rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-16
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2348/13
KIO 2348/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2013 r. przez
wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Miejski Zarząd Dróg, ul. Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2013 r. przez
wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Miejski Zarząd Dróg, ul. Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2348/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, przez Zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg z Nowego Sącza,
którego przedmiotem jest inwestycja pn. „Ulica klasy GP łącząca DK75 (
skrzyżowanie ul. Tarnowskiej i ul. Witosa) z ul. Marcinkowicką (droga powiatowa nr
25219) w granicach Nowego Sącza - przełożenie DK 28 Zator - Przemyśl”.
Odwołujący – Budimex S.A. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 38 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp oraz art. 14 tej ustawy w
związku z art. 654, art. 353 (1) kc z uwagi na zaniechanie udzielenia odpowiedzi na
pytania od 34 do 38, o czym wykonawca uzyskał informację w dniu 24 września br.
Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania W związku z powyższymi zarzutami,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności wyjaśnienia
treści SIWZ (postanowień par. 15 ust. 2 Wzoru Umowy) i udzielenie odpowiedzi na
zadane w toku postępowania pytania nr 34,35,36,37 i 38. Dalej podał, że brak tych
wyjaśnień prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówień publicznych
oraz przepisów prawa, przez co pozbawiają firmę Budimex S.A. możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia. W szczególności wskazał, że § 15 ust. 1
wzoru Umowy przewiduje, że przedmiot umowy rozliczany będzie częściami.
Równocześnie ust. 2 tego paragrafu stanowi, że faktury VAT wystawiane będą przez
wykonawcę zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, z tym, że płatności
dokonywane będą raz na koniec okresów rozliczeniowych (raz na kwartał) pod
warunkiem uzyskania przez zamawiającego zaliczki z Instytucji Wdrażającej.
Wskazał również, że termin realizacji faktur określono do 60 dni od daty złożenia
faktur ( ust. 5 Wzoru Umowy). Wobec takiego brzmienia Wzoru Umowy w toku
postępowania przetargowego zadano zamawiającemu pytania, w szczególności: Nr
34: ”Czy zamawiający uzyskał zaliczkę z Instytucji Wdrażającej ? Jeśli tak, to w jakiej
wysokości ?” Nr 35:’’Jakie przesłanki stanowią podstawę do odmowy zapłaty zaliczki
przez Instytucję Wdrażająca ?” Nr 36:’’Czy istnieje możliwość uzyskania promesy
zapłaty zaliczki od Instytucji Wdrażającej, jeżeli tak, to w jakim terminie?” Nr 37:”Jaki
podmiot jest Instytucją Wdrażającą ?” Nr 38:”W jaki sposób zamawiający zamierza
zapłacić za wykonane roboty, w okresach rozliczeniowych - co najmniej raz na
kwartał, jeżeli nie otrzyma zaliczki z Instytucji Wdrażającej ?.” Podał również, że
Zamawiający m.in. w odpowiedzi na pytania od 27do 30 i 34 do 38 stwierdził, że (…)
treść w/w pytań przekracza dyspozycje art. 38 ustawy Pzp, albowiem nie można
wzywać zamawiającego do określonych czynności i zachowań i składania wyjaśnień,
które wykraczają i przekraczają treść w/w artykułu ustawy, który dotyczy wyłącznie
sprawy zadawania pytań i wyjaśnień do treści siwz, a treść siwz określił
ustawodawca w art. 36 tej ustawy.” Dalej podał, że zgodnie z treścią art. 38 ust. 1 i 2
ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnienia. Zawartość SIWZ określa
art. 36 ustawy Pzp, w tym w pkt 16 ust. 1 wskazuje , że SIWZ zawiera istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Wzór Umowy zamieszczony przez
zamawiającego jako formularz nr 3.6 do SIWZ stanowi element składowy SIWZ i
podlega dyspozycji art. 38 ustawy pzp. Tym samym zamawiający na podstawie art.
