rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
- rażąco niska cena
- referencje
- tajemnica przedsiębiorstwa
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 2302/13
KIO 2302/13
KIO 2314/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2013 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa
Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa
B. w dniu 27 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
IDS-BUD
S.A.,
Korporacja
„Altis-Holding”,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A.,
Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2302/13 - po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18,
02-676
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2314/13 - po stronie odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Inżynieria
Rzeszów S.A, BEST Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., Sack Invent Poland
Sp. z o.o., ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o.,
ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2302/13 oraz KIO 2314/13 - po stronie
zamawiającego,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa
Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa
B. w dniu 27 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
IDS-BUD
S.A.,
Korporacja
„Altis-Holding”,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A.,
Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2302/13 - po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18,
02-676
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2314/13 - po stronie odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Inżynieria
Rzeszów S.A, BEST Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., Sack Invent Poland
Sp. z o.o., ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o.,
ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2302/13 oraz KIO 2314/13 - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A.,
ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676
Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-
BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul.
Postępu 18, 02-676 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
IDS-BUD
S.A.,
Korporacja
„Altis-Holding”,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-
015 Warszawa kwotę 7 134 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sto trzydzieści cztery
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp.
z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz
kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych
zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
sygn. akt: KIO 2302/13
KIO 2314/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A., PI. Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Budowę Kolektora Burakowskiego „Bis" w ulicy Marymonckiej
na odcinku ul. Żeromskiego - Trasa Mostu Północnego” na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.).
Zamawiający dnia 18 września 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
KIO 2302/13
Dnia 27 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 18; 02-676 Warszawa,
Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13; 28042 Madryt, Królestwo Hiszpanii
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Aldesa”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na:
1) wykluczeniu odwołującego z postępowania pomimo wykazania przez odwołującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, alternatywnie
, w przypadku nie
uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - zaniechaniu
wezwania odwołującego do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu albo skierowaniu do odwołującego wezwania do
uzupełnienia dokumentów, które nie wskazywało w sposób wystarczająco precyzyjny
oczekiwań zamawiającego co do treści uzupełnianych dokumentów,
2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, BESTA
Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, Sack lnvent Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „konsorcjum Inżynieria
Rzeszów”), mimo złożenia przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, alternatywnie, w przypadku nie
uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - zaniechaniu
wezwania konsorcjum Inżynieria Rzeszów do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
wykazujących spełnienie przez konsorcjum inżynieria Rzeszów warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia,
3) z ostrożności procesowej, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Obrascon Huarte Lain S.A. z siedzibą
w Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz OHL ZS, a.s. z siedzibą w Brnie (Republika
Czeska) - dalej „Konsorcjum OHL” - mimo, że oferta Konsorcjum OHL zawiera błędy
w obliczeniu ceny oraz jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
4) zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
pomimo wykazania przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w zakresie sytuacji finansowej, alternatywnie
, w przypadku nie uwzględnienia przez
Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku w zakresie sytuacji finansowej albo art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez skierowanie do odwołującego wezwania o uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie sytuacji finansowej
niewystarczająco precyzyjnie określającego oczekiwania zamawiającego, co do treści
zaświadczeń z banków,
2. art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Inżynieria Rzeszów, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania, alternatywnie
, w przypadku nie uwzględnienia przez
Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Inżynieria Rzeszów do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnienie przez konsorcjum Inżynieria
Rzeszów warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
3. z ostrożności procesowej, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum OHL, mimo że treść oferty konsorcjum OHL nie
odpowiada treści s.i.w.z.,
4. z ostrożności procesowej, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum OHL, mimo że oferta konsorcjum OHL zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
5. art. 8 oraz art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu
dokumentacji postępowania, która jest jawna oraz uznanie, iż m.in. protokoły
posiedzeń komisji przetargowej nie stanowią załączników do protokołu postępowania.
Mając na względzie powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i zaniechanie naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny oferty oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez odwołującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i uznania, że
odwołujący wykazał spełnianie tego warunku, alternatywnie - nakazanie
zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez odwołującego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i skierowania wezwania
o uzupełnienie, które precyzyjnie określać będzie oczekiwania zamawiającego do
treści zaświadczeń z banków,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez konsorcjum
Inżynieria Rzeszów warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia i wykluczenia konsorcjum Inżynieria Rzeszów z postępowania,
alternatywnie - nakazanie zamawiającemu wezwania konsorcjum Inżynieria Rzeszów
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnienie przez
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny konsorcjum OHL i odrzucenia oferty
konsorcjum OHL na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,
5) nakazanie zamawiającemu zaprzestania naruszania zasady jawności postępowania
i udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, w tym
protokołów i notatek komisji przetargowej.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, ponieważ w wyniku dokonania przez zamawiającego,
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wykluczenia odwołującego z postępowania,
odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
1) konsorcjum Inżynieria Rzeszów,
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.,
ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, Korporacja „Altis-Holding”, ul. Kaczałowa W,
03146 Kijów (Ukraina),
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
KIO 2314/13
Dnia 27 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, Korporacja „Altis-
Holding”, ul. Kaczałowa W, 03146 Kijów (Ukraina) (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum IDS-
BUD”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inżynieria
Rzeszów, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2) ewentualnie art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Inżynieria Rzeszów, mimo iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Inżynieria Rzeszów,
mimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania,
4) ewentualnie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Inżynieria Rzeszów do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania
wiedzy
i doświadczenia oraz zaniechanie wezwania wykonawcy Inżynieria Rzeszów do
wyjaśnień w zakresie
sposobu w jaki dojdzie do przekazania wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego MTS Perforator GmbH wykonawcy Inżynieria Rzeszów,
5) art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp - poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty
wykonawcy Inżynieria Rzeszów, która to oferta winna zostać odrzucona,
6) art. art. 8 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia odpowiedzi wykonawcy
Inżynieria Rzeszów, pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że
dokumenty
zastrzeżone
przez
Inżynierię
Rzeszów
objęte
są
tajemnicą
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa,
7)
oraz art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymienionych w treści odwołania, w wyniku czego zamawiający bezzasadnie wybrał
ofertę wykonawcy Inżynieria Rzeszów jako najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji z dnia 18.09.2013r. o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
wykonawcy Inżynieria Rzeszów,
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, iż zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie odrzucenia
oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, iż wyjaśnienia złożone
przez tego wykonawcę nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) wykluczenie wykonawcy Inżynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, iż wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, wobec zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odwołujący wniósł o podjęcie przez
Krajową Izbę Odwoławczą na podstawie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
decyzji w sprawie dopuszczalności udostępnienia odwołującemu odpowiedzi wykonawcy
Inżynieria Rzeszów, które zostały przez Inżynierię Rzeszów zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Pozwoli to odwołującemu na doprecyzowanie zarzutów postawionych
w odwołaniu dotyczących ceny oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów i rozwinięcie ich
uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, iż jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
zamawiający niesłusznie dokonał wyboru oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów, która to
oferta powinna zostać odrzucona gdyż zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Oferta odwołującego, nie
uwzględniając ofert odrzuconych lub uznanych za odrzucone w wyniku wykluczenia
wykonawcy, jest drugą w kolejności ofertą, w związku z powyższym, w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy
Inżynieria Rzeszów lub jego wykluczenia, oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza
w świetle jedynego kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, jakim jest cena.
Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska
Sp. z o.o., ul. Postępu 18; 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de
Pollensa 13; 28042 Madryt, Królestwo Hiszpanii,
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A.
z siedzibą w Rzeszowie, BESTA Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie, Sack lnvent Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ABIKORP
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na okoliczność, iż odwołujący – konsorcjum Aldesa na rozprawie oświadczył, że
wycofuje zarzuty określone w pkt 3 i 4 odwołania, dotyczące wykonawcy – konsorcjum OHL,
Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania oraz alternatywny zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4
ustawy Pzp albo art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania bezpodstawnie, gdyż wykazał
spełnianie
wszystkich
postawionych
przez
zamawiającego
warunków
udziału
w postępowaniu. Dokonując oceny spełniania warunku zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postawił następujący
warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej - pkt 5.1.4.
lit. b s.i.w.z. (IDW): posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej, w wysokości
nie mniejszej niż równowartość kwoty 90.000.000,00 PLN.
Zamawiający wskazał także, że w celu przeliczenia na PLN wszystkich wartości i danych
finansowych podanych w innych walutach, zamawiający zastosuje średni kurs Narodowego
Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE
ogłaszany w sposób przewidziany w § 8 uchwały Zarządu NBP nr 51/2002 z dnia 23
września 2002 roku (...) - pkt 5.3. s.i.w.z. (IDW).
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku zamawiający żądał - pkt 6.2 lit. d
s.i.w.z. (IDW) przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Odwołujący dołączył do oferty (str. 172-173 oferty) zaświadczenie banku Bankia S.A.,
o następującej treści: „(…) oświadcza, że firma „Aldesa Construcciones S.A.” z siedzibą
w Madrycie przy c/Bahia de Pollensa 13, posiadająca NIP A28233534, jest starym klientem
naszej jednostki i w dniu dzisiejszym, w związku z jej funkcjonowaniem w tutejszym oddziale
posiada ona następujące ważne linie operacyjne:
1. limit 4.210.000,00 euro na rachunku kredytowym,
2. limit 117.000.000,00 euro linii kredytowej na realizację projektów zagranicznych,
3. limit 68.000.000,00 euro linii kredytowej na cesje niespłaconych wierzytelności,
4. limit 15.000.000,00 euro na linie confirming.
Ponadto współpraca związana z płatnościami wykonywanymi przez firmę za naszym
pośrednictwem jest całkowicie zadowalająca, tutejszy oddział nie posiada informacji
dotyczących braku wykonania spłat akceptów domicylowanych na rachunku firmy. (…).”.
Ustalony zgodnie z pkt 6.2 lit. d) s.i.w.z. (IDW) kurs euro wynosił: 4,3265 zł.
Zdaniem odwołującego, powyższe oznacza, że już z dokumentu załączonego do oferty
wynikało, że zdolność kredytowa jednego członka konsorcjum odwołującego wynosiła
883.514.565,00 PLN, a więc ponad 9-krotnie przekraczała zdolność wymaganą przez
zamawiającego.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnianie przedmiotowego warunku. W swym piśmie wskazał, że „Dokonując badania
i oceny spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wziął pod
uwagę limity określone w lit. a) i b) oświadczenia oraz pominął limity określone w lit. c) i d)
oświadczenia z uwagi na ich przeznaczenie na inne konkretnie wskazane cele. Z treści
oświadczenia nie wynika, jaki był stopień wykorzystania środków zgromadzonych na
rachunku kredytowym lit. a) oraz linii kredytowej lit. b) na dzień składania ofert,
a w konsekwencji czy Wykonawca spełnia powyższy warunek (…).”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący, przedstawił zamawiającemu sześć
zaświadczeń z pięciu banków, w których prowadzi rachunki. W swym piśmie odwołujący
wymienił wszystkie uzupełniane zaświadczenia z banków streszczając ich treść, a także
odwołujący zamieścił dodatkowe wyjaśnienie, iż: „Wszystkie ww. dokumenty odnoszą się do
dostępnych na dzień 7 lub 8 sierpnia 2013 roku środków finansowych i kwot w limitach
kredytowych Aldesa Construcciones S.A.”.
Do uzupełnienia dołączone zostały następujące dokumenty:
1) zaświadczenie Bankia S.A. potwierdzające posiadanie przez Aldesa Construcciones
S.A. na dzień 7 sierpnia 2013 roku „następujących obowiązujących linii operacyjnych:
a) limit 4.210.000,00 euro na rachunku kredytowym. Dostępne środki: 4.210.000,00
euro,
b) limit w wysokości 117.000.000,00 euro linii kredytowej grupy firm na potrzeby
handlu zagranicznego. Dostępne środki 2.838,013,39 euro,
c) dostępne środki na rachunku bieżącym (…): 1.507.525,39 euro.”.
2) zaświadczenie z Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. potwierdzające, że „na dzień
8 sierpnia 2013 r.firma Aldesa Construcciones S.A (...) posiadał linię kredytową
udostępnioną przez nasze przedsiębiorstwo o dostępnym limicie w wysokości do 3,0
milionów euro.”.
