rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-21
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2376/13
KIO 2376/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2013 r. przez
Odwołującego – TRANSPROJEKT GDAŃSKI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Warmia i Mazury spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczytnie
przy udziale Investeko SA w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2013 r. przez
Odwołującego – TRANSPROJEKT GDAŃSKI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Warmia i Mazury spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczytnie
przy udziale Investeko SA w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
TRANSPROJEKT GDAŃSKI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku,
w tym poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oferty Odwołującego w zakresie określenia ceny za wykonanie
zamówienia, poprzez wskazanie jako waluty „polskich złotych” a także określenie
ceny słownie;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Warmia i Mazury spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczytnie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego –
TRANSPROJEKT
GDAŃSKI
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Warmia i Mazury spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczytnie, na rzecz Odwołującego – TRANSPROJEKT
GDAŃSKI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, kwotę 15 000 zł 00
gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Skład orzekający:
KIO 2376/13
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Warmia i Mazury spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczytnie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Projekt pola wzlotów lotniska w Szymanach
wraz z projektem drogi dojazdowej od drogi nr 57 do planowanego terminala pasażerskiego".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907]. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Odwołujący w dniu 7 października 2013 r. złożył odwołanie wobec odrzucenia przez
Zamawiającego własnej oferty, stawiając zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy, poprzez jego niezastosowanie, oraz art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez jego
niezastosowanie.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 27 września 2013 r., polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności z dnia 27 września 2013 r., polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty;
4)
uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego,
5)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty 3.600 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
w postępowaniu odwoławczym oraz pozostałych kosztów według przedłożonego na
rozprawie spisu kosztów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zarówno brak w postaci nie
wskazania waluty jak i brak polegający na nie wskazaniu ceny w zapisie słownym nie stanowi
o niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ]
i nie mógł spowodować jej odrzucenia, a jej odrzucenie narusza art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Prawo zamówień publicznych. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska, Odwołujący
powołał tezę z uzasadnienia Wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 30 lipca 2007 r. [UZP/ZO/0-
906/07], zgodnie z którą, uchybienie polegające na nie wskazaniu w formularzu ofertowym
ceny w zapisie słownym a jedynie w zapisie cyfrowym, ma charakter formalny, który nie może
skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z powołanym orzeczeniem: „[...] Zamawiający, przy
braku podania przez Odwołującego ceny w formie zapisu słownego, ale przy podaniu ceny
w wersji liczbowej, nie ma podstaw formalno-prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego
jako niezgodnej z treścią specyfikacji, ponieważ Zamawiający otrzymał w ofercie cenę
służącą do porównania ofert [...]".
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wadliwie skonstruował formularz oferty, bowiem
w formularzu tym nie przewidział w ogóle miejsca na wpisanie kwoty oferty słownie. Nie
pozostawił w tym zakresie żadnej rubryki, tabeli, miejsca, oznaczenia, w którym należałoby
wpisać kwotę słownie. Zamawiający w celu uniknięcia wątpliwości powinien był w formularzu
oferty choć wpisać sformułowanie: „słownie ”, w odpowiednim miejscu tego formularza. Taki
sposób przygotowania formularza oferty spowodował, zdaniem Odwołującego, że nie jest
przypadkiem, że dwóch z trzech oferentów nie umieściło w ofercie tej pozycji.
Zdaniem Odwołującego, pomimo braku wpisania kwoty oferty słownie, Zamawiający
nie miał i nie ma żadnych wątpliwości, że oferowana przez Odwołującego kwota wynosiła
1 250 000 netto i 1 537 500 brutto, co wynika wprost z będącego autorstwa Zamawiającego
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, odnośnie zarzutu nie wskazania w treści oferty waluty, w jakiej
Odwołujący wskazał cenę ofertową, iż Zamawiający winien dokonywać oceny treści oferty
z uwzględnieniem wszystkich oświadczeń złożonych przez Odwołującego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykonawcy składają oświadczenia woli w zakresie przyjęcia
w pełni wszystkich warunków Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedstawionych
przez Zamawiającego oraz oświadczenie woli w przedmiocie zaakceptowania przez
Odwołującego wzoru umowy. Odwołujący w złożonej ofercie złożył oświadczenie
następującej treści: „W pełni i bez żadnych zastrzeżeń akceptujemy warunki zawarte w akcie
umowy i w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy na
warunkach w niej określonych, w miejscu i terminie określonym przez Zamawiającego".