38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zobowiązany był udzielić odpowiedzi na zadane pytania do
treści par. 15 ust. 2 Wzoru Umowy. Jego zdaniem odpowiedzi wymagane są istotne
dla wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia, a nie
tylko dla tych, którzy zadali pytania. Powinni je oni uwzględniać przy
przygotowywaniu swoich ofert. Dalej stwierdził, że wszystkie odpowiedzi i
wyjaśnienia do SIWZ ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je
pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Postanowienia § 15 ust. 2 Wzoru Umowy
stanowią istotny element SIWZ jakim jest sposób dokonywania rozliczeń stron, brak
odpowiedzi na zadane pytania uniemożliwia skonstruowanie prawidłowej i
porównywalnej oferty cenowej, godząc w zasadę konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców. Skoro bowiem zgodnie z treścią art. 654 k.c. będący
częścią SIWZ Wzór Umowy przewiduje, że roboty mają być odbierane częściami za
zapłatą za wykonane roboty dokonywaną w okresach rozliczeniowych nie częściej
niż raz na kwartał, a równocześnie zapłata jest uzależniona od uzyskania przez
zamawiającego zaliczki od niezdefiniowanej „Instytucji Wdrażającej” wykonawca przy
sporządzaniu oferty musi znać przynajmniej prawdopodobieństwo uzyskania lub nie
przez zamawiającego zaliczki i przewidzieć konsekwencje jej nieuzyskania. Musi też
znać odpowiedź na pytanie w jaki sposób zamawiający dokona zapłaty za wykonane
roboty w sytuacji nie uzyskania zaliczki i czy w takiej sytuacji środki na zapłatę ma
zagwarantowane.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust.2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia wniosku.
Odnośnie pierwszej z podstaw odrzucenia odwołania [art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp] Izba stwierdziła, że odwołanie – w niniejszym stanie faktycznym zostało
podpisane prawidłowo – przez umocowaną do tego osobę. Tak jak wynika z treści
załączonego do odwołania pełnomocnictwa wystawionego dla pracownika spółki –
Dyrektora Biura Handlowego Budownictwa Komunikacyjnego Budimex S.A. Pana
Cezarego Soji, pełnomocnictwo wydane na czas określony do dnia 31 grudnia 2013
r. jednoznacznie, chociażby w jego pkt 1 wskazuje na uprawnienie do wnoszenia
odwołań do Prezesa KIO oraz podejmowania innych czynności związanych z
pozyskiwaniem zamówień publicznych w zakresie – jak w niniejszym postępowaniu -
budownictwa komunikacyjnego i inżynieryjnego.
Również odnośnie drugiej wskazywanej podstawy odrzucenia odwołania [art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp] Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że zarzuty
zostały podniesione po terminie. Z treści odwołania bezspornie wynika, że zarzut
dotyczy naruszenia przepisów art. 38 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 16 ustawy
Pzp i art. 14 tej ustawy w związku z art. 654 oraz art. 353 (1) kc z uwagi na
zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania od 34 do 38, o czym wykonawca
uzyskał informację w dniu 24 września br.
Rozpatrując zarzut braku interesu wykonawcy - Budimex S.A. z Warszawy we
wnoszeniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp w niniejszym
postępowaniu, Izba stwierdziła, że Zamawiający zarzut ten oparł na twierdzeniu, że
wnoszący odwołanie wykonawca, działając w ramach Konsorcjum jako lider z
wykonawcą Mostostal Kraków S.A. z Krakowa jako partnerem złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę w wyznaczonym terminie. Tak jak ustaliła Izba spółką
składającą ofertę w tym postępowaniu jest wykonawca Budimex Budownictwo sp. z
o.o. z Warszawy, a nie wykonawca wnoszący odwołanie – Budimex S.A. Tym
samym podnoszony zarzut, oparty na takich okolicznościach, jest niezasadny i tym
samym nie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzuty, Izba stwierdziła, że przedmiotem sporu jest brak – zdaniem
Odwołującego - odpowiedzi na pytania od 34 do 38, dotyczące § 15 ust. 2 Wzoru
Umowy, regulującego zasady wystawiania faktur częściowych z uwzględnieniem, że
płatności będą dokonywane raz na koniec okresów rozliczeniowych [nie częściej niż
jeden raz na kwartał] po ich sprawdzeniu i podpisaniu protokołu wykonania przez
inspektora nadzoru oraz pod warunkiem uzyskania przez zamawiającego zaliczki z
Instytucji Wdrażającej.