3) zaświadczenie z Banco de Sabadell S.A. potwierdzające, że Aldesa Construcciones
S.A. „w dniu 8 sierpnia 2013 roku posiadała otwartą linię kredytową w naszym
oddziale, o dostępnym limicie w wysokości 4.851.560 euro. Niniejsze zaświadczenie
nie stanowi gwarancji bankowej, ma jedynie charakter referencji handlowych,
wystawionych w Madrycie (…).”.
4) zaświadczenie z CaxiaBank S.A. wskazujące, że: „obecnie prowadzimy dla firmy
ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. rachunek kredytowy na maksymalną kwotę
8.399.527,19 euro, która z zastrzeżeniem odnośnych zasad i warunków, może być
wykorzystywana przez wymienioną spółkę. W dniu 08-08-2013 na rachunku
kredytowym rozdysponowana była kwota 6.551,758,86 euro i w związku z tym do
dyspozycji pozostawała kwota 1.847.768,33 euro.”.
5) zaświadczenie z CaxiaBank S.A. potwierdzające posiadanie przez Aldesa
Construcciones S.A. „w dniu 8 sierpnia 2013 roku na rzeczonej lokacie występowało
saldo 6.000.000 euro.”.
6) zaświadczenie z Banco Santander S.A. wskazujące, że: „na dzień ósmego sierpnia
2013 roku Spółka ma dostęp do następujących instrumentów podlegających
postanowieniom odnośnych umów oraz obowiązującym przepisom prawa:
- kredyt w rachunku bieżącym na maksymalną kwotę 5,34 miliona euro,
- kredyt konsorcjalny na maksymalną kwotę 38,85 milionów euro (udział Banco
Santander S.A.”.
Zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania podał,
iż „Zamawiający uznał, że wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy potwierdzają następujące dokumenty: zaświadczenie Bankia S.A.
z siedzibą przy C/Pintor Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie środków wskazanych w pkt. 1
lit a i c powyżej, oświadczenia CaixaBank S.A. z siedzibą w Barcelonie (pkt 5 i 6 powyżej).
Jednocześnie Zamawiający uznał, że z treści zaświadczeń Banco Bilbao Vizcaya Atgentaria
S.A., Banco de Sabadell S.A oraz Banco Santander S.A. z siedzibą w Madrycie (pkt 2, 3 i 4
powyżej) nie wynika, jaki był stopień wykorzystania dostępnych linii kredytowych oraz
kredytów. Natomiast w odniesieniu do zaświadczenie Bankia S.A. z siedzibą przy C/Pintor
Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie środków wskazanych w pkt 1 lit. b Zamawiający uznał, że zaświadczenie nie precyzuje w jakim zakresie dotyczy Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie (wskazana została grupa firm). W związku z powyższym Zamawiający
uznał, że powyższe dokumenty nie potwierdzają posiadania przez Wykonawcę środków
finansowych lub zdolności kredytowej. Stosownie do pkt. 5.3 IDW w celu przeliczenia na
PLN wszystkich wartości i danych finansowych podanych w innych walutach, Zamawiający
zastosuje średni kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłaszany w sposób
przewidziany w § 8 uchwały Zarządu NBP nr 51/2002 z dnia 23 września 2002 roku
w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walutowych (Dz.U. NBP z dnia
29 września 2002 roku, z późn. zm.). Średni Kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP)
aktualny na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu (2 lipca 2013 r.) wskazany w Tabeli Nr
126/A/NBP/2013 z dnia 2 lipca 2013 r. dla euro wynosił: 4,3265 zł. Zamawiający uznał, że
z powyższych dokumentów wynika, że Wykonawca posiadał środki finansowe w wysokości
13 565 293,72 euro co stanowi równowartość 58 690 243,28 zł. Nawet gdyby uznać
zaświadczenie Bankia S.A. z siedzibą przy C/Pintor Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie środków wskazanych w pkt 1 lit b (co według Zamawiającego jest nieuzasadnione)
Wykonawca posiadał środki finansowe w wysokości 16 403 307,11 euro, co stanowi
równowartość 70 968 908,21 zł. W związku z powyższym Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu - tj. posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej, w wysokości nie mniejszej niż równowartość kwoty 90.000.000,00 PLN
(pkt 5.1.4 lit b) SIWZ).”.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień publicznych, wykonawca
na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, stanowi natomiast, iż warunki, o których mowa
w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu
w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające
wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane,
zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, za niezasadne należy uznać stanowisko odwołującego,
wyrażone na rozprawie, iż potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) ma jedynie charakter
ogólny, tzn. badanie zamawiającego ma stwierdzić ogólną kondycję finansową badanego
wykonawcy. Wskazać bowiem należy, że z przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp,
bezsprzecznie wynika obowiązek po stronie zamawiającego, takiego ukształtowania treści
warunku i opisu sposobu jego oceny, aby każdy z wykonawców biorących udział
w postępowaniu był pewny, jakie okoliczności zamawiający będzie oceniał przy sprawdzeniu,
czy wykonawca wykazał potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nadto,
istotnym jest wskazanie, że z przepisu powyższego jasno wynika, że ocena opisanego przez
zamawiającego warunku, ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania
udzielanego
zamówienia.
Sformułowanie
„udzielanego
zamówienia”
bezsprzecznie wskazuje na postępowanie, w którym wykonawca ma się wykazać
spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, tzn. to konkretne postępowanie, w którym
wykonawca składa ofertę. Prezentowane, na rozprawie, przez odwołującego stanowisko, że
opis spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 5.1.4 lit. b
s.i.w.z.) może nie dotyczyć przedmiotowego postępowania, jest całkowicie sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, jak i z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby stanowisko odwołującego powodowane jest chęcią przyjęcia takiej
interpretacji s.i.w.z., która byłaby korzystna dla odwołującego. Jednakże wskazać należy, że
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy odczytywać łącznie z treścią
przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, która z oczywistych względów znajduje
pozycję
nadrzędną
w stosunku do s.i.w.z.
Izba nie ma wątpliwości, że aby wykonawca wykazał zamawiającemu (art. 26 ust. 2a oraz
a contrario art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, musiał wykazać posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż równowartość kwoty
90.000.000,00 PLN.
Wskazać należy, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy, związany
z wykazaniem zamawiającemu, posiadania odpowiedniej zdolności finansowej. W ocenie
Izby odwołujący temu zadaniu nie sprostał. Zgodnie z interpretacją użytą w odwołaniu,
odwołujący twierdził, że wartości limitów kredytowych świadczą o jego zdolności kredytowej,
znacznie przekraczającej stawiany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunek finansowy. Odwołujący twierdził, że skoro instytucje finansowe udzieliły
mu produktów kredytowych w takich wartościach, to taką zdolność kredytową posiada.
Interpretacja ta jest jednak, w ocenie Izby, błędna. Posiadane produkty kredytowe (w tym
kredyty oraz limity kredytowe) nie świadczą o zdolności kredytowej bieżącej, czyli posiadanej
w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia (w dacie wystawienia informacji przez
bank), czyli że ma dostęp do środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Tylko zdolność
kredytowa bieżąca zapewnia, że w przypadku, kiedy wykonawcy realizujący przedmiotowe
zamówienie nie dysponuje własnymi środkami pieniężnymi, to zwróci się do instytucji
finansowej i pomimo posiadanych już produktów kredytowych otrzyma kredyt zapewniający
płynność finansową inwestycji. Jak słusznie wskazał zamawiający, każdy posiadany produkt
kredytowy, czy to w postaci kredytu, linii kredytowej, karty kredytowej itp. obniża zdolność
kredytową wykonawcy. Produkty kredytowe są środkami finansowymi obcymi, które należy
oddać w określonym czasie wraz z odsetkami. Więc błędem jest twierdzenie i argumentacja
odwołującego,
iż
posiadanie
produktów
kredytowych
o
wartościach
znacznie
przekraczających stawiany w s.i.w.z. próg, świadczy o jego zdolności kredytowej.
Produkty kredytowe w postaci limitów kredytowych oraz linii kredytowych mogą natomiast
być brane pod uwagę w ocenie ilości środków finansowych, jakimi dysponuje wykonawca.
Warunkiem do prawidłowej oceny tej ilości jest przedłożenie przez wykonawcę informacji nie
tylko mówiącej o dostępnym limicie, w ramach którego wykonawca może się zadłużać, ale
także informacji mówiącej o stopniu wykorzystania limitu lub o środkach pozostałych do
wykorzystania. Pod warunkiem jednak, że kredyt, którym legitymuje się wykonawca, nie
został udzielony na konkretny cel - co oznaczało będzie, iż nie ma możliwości skorzystania
ze środków w ramach tego instrumentu finansowego na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie dokumentów. W odpowiedzi
odwołujący przekazał uzupełnioną informację BANKIA oraz cztery dodatkowe oświadczenia
bankowe z innych instytucji: BBVA, Sabadell, Banesto, La Caixa.
Z uzupełnienia oświadczenia BANKIA wynika, iż wyszczególniona w pkt. b) oświadczenia
załączonego do oferty, linia kredytowa o limicie 117.000.000,00 euro na realizację projektów
zagranicznych jest wykorzystana prawie w całości, a dostępne w ramach linii środki wynoszą
zaledwie 2.838.013,39 euro.
Pozostałe, nowe oświadczenia z banków, zawierały informacje o dostępnych środkach
oraz dostępnych limitach kredytowych, natomiast trzy z tych dokumentów BBVA, Sabadell,
Banesto, nie zawierały informacji o stopniu wykorzystania limitów lub środkach do
dyspozycji. Z tego względu, że żadne z tych zaświadczeń nie zawierało informacji na temat
zdolności kredytowej posiadanej na dzień wystawienia zaświadczeń (odwołujący wykazał
jedynie linie kredytowe, którymi dysponuje), zamawiający wyliczył wartość wykazanychśrodków finansowych na rachunkach wykonawcy oraz wartość środków do dyspozycji
w ramach dostępnych limitów i linii kredytowych.
Nawet przy wliczeniu środków dostępnych w ramach limitu z pkt. b) oświadczenia
BANKIA 2.838.013,39 euro, czyli dotyczących bliżej nieokreślonej grupy firm, odwołujący nie
spełnia warunku finansowego opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
albowiem z wymaganego minimalnego pułapu określonego przez zamawiającego
w wysokości 90.000.000,00 PLN, odwołujący wykazał jedynie 70.968.908,21 PLN.
Jak wynika z powyższego, możliwe do uzyskania jest zaświadczenie z banku, w którym
bank potwierdzi dostępność określonych środków finansowych w przyznanych limitach
kredytowych. Dlatego też Izba za niezasadne uznała stanowisko odwołującego, jakoby nie
ma on wpływu na treść zaświadczeń wystawianych przez banki. Skoro bowiem jest „starym”
i znaczącym klientem tych instytucji, to ma możliwość, przy odpowiednim sformułowaniu
treści zapytania, pozyskać informację, która w konsekwencji stanowiłaby wypełnienie żądań
polskiego ustawodawcy.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania, na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji, za niezasadny Izba
uznała również zarzut alternatywny, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 oraz art. 96 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, poprzez odmowę udostępnienia protokołów posiedzeń komisji przetargowej
i uznanie, że nie stanowią one załączników do protokołu postępowania, Izba uznała za
niezasadny.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający na rozprawie oświadczył, iż w trakcie
prowadzonego postępowania, nie były sporządzane żadne protokoły z posiedzeń komisji
przetargowej, jak też nie były sporządzane żadne notatki służbowe. Okoliczności przeciwnej
odwołujący nie wskazał. Stanowisko odwołującego, na które powołuje się w odwołaniu,
a mianowicie odpowiedź zamawiającego z 26 września 2013 roku, nie może być brane pod
uwagę ze względu na treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi. Zamawiający
bowiem odpowiadając na wniosek odwołującego stwierdził, że „protokoły posiedzeń komisji
przetargowej oraz inne notatki członków komisji przetargowej nie stanowią załączników do
protokołu postępowania i nie podlegają udostępnieniu …”. Zamawiający nie potwierdził tym
samym, że nie udostępni wnioskowanych dokumentów, a jedynie ogólnie przedstawił
stanowisko, że tego typu dokumenty nie stanowią załączników do protokołu i nie podlegają
udostępnieniu.
Z uwagi na okoliczność, iż zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Inżynieria
Rzeszów, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania,
wraz
z
zarzutem
alternatywnym
dotyczącym
naruszenia
przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zostały postawione przez obydwu
odwołujących (KIO 2302/13 i KIO 2314/13), Izba postanowiła łącznie odnieść się do tych
zarzutów.