Oznacza to, że Odwołujący zaakceptował wszystkie warunki zawarte w akcie umowy, w tym
warunki dotyczące waluty w jakiej wyrażone zostało wynagrodzenie. Zgodnie z § 7 umowy:
„Z tytułu całkowitego i prawidłowego wykonania obowiązków objętych przedmiotem niniejszej
umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości:... zł.". Ponadto,
w ocenie Odwołującego, zapisy SIWZ dotyczące ceny [„podana w ofercie cena musi być
wyrażona w złotych polskich"] potraktować należy jako narzucające wykonawcy walutę jaką
może się posługiwać. Innymi słowy, na pytanie Zamawiającego: „Ile złotych Wykonawca jest
w stanie zaoferować za wykonanie zamówienia", wykonawca odpowiada: „1 537 500,00". Na
powyższą interpretację wskazują również zapisy SIWZ, dotyczące wskazania waluty
właściwej dla rozliczeń związanych z realizacją zamówienia publicznego, zgodnie z którymi:
„Walutą wyłącznie właściwą dla rozliczeń związanych z realizacją zamówienia publicznego
określonego w niniejszej SIWZ jest złoty polski [PLN]. W przypadku gdy Wykonawca
posługuje się inną walutą niż złoty polski zobowiązany jest do stosowania waluty złoty polski
zgodnie z przelicznikiem wynikającym z tabeli kursów walut publikowanej przez Narodowy
Bank Polski obowiązującej w dniu ogłoszenia niniejszego postępowania [publikacji
ogłoszenia o zamówieniu]. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu Narodowy Bank
Polski nie publikuje średniego kursu danej waluty, za podstawę przeliczenia przyjmuje się średni kurs waluty publikowany pierwszego dnia, po dniu publikacji ogłoszenia
o zamówieniu". W ocenie Odwołującego, uwzględniając treść wszystkich dokumentów
i oświadczeń złożonych w treści formularza ofertowego, Zamawiający nie powinien mieć
jakichkolwiek wątpliwości odnośnie wartości ceny podanej przez Wykonawcę jak również
odnośnie jej waluty, a co za tym idzie odrzucenie przez niego oferty Odwołującego się było
niezgodne z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący argumentuje, że nawet gdyby przyjąć - co Odwołujący kwestionuje - że
Zamawiający zasadnie uznał, że brak w postaci nie wskazania waluty jak i brak polegający
na nie wskazaniu ceny w zapisie słownym stanowi niezgodność oferty z SIWZ, to powinien
był poprawić w ofercie Odwołującego te omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a jeśli
miał wątpliwości co do treści oferty, powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień
w trybie art. 87 ust 1 ustawy. Odwołujący podał, że art. 87 ustawy w brzmieniu od
24 października 2008 roku stanowi, w ust. 1, że w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z ustępu 2 art. 87 wynika, że Zamawiający poprawia w ofercie:
oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw [Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058], na mocy
której w/w przepis został zmieniony, zawarte zostało następujące stwierdzenie: „W projekcie
wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze
podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są
możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł". W takich okolicznościach,
Zamawiający winien dokonać poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.
Odwołujący nie zgodził się z interpretacją zastosowaną przez Zamawiającego
w omawianej sprawie, zgodnie z którą „Rodzaj i charakter uchybienia Wykonawcy
polegającego na nie wskazaniu waluty w formularzu ofertowym nie pozwala w ocenie
Zamawiającego na zakwalifikowanie tego uchybienia do któregokolwiek z zamkniętego
katalogu „omyłek", o których mowa w powołanym artykule ustawy. [...] Nadto sama tylko
wykładnia językowa art. 87 ust. 2 ustawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że
z poprawą omyłki możemy mieć do czynienia wyłącznie w sytuacji jeżeli istnieje pierwotny
substrat do dokonania takiej poprawy - nie zaś w sytuacji kiedy pewne dane [w tym
przypadku mające znaczenie podstawowe dla oceny zobowiązania ofertowego jako waluta]
w ogóle nie znalazły się w treści formularza ofertowego. [...]". Po pierwsze, celem uchylenia
art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawierającego zamknięty katalog omyłek
podlegających poprawieniu przez Zamawiającego [nowelizacja z dnia 4 września 2008 r.]
było otwarcie tego katalogu a co za tym idzie, umożliwienie Zamawiającemu poprawienia
omyłek w szerszym niż dotychczas zakresie w celu ograniczenia sytuacji odrzucania ofert.
Z uzasadnienia nowelizacji: „Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych
ofert i unieważnianych postępowań". Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dla
zastosowania trybu poprawiania omyłek nie jest konieczne istnienie „pierwotnego substratu".
Okoliczność, iż pewne stwierdzenia bądź określenia „w ogóle nie znalazły się w treści
formularza ofertowego" nie przesądza o braku możliwości zastosowania tego trybu bowiem
poprawieniem jest również poprawienie przez Zamawiającego opuszczeń dokonanych przez
składającego ofertę. Omyłkę taką Zamawiający winien potraktować jako „inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty". Odwołujący powołał się w tej mierze na
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. w spr. XII GA 429/09 [LEX
nr 558176], z którego wynika, że „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych
różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.". Pogląd ten
przekonuje, że opuszczenie przez Odwołującego oznaczenia „zł" czy „PLN" w kontekście
wymagań wynikających z SIWZ było tego rodzaju omyłką, która mogła i powinna była zostać
poprawiona przez Zamawiającego w trybie wynikającym z art. 87 ust. 2 ustawy.
Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, uznał również, że nie mógł
dokonać poprawienia oferty z zakresie uzupełnienia waluty, bo takie dokonanie poprawki
spowodowałoby zmianę treści oferty. Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się
nie zgodził - wobec treści SIWZ oczywistym jest, że jedyną walutą, w jakiej można było
złożyć ofertę, były złote polskie, o czym mowa była powyżej. Zatem dokonanie poprawienia
przez Zamawiającego nie spowodowałoby żadnej zmiany treści oferty, lecz stanowiłoby jej
doprecyzowanie zgodne z wymaganiami SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający mógł
i powinien był dokonać poprawienia w ofercie poprzez uzupełnienie opuszczonych słów „zł".