Sporne pytania dotyczyły: pytanie Nr 34 ”Czy zamawiający uzyskał zaliczkę z
Instytucji Wdrażającej ? Jeśli tak to w jakiej wysokości ?”; Nr 35:’’Jakie przesłanki
stanowią podstawę do odmowy zapłaty zaliczki przez Instytucję Wdrażająca ?”; Nr
36:’’Czy istnieje możliwość uzyskania promesy zapłaty zaliczki od Instytucji
Wdrażającej, jeżeli tak, to w jakim terminie?” Nr 37:”Jaki podmiot jest Instytucją
Wdrażającą ?”; Nr 38:”W jaki sposób zamawiający zamierza zapłacić za wykonane
roboty, w okresach rozliczeniowych - co najmniej raz na kwartał, jeżeli nie otrzyma
zaliczki z Instytucji Wdrażającej ?.
Izba przede wszystkim stwierdza, że z § 15 ust.2 Wzoru Umowy jednoznacznie
wynika, że Zamawiający, wskazał wyłącznie tylko najkrótszy okres [„nie częściej niż
jeden raz na kwartał”] z upływem którego wykonawca mógłby domagać się płatności
za wykonane roboty, zastrzegając jednocześnie, że w tym okresie rozliczenie może
nastąpić po spełnieniu dodatkowego warunku, a mianowicie uzyskania przez
zamawiającego zaliczki z Instytucji Wdrażającej.
Ten wydłużony okres rozliczeniowy od początku nie był zdefiniowany. To oznacza,że rozliczenie - hipotetycznie - może nastąpić jedną fakturą. Taka zasada
dokonywania rozliczeń nie została przez wykonawcę zakwestionowana w ustawowo
wymaganym terminie i na zasadach określonych w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zwraca uwagę na art. 654 Kc, który zobowiązuje inwestora na żądanie
wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za
zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, o ile brak jest odmiennego
postanowienia umowy.
Zdaniem Izby, wykonawca w pytaniu 38 de facto domaga się modyfikacji spornego
postanowienia – jego uzupełnienia o procedurę, co do sposobu zapłaty przez
Zamawiającego za wykonane roboty [w okresach rozliczeniowych - co najmniej raz
na kwartał] jeżeli nie otrzyma zaliczki z Instytucji Wdrażającej.
Izba stwierdza, że jeżeli wyjaśnienia powodowałyby konieczność takiej modyfikacji -
w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oraz z uwagi na wskazany przepis
art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp – taka modyfikacja mogłaby być tylko przejawem
inicjatywy Zamawiającego.
Tym samym brak jest podstaw do kwalifikowania formalnej odpowiedzi
Zamawiającego [nie co do meritum] na pytanie nr 38, jako naruszenie zasady
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Także formalne odpowiedzi na pozostałe pytania, odnoszące się do warunków
uzyskania zaliczki od Instytucji Wdrażającej, nie można kwalifikować jako czyny
naruszające zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców,
uniemożliwiającego złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Izba zwraca uwagę, że ustawa Pzp zobowiązuje zamawiającego do podania tylko na
otwarciu ofert kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu
zamówienia.
Izba stwierdza również, że zamawiający przed zawarciem umowy może – wobec
treści art. 93 ust.1a ustawy Pzp - unieważnić postępowanie, a powodem, dla którego
postępowanie może być unieważnione, jest nie przyznanie środków ze wsparcia UE
lub państw EFTA, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
części lub całości zamówienia. Taką możliwość Zamawiający przewidział w
specyfikacji [pkt 20.2 siwz].
Izba zwraca jednocześnie uwagę, że wykonawca - zgodnie z art. 649 (3) kc - może w
każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego
roszczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanego roboty, a brak żądanej gwarancji
zapłaty stanowi zgodnie z art. 649 (4) kc przeszkodę w wykonaniu robót
budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora.
Zgodnie z art. 649 (1) kc strony ponoszą w równych częściach udokumentowane
koszty zabezpieczenia wierzytelności.
Izba stwierdza również, że zarówno w Ogłoszeniach, w tym Ogłoszeniu wstępnym,
jak i w specyfikacji wskazano Program, z którego ta inwestycja ma być
współfinansowana [Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013].
Tym samym powoływanie się na brak informacji o Jednostce Wdrażającej, jako
przeszkody do złożenia prawidłowej i konkurencyjnej cenowo oferty nie ma żadnego
uzasadnienia ani faktycznego ani prawnego.