Zamawiający w punkcie 5.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) opisał
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w ten
sposób, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, roboty budowlane polegające na budowie
kanału/kolektora,
o średnicy co najmniej 2,0 m i o łącznej długości co najmniej 1,5 km
metodą mikrotunelingu (w ramach jednego lub kilku zamówień).
W celu wykazania spełniania tego warunku, konsorcjum Inżynieria Rzeszów przedstawiło
„Wykaz wykonanych zamówień (robót budowlanych)” zawierający opis 71 robót
budowlanych, wraz z załączeniem „referencji” dotyczących najważniejszych robót.
Zdaniem odwołującego, czemu zamawiający nie zaprzeczył, spośród wskazanych przez
konsorcjum Inżynieria Rzeszów 71 robót budowlanych, opis tylko jednej roboty budowlanej
(roboty wskazanej pod poz. nr 1 wykazu robót) wydaje się spełniać warunek postawiony
przez zamawiającego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Pod poz. nr 1 wykazu robót, konsorcjum Inżynieria Rzeszów opisało robotę budowlaną
„wykonaną” przez podmiot trzeci udostępniający konsorcjum Inżynieria Rzeszów zasoby -
MTS Perforator GmbH z siedzibą w Valluhm (Republika Federalna Niemiec), na rzecz
Winslow Infrastructure o nazwie „Sandgate Stage 1 dla Water and the Pipelines Alliance
w Melborne”, polegającą na „wykonaniu kanału o długości 1,5 kilometra i średnicy 3 metry
metodą mikrotunelingu”. Z treści „referencji" odnoszącej się do przedmiotowej roboty
budowlanej wystawionej przez Winslow Infrastructure, wynika, że „producent urządzeń do
mikrotunelowania MTS Perforator, wykonał 1500 metrów wykopów o średnicy 3 metrów
z użyciem systemu mikrotunelowania.”.
Na dowód, iż treść tłumaczonych przez wykonawcę referencji, zgodna jest
z rzeczywistością i odpowiada prawdzie, przystępujący konsorcjum Inżynieria Rzeszów
złożył dowód w postaci tłumaczenia referencji przez tłumacza przysięgłego.
Odwołujący wskazał, że z powszechnie dostępnych materiałów, zamieszczonych na
oficjalnej stronie internetowej podmiotu udostępniającego doświadczenie tj. spółki MTS
Perforator GmbH, która jest znanym producentem urządzeń do mikrotunelowania wynika, że
MTS Perforator GmbH, w ramach przedsięwzięcia polegającego na budowie kanału
o długości 1 500 metodą mikrotunelingu, którego ostatecznym zlecającym był podmiot
zarządzający siecią wodociągowo-kanalizacyjną „Melbourne Water” był jedynie dostawcą
odpowiedniego sprzętu niezbędnego do wykonania robót metodą mikrotunelingu, a nie
wykonawcą tych robót. Wbrew informacjom zawartym w treści oferty, inwestycja Melbourne
Water realizowana była przez Generalnego Wykonawcę: Capacity JV, Jaydo and Fulton
Hogan (constructor), który w zakresie realizacji kanału korzystał z podwykonawcy Winslow,
który to zrealizował zadanie przy użyciu urządzeń MTS Perforator GmbH.
W odniesieniu do tego przedsięwzięcia budowlanego, w wykazie zrealizowanych
projektów, zamieszczonym na stronie internetowej MTS Perforator GmbH, wskazano, że
zakres odpowiedzialności MTS Perforator GmbH sprowadzał się do wyprodukowania sprzętu
(„manufacturing”). Należy wskazać, że w odniesieniu do innych przedsięwzięć budowlanych
wedle tego samego wykazu MTS Perforator GmbH wykonywał szersze czynności np.
pełnienie nadzoru technicznego („technical supervision”, zarządzanie projektem („project
management”) czy projektowanie („design engineering”), co jednoznacznie wskazuje, że
w tym projekcie rola MTS Perforator GmbH ograniczona była do udostępnienia sprzętu.
Zdaniem odwołującego, istotne jest to, że w przypadku żadnej realizacji MTS Perforator
GmbH nie wskazuje, że był on odpowiedzialny za realizację robót budowlanych. Jest to
zgodne z zakresem działalności ww. podmiotu, który jest producentem wysoko
specjalistycznego sprzętu, a ponadto udziela wsparcia technicznego i konsultacji przy
realizacji robót z użyciem urządzeń MTS, ale nie jest wykonawcą robót budowlanych.
W ocenie odwołującego, „pisemne zobowiązanie” MTS Perforator GmbH, byłoby konsorcjum
Inżynieria Rzeszów przydatne, ale tylko wówczas, gdyby zamawiający sformułował w s.i.w.z.
warunek dotyczący dysponowania sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia.
Mając na uwadze okoliczność, że rola podmiotu trzeciego udostępniającego
doświadczenie tj. MTS Perforator GmbH w przedmiotowym przedsięwzięciu budowlanym
w Melbourne, była powszechnie znana w środowisku branżowym (chociażby w tego powodu,że przedsięwzięcie to otrzymało tytuł Projektu Instalacyjnego ASTT roku 2011 „ASTT
Installation Project of the Year 2011") i jest szeroko opisywane w portalach branżowych
należy wskazać, że złożenie przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów informacji o wykonywaniu
robót budowlanych polegających na wykonaniu kanału metodą mikrotunelingu przez MTS
Perforator GmbH, nastąpiło co najmniej w zamiarze ewentualnym, w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Ponadto, wobec braku wykazania przez konsorcjum Inżynieria
Rzeszów, innych robót budowlanych spełniających warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, przedłożenie przedmiotowych informacji miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż w wyniku ich wykorzystania oferta konsorcjum Inżynieria Rzeszów
została uznana za najkorzystniejszą.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę
Odwoławczą zarzutu złożenia przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, odwołujący podniósł, że konsorcjum
Inżynieria Rzeszów, nie wykazało spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
w związku z czym konsorcjum Inżynieria Rzeszów powinno zostać wezwane przez
zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia stosownych oświadczeń
i dokumentów.
Analogiczną argumentację powołując się na te same okoliczności, powołał w swoim
uzasadnieniu odwołujący konsorcjum IDS-Bud, rozszerzając swoją argumentację o wątek
związany z przekazaniem wiedzy i doświadczenia przez MTS Performator – Inżynierii
Rzeszów, o czym Izba wypowie się w dalszej części uzasadnienia.
Odwołujący konsorcjum Aldesa, na rozprawie przedłożył materiał dowodowy w postaci
pisma z firmy Melbourne Water, korespondencji e-mail prowadzonej pomiędzy odwołującym,
a firmą Winslow Infrastructure, wydruków ze stron internetowych – pisma branżowego
dotyczącego przedmiotowej inwestycji oraz firmy MTS Perforator.
W ocenie Izby, żaden z przedłożonych dokumentów nie potwierdza słuszności
stawianego zarzutu. Z dokumentów tych dowiadujemy się bowiem o skomplikowanym
charakterze inwestycji, jej prawidłowym wykonaniu i otrzymaniu prestiżowej nagrody. Z treści
złożonych dokumentów wynika także, że spółka MTS Perforator brała udział w realizacji tej
inwestycji oraz że dostarczyła maszyny TBM. Z żadnego przedłożonego dokumentu nie
wynika, że firma MTS Perforator nie wykonywała robót budowlanych polegających na
wykonaniu wykopu metodą mikrotunelingu, która to z kolei okoliczność bezsprzecznie
wynika z treści referencji wystawionych przez firmę Winslow Infrastructure dla MTS
Perforator.
Wskazać należy, że odwołujący konsorcjum IDS-Bud nie przedstawił żadnego dowodu.
Treść referencji jest następująca, cyt. „Do wszystkich zainteresowanych. Winslow
Infrastructure niniejszym potwierdza, że producent urządzeń do mikrotunelowania
MTSperforator, z siedzibą w Valluhn, Niemcy, wykonał 1500 metrów wykopów o średnicy 3m
z użyciem systemu mikrotunelowania MTS2500L4 w ramach następującego projektu:
Sandgate Stage 1 - dla Water and the Pipelines Alliance w Melbourne. Prace w ramach tego
projektu prowadzono w Melbourne, w Australii, w 2010 roku. Ponadto oświadczamy, że
prace te zostały wykonane w sposób profesjonalny i zgodnie z założeniami projektu.”.
Izba stwierdziła, że żaden z odwołujących się wykonawców nie przedstawił dowodu, który
obaliłby twierdzenia wynikające z treści ww. referencji. Odwołujący podważając możliwość
wykonania roboty budowlanej przez firmę MTS Perforator opierają się jedynie na domysłach
i dotychczasowym doświadczeniu firmy, nie biorąc pod uwagę możliwości specyfiki tego
zamówienia i możliwości innego niż standardowe wykonania tego zlecenia przez MTS
Perforator. W szczególności odwołujący nie przedstawili umowy, która wiązała te dwa
podmioty, a z której ostatecznie mógłby wynikać stosunek zobowiązaniowy wiążący strony.
W końcu, z umowy, mógłby wynikać zakres prac powierzonych przez Winslow spółce MTS.
Jako, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a odwołujący żadnych
wiarygodnych dowodów nie przedstawili (odwołujący IDS-Bud nie przedstawił żadnego
dowodu), zarzuty w tym zakresie uznać należało za bezzasadne.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 29 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 881/13,
cyt. „Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało łub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe. Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu
klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne
z rzeczywistością. W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać
należy, iż w świetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc
generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych
przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. Za ugruntowany i trafny
należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż zaistnienie przesłanek wykluczenia
wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione należycie. Teza ta
znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości. Ponadto
w najnowszym orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami wykonawców w tym zakresie i przyczynami powyższego (np. wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12).”.
W związku z powyższym alternatywny zarzut, naruszenia art. 26 ust 3 ustawy na skutek
zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów jest nietrafny.
Przedstawione przez przystępującego informacje są wystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym samym brak jest obowiązku, po stronie
zamawiającego do wzywania konsorcjum Inżynieria Rzeszów do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.
Odnosząc się zaś do wcześniej wskazywanego zarzutu odwołującego konsorcjum IDS-
Bud dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie do wezwania konsorcjum Inżynieria Rzeszów do wyjaśnień w zakresie
sposobu, w jaki dojdzie do przekazania wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego MTS
Perforator GmbH konsorcjum Inżynieria Rzeszów, Izba stwierdziła co następuje.
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia posłużył się zobowiązaniem podmiotu
trzeciego, tj. MTS Perforator GmbH. Udostępniający swoje zasoby podmiot oświadczył, iż
cyt. „Oświadczam(y), że Zobowiązujemy się do udostępnienia Wykonawcy tj. Konsorcjum
firm: INŻYNIERIA - BESTA -SACK-ABIKORP reprezentowanemu przez Inżynieria Rzeszów
S.A. posiadanej wiedzy i doświadczenia, w celu spełnienia warunków wymaganych przez
Zamawiającego tj.: wykazania się posiadaniem wiedzy i doświadczenia: Wykonawca
wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, roboty budowlane polegające na
budowie kanału/kolektora, o średnicy co najmniej 2,0 m i o łącznej długości co najmniej 1,5
km metodą mikrotunelingu (w ramach jednego lub kilku zamówień); poprzez występowanie
w części realizacji zadania w charakterze konsultacyjno - doradczym w zakresie
posiadanego doświadczenia przez cały okres realizacji zadania pn.: „Budowa Kolektora
Burakowskiego "Bis" w ulicy Marymonckiej na odcinku ul. Żeromskiego - Trasa Mostu
Północnego". Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: 02467/WK/PW/JRP-
T2/B/2013 w przypadku wygrania przetargu oraz podpisania przez Wykonawcę tj.
Konsorcjum firm: INŻYNIERIA - BESTA-SACK umowy na realizację robót objętych
przedmiotowym przetargiem.”.
