zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą. Według niego oczywistym jest, że pomiędzy 11:00 a 11:11:21
wykonawca nie mógł swoim zachowaniem sprowokować zatrzymania wadium, gdyż
wówczas jego oferta nawet nie była otwarta, a więc nie mogła być wybrana jako
najkorzystniejsza. Wskazał też, że „uznanie rachunku bankowego” nie powinno być
utożsamiane z oświadczeniem o uznaniu, czy stwierdzeniem uznania, a w polskim prawie
nie ma definicji tego określenia. Jego zdaniem brak stosownej informacji w systemie, nie
może oznaczać, że pieniądze nie zostały skutecznie przelane, zwłaszcza w kontekście
jednoznacznego zapewnienia Banku Spółdzielczego, że rachunek Zamawiającego został
uznany kwota 45 tys. od Odwołującego już o 10:45. Zatem Odwołujący przestał dysponować
tymi środkami i stały się one własnością Zamawiającego, niezależnie od tego, czy w danym
momencie już mógł z nich korzystać. Taki status wpłacone środki osiągnęły o 10.45.
Co do innych „nieprawidłowości” wskazanych w informacji o wynikach postępowania
polegających na: (1) niewykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż
2 200 000 zł; (2) złożeniu formularza ofertowego, który nie został podpisany na drugiej
stronie dokumentu, Odwołujący podniósł, że ustalenia Zamawiającego w tym zakresie są
błędne.
W kwestii żądanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 11.1.4) SIWZ opinii bankowej wskazał, że załączona przez niego opinia
literalnie potwierdza wymóg SIWZ. Podkreślił, że przyznanie zdolności kredytowej przez
bank nie musi oznaczać rzeczywistego dostępu do kapitału, co do zasady wręcz nie równa
się temu, a jedynie uprawdopodabnia, że wykonawca taką możliwość posiada. Podniósł, że
załączona przez niego informacja bankowa dowodzi, że ma on możliwość zaciągnięcia
kredytu do określonej tam kwoty, a zatem jest wystarczająca na gruncie wymagań SIWZ
oraz § 1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Niezależnie od
powyższego, nawet gdyby wątpliwości Zamawiającego uznać za uzasadnione, to zwrócił
uwagę na to, że w pierwszej kolejności podlegają one wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, a gdyby i ta droga nie przyniosła efektu w postaci potwierdzenia warunków
podmiotowych, pozostaje wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W kwestii tego, że druga strona formularza ofertowego nie została podpisana to
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że na kopii tego dokumentu, którą Odwołujący posiada
widnieje podpis i pieczęć upoważnionego pracownika Odwołującego na obydwu stronach
formularza ofertowego (Pani Magdaleny D.), stąd przypuszcza on, że stanowisko
Zamawiającego jest związane z niedopatrzeniem. Niezależnie od tego Odwołujący
podkreślił, że nawet gdyby druga strona formularza nie zawierała podpisu, to – zdaniem
Odwołującego - nie mogłoby to stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Zwrócił uwagę
na to, że zgodnie ze wzorem tego dokumentu wszelkie kluczowe oświadczenia znajdowały
się na pierwszej stronie - tj. przedmiot oferty i cena, na drugiej zaś stronie wypełnieniu
podlegały co prawda informacje na temat gwarancji jednakże z zastrzeżeniem, że
w przypadku braku wpisania żadnego okresu gwarancji na oferowany tomograf
komputerowy, Zamawiający miał przyjąć, że wykonawca zaakceptował i zaoferował
minimalny wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji. Co do kwestii dotyczących
serwisu gwarancyjnego, formy wadium czy udziału podwykonawców to – zdaniem
Odwołującego - nie są one związane ze składaniem oświadczeń woli, mają wymiar czysto
informacyjny. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby na drugiej stronie formularza oferty nie
było podpisu wykonawcy (jego upoważnionego przedstawiciela) to nie stanowiłoby to żadnej
„nieprawidłowości”, gdyż wola zaoferowania Zamawiającemu świadczenia w pełni zgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia znajdującym się w SIWZ, za określoną cenę, zgodnie
z dyrektywami interpretacyjnymi z art. 60 i 65 kc, została prawidłowo wyrażona na pierwszej
stronie tego dokumentu.
Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że Zamawiający w informacji o wynikach
postępowania nie wskazał przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 czy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 8
ustawy Pzp jako mających zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym, co sugerowałoby,że nie zostały wykorzystane, a tym samym, że wykluczenie Odwołującego nastąpiło
wyłącznie w oparciu o art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzuty
i twierdzenia związane z treścią opinii bankowej i formularza ofertowego należy traktować
jako podniesione z ostrożności procesowej.
W związku z wykazaniem przez Odwołującego, iż nie podlega on wykluczeniu
z postępowania, jego unieważnienie zostało podjęte z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp, albowiem w postępowaniu została złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Złożył też
do akt sprawy pismo procesowe, w którym dodatkowo podkreślił, że przywołane
w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego orzeczenia nie zapadły w analogicznym
do niniejszego stanie faktycznym. Podkreślił, że pismo Banku Spółdzielczego przywołane
przez Zamawiającego jest jedynie reakcją na zapytanie Zamawiającego, w którym jest mowa
o uznaniu rachunku Zamawiającego kwotą wadium o godz. 10:45. Zamawiający w swoim
zapytaniu do Banku oczekiwał oświadczenia Banku w przedmiocie czasu zaksięgowania
pieniędzy na koncie Zamawiającego i ich pozostawienia do dyspozycji Zamawiającego.
Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp, jak i SIWZ, nie odnoszą się do zaksięgowania środków,
a tym bardziej możliwości korzystania z nich przez Zamawiającego już od upływu terminu
składania ofert. Wskazał, że pozostałe formy wnoszenia wadium nie zapewniają
bezpośredniej dostępności do gotówki, a jedynie możliwość jej uzyskania. Wskazał, że na
gruncie ustawy Pzp oraz postanowień SIWZ ustalenie, od kiedy Zamawiający mógł
dysponować pieniędzmi Odwołującego jest bezprzedmiotowe. Podkreślił, że pismo z Banku,
na które powołuje się Zamawiający, wskazuje jedynie dodatkowo datę zaksięgowania
środków o godz. 11:11:21, która z punktu widzenia SIWZ nie była decydująca. Treść pisma
Baku Spółdzielczego z dnia 20 września 2013 r., które otrzymał Odwołujący, potwierdza, że
od godz. 10:45 środki zapłacone przez Odwołującego tytułem wadium były w Banku
Spółdzielczym na rachunku Zamawiającego o godz. 10:45, o czym Zamawiający mógł się
dowiedzieć. Od godz. 10:45 do godz. 11:11 – zdaniem Odwołującego – trwały czynności
sprawdzające i weryfikacyjne, które wieńczyły odpowiedni zapis księgowy pozwalający
„zobaczyć” Zamawiającemu pieniądze w systemie transakcyjnym. Zdaniem Odwołującego
brak dostępu do środków, które znajdowały się na koncie Zamawiającego, nie ma żadnego
znaczenia z uwagi na to, że żadne przepisy nie wymagają dania Zamawiającemu prawa do
rozporządzania wadium przynajmniej do czasu jego oficjalnego zatrzymania, a ponadto
wykładnia celowościowa przepisów nie pozwala utożsamiać „wniesienia” wadium
z możliwością rozporządzania nim. Podkreślił, że wniesienie wadium jest warunkiem
formalnym stratowania w przetargu, który zostaje wypełniony, jeśli odpowiednia kwota
została wpłacona na rachunek bankowy Zamawiającego. Jego zdaniem okoliczność, czy
prawidłowo zlecony traser środków zostanie pozostawiony do dyspozycji adresata i kiedy,
zależy już wyłącznie od banku odbiorcy, za którego bierze odpowiedzialność posiadacz