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym nie zasługuje na uwzględnienie
zarzucane Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 38 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36
ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp i art. 14 tej ustawy w związku z art. 654 kc oraz art. 353 (1)
kc.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2348/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, przez Zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg z Nowego Sącza,
którego przedmiotem jest inwestycja pn. „Ulica klasy GP łącząca DK75 (
skrzyżowanie ul. Tarnowskiej i ul. Witosa) z ul. Marcinkowicką (droga powiatowa nr
25219) w granicach Nowego Sącza - przełożenie DK 28 Zator - Przemyśl”.
Odwołujący – Budimex S.A. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 38 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp oraz art. 14 tej ustawy w
związku z art. 654, art. 353 (1) kc z uwagi na zaniechanie udzielenia odpowiedzi na
pytania od 34 do 38, o czym wykonawca uzyskał informację w dniu 24 września br.
Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania W związku z powyższymi zarzutami,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności wyjaśnienia
treści SIWZ (postanowień par. 15 ust. 2 Wzoru Umowy) i udzielenie odpowiedzi na
zadane w toku postępowania pytania nr 34,35,36,37 i 38. Dalej podał, że brak tych
wyjaśnień prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówień publicznych
oraz przepisów prawa, przez co pozbawiają firmę Budimex S.A. możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia. W szczególności wskazał, że § 15 ust. 1
wzoru Umowy przewiduje, że przedmiot umowy rozliczany będzie częściami.
Równocześnie ust. 2 tego paragrafu stanowi, że faktury VAT wystawiane będą przez
wykonawcę zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, z tym, że płatności
dokonywane będą raz na koniec okresów rozliczeniowych (raz na kwartał) pod
warunkiem uzyskania przez zamawiającego zaliczki z Instytucji Wdrażającej.
Wskazał również, że termin realizacji faktur określono do 60 dni od daty złożenia
faktur ( ust. 5 Wzoru Umowy). Wobec takiego brzmienia Wzoru Umowy w toku
postępowania przetargowego zadano zamawiającemu pytania, w szczególności: Nr
34: ”Czy zamawiający uzyskał zaliczkę z Instytucji Wdrażającej ? Jeśli tak, to w jakiej
wysokości ?” Nr 35:’’Jakie przesłanki stanowią podstawę do odmowy zapłaty zaliczki
przez Instytucję Wdrażająca ?” Nr 36:’’Czy istnieje możliwość uzyskania promesy
zapłaty zaliczki od Instytucji Wdrażającej, jeżeli tak, to w jakim terminie?” Nr 37:”Jaki
podmiot jest Instytucją Wdrażającą ?” Nr 38:”W jaki sposób zamawiający zamierza
zapłacić za wykonane roboty, w okresach rozliczeniowych - co najmniej raz na
kwartał, jeżeli nie otrzyma zaliczki z Instytucji Wdrażającej ?.” Podał również, że
Zamawiający m.in. w odpowiedzi na pytania od 27do 30 i 34 do 38 stwierdził, że (…)
treść w/w pytań przekracza dyspozycje art. 38 ustawy Pzp, albowiem nie można
wzywać zamawiającego do określonych czynności i zachowań i składania wyjaśnień,
które wykraczają i przekraczają treść w/w artykułu ustawy, który dotyczy wyłącznie
sprawy zadawania pytań i wyjaśnień do treści siwz, a treść siwz określił
ustawodawca w art. 36 tej ustawy.” Dalej podał, że zgodnie z treścią art. 38 ust. 1 i 2
ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnienia. Zawartość SIWZ określa
art. 36 ustawy Pzp, w tym w pkt 16 ust. 1 wskazuje , że SIWZ zawiera istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Wzór Umowy zamieszczony przez
zamawiającego jako formularz nr 3.6 do SIWZ stanowi element składowy SIWZ i
podlega dyspozycji art. 38 ustawy pzp. Tym samym zamawiający na podstawie art.