W ocenie odwołującego określony przez MTS Perforator GmbH w „Zobowiązaniu do
współpracy” sposób przekazania udostępnianych zasobów nie gwarantuje skutecznego
transferu wiedzy i doświadczenia. Zweryfikowanie przez zamawiającego czy wykonawca,
który sam nie dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem, będzie miał faktyczną
możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy realizacji
zamówienia jest niezwykle istotne, zwłaszcza w świetle wprowadzonego nowelizacją ust. 5
w art. 22 ustawy stanowiącego, że warunki udziału oraz opis sposobu dokonania oceny ich
spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia. Zamawiający zatem badając możliwość skorzystania przez
wykonawcę z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu w istocie bada spełnianie przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym weryfikuje czy dany
wykonawca będzie w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. W doktrynie
i w orzecznictwie KIO powszechnie przyjmuje się, iż konieczne jest wykazanie realności
udostępnienia zasobu, a takie udostępnienie nie może mieć charakteru fikcyjnego,
prezentowanego wyłącznie w celu formalnego spełnienia wymagań zamawiającego. Ponadto
przyjmuje się, że ocena czy odpowiednio udowodniono dysponowanie zasobami podmiotu
trzeciego powinna być zindywidualizowana, dokonywana w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w szczególności wziąwszy pod uwagę specyfikę danego zasobu, który ma być
przekazany - i to nie tylko w odniesieniu do tego czy chodzi o wiedzę i doświadczenie czy
o potencjał techniczny - tylko również w odniesieniu do „przedmiotu” wiedzy i doświadczenia,
które mają być przekazane.
Odwołujący, co do zasady nie neguje możliwości przekazywania wiedzy i doświadczenia
poprzez konsultacje czy doradztwo, jednakże w przedmiotowej sytuacji - gdy przedmiotem
transferu ma być wiedza i doświadczenie w wykonywaniu tak specjalistycznych robót jak
budowa kanału/kolektora - efektywne i rzeczywiste przekazanie wiedzy i doświadczenia
może nastąpić wyłącznie poprzez uczestnictwo w realizacji istotnej części zamówienia
w charakterze podwykonawcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z treści powyższego oświadczenia – zobowiązania
- wynika, że podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie pozyskaną w realizacji
zadania określonego w referencji firmy Winslow, udostępnia ją konsorcjum Inżynieria
Rzeszów i że w przypadku realizacji tego zadania (pozyskania zamówienia przez
konsorcjum Inżynieria Rzeszów) będzie brał udział w jego realizacji w charakterze
konsultacyjno-doradczym.
Zdaniem Izby, samodzielne wykonanie prac nie różni się znacznie od charakteru
przekazanej wiedzy w charakterze konsultacyjno-doradczym, albowiem i tak decydujące
znaczenie dla prawidłowego wykonania inwestycji będzie miała opinia specjalistów,
konsultacje z gronem ekspertów. Samo wykonanie prac budowlanych, jak to wskazał
przystępujący konsorcjum Inżynieria Rzeszów nie stanowi przeszkody w prawidłowej
realizacji zamówienia, gdyż takie doświadczenie przystępujący posiada, gdyż realizował
zadanie określone w poz. 3 wykazu. Kwestia większej średnicy mikrotunelowania
i udostępniona w tym zakresie wiedza i doświadczenie spółki MTS pozwoli przystępującemu
na właściwą realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego.
Tym samym Izba nie widzi konieczności zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
Pzp, jednocześnie wskazując, że to na odwołującym spoczywa obowiązek dowodowy,
któremu odwołujący nie podołał, albowiem odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
okoliczność, iż sposób przekazanej wiedzy i doświadczenia uniemożliwi prawidłowe
wykonanie umowy.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego konsorcjum IDS-Bud, dotyczącego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Inżynieria Rzeszów, mimo, że zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Inżynieria Rzeszów, mimo iż wyjaśnienia złożone
przez tego wykonawcę nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
Odwołujący wskazał, iż budżet przewidziany przez zamawiającego na realizację
przedmiotowego postępowania wynosi 296.136.549,83 zł. Natomiast oferta konsorcjum
Inżynieria Rzeszów zawiera cenę: 238.492.080,00 zł. Powyższe obrazuje, iż oferta Inżynierii
Rzeszów jest w ewidentny, rażący sposób niższa niż budżet określony przez
zamawiającego. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących
wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z uwzględnieniem opłat
publicznoprawnych.
Przystępujący
Inżynieria
Rzeszów
przedłożył
zamawiającemu
odpowiedź na powyższe wezwanie. Treść wyjaśnień została zastrzeżona, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego, niezależnie od zawartości wyjaśnień złożonych przez
przystępującego Inżynieria Rzeszów, nie mogły one potwierdzić, iż oferta przystępującego
Inżynieria Rzeszów nie zawiera ceny rażąco niskiej. Analiza przedmiotu zamówienia
wskazuje na istnienie dwóch najbardziej cenotwórczych elementów, które stanowią:
opłaty
z tytułu zajęcia terenu oraz materiały do wykonania kolektora dn 3000 (rury i kształtki).
Zasady naliczania opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych oraz wysokość
stawek takich opłat regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności
stosowna uchwała Rady Miasta Stołecznego Warszawy. Zasady te i wysokość stawek są
zatem jednakowe dla wszystkich wykonawców. Jednakowy jest również zakres robót, który
potencjalni wykonawcy będą musieli prowadzić w pasie drogowym w celu należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę koszty z tego tytułu nie
mogą być niższe niż 75 milionów złotych i nie jest prawdopodobne, aby którykolwiek
z wykonawców miał możliwość poczynienia jakichkolwiek istotnych oszczędności w tym
zakresie.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektor winien być
wykonany z rur GRP do mikrotunelowania spełniających wymagania podane w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót i projekcie wykonawczym branży technologii.
Z uwagi na wysokie
wymagania uzasadnione zapewne specyfiką przedmiotu zamówienia
krąg dostawców mogących zaoferować tego typu materiał jest ograniczony. Co więcej, koszt
wytworzenia, a tym samym zakupu tych rur jest bardzo wysoki i kształtuje się na poziomie 75
milionów złotych. W ocenie odwołującego nie jest możliwe pozyskanie wiarygodnej oferty
odpowiadającej wymaganiom zamawiającego na niższym poziomie.
Biorąc pod uwagę powyższe, koszt wskazanych wyżej dwóch elementów przedmiotu
zamówienia wynosi, co najmniej 150 milionów złotych (netto). Wykonawca Inżynieria
Rzeszów zaoferowała wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę netto 193 896 000
złotych. Oznacza to, iż na wykonanie pozostałych elementów przedmiotu zamówienia,
w szczególności drążenia kanału, umocnienia komór startowych, odbiorczych i pośrednich
(ścianki szczelne, przepona jet-grounding, pale CFA), budowy komór żelbetowych wraz
wyposażeniem, wykonania przebudów istniejącego uzbrojenia, (tj. kanalizacja sanitarna,
kanalizacja deszczowa, wodociąg, sieć gazowa, sieć elektroenergetyczna, oświetlenia ulic,
sieć teletechniczna), odtworzenie i przebudowa dróg (przebudowa ul. Marymonckiej
w pełnym zakresie: jezdnia wschodnia i zachodnia na długości ok 3 km), odwodnienie
wykopów, pozostaje kwota nie wyższa niż 44 miliony złotych. Kwota ta jest zdecydowanie
niewystarczająca na pokrycie kosztów wykonania opisanego powyżej zakresu prac.
W ocenie odwołującego minimalny poziom nakładów, które trzeba ponieść na wykonanie
tych prac jest co najmniej dwukrotnie wyższy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut rażąco niskiej ceny jest nietrafny.
W szczególności wskazać należy, że zarzut ten nie został poparty żadnymi dowodami.
Wszelkie stwierdzenia odwołującego oparto na przypuszczeniach i jego własnej ocenie
rzeczywistości. Z uwagi na okoliczność, iż przedmiotowe wyjaśnienia zostały skutecznie
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa (o czym poniżej), Izba w dużym stopniu ogólności
odniosła się do wskazywanych wyjaśnień.
Zamawiający wezwał przystępującego Inżynieria Rzeszów, w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
przystępujący Inżynieria Rzeszów przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia. Załączył także
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Dowody te odnoszą się do istotnych składników
cenotwórczych, które zdecydowały o możliwości zaoferowania takiej, a nie innej ceny.
Załączono między innymi oferty cenowe oraz kalkulacje potwierdzające możliwość złożenia
oferty z widniejącą w jej treści ceną. Nadto, Izba wskazuje, że sposób realizacji przedmiotu
zamówienia, opisany przez przystępującego Inżynieria Rzeszów stanowi niejako know-how
wykonawcy, gdyż zawiera rozwiązania inne, specyficzne tylko dla tego wykonawcy, których
pozostali wykonawcy nie przewidzieli. Potwierdzeniem prawidłowości zaproponowanego
rozwiązania jest dowód złożony na rozprawie przez zamawiającego, tj. opinia projektanta,
który oceniając zaoferowane przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów rozwiązanie, w pełni je
zaakceptował stwierdzając, iż „(…) Analiza kalkulacji kosztów zajęcia pasa drogowego
wskazuje, że Wykonawca uwzględnił niezbędne koszty, jakie będzie musiał ponieść
w związku z realizacją robót. Kalkulacja uwzględnia wszystkie komory robocze
i technologiczne, zgodnie z dokumentacją projektową. Wykonawca uwzględnił, niezbędne
powierzchnie pasa drogowego, których zajęcie będzie wymagane dla prawidłowego
wykonania poszczególnych komór technologicznych i robót mikrotunelowych. Wielkości
powierzchni zajęcia pasa drogowego są wystarczające dla zorganizowania placu budowy
przy poszczególnych komorach, gdzie zmieszczą się materiały i sprzęt budowlany niezbędny
do prowadzenia robót. Kalkulacja zakłada, że dodatkowe powierzchnie niezbędne dla
zorganizowania placów magazynowych i zaplecza Wykonawcy będą zlokalizowane poza
pasem drogowym. W kalkulacji uwzględniono wymagany czas dla budowy mikrotunelowych
komór startowych i odbiorczych oraz docelowych komór technologicznych i pośrednich,
zgodnie z technologią wykonania robót określoną w dokumentacji projektowej. (…).”.
Odwołujący dowodu przeciwnego nie złożył. Tym samym zarzut odwołującego należało
uznać za bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Poprzez zaniechanie odtajnienia odpowiedzi konsorcjum
Inżynieria Rzeszów, pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty
zastrzeżone przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w
sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
Izba uznała za bezzasadne.
Odwołujący wskazał, iż konsorcjum Inżynieria Rzeszów zastrzegło informacje znajdujące
się w jego odpowiedziach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa po to, aby inni wykonawcy nie
mieli możliwości dokonania ich weryfikacji. Odwołujący wskazał, iż zamawiający zażądał
wskazania kwoty, na jaką konsorcjum Inżynieria Rzeszów wyceniło opłaty publicznoprawne,
a stawki i zasady naliczania opłat administracyjnych są regulowane powszechnie
obowiązującymi przepisami. W związku z powyższym zamawiający winien był ocenić
wyjaśnienia złożone przez Inżynierię Rzeszów poprzez pryzmat tego, czy rzeczywiście są
one informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub
innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności oraz powinien był odtajnić bądź
całość wyjaśnień Inżynierii Rzeszów bądź tę część, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia zaoferowanej ceny zostały skutecznie
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakres wyjaśnień wchodzą bowiem
informacje techniczne, technologiczne oraz organizacyjne, a także inne informacje
(handlowe), których upublicznienie mogłoby narazić na szkodę interes gospodarczy
przystępującego Inżynieria Rzeszów. Zastrzeżenie wyjaśnień zostało wykonane zgodnie
i w granicach obowiązującego prawa.
Wskazać należy, że zamawiający zbadał okoliczności zastrzeżenia i nie skorzystał
z prawa do udostępnienia złożonych informacji do wiadomości publicznej. Zarzut jakoby
zastrzeżenie wyjaśnień ceny, zostało dokonane wyłącznie w celu uniemożliwienia ich
weryfikacji innym wykonawcom jest nietrafny. Zarówno zamawiający jak również
przystępujący Inżynieria Rzeszów, zastosowali przysługujące im prawo w sposób
niepozostający z tym prawem w sprzeczności. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający
dokonał badania zastrzeżonych treści, a także zwrócił się do przystępującego o udzielenie
stosownych wyjaśnień. Ocena tych wyjaśnień doprowadziła zamawiającego do wniosku, że
informacje zostały zastrzeżone skutecznie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
stwierdziła, że treść wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, a odtajnienie dokumentów mogłoby naruszyć interesy handlowe
i gospodarcze tego wykonawcy. Nadto Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na okoliczność, że w treści złożonych wyjaśnień, czy też załączonych do
nich dowodów, znajdują się informacje publicznie dostępne, jawne, co do których każdy ma
dostęp i może je pozyskać, co w konsekwencji mogłoby oznaczać, że zastrzeżenie
poczynione przez przystępującego konsorcjum Inżynieria Rzeszów zostało poczynione
z naruszeniem prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A.,
ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676
Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-
BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul.