Treść opuszczonych przez Odwołującego się słów była oczywista i wiadoma zarówno dla
Zamawiającego jak i Odwołującego się. Odwołujący wskazuje, że zmiana treści oferty
w przypadku poprawienia oferty i uzupełnienia opuszczonej przez składającego ofertę
waluty, wpłynęłaby na zmianę oferty jedynie w wypadku, gdyby Zamawiający dopuszczał
składanie ofert w walutach innych niż PLN. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca, gdyż
Zamawiający narzucił złożenie oferty z złotych, wobec czego Odwołujący musiał określić
cenę w złotych, a Zamawiający zobowiązany był do poprawienia oferty w trybie wynikającym
z art. 87 ust. 2 ustawy. W sytuacji jednak, gdyby Zamawiający analizując treść oferty powziął
jakiekolwiek wątpliwości, winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a nie odrzucać ofertę Odwołującego. Niedokonanie tego
wezwania narusza w/w przepis. Jak wynika bowiem z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23 stycznia 2013 r. [Sygn. akt: KIO 27/13], Izba stanęła na stanowisku, że: „w art. 87
ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego
obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności
odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania
wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie
można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia
uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być
rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia [art. 87 ust. 1] wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie”
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co
w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwala mu na należyta
ocenę sytuacji [oferty]. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwrócił się do
Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez Odwołującego oferty.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Niewątpliwie Odwołujący składając wyjaśnienie dokonałby analizy sytuacji jak uczynił to
w odwołaniu co pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie poprawy omyłek w zakresie
dopuszczalnej korekty oferty według przesłanek enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust. 2
ustawy co stanowi kanon stosowania art. 87 ust. 1 ustawy [porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1324/09; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1281/09].". Stanowisko takie
potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2009 r. [KIO/UZP
5/09], zgodnie z którym: „Warto również wskazać, iż żądanie wyjaśnień, o których mowa w
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy
wątpliwości Zamawiającego rzutują na wynik postępowania, powinny one zostać
wyjaśnione". Ponadto zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca
2011 r. [sygn. akt: KIO 522/11]: „Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z należytą starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień,
jest zobowiązany przede wszystkim do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero
w przypadku uznania, że jest to niemożliwe, może odrzucić ofertę. [...] Podkreślić trzeba, że
gdyby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp uzyskałby stosowne
wyjaśnienie. [...] Nie można też pominąć, że odrzucenia oferty zamawiający winien dokonać
jedynie w sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił, że jest ona dotknięta
nieusuwalną wadą. W okolicznościach sprawy zamawiający był uprawniony do tego, aby
przez uzyskanie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnić przyczynę powstałych
nieścisłości. Odstępując od ich uzyskania zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp".
Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego art. 87
ust. 1 ustawy, które spowodowało nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w innym postępowaniu, tj. prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Opracowanie raportu o oddziaływaniu na środowisko dla
zadania inwestycyjnego polegającego na rozbudowie Portu Lotniczego w Szymanach
w ramach projektu indywidualnego pn: Regionalny Port Lotniczy Olsztyn - Mazury
zapisanego w Regionalnym Programie Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 - 2013"
ogłoszonym przez tego samego Zamawiającego tj. Warmia I Mazury Sp. z o.o. [nr sprawy
nadany przez Zamawiającego: WIM.43.1.03.2.2012], w sposób tożsamy dokonano opisu
wymagań Zamawiającego dotyczących Opisu sposobu obliczenia ceny. W Rozdziale XXII
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał wymagania dotyczące
Opisu sposobu obliczenia ceny: „1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych
polskich oraz uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ i obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia" oraz „2. W formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ cena powinna być podana w rozbiciu na kwotę netto,
wysokość obwiązującego podatku od towarów i usług VAT [w %] i kwotę brutto zamówienia,
w zapisie cyfrowym i słownym". Oferta Odwołującego w niniejszym postępowaniu, nie
zawierająca wskazania waluty jak również nie zawierająca słownego zapisu ceny, uznana
została przez Zamawiającego - Warmię i Mazury Sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Całkowicie
niezrozumiała dla Odwołującego jest okoliczność, iż przy zastosowaniu identycznych
kryteriów przez Zamawiającego i przy powieleniu tych samych „błędów" przez Wykonawcę,
w pierwszym postępowaniu treść oferty nie budziła jakichkolwiek wątpliwości
Zamawiającego a w drugim postępowaniu [mającym miejsce w tym samym stanie prawnym]
została przez Zamawiającego odrzucona.
III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego, przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Investeko SA w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
W Rozdziale XXII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
wyartykułował w następujący sposób wymagania dotyczące prezentacji ceny - opisu sposobu
obliczenia ceny:
„1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich oraz uwzględniać
wszystkie wymagania niniejszej SIWZ i obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia".
„2. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ cena powinna być podana
w rozbiciu na kwotę netto, wysokość obwiązującego podatku od towarów i usług VAT [w %]
i kwotę brutto zamówienia, w zapisie cyfrowym i słownym".
W Rozdziale XIII SIWZ Wskazanie waluty właściwej dla rozliczeń związanych z realizacją
zamówienia publicznego, Zamawiający zawarł postanowienie: „Walutą wyłącznie właściwą
dla rozliczeń związanych z realizacją zamówienia publicznego określonego w niniejszej SIWZ
jest złoty polski [PLN]. W przypadku gdy Wykonawca posługuje się inną walutą niż złoty
polski zobowiązany jest do stosowania waluty złoty polski zgodnie z przelicznikiem
wynikającym z tabeli kursów walut publikowanej przez Narodowy Bank Polski obowiązującej
w dniu ogłoszenia niniejszego postępowania [publikacji ogłoszenia o zamówieniu]. Jeżeli w
dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu Narodowy Bank Polski nie publikuje średniego kursu
danej waluty, za podstawę przeliczenia przyjmuje się średni kurs waluty publikowany
pierwszego dnia, po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu".