38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zobowiązany był udzielić odpowiedzi na zadane pytania do
treści par. 15 ust. 2 Wzoru Umowy. Jego zdaniem odpowiedzi wymagane są istotne
dla wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia, a nie
tylko dla tych, którzy zadali pytania. Powinni je oni uwzględniać przy
przygotowywaniu swoich ofert. Dalej stwierdził, że wszystkie odpowiedzi i
wyjaśnienia do SIWZ ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je
pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Postanowienia § 15 ust. 2 Wzoru Umowy
stanowią istotny element SIWZ jakim jest sposób dokonywania rozliczeń stron, brak
odpowiedzi na zadane pytania uniemożliwia skonstruowanie prawidłowej i
porównywalnej oferty cenowej, godząc w zasadę konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców. Skoro bowiem zgodnie z treścią art. 654 k.c. będący
częścią SIWZ Wzór Umowy przewiduje, że roboty mają być odbierane częściami za
zapłatą za wykonane roboty dokonywaną w okresach rozliczeniowych nie częściej
niż raz na kwartał, a równocześnie zapłata jest uzależniona od uzyskania przez
zamawiającego zaliczki od niezdefiniowanej „Instytucji Wdrażającej” wykonawca przy
sporządzaniu oferty musi znać przynajmniej prawdopodobieństwo uzyskania lub nie
przez zamawiającego zaliczki i przewidzieć konsekwencje jej nieuzyskania. Musi też
znać odpowiedź na pytanie w jaki sposób zamawiający dokona zapłaty za wykonane
roboty w sytuacji nie uzyskania zaliczki i czy w takiej sytuacji środki na zapłatę ma
zagwarantowane.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust.2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia wniosku.
Odnośnie pierwszej z podstaw odrzucenia odwołania [art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp] Izba stwierdziła, że odwołanie – w niniejszym stanie faktycznym zostało
podpisane prawidłowo – przez umocowaną do tego osobę. Tak jak wynika z treści
załączonego do odwołania pełnomocnictwa wystawionego dla pracownika spółki –
Dyrektora Biura Handlowego Budownictwa Komunikacyjnego Budimex S.A. Pana
Cezarego Soji, pełnomocnictwo wydane na czas określony do dnia 31 grudnia 2013
r. jednoznacznie, chociażby w jego pkt 1 wskazuje na uprawnienie do wnoszenia
odwołań do Prezesa KIO oraz podejmowania innych czynności związanych z
pozyskiwaniem zamówień publicznych w zakresie – jak w niniejszym postępowaniu -
budownictwa komunikacyjnego i inżynieryjnego.
Również odnośnie drugiej wskazywanej podstawy odrzucenia odwołania [art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp] Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że zarzuty
zostały podniesione po terminie. Z treści odwołania bezspornie wynika, że zarzut
dotyczy naruszenia przepisów art. 38 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 16 ustawy
Pzp i art. 14 tej ustawy w związku z art. 654 oraz art. 353 (1) kc z uwagi na
zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania od 34 do 38, o czym wykonawca
uzyskał informację w dniu 24 września br.
Rozpatrując zarzut braku interesu wykonawcy - Budimex S.A. z Warszawy we
wnoszeniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp w niniejszym
postępowaniu, Izba stwierdziła, że Zamawiający zarzut ten oparł na twierdzeniu, że
wnoszący odwołanie wykonawca, działając w ramach Konsorcjum jako lider z
wykonawcą Mostostal Kraków S.A. z Krakowa jako partnerem złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę w wyznaczonym terminie. Tak jak ustaliła Izba spółką
składającą ofertę w tym postępowaniu jest wykonawca Budimex Budownictwo sp. z
o.o. z Warszawy, a nie wykonawca wnoszący odwołanie – Budimex S.A. Tym
samym podnoszony zarzut, oparty na takich okolicznościach, jest niezasadny i tym
samym nie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzuty, Izba stwierdziła, że przedmiotem sporu jest brak – zdaniem
Odwołującego - odpowiedzi na pytania od 34 do 38, dotyczące § 15 ust. 2 Wzoru
Umowy, regulującego zasady wystawiania faktur częściowych z uwzględnieniem, że
płatności będą dokonywane raz na koniec okresów rozliczeniowych [nie częściej niż
jeden raz na kwartał] po ich sprawdzeniu i podpisaniu protokołu wykonania przez
inspektora nadzoru oraz pod warunkiem uzyskania przez zamawiającego zaliczki z
Instytucji Wdrażającej.