Postępu 18, 02-676 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
IDS-BUD
S.A.,
Korporacja
„Altis-Holding”,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-
015 Warszawa kwotę 7 134 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sto trzydzieści cztery
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp.
z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz
kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych
zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
sygn. akt: KIO 2302/13
KIO 2314/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A., PI. Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Budowę Kolektora Burakowskiego „Bis" w ulicy Marymonckiej
na odcinku ul. Żeromskiego - Trasa Mostu Północnego” na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.).
Zamawiający dnia 18 września 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
KIO 2302/13
Dnia 27 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 18; 02-676 Warszawa,
Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13; 28042 Madryt, Królestwo Hiszpanii
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Aldesa”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na:
1) wykluczeniu odwołującego z postępowania pomimo wykazania przez odwołującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, alternatywnie
, w przypadku nie
uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - zaniechaniu
wezwania odwołującego do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu albo skierowaniu do odwołującego wezwania do
uzupełnienia dokumentów, które nie wskazywało w sposób wystarczająco precyzyjny
oczekiwań zamawiającego co do treści uzupełnianych dokumentów,
2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, BESTA
Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, Sack lnvent Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „konsorcjum Inżynieria
Rzeszów”), mimo złożenia przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, alternatywnie, w przypadku nie
uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - zaniechaniu
wezwania konsorcjum Inżynieria Rzeszów do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
wykazujących spełnienie przez konsorcjum inżynieria Rzeszów warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia,
3) z ostrożności procesowej, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Obrascon Huarte Lain S.A. z siedzibą
w Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz OHL ZS, a.s. z siedzibą w Brnie (Republika
Czeska) - dalej „Konsorcjum OHL” - mimo, że oferta Konsorcjum OHL zawiera błędy
w obliczeniu ceny oraz jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
4) zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
pomimo wykazania przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w zakresie sytuacji finansowej, alternatywnie
, w przypadku nie uwzględnienia przez
Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku w zakresie sytuacji finansowej albo art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez skierowanie do odwołującego wezwania o uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie sytuacji finansowej
niewystarczająco precyzyjnie określającego oczekiwania zamawiającego, co do treści
zaświadczeń z banków,
2. art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Inżynieria Rzeszów, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania, alternatywnie
, w przypadku nie uwzględnienia przez
Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Inżynieria Rzeszów do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnienie przez konsorcjum Inżynieria
Rzeszów warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
3. z ostrożności procesowej, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum OHL, mimo że treść oferty konsorcjum OHL nie
odpowiada treści s.i.w.z.,
4. z ostrożności procesowej, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum OHL, mimo że oferta konsorcjum OHL zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
5. art. 8 oraz art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu
dokumentacji postępowania, która jest jawna oraz uznanie, iż m.in. protokoły
posiedzeń komisji przetargowej nie stanowią załączników do protokołu postępowania.
Mając na względzie powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i zaniechanie naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny oferty oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez odwołującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i uznania, że
odwołujący wykazał spełnianie tego warunku, alternatywnie - nakazanie
zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez odwołującego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i skierowania wezwania
o uzupełnienie, które precyzyjnie określać będzie oczekiwania zamawiającego do
treści zaświadczeń z banków,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez konsorcjum
Inżynieria Rzeszów warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia i wykluczenia konsorcjum Inżynieria Rzeszów z postępowania,
alternatywnie - nakazanie zamawiającemu wezwania konsorcjum Inżynieria Rzeszów
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnienie przez
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny konsorcjum OHL i odrzucenia oferty
konsorcjum OHL na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,
5) nakazanie zamawiającemu zaprzestania naruszania zasady jawności postępowania
i udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, w tym
protokołów i notatek komisji przetargowej.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, ponieważ w wyniku dokonania przez zamawiającego,
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wykluczenia odwołującego z postępowania,
odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
1) konsorcjum Inżynieria Rzeszów,
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.,
ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, Korporacja „Altis-Holding”, ul. Kaczałowa W,
03146 Kijów (Ukraina),
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
KIO 2314/13
Dnia 27 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, Korporacja „Altis-
Holding”, ul. Kaczałowa W, 03146 Kijów (Ukraina) (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum IDS-
BUD”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inżynieria
Rzeszów, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2) ewentualnie art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Inżynieria Rzeszów, mimo iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Inżynieria Rzeszów,
mimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania,
4) ewentualnie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Inżynieria Rzeszów do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania
wiedzy
i doświadczenia oraz zaniechanie wezwania wykonawcy Inżynieria Rzeszów do
wyjaśnień w zakresie
sposobu w jaki dojdzie do przekazania wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego MTS Perforator GmbH wykonawcy Inżynieria Rzeszów,
5) art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp - poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty
wykonawcy Inżynieria Rzeszów, która to oferta winna zostać odrzucona,
6) art. art. 8 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia odpowiedzi wykonawcy
Inżynieria Rzeszów, pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że
dokumenty
zastrzeżone
przez
Inżynierię
Rzeszów
objęte
są
tajemnicą
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa,
7)
oraz art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymienionych w treści odwołania, w wyniku czego zamawiający bezzasadnie wybrał
ofertę wykonawcy Inżynieria Rzeszów jako najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji z dnia 18.09.2013r. o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
wykonawcy Inżynieria Rzeszów,
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, iż zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie odrzucenia
oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, iż wyjaśnienia złożone
przez tego wykonawcę nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) wykluczenie wykonawcy Inżynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, iż wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, wobec zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odwołujący wniósł o podjęcie przez
Krajową Izbę Odwoławczą na podstawie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
decyzji w sprawie dopuszczalności udostępnienia odwołującemu odpowiedzi wykonawcy
Inżynieria Rzeszów, które zostały przez Inżynierię Rzeszów zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Pozwoli to odwołującemu na doprecyzowanie zarzutów postawionych
w odwołaniu dotyczących ceny oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów i rozwinięcie ich
uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, iż jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
zamawiający niesłusznie dokonał wyboru oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów, która to
oferta powinna zostać odrzucona gdyż zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Oferta odwołującego, nie
uwzględniając ofert odrzuconych lub uznanych za odrzucone w wyniku wykluczenia
wykonawcy, jest drugą w kolejności ofertą, w związku z powyższym, w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy
Inżynieria Rzeszów lub jego wykluczenia, oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza
w świetle jedynego kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, jakim jest cena.
Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska
Sp. z o.o., ul. Postępu 18; 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de
Pollensa 13; 28042 Madryt, Królestwo Hiszpanii,
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A.
z siedzibą w Rzeszowie, BESTA Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie, Sack lnvent Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ABIKORP
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na okoliczność, iż odwołujący – konsorcjum Aldesa na rozprawie oświadczył, że
wycofuje zarzuty określone w pkt 3 i 4 odwołania, dotyczące wykonawcy – konsorcjum OHL,
Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania oraz alternatywny zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4
ustawy Pzp albo art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania bezpodstawnie, gdyż wykazał
spełnianie
wszystkich
postawionych
przez
zamawiającego
warunków
udziału
w postępowaniu. Dokonując oceny spełniania warunku zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postawił następujący
warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej - pkt 5.1.4.
lit. b s.i.w.z. (IDW): posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej, w wysokości
nie mniejszej niż równowartość kwoty 90.000.000,00 PLN.
Zamawiający wskazał także, że w celu przeliczenia na PLN wszystkich wartości i danych
finansowych podanych w innych walutach, zamawiający zastosuje średni kurs Narodowego
Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE
ogłaszany w sposób przewidziany w § 8 uchwały Zarządu NBP nr 51/2002 z dnia 23
września 2002 roku (...) - pkt 5.3. s.i.w.z. (IDW).
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku zamawiający żądał - pkt 6.2 lit. d
s.i.w.z. (IDW) przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Odwołujący dołączył do oferty (str. 172-173 oferty) zaświadczenie banku Bankia S.A.,
o następującej treści: „(…) oświadcza, że firma „Aldesa Construcciones S.A.” z siedzibą
w Madrycie przy c/Bahia de Pollensa 13, posiadająca NIP A28233534, jest starym klientem
naszej jednostki i w dniu dzisiejszym, w związku z jej funkcjonowaniem w tutejszym oddziale
posiada ona następujące ważne linie operacyjne:
1. limit 4.210.000,00 euro na rachunku kredytowym,
2. limit 117.000.000,00 euro linii kredytowej na realizację projektów zagranicznych,
3. limit 68.000.000,00 euro linii kredytowej na cesje niespłaconych wierzytelności,
4. limit 15.000.000,00 euro na linie confirming.
Ponadto współpraca związana z płatnościami wykonywanymi przez firmę za naszym
pośrednictwem jest całkowicie zadowalająca, tutejszy oddział nie posiada informacji
dotyczących braku wykonania spłat akceptów domicylowanych na rachunku firmy. (…).”.
Ustalony zgodnie z pkt 6.2 lit. d) s.i.w.z. (IDW) kurs euro wynosił: 4,3265 zł.
Zdaniem odwołującego, powyższe oznacza, że już z dokumentu załączonego do oferty
wynikało, że zdolność kredytowa jednego członka konsorcjum odwołującego wynosiła
883.514.565,00 PLN, a więc ponad 9-krotnie przekraczała zdolność wymaganą przez
zamawiającego.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnianie przedmiotowego warunku. W swym piśmie wskazał, że „Dokonując badania
i oceny spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wziął pod
uwagę limity określone w lit. a) i b) oświadczenia oraz pominął limity określone w lit. c) i d)
oświadczenia z uwagi na ich przeznaczenie na inne konkretnie wskazane cele. Z treści
oświadczenia nie wynika, jaki był stopień wykorzystania środków zgromadzonych na
rachunku kredytowym lit. a) oraz linii kredytowej lit. b) na dzień składania ofert,
a w konsekwencji czy Wykonawca spełnia powyższy warunek (…).”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący, przedstawił zamawiającemu sześć
zaświadczeń z pięciu banków, w których prowadzi rachunki. W swym piśmie odwołujący
wymienił wszystkie uzupełniane zaświadczenia z banków streszczając ich treść, a także
odwołujący zamieścił dodatkowe wyjaśnienie, iż: „Wszystkie ww. dokumenty odnoszą się do
dostępnych na dzień 7 lub 8 sierpnia 2013 roku środków finansowych i kwot w limitach
kredytowych Aldesa Construcciones S.A.”.
Do uzupełnienia dołączone zostały następujące dokumenty:
1) zaświadczenie Bankia S.A. potwierdzające posiadanie przez Aldesa Construcciones
S.A. na dzień 7 sierpnia 2013 roku „następujących obowiązujących linii operacyjnych:
a) limit 4.210.000,00 euro na rachunku kredytowym. Dostępne środki: 4.210.000,00
euro,
b) limit w wysokości 117.000.000,00 euro linii kredytowej grupy firm na potrzeby
handlu zagranicznego. Dostępne środki 2.838,013,39 euro,
c) dostępne środki na rachunku bieżącym (…): 1.507.525,39 euro.”.
2) zaświadczenie z Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. potwierdzające, że „na dzień
8 sierpnia 2013 r.firma Aldesa Construcciones S.A (...) posiadał linię kredytową
udostępnioną przez nasze przedsiębiorstwo o dostępnym limicie w wysokości do 3,0
milionów euro.”.
3) zaświadczenie z Banco de Sabadell S.A. potwierdzające, że Aldesa Construcciones
S.A. „w dniu 8 sierpnia 2013 roku posiadała otwartą linię kredytową w naszym
oddziale, o dostępnym limicie w wysokości 4.851.560 euro. Niniejsze zaświadczenie
nie stanowi gwarancji bankowej, ma jedynie charakter referencji handlowych,
wystawionych w Madrycie (…).”.