W § 7 umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ, zawarte zostało postanowienie:
„Z tytułu całkowitego i prawidłowego wykonania obowiązków objętych przedmiotem niniejszej
umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości:... zł.".
W ofercie Odwołującego, w formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w tabeli przeznaczonej na wskazanie ceny ofertowej,
Odwołujący podał: „Cena netto - 1.250 000,00; [...]; Cena brutto -1 537 500,00.”
Pismem z dnia 27 września 2013 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia tj. Rozdziałowi XXII ust. 1 i 2. Zamawiający podał w uzasadnieniu, że „Oferta
Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zawiera następujące
uchybienia wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. I tak, w treści
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, w tabeli przeznaczonej na
wskazanie ceny ofertowej Wykonawca podał następujące wartości : Cena netto - 1 250
000,00; Stawka podatku od towarów i usług VAT (w %2)- 287 500,00; Cena brutto -1 537
500,00. W konsekwencji Wykonawca:
a)nie wskazał jakiejkolwiek waluty w jakiej wyraził swoje zobowiązanie ofertowe.
b)nie wskazał ceny w zapisie słownym.
c)błędnie wyraził podatek od towarów i usług VAT tj. wskazał ten podatek kwotowo a nie
procentowo.
W tym stanie rzeczy Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych dokonał poprawy omyłki Wykonawcy polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w jej treści, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę. W tym stanie
faktycznym za omyłkę wyczerpującą dyspozycję art. ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych Zamawiający uznać mógł wyłącznie błąd Wykonawcy polegający na wadliwym
wobec wymagań SIWZ (Rozdział XXII ust. 2 i 5, formularz ofertowy tabela) zapisie podatku
od towarów i usług VAT. Wskazana bowiem przez Wykonawcę w treści formularza
ofertowego w rubryce „Stawka podatku od towarów i usług VAT (w %)" wartość tj. 287 500,00
wprost odpowiada 23% wartości wskazanej jako cena netto. W konsekwencji wartość
wskazana przez Wykonawcę w odpowiedniej tabeli jako cena netto powiększona o 23%
odpowiada wartości wskazanej jako cena brutto. Dlatego też dokonana przez Zamawiającego
czynność tj. poprawa omyłki pozostaje w zgodzie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych - nie prowadzi bowiem do istotnych zmian w treści oferty. Uchybienie
Wykonawcy polegające na nie wskazaniu w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
1 do SIWZ waluty w jakiej wyraził on swoje zobowiązanie ofertowe, wymaga natomiast
odrębnej kwalifikacji prawnej. W ocenie Zamawiającego błąd ten nie może podlegać
konwalidacji w jakimkolwiek z trybów przewidzianych ustawą Prawo Zamówień Publicznych
w tym w szczególności w drodze poprawienia omyłki o której mowa a art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy. Zamawiający korzystając z przyznanych mu ustawą Prawo Zamówień Publicznych
uprawnień, w treści Rozdziału XXII ust. 1 oraz 5 SIWZ jasno wskazał w jakiej walucie
Wykonawca winien wyrazić swoje zobowiązanie ofertowe. W tym konkretnym przypadku
Wykonawca nie wskazał natomiast żadnej waluty. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że formularz ofertowy jako podstawowe źródło zobowiązania Wykonawcy w tym
w szczególności jego część zawierająca cenę ofertową winien być analizowany przez
Zamawiającego z najwyższą starannością a jakiekolwiek jego zmiany dokonywane
z najwyższą ostrożnością tak, aby nie tworzyć ryzyka naruszenia normy wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy, która stanowi, że :" Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców." Umożliwienie Wykonawcy konwalidowanie, w jakikolwiek
sposób, błędu absolutnie podstawowego - tj. nie wskazania waluty, w pierwszej kolejności
naruszało by tą właśnie zasadę. Abstrahując od powyższego w myśl art. 87 ust.1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2. dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści" W myśl
natomiast ust. 2 powołanej normy ustawowej:
„Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Rodzaj i charakter uchybienia Wykonawcy polegającego na nie wskazaniu waluty
w formularzu ofertowym nie pozwala w ocenie Zamawiającego na zakwalifikowanie tego
uchybienia do któregokolwiek z zamkniętego katalogu „omyłek" o których mowa
w powołanym artykule ustawy. Jest tak też dlatego, że dokonanie jego „naprawy" przez
Zamawiającego wprost prowadziłoby do zmiany treści oferty poprzez jej uzupełnienie
o element bez wątpienia przedmiotowo istotny. Nadto sama tylko wykładnia językowa art.