rachunku. W jego ocenie istotne jest uznanie rachunku Zamawiającego, zaś czynność
zaksięgowania jest zbyteczna z punktu widzenia prawidłowości wniesienia wadium. Wskazał
na rozumienie obydwa pojęć: „uznanie rachunku”, jak i „zaksięgowanie środków” w obrocie
międzybankowym. W świetle powyższego pojęcie „uznanie rachunku” jest ściśle związane
z zasadami rozliczeń stosowanymi przez KIR i jest to moment przekazania wyników do
banku odbiorcy przelewu, którego konto jest zasilane określoną kwotą, zaś „zaksięgowanie”
jest odrębną czynnością uzależnioną od wewnętrznych procedur stosowanych w danej
instytucji finansowej prowadzonych po otrzymaniu informacji o uznaniu rachunku. Te
czynności powinny odbywać się automatycznie. Jego zdaniem zamienne używanie przez
Zamawiającego zwrotów: „uznanie” i „zaksięgowanie” wynika z faktu, że zazwyczaj drobne
przesunięcie w czasie pomiędzy uznaniem rachunku, a zaksięgowaniem środków nie mają
praktycznego znaczenia, bowiem z punktu widzenia zapłaty za dług w obrocie handlowym
minuty nie grają żadnej roli. Podkreślił też, że wpłata wadium w postępowaniu o zamówienie
publiczne nie stanowi zaspokojenia wierzyciela w aspekcie cywilistycznym, zatem
zaspokojenie wierzyciela z momentem uzyskania dostępu przez wierzyciela do wpłaconych
na rachunek bankowy pieniędzy nie powinno być stosowane do wadium. Zwrócił też uwagę
na analogię do sytuacji związanej z uiszczaniem opłat sądowych w świetle orzecznictwa
Sądu Najwyższego (II CZ 199/10), zgodnie z którym złożenie bankowi polecenia przelewu
przed upływem terminu wniesienia opłaty sądowej uzasadnia uznanie tego terminu za
zachowany choćby inne czynności składające się na operację przelewu bankowego, w tym
uznanie rachunku bieżącego dochodów sądu, nastąpiło po tym terminie. Zwrócił też uwagę
na to, że w tym postępowaniu nie mogła być też naruszona zasada równego traktowania
wykonawców w postępowaniu z uwagi na to, że jedyną ofertę złożył tu Odwołujący.
Zamawiający w piśmie z dnia 1 października 2013 r., przesłanym do akt sprawy,
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał
w nim, że zarzuty odwołania podniesione przez Odwołującego z ostrożności są
bezprzedmiotowe, ponieważ podważane w tym zakresie przez Odwołującego przepisy
ustawy Pzp nie były przedmiotem decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania czy odrzucenia jego oferty. Podkreślił, że jedyną przyczyną wykluczenia
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą była wpłata wadium po
upływie terminu składania ofert, tj. po godz. 11:00 w dniu 4 września 2013 r. Rachunek
bankowy Zamawiającego został bowiem uznany kwotą wadium w dniu 4 września 2013 r.
o godz. 11:11:21. Z uwagi zatem, że w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta
Zamawiający zobowiązany był unieważnić przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie
zgodził się z argumentacją odwołania i przywołując art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślił, że
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO przyjmuje się, że wniesienie wadium w formie
pieniężnej następuje z chwilą uznania rachunku bankowego Zamawiającego. Wskazał, że
przez uznanie rachunku Zamawiającego należy rozumieć moment zaksięgowania przez
bank prowadzący ten rachunek wpłaconej przez wykonawcę kwoty wadium, gdyż dopiero od
tego mementu Zamawiający może dysponować kwotą wadium. Na poparcie swojej
argumentacji przywołał orzeczenia KIO i ZA (wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2012 r.