Sporne pytania dotyczyły: pytanie Nr 34 ”Czy zamawiający uzyskał zaliczkę z
Instytucji Wdrażającej ? Jeśli tak to w jakiej wysokości ?”; Nr 35:’’Jakie przesłanki
stanowią podstawę do odmowy zapłaty zaliczki przez Instytucję Wdrażająca ?”; Nr
36:’’Czy istnieje możliwość uzyskania promesy zapłaty zaliczki od Instytucji
Wdrażającej, jeżeli tak, to w jakim terminie?” Nr 37:”Jaki podmiot jest Instytucją
Wdrażającą ?”; Nr 38:”W jaki sposób zamawiający zamierza zapłacić za wykonane
roboty, w okresach rozliczeniowych - co najmniej raz na kwartał, jeżeli nie otrzyma
zaliczki z Instytucji Wdrażającej ?.
Izba przede wszystkim stwierdza, że z § 15 ust.2 Wzoru Umowy jednoznacznie
wynika, że Zamawiający, wskazał wyłącznie tylko najkrótszy okres [„nie częściej niż
jeden raz na kwartał”] z upływem którego wykonawca mógłby domagać się płatności
za wykonane roboty, zastrzegając jednocześnie, że w tym okresie rozliczenie może
nastąpić po spełnieniu dodatkowego warunku, a mianowicie uzyskania przez
zamawiającego zaliczki z Instytucji Wdrażającej.
Ten wydłużony okres rozliczeniowy od początku nie był zdefiniowany. To oznacza,że rozliczenie - hipotetycznie - może nastąpić jedną fakturą. Taka zasada
dokonywania rozliczeń nie została przez wykonawcę zakwestionowana w ustawowo
wymaganym terminie i na zasadach określonych w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zwraca uwagę na art. 654 Kc, który zobowiązuje inwestora na żądanie
wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za
zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, o ile brak jest odmiennego
postanowienia umowy.
Zdaniem Izby, wykonawca w pytaniu 38 de facto domaga się modyfikacji spornego
postanowienia – jego uzupełnienia o procedurę, co do sposobu zapłaty przez
Zamawiającego za wykonane roboty [w okresach rozliczeniowych - co najmniej raz
na kwartał] jeżeli nie otrzyma zaliczki z Instytucji Wdrażającej.
Izba stwierdza, że jeżeli wyjaśnienia powodowałyby konieczność takiej modyfikacji -
w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oraz z uwagi na wskazany przepis
art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp – taka modyfikacja mogłaby być tylko przejawem
inicjatywy Zamawiającego.
Tym samym brak jest podstaw do kwalifikowania formalnej odpowiedzi
Zamawiającego [nie co do meritum] na pytanie nr 38, jako naruszenie zasady
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Także formalne odpowiedzi na pozostałe pytania, odnoszące się do warunków
uzyskania zaliczki od Instytucji Wdrażającej, nie można kwalifikować jako czyny
naruszające zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców,
uniemożliwiającego złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Izba zwraca uwagę, że ustawa Pzp zobowiązuje zamawiającego do podania tylko na
otwarciu ofert kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu
zamówienia.
Izba stwierdza również, że zamawiający przed zawarciem umowy może – wobec
treści art. 93 ust.1a ustawy Pzp - unieważnić postępowanie, a powodem, dla którego
postępowanie może być unieważnione, jest nie przyznanie środków ze wsparcia UE
lub państw EFTA, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
części lub całości zamówienia. Taką możliwość Zamawiający przewidział w
specyfikacji [pkt 20.2 siwz].
Izba zwraca jednocześnie uwagę, że wykonawca - zgodnie z art. 649 (3) kc - może w
każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego
roszczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanego roboty, a brak żądanej gwarancji
zapłaty stanowi zgodnie z art. 649 (4) kc przeszkodę w wykonaniu robót
budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora.
Zgodnie z art. 649 (1) kc strony ponoszą w równych częściach udokumentowane
koszty zabezpieczenia wierzytelności.
Izba stwierdza również, że zarówno w Ogłoszeniach, w tym Ogłoszeniu wstępnym,
jak i w specyfikacji wskazano Program, z którego ta inwestycja ma być
współfinansowana [Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013].
Tym samym powoływanie się na brak informacji o Jednostce Wdrażającej, jako
przeszkody do złożenia prawidłowej i konkurencyjnej cenowo oferty nie ma żadnego
uzasadnienia ani faktycznego ani prawnego.
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym nie zasługuje na uwzględnienie
zarzucane Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 38 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36
ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp i art. 14 tej ustawy w związku z art. 654 kc oraz art. 353 (1)
kc.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