87 ust. 2 ustawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że z poprawą omyłki możemy mieć
do czynienia wyłącznie w sytuacji jeżeli istnieje pierwotny substrat do dokonania takiej
poprawy - nie zaś w sytuacji kiedy pewne dane [w tym przypadku mające znaczenie
podstawowe dla oceny zobowiązania ofertowego jak waluta] w ogóle nie znalazły się
w treści formularza ofertowego. Nie można bowiem poprawić tego co w ogóle nie znajduje
się w ofercie - a jednocześnie nie podlega uzupełnieniu. Taki stan rzeczy potwierdza także
utrwalone w doktrynie stanowisko - i tak zgodnie z komentarzem do ustawy Prawo
Zamówień Publicznych pod red. Jerzego Pieroga Wydanie 12 „Fakt zaistnienia omyłki musi
być jednoznaczny dla każdego, każdy też powinien taką omyłkę jednakowo poprawić. Jeżeli
dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki albo jeżeli istnieje wiele sposobów jej
poprawienia, to trudno mówić o oczywistości omyłki" W tym stanie rzeczy Zamawiający nie
może domniemywać waluty w jakiej Wykonawca zamierzał wyrazić swoje zobowiązanie
ofertowe.
Na marginesie tylko, bowiem w tym stanie rzeczy ma to znacznie uboczne -
Zamawiający zauważa także, że Wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr do 1 SIWZ ceny w zapisie słownym. Zaniechanie takie pozostaje
w sprzeczności z unormowaniem Rozdziału XXII ust. 2 SIWZ.
W tym stanie rzeczy Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych odrzucił ofertę Wykonawcy. Pomimo bowiem zastosowania
procedury o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jej treści nie odpowiada treści SIWZ tj.
Rozdziałowi XXII ust. 1, 2 i 5. Takie stanowisko Zamawiającego potwierdza także Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2013 r. wydany w sprawie o sygn. KIO
1268/13 [LexPolonica nr 7317015, www.uzp.qov.pl] zgodnie z którym: „Niezgodność oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej
ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie."
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
[1] Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy], dokonana
w oparciu o ustalenie, że Odwołujący nie podał ceny słownie a także, że nie wskazał
jednostki pieniężnej w jakiej cena została podana.
[2] Po pierwsze, dla oceny, czy oferta jest zgodna z SIWZ czy też jej nie odpowiada,
ustalenia w pierwszym rzędzie wymaga treść wymagań stawianych na gruncie konkretnego
postępowania. W tym postępowaniu – w zakresie spornym – Zamawiający wyartykułował
wymagania, by cena podana został zarówno słownie jak i liczbowo, a także by wskazywała
jednostkę pieniężną - Zamawiający wyraźnie, dwukrotnie - w Rozdziale XXII ust. 1 i 5 SIWZ
podał, że podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich. W świetle treści tego
postanowienia SIWZ, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, nie by o dopuszczalne podanie
ceny w innych jednostkach pieniężnych niż złote polskie. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu, waluta została narzucona wykonawcom, bez żadnych odstępstw. W tych
okolicznościach, zaniechanie wskazania przez wykonawcę waluty, w jakiej został wyrażona
ceny oferty, nie powoduje niemożności ustalenia tej waluty. Przeciwnie, skonfrontowanie
tego niedopowiedzianego zapisu oferty z treścią SIWZ pozwala na wyłącznie jeden wniosek,
to jest, że cena musiała zostać określona wyłącznie w tych jednostkach pieniężnych, jakie
zostały dopuszczone w SIWZ, to jest w zł. Nie jest też tak, jak twierdził Zamawiający, że brak
podania waluty skutkuje, że podana cyfrowo kwota nie jest ceną w rozumieniu ustawy
o cenach. Z treści formularza ofertowego wyraźnie wynika, że podana kwota jest ceną, skoro
w części poprzedzającej jej podanie mówi się: „5) składam/-y następującą ofertę cenową:
cena mojej [naszej] oferty za realizację całego przedmiotu zamówienia wynosi: Cena netto
[…], Stawka podatku od towarów i usług VAT [w %], Cena brutto; […]”. Nie wskazanie zatem
waluty, w jakiej wyrażono cenę, przy jej narzuceniu w SIWZ, nie skutkuje uznaniem, że
podana kwota nie stanowi ceny za wykonanie zamówienia.
[3] Po drugie, nie ulega wątpliwości, że oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ, nie zawierając ani jednostki pieniężnej w jakiej ją określono, ani nie wskazując
słownie kwoty, którą podano jedynie liczbowo.
[4] Po trzecie, każdorazowo Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty jako
nieodpowiadającej treści SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy] winien dokonać rozważenia
instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. Ustawa przewiduje szereg regulacji,
które nakładają na Zamawiającego obowiązek naprawienia oferty – poczynając od
obowiązku wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot
wymagań zamawiającego [art. 26 ust. 3 i 4 ustawy], poprzez nakaz jej wyjaśnienia [art. 87
ust. 1 ustawy], wreszcie poprzez obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ,
jeśli nie spowoduje to istotnej zmiany treści oferty [art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy]. Jak wskazuje
się w orzecznictwie, „w tym miejscu, za Izbą powtórzyć należy, że czynność odrzucenia ofert
wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem
możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej
zgodności treścią SIWZ” [wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r.
w spr. o sygn. akt II Ca 803/10]. Wskazane regulacje wyrażają obowiązek zamawiającego
ich zastosowania, jeśli zajdą opisane w nich sytuacje.
[5] Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste
omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Zanim zatem Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści
SIWZ, obowiązany jest dokonać jej analizy, przez pryzmat obowiązku poprawienia jej
niezgodności z treścią SIWZ.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Zamiar ten
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych]. Zamawiający obowiązany jest bowiem
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na
podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy].