KIO 2796/11, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2012 r. KIO 52/12, wyrok KIO z dnia 8 czerwca
2010 r. KIO/UZP 980/10, wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2012 r. KIO 1215/12, wyrok KIO
z dnia 29 sierpnia 2012 r. KIO 1766/12, wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2010 r. KIO 1633/10
i wyrok ZA z dnia 25 kwietnia 2007 r. UZP/ZO/0-462/07). Podkreślił, że jego stanowisko
potwierdza jednoznaczne pismo Banu Spółdzielczego w Białej Podlaskiej z dnia 26 września
2013 r., wskazujące, iż rachunek bankowy Zamawiającego został uznany tytułem wadium
kwotą: 45 000 zł w dniu 4 września 2013 r. o godzinie 11:11:21 – o tej godzinie kwota ta
została zaksięgowana na tym rachunku i od tej godziny była do dyspozycji na rachunku
bankowym Zamawiającego. Jego zdaniem pismo to nie stoi w sprzeczności z wcześniejszym
pismem Banku Spółdzielczego w Białej Podlaskiej z dnia 20 września 2013 r. o godz.
11:11:21, na które powołuje się Odwołujący.
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności wykluczenia go z postępowania, jak
również unieważnienia postępowania, wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na
pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt VII SIWZ określił szczegółowe warunki i zasady
wnoszenia i zwrotu wadium. W pkt VII.4 SIWZ wskazał, że wadium musi być wniesione
przed terminem składania ofert, zaś w pkt VII.5 SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium
w pieniądzu za termin jego wniesienia zostanie przyjęty termin uznania rachunku bankowego
wskazanego przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający określił też wymaganą kwotę
wadium, tj. 45 000 zł (pkt VII.1 SIWZ) oraz nr rachunku bankowego, na który należało
dokonać wpłaty kwoty wadium wnoszonego w formie pieniężnej, tj. Bank Spółdzielczy
Nr 31 8025 0007 0024 1650 2000 0030 (pkt VII.3 SIWZ). W pkt X.1 SIWZ Zamawiający
określił termin składania ofert: 4 września 2013 r. godz. 11:00.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęła tylko jedna oferta –
oferta Odwołującego. Do oferty Odwołującego zostało dołączone potwierdzenie płatności
kwoty wadium przez Odwołującego na rachunek podany w SIWZ. Szczegóły dotyczące
płatności wskazują na datę: 3 września 2013 r. godz. 14:57:41 jako datę i godzinę
przedłożenia do płatności kwoty wadium. Zamawiający uzyskał z Banku Spółdzielczego
dokument polecenia przelewu przez Odwołującego kwoty wadium, wskazujący
na potwierdzenie zapłaty wadium w dniu 4 września 2013 r. godz.: 11:11:21.
Pismem z dnia 12 września 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Podkreślił, że wadium w wymaganej kwocie wpłynęło na kontro Zamawiającego w dniu
4 września 2013 r. o godz. 11:11:21, tj. po upływie terminu składania ofert, który upłynął we
wskazanej dacie godz.. 11:00. Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Jednocześnie też Zamawiający
poinformował Odwołującego, że jego oferta zawiera nieprawidłowości takie, jak:
−
załączona do oferty opinia bankowa zawiera określoną treść, która powoduje
u Zamawiającego wątpliwości, czy wskazana kwota wystawionych gwarancji może
zabezpieczyć dostęp Odwołującemu do środków finansowych w wysokości określonej
w opisie warunku udziału w postępowaniu celem poniesienia kosztów na rzecz
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania,
−
Odwołujący złożył formularz ofertowy, który nie został podpisany na drugiej stronie.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wystąpił do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp o uzupełnienie oferty o informację banku, ponieważ - mimo złożenia powyższego
dokumentu - oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, a postępowanie zostałoby
unieważnione. W związku z powyższym Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością wykluczenia go z postępowania,
a w konsekwencji z czynnością unieważnienia postępowania przez Zamawiającego i wniósł
odwołanie, które jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Do odwołania Odwołujący załączył pismo uzyskane z Banku Spółdzielczego w Białej