4) zaświadczenie z CaxiaBank S.A. wskazujące, że: „obecnie prowadzimy dla firmy
ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. rachunek kredytowy na maksymalną kwotę
8.399.527,19 euro, która z zastrzeżeniem odnośnych zasad i warunków, może być
wykorzystywana przez wymienioną spółkę. W dniu 08-08-2013 na rachunku
kredytowym rozdysponowana była kwota 6.551,758,86 euro i w związku z tym do
dyspozycji pozostawała kwota 1.847.768,33 euro.”.
5) zaświadczenie z CaxiaBank S.A. potwierdzające posiadanie przez Aldesa
Construcciones S.A. „w dniu 8 sierpnia 2013 roku na rzeczonej lokacie występowało
saldo 6.000.000 euro.”.
6) zaświadczenie z Banco Santander S.A. wskazujące, że: „na dzień ósmego sierpnia
2013 roku Spółka ma dostęp do następujących instrumentów podlegających
postanowieniom odnośnych umów oraz obowiązującym przepisom prawa:
- kredyt w rachunku bieżącym na maksymalną kwotę 5,34 miliona euro,
- kredyt konsorcjalny na maksymalną kwotę 38,85 milionów euro (udział Banco
Santander S.A.”.
Zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania podał,
iż „Zamawiający uznał, że wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy potwierdzają następujące dokumenty: zaświadczenie Bankia S.A.
z siedzibą przy C/Pintor Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie środków wskazanych w pkt. 1
lit a i c powyżej, oświadczenia CaixaBank S.A. z siedzibą w Barcelonie (pkt 5 i 6 powyżej).
Jednocześnie Zamawiający uznał, że z treści zaświadczeń Banco Bilbao Vizcaya Atgentaria
S.A., Banco de Sabadell S.A oraz Banco Santander S.A. z siedzibą w Madrycie (pkt 2, 3 i 4
powyżej) nie wynika, jaki był stopień wykorzystania dostępnych linii kredytowych oraz
kredytów. Natomiast w odniesieniu do zaświadczenie Bankia S.A. z siedzibą przy C/Pintor
Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie środków wskazanych w pkt 1 lit. b Zamawiający uznał, że zaświadczenie nie precyzuje w jakim zakresie dotyczy Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie (wskazana została grupa firm). W związku z powyższym Zamawiający
uznał, że powyższe dokumenty nie potwierdzają posiadania przez Wykonawcę środków
finansowych lub zdolności kredytowej. Stosownie do pkt. 5.3 IDW w celu przeliczenia na
PLN wszystkich wartości i danych finansowych podanych w innych walutach, Zamawiający
zastosuje średni kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłaszany w sposób
przewidziany w § 8 uchwały Zarządu NBP nr 51/2002 z dnia 23 września 2002 roku
w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walutowych (Dz.U. NBP z dnia
29 września 2002 roku, z późn. zm.). Średni Kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP)
aktualny na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu (2 lipca 2013 r.) wskazany w Tabeli Nr
126/A/NBP/2013 z dnia 2 lipca 2013 r. dla euro wynosił: 4,3265 zł. Zamawiający uznał, że
z powyższych dokumentów wynika, że Wykonawca posiadał środki finansowe w wysokości
13 565 293,72 euro co stanowi równowartość 58 690 243,28 zł. Nawet gdyby uznać
zaświadczenie Bankia S.A. z siedzibą przy C/Pintor Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie środków wskazanych w pkt 1 lit b (co według Zamawiającego jest nieuzasadnione)
Wykonawca posiadał środki finansowe w wysokości 16 403 307,11 euro, co stanowi
równowartość 70 968 908,21 zł. W związku z powyższym Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu - tj. posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej, w wysokości nie mniejszej niż równowartość kwoty 90.000.000,00 PLN
(pkt 5.1.4 lit b) SIWZ).”.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień publicznych, wykonawca
na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, stanowi natomiast, iż warunki, o których mowa
w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu
w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające
wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane,
zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, za niezasadne należy uznać stanowisko odwołującego,
wyrażone na rozprawie, iż potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) ma jedynie charakter
ogólny, tzn. badanie zamawiającego ma stwierdzić ogólną kondycję finansową badanego
wykonawcy. Wskazać bowiem należy, że z przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp,
bezsprzecznie wynika obowiązek po stronie zamawiającego, takiego ukształtowania treści
warunku i opisu sposobu jego oceny, aby każdy z wykonawców biorących udział
w postępowaniu był pewny, jakie okoliczności zamawiający będzie oceniał przy sprawdzeniu,
czy wykonawca wykazał potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nadto,
istotnym jest wskazanie, że z przepisu powyższego jasno wynika, że ocena opisanego przez
zamawiającego warunku, ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania
udzielanego
zamówienia.
Sformułowanie
„udzielanego
zamówienia”
bezsprzecznie wskazuje na postępowanie, w którym wykonawca ma się wykazać
spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, tzn. to konkretne postępowanie, w którym
wykonawca składa ofertę. Prezentowane, na rozprawie, przez odwołującego stanowisko, że
opis spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 5.1.4 lit. b
s.i.w.z.) może nie dotyczyć przedmiotowego postępowania, jest całkowicie sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, jak i z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby stanowisko odwołującego powodowane jest chęcią przyjęcia takiej
interpretacji s.i.w.z., która byłaby korzystna dla odwołującego. Jednakże wskazać należy, że
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy odczytywać łącznie z treścią
przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, która z oczywistych względów znajduje
pozycję
nadrzędną
w stosunku do s.i.w.z.
Izba nie ma wątpliwości, że aby wykonawca wykazał zamawiającemu (art. 26 ust. 2a oraz
a contrario art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, musiał wykazać posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż równowartość kwoty
90.000.000,00 PLN.
Wskazać należy, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy, związany
z wykazaniem zamawiającemu, posiadania odpowiedniej zdolności finansowej. W ocenie
Izby odwołujący temu zadaniu nie sprostał. Zgodnie z interpretacją użytą w odwołaniu,
odwołujący twierdził, że wartości limitów kredytowych świadczą o jego zdolności kredytowej,
znacznie przekraczającej stawiany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunek finansowy. Odwołujący twierdził, że skoro instytucje finansowe udzieliły
mu produktów kredytowych w takich wartościach, to taką zdolność kredytową posiada.
Interpretacja ta jest jednak, w ocenie Izby, błędna. Posiadane produkty kredytowe (w tym
kredyty oraz limity kredytowe) nie świadczą o zdolności kredytowej bieżącej, czyli posiadanej
w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia (w dacie wystawienia informacji przez
bank), czyli że ma dostęp do środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Tylko zdolność
kredytowa bieżąca zapewnia, że w przypadku, kiedy wykonawcy realizujący przedmiotowe
zamówienie nie dysponuje własnymi środkami pieniężnymi, to zwróci się do instytucji
finansowej i pomimo posiadanych już produktów kredytowych otrzyma kredyt zapewniający
płynność finansową inwestycji. Jak słusznie wskazał zamawiający, każdy posiadany produkt
kredytowy, czy to w postaci kredytu, linii kredytowej, karty kredytowej itp. obniża zdolność
kredytową wykonawcy. Produkty kredytowe są środkami finansowymi obcymi, które należy
oddać w określonym czasie wraz z odsetkami. Więc błędem jest twierdzenie i argumentacja
odwołującego,
iż
posiadanie
produktów
kredytowych
o
wartościach
znacznie
przekraczających stawiany w s.i.w.z. próg, świadczy o jego zdolności kredytowej.
Produkty kredytowe w postaci limitów kredytowych oraz linii kredytowych mogą natomiast
być brane pod uwagę w ocenie ilości środków finansowych, jakimi dysponuje wykonawca.
Warunkiem do prawidłowej oceny tej ilości jest przedłożenie przez wykonawcę informacji nie
tylko mówiącej o dostępnym limicie, w ramach którego wykonawca może się zadłużać, ale
także informacji mówiącej o stopniu wykorzystania limitu lub o środkach pozostałych do
wykorzystania. Pod warunkiem jednak, że kredyt, którym legitymuje się wykonawca, nie
został udzielony na konkretny cel - co oznaczało będzie, iż nie ma możliwości skorzystania
ze środków w ramach tego instrumentu finansowego na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie dokumentów. W odpowiedzi
odwołujący przekazał uzupełnioną informację BANKIA oraz cztery dodatkowe oświadczenia
bankowe z innych instytucji: BBVA, Sabadell, Banesto, La Caixa.
Z uzupełnienia oświadczenia BANKIA wynika, iż wyszczególniona w pkt. b) oświadczenia
załączonego do oferty, linia kredytowa o limicie 117.000.000,00 euro na realizację projektów
zagranicznych jest wykorzystana prawie w całości, a dostępne w ramach linii środki wynoszą
zaledwie 2.838.013,39 euro.
Pozostałe, nowe oświadczenia z banków, zawierały informacje o dostępnych środkach
oraz dostępnych limitach kredytowych, natomiast trzy z tych dokumentów BBVA, Sabadell,
Banesto, nie zawierały informacji o stopniu wykorzystania limitów lub środkach do
dyspozycji. Z tego względu, że żadne z tych zaświadczeń nie zawierało informacji na temat
zdolności kredytowej posiadanej na dzień wystawienia zaświadczeń (odwołujący wykazał
jedynie linie kredytowe, którymi dysponuje), zamawiający wyliczył wartość wykazanychśrodków finansowych na rachunkach wykonawcy oraz wartość środków do dyspozycji
w ramach dostępnych limitów i linii kredytowych.
Nawet przy wliczeniu środków dostępnych w ramach limitu z pkt. b) oświadczenia
BANKIA 2.838.013,39 euro, czyli dotyczących bliżej nieokreślonej grupy firm, odwołujący nie
spełnia warunku finansowego opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
albowiem z wymaganego minimalnego pułapu określonego przez zamawiającego
w wysokości 90.000.000,00 PLN, odwołujący wykazał jedynie 70.968.908,21 PLN.
Jak wynika z powyższego, możliwe do uzyskania jest zaświadczenie z banku, w którym
bank potwierdzi dostępność określonych środków finansowych w przyznanych limitach
kredytowych. Dlatego też Izba za niezasadne uznała stanowisko odwołującego, jakoby nie
ma on wpływu na treść zaświadczeń wystawianych przez banki. Skoro bowiem jest „starym”
i znaczącym klientem tych instytucji, to ma możliwość, przy odpowiednim sformułowaniu
treści zapytania, pozyskać informację, która w konsekwencji stanowiłaby wypełnienie żądań
polskiego ustawodawcy.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania, na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji, za niezasadny Izba
uznała również zarzut alternatywny, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 oraz art. 96 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, poprzez odmowę udostępnienia protokołów posiedzeń komisji przetargowej
i uznanie, że nie stanowią one załączników do protokołu postępowania, Izba uznała za
niezasadny.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający na rozprawie oświadczył, iż w trakcie
prowadzonego postępowania, nie były sporządzane żadne protokoły z posiedzeń komisji
przetargowej, jak też nie były sporządzane żadne notatki służbowe. Okoliczności przeciwnej
odwołujący nie wskazał. Stanowisko odwołującego, na które powołuje się w odwołaniu,
a mianowicie odpowiedź zamawiającego z 26 września 2013 roku, nie może być brane pod
uwagę ze względu na treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi. Zamawiający
bowiem odpowiadając na wniosek odwołującego stwierdził, że „protokoły posiedzeń komisji
przetargowej oraz inne notatki członków komisji przetargowej nie stanowią załączników do
protokołu postępowania i nie podlegają udostępnieniu …”. Zamawiający nie potwierdził tym
samym, że nie udostępni wnioskowanych dokumentów, a jedynie ogólnie przedstawił
stanowisko, że tego typu dokumenty nie stanowią załączników do protokołu i nie podlegają
udostępnieniu.
Z uwagi na okoliczność, iż zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Inżynieria
Rzeszów, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania,
wraz
z
zarzutem
alternatywnym
dotyczącym
naruszenia
przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zostały postawione przez obydwu
odwołujących (KIO 2302/13 i KIO 2314/13), Izba postanowiła łącznie odnieść się do tych
zarzutów.
Zamawiający w punkcie 5.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) opisał
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w ten
sposób, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, roboty budowlane polegające na budowie
kanału/kolektora,
o średnicy co najmniej 2,0 m i o łącznej długości co najmniej 1,5 km
metodą mikrotunelingu (w ramach jednego lub kilku zamówień).