[6] W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to
jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego
przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej
w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia jest, by zmiana nie miała ona charakteru istotnej. O istotności zmiany treści
oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej
będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób,że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, fakt, że poprawa miałaby dotyczyć wskazania waluty,
w jakiej wyrażono cenę, na gruncie SIWZ opracowanej na użytek przedmiotowego
postępowania, gdzie ta waluta została narzucona bez żadnych odstępstw, nie determinuje
wniosku, że zmiana oferty miałaby charakter istotnej, a przez to byłaby niedopuszczalna.
[7] Należy mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się, co do
zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych w SIWZ
oczekiwań zamawiającego. Zasadą jest bowiem, że wykonawca podejmując decyzję
o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją ofertę, chce uczynić zadość
postawionym
w
postępowaniu
wymaganiom
i
oczekiwaniom
stawianym
przez
zamawiającego. Podkreślenia wymaga bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Weryfikacji powołanych
okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów,
w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony
wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oczekiwania. W tym miejscu należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego
w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym
w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów
ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy […]”. Zamawiający, będąc podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, wykorzystując
przewidziane w ustawie instrumenty, służące naprawie oferty.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na
poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złożenie oświadczenia woli [oferty],
nieodpowiadającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wyrazi zgody na
poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym
do wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli [oferty]. W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody
na taką poprawę [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy].
[8] Poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz niezgodności treści oferty z SIWZ,
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi obowiązek
zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane w dyspozycji
powołanego przepisu. Obowiązek ten nie doznaje ograniczenia w wyniku działań
wykonawcy. Istotnym jest, nie czy miało miejsce wyjaśnienie wykonawcy odnoszące się do
kierunku i sposobu poprawy, ale czy w wyniku tego wyjaśnienia ma miejsce negocjowanie
oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści
poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie
sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Z treści powołanego
przepisu wprost wynika zatem zmiana oferty w wyniku dokonania jej poprawy przez
zamawiającego, a zatem każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma miejsce zmiana
uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga jedynie, by ta
poprawa, ingerując każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające się na ofertę,
nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Nie chodzi zatem tutaj o oczywisty sposób
poprawy. Chodzi o oddanie intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób w treści
złożonej oferty, czy wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań zamawiającego.
Ustawodawca wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość
niewyrażenia zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę,
której skutkiem jest odrzucenie oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Powyższe oznacza, że
instrument służący poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak
najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia,
jakie wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na
wymagania postawione w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ratio legis
tego przepisu sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie
publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy
przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i innych kryteriów,
ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, dopuścili się niezamierzonych
błędów.
[9] Każdorazowo zastosowanie regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi zmianę treści
oferty – wynika to wprost z brzmienia przepisu. Ta zmiana oferty jest wręcz istotą tego
przepisu. Nie podlega zatem dyskusji, że poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy każdorazowo ingeruje w jej treść. Istotne jest jednak, by ta poprawa nie stanowiła
istotnej zmiany treści oferty. W tym kontekście, nie sposób podzielić argumentacji
Zamawiającego wyartykułowanej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie
z którą „Rodzaj i charakter uchybienia Wykonawcy polegającego na nie wskazaniu waluty
w formularzu ofertowym nie pozwala w ocenie Zamawiającego na zakwalifikowanie tego
uchybienia do któregokolwiek z zamkniętego katalogu „omyłek", o których mowa
w powołanym artykule ustawy. [...] Nadto sama tylko wykładnia językowa art. 87 ust. 2
ustawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że z poprawą omyłki możemy mieć do
czynienia wyłącznie w sytuacji jeżeli istnieje pierwotny substrat do dokonania takiej poprawy
- nie zaś w sytuacji kiedy pewne dane [w tym przypadku mające znaczenie podstawowe dla
oceny zobowiązania ofertowego jako waluta] w ogóle nie znalazły się w treści formularza
ofertowego. [...]". Wbrew powyższemu stanowisku Zamawiającego, poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy podlega oferta niezgodna z SWZ, zatem ów „pierwotny
substrat”, do którego nawiązał Zamawiający musi mieścić się w ofercie – w części
poprawianej i móc zostać skonfrontowany z treścią SIWZ. W SIWZ nałożono natomiast
przynajmniej w kilku miejscach obowiązek podania ceny w złotych polskich, co daje
podstawę do dokonania poprawienia oferty w tej mierze: jeśli wykonawca podał cenę nie
wskazując jednostki pieniężnej, to ta informacja była wprost wskazana w SIWZ mogła więc
i powinna stanowić podstawę do dokonania poprawy, polegającej na wskazaniu jednostki
pieniężnej narzuconej w SIWZ przez Zamawiającego. Podobnie jest z niewskazaniem przez
Odwołującego ceny słownie: Odwołujący cenę tę podał w postaci cyfrowej, co dla
Zamawiającego było wystarczające dla dokonania poprawy, polegającej na oddaniu kwoty
określonej cyframi w sposób słowny. Niezrozumiałe zupełnie jest zatem spostrzeżenie
poczynione przez Zamawiającego, jakoby powyższe nie mogło stanowić „pierwotnego
substratu” dla dokonania poprawy. Czym innym jest wskazanie ceny w postaci cyfrowej
[„Cena netto - 1.250 000,00; [...]; Cena brutto -1 537 500,00.”], jak nie wyrażeniem w sposób
wystarczający wartości, jaką wykonawca oczekuje za wykonanie zamówienia. Zaniechanie
podania tej wartości słownie mogłoby, ewentualnie, w razie wątpliwości co do oświadczenia
wykonawcy, stanowić utrudnienie w zakresie ustalenia treści tego zasadniczego
oświadczenia wykonawcy [a i to zdaje się być usuwalnym, wobec możliwości wyjaśnienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy], nie stanowi jednak przeszkody dla
ustalenia, jakiego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia oczekuje wykonawca, ani tym
bardziej do dokonania poprawy.