Podlaskiej z dnia 20 września 2013 r. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia
26 września 2013 r. wystąpił do Banku Spółdzielczego w sprawie udzielenia informacji co do
zapłaty kwoty wadium przez Odwołującego. Pismem z tej samej daty Zamawiający uzyskał
odpowiedź z Banku.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z powodu braku zapłaty kwoty wadium
w terminie oraz o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert była
prawidłowa.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Art. 45 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca
się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Przywołane przepisy ustawy Pzp wskazują na obowiązek wniesienia wadium, w tym
wadium wnoszonego w formie pieniężnej, przed upływem terminu składania ofert. Termin ten
jest bezwzględny i powinien być dotrzymany przez wykonawcę z uwagi na to, że wadium
wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wnoszone na
cały termin związania ofertą, który rozpoczyna się – stosownie do art. 85 ust. 5 ustawy Pzp –
wraz z upływem terminu składania ofert. Wadium wnoszone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi zabezpieczenie finansowe oferty wykonawcy, a brak jego
wniesienia w ustawowo określonym terminie, tj. do upływu terminu składania ofert, stanowi -
uwzględniając art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - podstawę do wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było sporne, że
termin składania ofert upływał w dniu 4 września 2013 r. o godz. 11:00. Do tego momentu
najpóźniej Odwołujący ubiegający się o zamówienie powinien był wnieść wadium na
rachunek bankowy Zamawiającego wskazany w SIWZ. Okolicznością niesporną
w postępowaniu było również to, że Odwołujący złożył dyspozycję przelewu kwoty wadium
ze swojego rachunku bankowego na rachunek Zamawiającego wskazany w SIWZ w dniu
3 września 2013 r. o godz. 14:57:41, a więc dzień przed upływem terminu składania ofert.
Bank Spółdzielczy w Białej Podlaskiej potwierdził również, że kwota wadium wpłynęła
do niego w dniu 4 września 2013 r. o godz. 10:45. Kwota ta została zaksięgowana na
rachunku Zamawiającego dopiero o godz. 11:11:21, które to okoliczności również nie są
kwestionowane przez Zamawiającego i Odwołującego. Z okoliczności wpływu kwoty wadium
do banku Zamawiającego o godz. 10:45 strony postępowania wywodzą odmienne skutki –
Odwołujący wskazuje, iż w tym momencie nastąpiło uznanie rachunku Zamawiającego,
Zamawiający zaś wywodzi, że ta czynność nastąpiła dopiero po księgowaniu kwoty wadium
przez bank o godz. 11:11:21.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że uznanie rachunku Zamawiającego
nastąpiło dopiero o godz. 11:11:21, a więc po upływie terminu składania ofert. Powyższe –
zdaniem Izby - potwierdził Bank Spółdzielczy w Białej Podlaskiej (bank Zamawiającego)
i to - tak w piśmie skierowanym do Zamawiającego na jego zapytanie, jak i w piśmie
kierowanym do Odwołującego na złożone także przez wykonawcę zapytanie. Okoliczność ta
wynika także z dokumentu polecania przelewu, który Zamawiający uzyskał z Banku
Spółdzielczego i który to dokument był podstawą wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Dokument przelewu wyraźnie wskazuje godzinę 11:11:21 jako moment
zapłaty kwoty wadium przez Odwołującego. W pismach z dnia 20 i 26 września 2013 r. Bank
Spółdzielczy dokładnie i literalnie określił, że rachunek Zamawiającego został uznany kwotą
45 000 zł o godz. 11: 11 dnia 4 września 2013 r. Pismo, które pozyskał z Banku
Spółdzielczego Zamawiający w związku ze złożonym przez Odwołującego odwołaniem jest
bardziej szczegółowe i wskazuje – podobnie jak pismo z 20 września 2013 r. – że rachunek
Zamawiającego został uznany kwotą 45 000 zł w dniu 4 września 2013 r. o godz. 11: 11:21
i kwota ta była do dyspozycji Zamawiającego od tej właśnie godziny. Bank wyjaśnił
dodatkowo, że faktycznie zlecenie zapłaty wskazanej kwoty wpłynęło do Banku o godz.
10:45:32, ale na rachunek odbiorcy (Zamawiającego) zostało zaksięgowane dopiero o godz.