W celu wykazania spełniania tego warunku, konsorcjum Inżynieria Rzeszów przedstawiło
„Wykaz wykonanych zamówień (robót budowlanych)” zawierający opis 71 robót
budowlanych, wraz z załączeniem „referencji” dotyczących najważniejszych robót.
Zdaniem odwołującego, czemu zamawiający nie zaprzeczył, spośród wskazanych przez
konsorcjum Inżynieria Rzeszów 71 robót budowlanych, opis tylko jednej roboty budowlanej
(roboty wskazanej pod poz. nr 1 wykazu robót) wydaje się spełniać warunek postawiony
przez zamawiającego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Pod poz. nr 1 wykazu robót, konsorcjum Inżynieria Rzeszów opisało robotę budowlaną
„wykonaną” przez podmiot trzeci udostępniający konsorcjum Inżynieria Rzeszów zasoby -
MTS Perforator GmbH z siedzibą w Valluhm (Republika Federalna Niemiec), na rzecz
Winslow Infrastructure o nazwie „Sandgate Stage 1 dla Water and the Pipelines Alliance
w Melborne”, polegającą na „wykonaniu kanału o długości 1,5 kilometra i średnicy 3 metry
metodą mikrotunelingu”. Z treści „referencji" odnoszącej się do przedmiotowej roboty
budowlanej wystawionej przez Winslow Infrastructure, wynika, że „producent urządzeń do
mikrotunelowania MTS Perforator, wykonał 1500 metrów wykopów o średnicy 3 metrów
z użyciem systemu mikrotunelowania.”.
Na dowód, iż treść tłumaczonych przez wykonawcę referencji, zgodna jest
z rzeczywistością i odpowiada prawdzie, przystępujący konsorcjum Inżynieria Rzeszów
złożył dowód w postaci tłumaczenia referencji przez tłumacza przysięgłego.
Odwołujący wskazał, że z powszechnie dostępnych materiałów, zamieszczonych na
oficjalnej stronie internetowej podmiotu udostępniającego doświadczenie tj. spółki MTS
Perforator GmbH, która jest znanym producentem urządzeń do mikrotunelowania wynika, że
MTS Perforator GmbH, w ramach przedsięwzięcia polegającego na budowie kanału
o długości 1 500 metodą mikrotunelingu, którego ostatecznym zlecającym był podmiot
zarządzający siecią wodociągowo-kanalizacyjną „Melbourne Water” był jedynie dostawcą
odpowiedniego sprzętu niezbędnego do wykonania robót metodą mikrotunelingu, a nie
wykonawcą tych robót. Wbrew informacjom zawartym w treści oferty, inwestycja Melbourne
Water realizowana była przez Generalnego Wykonawcę: Capacity JV, Jaydo and Fulton
Hogan (constructor), który w zakresie realizacji kanału korzystał z podwykonawcy Winslow,
który to zrealizował zadanie przy użyciu urządzeń MTS Perforator GmbH.
W odniesieniu do tego przedsięwzięcia budowlanego, w wykazie zrealizowanych
projektów, zamieszczonym na stronie internetowej MTS Perforator GmbH, wskazano, że
zakres odpowiedzialności MTS Perforator GmbH sprowadzał się do wyprodukowania sprzętu
(„manufacturing”). Należy wskazać, że w odniesieniu do innych przedsięwzięć budowlanych
wedle tego samego wykazu MTS Perforator GmbH wykonywał szersze czynności np.
pełnienie nadzoru technicznego („technical supervision”, zarządzanie projektem („project
management”) czy projektowanie („design engineering”), co jednoznacznie wskazuje, że
w tym projekcie rola MTS Perforator GmbH ograniczona była do udostępnienia sprzętu.
Zdaniem odwołującego, istotne jest to, że w przypadku żadnej realizacji MTS Perforator
GmbH nie wskazuje, że był on odpowiedzialny za realizację robót budowlanych. Jest to
zgodne z zakresem działalności ww. podmiotu, który jest producentem wysoko
specjalistycznego sprzętu, a ponadto udziela wsparcia technicznego i konsultacji przy
realizacji robót z użyciem urządzeń MTS, ale nie jest wykonawcą robót budowlanych.
W ocenie odwołującego, „pisemne zobowiązanie” MTS Perforator GmbH, byłoby konsorcjum
Inżynieria Rzeszów przydatne, ale tylko wówczas, gdyby zamawiający sformułował w s.i.w.z.
warunek dotyczący dysponowania sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia.
Mając na uwadze okoliczność, że rola podmiotu trzeciego udostępniającego
doświadczenie tj. MTS Perforator GmbH w przedmiotowym przedsięwzięciu budowlanym
w Melbourne, była powszechnie znana w środowisku branżowym (chociażby w tego powodu,że przedsięwzięcie to otrzymało tytuł Projektu Instalacyjnego ASTT roku 2011 „ASTT
Installation Project of the Year 2011") i jest szeroko opisywane w portalach branżowych
należy wskazać, że złożenie przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów informacji o wykonywaniu
robót budowlanych polegających na wykonaniu kanału metodą mikrotunelingu przez MTS
Perforator GmbH, nastąpiło co najmniej w zamiarze ewentualnym, w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Ponadto, wobec braku wykazania przez konsorcjum Inżynieria
Rzeszów, innych robót budowlanych spełniających warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, przedłożenie przedmiotowych informacji miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż w wyniku ich wykorzystania oferta konsorcjum Inżynieria Rzeszów
została uznana za najkorzystniejszą.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę
Odwoławczą zarzutu złożenia przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, odwołujący podniósł, że konsorcjum
Inżynieria Rzeszów, nie wykazało spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
w związku z czym konsorcjum Inżynieria Rzeszów powinno zostać wezwane przez
zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia stosownych oświadczeń
i dokumentów.
Analogiczną argumentację powołując się na te same okoliczności, powołał w swoim
uzasadnieniu odwołujący konsorcjum IDS-Bud, rozszerzając swoją argumentację o wątek
związany z przekazaniem wiedzy i doświadczenia przez MTS Performator – Inżynierii
Rzeszów, o czym Izba wypowie się w dalszej części uzasadnienia.
Odwołujący konsorcjum Aldesa, na rozprawie przedłożył materiał dowodowy w postaci
pisma z firmy Melbourne Water, korespondencji e-mail prowadzonej pomiędzy odwołującym,
a firmą Winslow Infrastructure, wydruków ze stron internetowych – pisma branżowego
dotyczącego przedmiotowej inwestycji oraz firmy MTS Perforator.
W ocenie Izby, żaden z przedłożonych dokumentów nie potwierdza słuszności
stawianego zarzutu. Z dokumentów tych dowiadujemy się bowiem o skomplikowanym
charakterze inwestycji, jej prawidłowym wykonaniu i otrzymaniu prestiżowej nagrody. Z treści
złożonych dokumentów wynika także, że spółka MTS Perforator brała udział w realizacji tej
inwestycji oraz że dostarczyła maszyny TBM. Z żadnego przedłożonego dokumentu nie
wynika, że firma MTS Perforator nie wykonywała robót budowlanych polegających na
wykonaniu wykopu metodą mikrotunelingu, która to z kolei okoliczność bezsprzecznie
wynika z treści referencji wystawionych przez firmę Winslow Infrastructure dla MTS
Perforator.
Wskazać należy, że odwołujący konsorcjum IDS-Bud nie przedstawił żadnego dowodu.
Treść referencji jest następująca, cyt. „Do wszystkich zainteresowanych. Winslow
Infrastructure niniejszym potwierdza, że producent urządzeń do mikrotunelowania
MTSperforator, z siedzibą w Valluhn, Niemcy, wykonał 1500 metrów wykopów o średnicy 3m
z użyciem systemu mikrotunelowania MTS2500L4 w ramach następującego projektu:
Sandgate Stage 1 - dla Water and the Pipelines Alliance w Melbourne. Prace w ramach tego
projektu prowadzono w Melbourne, w Australii, w 2010 roku. Ponadto oświadczamy, że
prace te zostały wykonane w sposób profesjonalny i zgodnie z założeniami projektu.”.
Izba stwierdziła, że żaden z odwołujących się wykonawców nie przedstawił dowodu, który
obaliłby twierdzenia wynikające z treści ww. referencji. Odwołujący podważając możliwość
wykonania roboty budowlanej przez firmę MTS Perforator opierają się jedynie na domysłach
i dotychczasowym doświadczeniu firmy, nie biorąc pod uwagę możliwości specyfiki tego
zamówienia i możliwości innego niż standardowe wykonania tego zlecenia przez MTS
Perforator. W szczególności odwołujący nie przedstawili umowy, która wiązała te dwa
podmioty, a z której ostatecznie mógłby wynikać stosunek zobowiązaniowy wiążący strony.
W końcu, z umowy, mógłby wynikać zakres prac powierzonych przez Winslow spółce MTS.
Jako, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a odwołujący żadnych
wiarygodnych dowodów nie przedstawili (odwołujący IDS-Bud nie przedstawił żadnego
dowodu), zarzuty w tym zakresie uznać należało za bezzasadne.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 29 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 881/13,
cyt. „Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało łub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe. Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu
klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne
z rzeczywistością. W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać
należy, iż w świetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc
generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych
przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. Za ugruntowany i trafny
należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż zaistnienie przesłanek wykluczenia
wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione należycie. Teza ta
znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości. Ponadto
w najnowszym orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami wykonawców w tym zakresie i przyczynami powyższego (np. wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12).”.
W związku z powyższym alternatywny zarzut, naruszenia art. 26 ust 3 ustawy na skutek
zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów jest nietrafny.
Przedstawione przez przystępującego informacje są wystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym samym brak jest obowiązku, po stronie
zamawiającego do wzywania konsorcjum Inżynieria Rzeszów do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.
Odnosząc się zaś do wcześniej wskazywanego zarzutu odwołującego konsorcjum IDS-
Bud dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie do wezwania konsorcjum Inżynieria Rzeszów do wyjaśnień w zakresie
sposobu, w jaki dojdzie do przekazania wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego MTS
Perforator GmbH konsorcjum Inżynieria Rzeszów, Izba stwierdziła co następuje.
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia posłużył się zobowiązaniem podmiotu
trzeciego, tj. MTS Perforator GmbH. Udostępniający swoje zasoby podmiot oświadczył, iż
cyt. „Oświadczam(y), że Zobowiązujemy się do udostępnienia Wykonawcy tj. Konsorcjum
firm: INŻYNIERIA - BESTA -SACK-ABIKORP reprezentowanemu przez Inżynieria Rzeszów
S.A. posiadanej wiedzy i doświadczenia, w celu spełnienia warunków wymaganych przez
Zamawiającego tj.: wykazania się posiadaniem wiedzy i doświadczenia: Wykonawca
wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, roboty budowlane polegające na
budowie kanału/kolektora, o średnicy co najmniej 2,0 m i o łącznej długości co najmniej 1,5
km metodą mikrotunelingu (w ramach jednego lub kilku zamówień); poprzez występowanie
w części realizacji zadania w charakterze konsultacyjno - doradczym w zakresie
posiadanego doświadczenia przez cały okres realizacji zadania pn.: „Budowa Kolektora
Burakowskiego "Bis" w ulicy Marymonckiej na odcinku ul. Żeromskiego - Trasa Mostu
Północnego". Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: 02467/WK/PW/JRP-
T2/B/2013 w przypadku wygrania przetargu oraz podpisania przez Wykonawcę tj.
Konsorcjum firm: INŻYNIERIA - BESTA-SACK umowy na realizację robót objętych
przedmiotowym przetargiem.”.
W ocenie odwołującego określony przez MTS Perforator GmbH w „Zobowiązaniu do
współpracy” sposób przekazania udostępnianych zasobów nie gwarantuje skutecznego
transferu wiedzy i doświadczenia. Zweryfikowanie przez zamawiającego czy wykonawca,
który sam nie dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem, będzie miał faktyczną
możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy realizacji
zamówienia jest niezwykle istotne, zwłaszcza w świetle wprowadzonego nowelizacją ust. 5
w art. 22 ustawy stanowiącego, że warunki udziału oraz opis sposobu dokonania oceny ich
spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia. Zamawiający zatem badając możliwość skorzystania przez
wykonawcę z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu w istocie bada spełnianie przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym weryfikuje czy dany
wykonawca będzie w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. W doktrynie
i w orzecznictwie KIO powszechnie przyjmuje się, iż konieczne jest wykazanie realności
udostępnienia zasobu, a takie udostępnienie nie może mieć charakteru fikcyjnego,
prezentowanego wyłącznie w celu formalnego spełnienia wymagań zamawiającego. Ponadto
przyjmuje się, że ocena czy odpowiednio udowodniono dysponowanie zasobami podmiotu
trzeciego powinna być zindywidualizowana, dokonywana w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w szczególności wziąwszy pod uwagę specyfikę danego zasobu, który ma być
przekazany - i to nie tylko w odniesieniu do tego czy chodzi o wiedzę i doświadczenie czy
o potencjał techniczny - tylko również w odniesieniu do „przedmiotu” wiedzy i doświadczenia,
które mają być przekazane.