[10] Reasumując, na gruncie analizowanej sprawy, dokonanie korekty oferty, poprzez
wskazanie ceny słownie oraz jednostki pieniężnej nie skutkuje taką zmianą oferty, którą
można byłoby rozpatrywać w kategorii istotnej zmiany treści oferty. Wręcz przeciwnie,
oczywistość oświadczenia wykonawcy co do ceny jak i zastosowanej jednostki pieniężnej
sama się narzuca. Ustalenie zamiaru wykonawcy w powyższym zakresie nie tylko nie
wymaga życzliwej, ale jakiejkolwiek interpretacji Zamawiającego; nie wymaga dedukcji ani
wyjaśnienia wykonawcy co do zaoferowanej ceny. Odrzucenie oferty z powodów
wskazanych przez Zamawiającego stanowi wyraz nadmiernego, niczym nieuzasadnionego
formalizmu, któremu sprzeciwia się zarówno cel postępowania o zamówienie publiczne jak
i brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych, przewidujące wielokrotnie instrumenty
sanacyjne oferty i nakładające na Zamawiającego obowiązek naprawienia błędów, jeśli
wykonawca ich się nie ustrzegł. Jakkolwiek postępowanie o zamówienie publiczne
prowadzone jest w warunkach podwyższonej staranności, pomiędzy podmiotami
profesjonalnymi, to ustawa nie wyłącza możliwości popełnienia przez wykonawców błędów
w zakresie złożenia oferty i nakłada na zamawiającego określone obowiązki w zakresie
wyeliminowania tych błędów. Jednym z nich jest obowiązek poprawienia niezgodności oferty
z SIWZ, jeśli nie wywoła ono istotnej zmiany treści oferty. Z taką sytuacją mamy do
czynienia na gruncie analizowanej sprawy.
Zaniechanie zastosowania regulacji, która ma charakter obligatoryjnej stanowi
o naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu odwołania za uzasadnione, zaś
czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego – za
nieuprawnioną. Podzielając zatem zarzut w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w
konsekwencji
nakazano
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
w zakresie określenia ceny. Oznacza to obowiązek Zamawiającego poprawienia oferty
poprzez wskazanie, że cena w ofercie Odwołującego została wyrażona w złotych polskich,
a także odzwierciedlenia ceny podanej cyfrowo w sposób słowny. Taka poprawa powinna
następnie uzyskać akceptację wykonawcy – w myśl przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy.Żądanie nakazania wyboru oferty Odwołującego uznano za przedwczesne – zależy
ono od wyniku nakazanego badania i oceny ofert, a także ewentualnie innych, nie objętych
zakresem postępowania odwoławczego okoliczności, stąd powyższe zostało pozostawione
Zamawiającemu, jako konsekwencja takiej oceny.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty Odwołującego, stanowiące wysokość wpisu uiszczonego przez
Odwołującego [15 000 zł]. Nie uwzględniono wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów
postępowania w wysokości 3 600 zł - ustawodawca w przepisach dotyczących postępowania
odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak to byłoby na gruncie kpc [art. 109 kpc,
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02],
zasad
przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia [spisu kosztów], wymagając
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60
z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Skoro
takiego rachunku nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego nie
mogło zostać zasądzone. Udokumentowanie poniesienia kosztów przejazdu, zgodnie
z wymaganiem powołanego wyżej przepisu – rachunkiem wymagałoby przedłożenia do akt
rachunku dotyczącego poniesienia kosztów biletów, ewentualnie, w wyniku odpowiedniego
stosowania przepisów Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia
19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności
przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce
sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju [Dz.U. z 2002 Nr 236 poz.
1990 z późn. zm.] a także Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy [Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.], dopuszczalne jest przyjęcie
kosztów przejazdu jako ilorazu ilości km oraz stawki współczynnika właściwego dla pojazdów
o odpowiedniej pojemności skokowej silnika, przy istnieniu umowy miedzy pracodawcą
a osobą delegowaną. Odwołujący jednak nie złożył ani takiej umowy, ani delegacji
potwierdzającej wyjazd służbowy.