11:11:21. Wyjaśnił też, że - jeśli w międzyczasie, tj. pomiędzy godz. 10:45:32, a 11:11:21
wpłynęłoby do Banku zapytanie od posiadacza rachunku (Zamawiającego) o wpływie tychśrodków - Bank potwierdziłby fakt wpływu kwoty 45 000 zł, jednakże wcześniejsze uznanie
rachunku Zamawiającego ze względów technicznych nie byłoby możliwe. Podkreślił również,że po otrzymaniu kwoty 45 000 zł od Odwołującego o godz. 10:45:32 dokonywał czynności
sprawdzających i weryfikacyjnych, w ramach których sprawdzeniu podlegają między innymi
zgodność nazwy odbiorcy środków z jego numerem rachunku bankowego, a następnie uznał
wskazaną kwotą właściwy rachunek (rachunek Zamawiającego).
Powyższe – zdaniem Izby – potwierdza, że dopiero z momentem dokonania
czynności zaksięgowania kwoty wadium na rachunku Zamawiającego nastąpiło uznanie jego
rachunku, a zatem właściwa wpłata (wniesienie) kwoty wadium na rachunek Zamawiającego.
Na powyższe przede wszystkim wskazuje okoliczność, iż od tego dopiero momentu
Zamawiający mógł dysponować wskazaną kwotą wadium. Skoro powyższe nastąpiło dopiero
po upływie terminu składania ofert, określonego w SIWZ – zgodnie z przepisami ustawy Pzp
jest to konkretna data i godzina – należało uznać, że wadium nie zostało wniesione we
właściwym terminie, tj. do upływu terminu składania ofert. Powyższe obciąża wykonawcę
zobowiązanego do dochowania należytej staranności w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego, okoliczność możliwości dysponowania kwotą wadium przez
Zamawiającego jest bez znaczenia dla prawidłowego wniesienia wadium. Nie można zgodzić
się z tym twierdzeniem. Zamawiający od momentu upływu terminu składania ofert powinien
mieć potencjalną możliwość dysponowania kwotą wadium, aby można było uznać, że
wniesienie wadium stanowi prawidłowe zabezpieczenie finansowe oferty wykonawcy.
Zaniedbania w tym zakresie obciążają wykonawcę, który mając świadomość procedury
przelewów międzybankowych i konieczności przeprowadzenia czynności kontrolnych
i sprawdzających przez bank celem udostępnienia odbiorcy przelewu określonej kwoty
pieniężnej powinien podjąć czynności przelewu kwoty wadium z odpowiednim
wyprzedzeniem. W przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby – Odwołujący nie dopełnił tych
czynności z należytą starannością dokonując przelewu kwoty wadium w ostatniej sesji
międzybankowych rozliczeń dzień przed upływem terminu składania ofert. Bezprzedmiotowe
– w ocenie Izby – jest porównanie procedury zapłaty wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego do procedury uiszczenia opłaty sądowej i przywoływane orzeczenie
Sądu Najwyższego w tym zakresie. Procedura wnoszenia wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego rządzi się swoimi odrębnymi prawami wynikającymi
ze szczególnych regulacji ustawy Pzp, przywołanymi powyżej.
Nie był przekonujący dla Izby także argument Odwołującego o braku naruszenia
w tym przypadku zasady równego traktowania wykonawców w związku ze złożeniem jako
jedynej w tym w postępowaniu o zamówienie publiczne oferty przez Odwołującego.
Okoliczność ilości złożonych ofert w postępowaniu, czy też inne okoliczności, np. kwestia
oceny wpływu na wynik postępowania określonego uchybienia nie mają znaczenia dla oceny
prawidłowości wniesienia wadium w terminie. Przy ocenie czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przepisy
ustawy Pzp nie wskazują na konieczność badania i oceny przez Zamawiającego
dodatkowych okoliczności.
Izba nie rozpoznawała zarzutów odwołania podniesionych przez Odwołującego
jedynie z ostrożności, z uwagi na wycofanie zarzutów w toku rozprawy w związku z tym, iż
zaskarżenie nie dotyczyło – zgodnie z treścią informacji o wynikach postępowania, jak
i oświadczeniem Zamawiającego złożonym w tym zakresie w toku postępowania
odwoławczego – faktycznie dokonanych przez Zamawiającego czynności.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