Odwołujący, co do zasady nie neguje możliwości przekazywania wiedzy i doświadczenia
poprzez konsultacje czy doradztwo, jednakże w przedmiotowej sytuacji - gdy przedmiotem
transferu ma być wiedza i doświadczenie w wykonywaniu tak specjalistycznych robót jak
budowa kanału/kolektora - efektywne i rzeczywiste przekazanie wiedzy i doświadczenia
może nastąpić wyłącznie poprzez uczestnictwo w realizacji istotnej części zamówienia
w charakterze podwykonawcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z treści powyższego oświadczenia – zobowiązania
- wynika, że podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie pozyskaną w realizacji
zadania określonego w referencji firmy Winslow, udostępnia ją konsorcjum Inżynieria
Rzeszów i że w przypadku realizacji tego zadania (pozyskania zamówienia przez
konsorcjum Inżynieria Rzeszów) będzie brał udział w jego realizacji w charakterze
konsultacyjno-doradczym.
Zdaniem Izby, samodzielne wykonanie prac nie różni się znacznie od charakteru
przekazanej wiedzy w charakterze konsultacyjno-doradczym, albowiem i tak decydujące
znaczenie dla prawidłowego wykonania inwestycji będzie miała opinia specjalistów,
konsultacje z gronem ekspertów. Samo wykonanie prac budowlanych, jak to wskazał
przystępujący konsorcjum Inżynieria Rzeszów nie stanowi przeszkody w prawidłowej
realizacji zamówienia, gdyż takie doświadczenie przystępujący posiada, gdyż realizował
zadanie określone w poz. 3 wykazu. Kwestia większej średnicy mikrotunelowania
i udostępniona w tym zakresie wiedza i doświadczenie spółki MTS pozwoli przystępującemu
na właściwą realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego.
Tym samym Izba nie widzi konieczności zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
Pzp, jednocześnie wskazując, że to na odwołującym spoczywa obowiązek dowodowy,
któremu odwołujący nie podołał, albowiem odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
okoliczność, iż sposób przekazanej wiedzy i doświadczenia uniemożliwi prawidłowe
wykonanie umowy.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego konsorcjum IDS-Bud, dotyczącego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Inżynieria Rzeszów, mimo, że zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Inżynieria Rzeszów, mimo iż wyjaśnienia złożone
przez tego wykonawcę nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
Odwołujący wskazał, iż budżet przewidziany przez zamawiającego na realizację
przedmiotowego postępowania wynosi 296.136.549,83 zł. Natomiast oferta konsorcjum
Inżynieria Rzeszów zawiera cenę: 238.492.080,00 zł. Powyższe obrazuje, iż oferta Inżynierii
Rzeszów jest w ewidentny, rażący sposób niższa niż budżet określony przez
zamawiającego. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących
wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z uwzględnieniem opłat
publicznoprawnych.
Przystępujący
Inżynieria
Rzeszów
przedłożył
zamawiającemu
odpowiedź na powyższe wezwanie. Treść wyjaśnień została zastrzeżona, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego, niezależnie od zawartości wyjaśnień złożonych przez
przystępującego Inżynieria Rzeszów, nie mogły one potwierdzić, iż oferta przystępującego
Inżynieria Rzeszów nie zawiera ceny rażąco niskiej. Analiza przedmiotu zamówienia
wskazuje na istnienie dwóch najbardziej cenotwórczych elementów, które stanowią:
opłaty
z tytułu zajęcia terenu oraz materiały do wykonania kolektora dn 3000 (rury i kształtki).
Zasady naliczania opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych oraz wysokość
stawek takich opłat regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności
stosowna uchwała Rady Miasta Stołecznego Warszawy. Zasady te i wysokość stawek są
zatem jednakowe dla wszystkich wykonawców. Jednakowy jest również zakres robót, który
potencjalni wykonawcy będą musieli prowadzić w pasie drogowym w celu należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę koszty z tego tytułu nie
mogą być niższe niż 75 milionów złotych i nie jest prawdopodobne, aby którykolwiek
z wykonawców miał możliwość poczynienia jakichkolwiek istotnych oszczędności w tym
zakresie.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektor winien być
wykonany z rur GRP do mikrotunelowania spełniających wymagania podane w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót i projekcie wykonawczym branży technologii.
Z uwagi na wysokie
wymagania uzasadnione zapewne specyfiką przedmiotu zamówienia
krąg dostawców mogących zaoferować tego typu materiał jest ograniczony. Co więcej, koszt
wytworzenia, a tym samym zakupu tych rur jest bardzo wysoki i kształtuje się na poziomie 75
milionów złotych. W ocenie odwołującego nie jest możliwe pozyskanie wiarygodnej oferty
odpowiadającej wymaganiom zamawiającego na niższym poziomie.
Biorąc pod uwagę powyższe, koszt wskazanych wyżej dwóch elementów przedmiotu
zamówienia wynosi, co najmniej 150 milionów złotych (netto). Wykonawca Inżynieria
Rzeszów zaoferowała wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę netto 193 896 000
złotych. Oznacza to, iż na wykonanie pozostałych elementów przedmiotu zamówienia,
w szczególności drążenia kanału, umocnienia komór startowych, odbiorczych i pośrednich
(ścianki szczelne, przepona jet-grounding, pale CFA), budowy komór żelbetowych wraz
wyposażeniem, wykonania przebudów istniejącego uzbrojenia, (tj. kanalizacja sanitarna,
kanalizacja deszczowa, wodociąg, sieć gazowa, sieć elektroenergetyczna, oświetlenia ulic,
sieć teletechniczna), odtworzenie i przebudowa dróg (przebudowa ul. Marymonckiej
w pełnym zakresie: jezdnia wschodnia i zachodnia na długości ok 3 km), odwodnienie
wykopów, pozostaje kwota nie wyższa niż 44 miliony złotych. Kwota ta jest zdecydowanie
niewystarczająca na pokrycie kosztów wykonania opisanego powyżej zakresu prac.
W ocenie odwołującego minimalny poziom nakładów, które trzeba ponieść na wykonanie
tych prac jest co najmniej dwukrotnie wyższy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut rażąco niskiej ceny jest nietrafny.
W szczególności wskazać należy, że zarzut ten nie został poparty żadnymi dowodami.
Wszelkie stwierdzenia odwołującego oparto na przypuszczeniach i jego własnej ocenie
rzeczywistości. Z uwagi na okoliczność, iż przedmiotowe wyjaśnienia zostały skutecznie
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa (o czym poniżej), Izba w dużym stopniu ogólności
odniosła się do wskazywanych wyjaśnień.
Zamawiający wezwał przystępującego Inżynieria Rzeszów, w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
przystępujący Inżynieria Rzeszów przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia. Załączył także
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Dowody te odnoszą się do istotnych składników
cenotwórczych, które zdecydowały o możliwości zaoferowania takiej, a nie innej ceny.
Załączono między innymi oferty cenowe oraz kalkulacje potwierdzające możliwość złożenia
oferty z widniejącą w jej treści ceną. Nadto, Izba wskazuje, że sposób realizacji przedmiotu
zamówienia, opisany przez przystępującego Inżynieria Rzeszów stanowi niejako know-how
wykonawcy, gdyż zawiera rozwiązania inne, specyficzne tylko dla tego wykonawcy, których
pozostali wykonawcy nie przewidzieli. Potwierdzeniem prawidłowości zaproponowanego
rozwiązania jest dowód złożony na rozprawie przez zamawiającego, tj. opinia projektanta,
który oceniając zaoferowane przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów rozwiązanie, w pełni je
zaakceptował stwierdzając, iż „(…) Analiza kalkulacji kosztów zajęcia pasa drogowego
wskazuje, że Wykonawca uwzględnił niezbędne koszty, jakie będzie musiał ponieść
w związku z realizacją robót. Kalkulacja uwzględnia wszystkie komory robocze
i technologiczne, zgodnie z dokumentacją projektową. Wykonawca uwzględnił, niezbędne
powierzchnie pasa drogowego, których zajęcie będzie wymagane dla prawidłowego
wykonania poszczególnych komór technologicznych i robót mikrotunelowych. Wielkości
powierzchni zajęcia pasa drogowego są wystarczające dla zorganizowania placu budowy
przy poszczególnych komorach, gdzie zmieszczą się materiały i sprzęt budowlany niezbędny
do prowadzenia robót. Kalkulacja zakłada, że dodatkowe powierzchnie niezbędne dla
zorganizowania placów magazynowych i zaplecza Wykonawcy będą zlokalizowane poza
pasem drogowym. W kalkulacji uwzględniono wymagany czas dla budowy mikrotunelowych
komór startowych i odbiorczych oraz docelowych komór technologicznych i pośrednich,
zgodnie z technologią wykonania robót określoną w dokumentacji projektowej. (…).”.
Odwołujący dowodu przeciwnego nie złożył. Tym samym zarzut odwołującego należało
uznać za bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Poprzez zaniechanie odtajnienia odpowiedzi konsorcjum
Inżynieria Rzeszów, pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty
zastrzeżone przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w
sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
Izba uznała za bezzasadne.
Odwołujący wskazał, iż konsorcjum Inżynieria Rzeszów zastrzegło informacje znajdujące
się w jego odpowiedziach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa po to, aby inni wykonawcy nie
mieli możliwości dokonania ich weryfikacji. Odwołujący wskazał, iż zamawiający zażądał
wskazania kwoty, na jaką konsorcjum Inżynieria Rzeszów wyceniło opłaty publicznoprawne,
a stawki i zasady naliczania opłat administracyjnych są regulowane powszechnie
obowiązującymi przepisami. W związku z powyższym zamawiający winien był ocenić
wyjaśnienia złożone przez Inżynierię Rzeszów poprzez pryzmat tego, czy rzeczywiście są
one informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub
innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności oraz powinien był odtajnić bądź
całość wyjaśnień Inżynierii Rzeszów bądź tę część, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia zaoferowanej ceny zostały skutecznie
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakres wyjaśnień wchodzą bowiem
informacje techniczne, technologiczne oraz organizacyjne, a także inne informacje
(handlowe), których upublicznienie mogłoby narazić na szkodę interes gospodarczy
przystępującego Inżynieria Rzeszów. Zastrzeżenie wyjaśnień zostało wykonane zgodnie
i w granicach obowiązującego prawa.
Wskazać należy, że zamawiający zbadał okoliczności zastrzeżenia i nie skorzystał
z prawa do udostępnienia złożonych informacji do wiadomości publicznej. Zarzut jakoby
zastrzeżenie wyjaśnień ceny, zostało dokonane wyłącznie w celu uniemożliwienia ich
weryfikacji innym wykonawcom jest nietrafny. Zarówno zamawiający jak również
przystępujący Inżynieria Rzeszów, zastosowali przysługujące im prawo w sposób
niepozostający z tym prawem w sprzeczności. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający
dokonał badania zastrzeżonych treści, a także zwrócił się do przystępującego o udzielenie
stosownych wyjaśnień. Ocena tych wyjaśnień doprowadziła zamawiającego do wniosku, że
informacje zostały zastrzeżone skutecznie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
stwierdziła, że treść wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, a odtajnienie dokumentów mogłoby naruszyć interesy handlowe
i gospodarcze tego wykonawcy. Nadto Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na okoliczność, że w treści złożonych wyjaśnień, czy też załączonych do
nich dowodów, znajdują się informacje publicznie dostępne, jawne, co do których każdy ma
dostęp i może je pozyskać, co w konsekwencji mogłoby oznaczać, że zastrzeżenie
poczynione przez przystępującego konsorcjum Inżynieria Rzeszów zostało poczynione
z naruszeniem prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