Skład orzekający:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
TRANSPROJEKT GDAŃSKI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku,
w tym poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oferty Odwołującego w zakresie określenia ceny za wykonanie
zamówienia, poprzez wskazanie jako waluty „polskich złotych” a także określenie
ceny słownie;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Warmia i Mazury spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczytnie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego –
TRANSPROJEKT
GDAŃSKI
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Warmia i Mazury spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczytnie, na rzecz Odwołującego – TRANSPROJEKT
GDAŃSKI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, kwotę 15 000 zł 00
gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Skład orzekający:
KIO 2376/13
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Warmia i Mazury spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczytnie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Projekt pola wzlotów lotniska w Szymanach
wraz z projektem drogi dojazdowej od drogi nr 57 do planowanego terminala pasażerskiego".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907]. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Odwołujący w dniu 7 października 2013 r. złożył odwołanie wobec odrzucenia przez
Zamawiającego własnej oferty, stawiając zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy, poprzez jego niezastosowanie, oraz art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez jego
niezastosowanie.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 27 września 2013 r., polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności z dnia 27 września 2013 r., polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty;
4)
uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego,
5)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty 3.600 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
w postępowaniu odwoławczym oraz pozostałych kosztów według przedłożonego na
rozprawie spisu kosztów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zarówno brak w postaci nie
wskazania waluty jak i brak polegający na nie wskazaniu ceny w zapisie słownym nie stanowi
o niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ]
i nie mógł spowodować jej odrzucenia, a jej odrzucenie narusza art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Prawo zamówień publicznych. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska, Odwołujący
powołał tezę z uzasadnienia Wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 30 lipca 2007 r. [UZP/ZO/0-
906/07], zgodnie z którą, uchybienie polegające na nie wskazaniu w formularzu ofertowym
ceny w zapisie słownym a jedynie w zapisie cyfrowym, ma charakter formalny, który nie może
skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z powołanym orzeczeniem: „[...] Zamawiający, przy
braku podania przez Odwołującego ceny w formie zapisu słownego, ale przy podaniu ceny
w wersji liczbowej, nie ma podstaw formalno-prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego
jako niezgodnej z treścią specyfikacji, ponieważ Zamawiający otrzymał w ofercie cenę
służącą do porównania ofert [...]".
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wadliwie skonstruował formularz oferty, bowiem
w formularzu tym nie przewidział w ogóle miejsca na wpisanie kwoty oferty słownie. Nie
pozostawił w tym zakresie żadnej rubryki, tabeli, miejsca, oznaczenia, w którym należałoby
wpisać kwotę słownie. Zamawiający w celu uniknięcia wątpliwości powinien był w formularzu
oferty choć wpisać sformułowanie: „słownie ”, w odpowiednim miejscu tego formularza. Taki
sposób przygotowania formularza oferty spowodował, zdaniem Odwołującego, że nie jest
przypadkiem, że dwóch z trzech oferentów nie umieściło w ofercie tej pozycji.
Zdaniem Odwołującego, pomimo braku wpisania kwoty oferty słownie, Zamawiający
nie miał i nie ma żadnych wątpliwości, że oferowana przez Odwołującego kwota wynosiła
1 250 000 netto i 1 537 500 brutto, co wynika wprost z będącego autorstwa Zamawiającego
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, odnośnie zarzutu nie wskazania w treści oferty waluty, w jakiej
Odwołujący wskazał cenę ofertową, iż Zamawiający winien dokonywać oceny treści oferty
z uwzględnieniem wszystkich oświadczeń złożonych przez Odwołującego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykonawcy składają oświadczenia woli w zakresie przyjęcia
w pełni wszystkich warunków Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedstawionych
przez Zamawiającego oraz oświadczenie woli w przedmiocie zaakceptowania przez
Odwołującego wzoru umowy. Odwołujący w złożonej ofercie złożył oświadczenie
następującej treści: „W pełni i bez żadnych zastrzeżeń akceptujemy warunki zawarte w akcie
umowy i w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do zawarcia umowy na
warunkach w niej określonych, w miejscu i terminie określonym przez Zamawiającego".
Oznacza to, że Odwołujący zaakceptował wszystkie warunki zawarte w akcie umowy, w tym
warunki dotyczące waluty w jakiej wyrażone zostało wynagrodzenie. Zgodnie z § 7 umowy:
„Z tytułu całkowitego i prawidłowego wykonania obowiązków objętych przedmiotem niniejszej
umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości:... zł.". Ponadto,
w ocenie Odwołującego, zapisy SIWZ dotyczące ceny [„podana w ofercie cena musi być
wyrażona w złotych polskich"] potraktować należy jako narzucające wykonawcy walutę jaką
może się posługiwać. Innymi słowy, na pytanie Zamawiającego: „Ile złotych Wykonawca jest
w stanie zaoferować za wykonanie zamówienia", wykonawca odpowiada: „1 537 500,00". Na
powyższą interpretację wskazują również zapisy SIWZ, dotyczące wskazania waluty
właściwej dla rozliczeń związanych z realizacją zamówienia publicznego, zgodnie z którymi:
„Walutą wyłącznie właściwą dla rozliczeń związanych z realizacją zamówienia publicznego
określonego w niniejszej SIWZ jest złoty polski [PLN]. W przypadku gdy Wykonawca
posługuje się inną walutą niż złoty polski zobowiązany jest do stosowania waluty złoty polski
zgodnie z przelicznikiem wynikającym z tabeli kursów walut publikowanej przez Narodowy
Bank Polski obowiązującej w dniu ogłoszenia niniejszego postępowania [publikacji
ogłoszenia o zamówieniu]. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu Narodowy Bank
Polski nie publikuje średniego kursu danej waluty, za podstawę przeliczenia przyjmuje się średni kurs waluty publikowany pierwszego dnia, po dniu publikacji ogłoszenia
o zamówieniu". W ocenie Odwołującego, uwzględniając treść wszystkich dokumentów
i oświadczeń złożonych w treści formularza ofertowego, Zamawiający nie powinien mieć
jakichkolwiek wątpliwości odnośnie wartości ceny podanej przez Wykonawcę jak również
odnośnie jej waluty, a co za tym idzie odrzucenie przez niego oferty Odwołującego się było
niezgodne z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący argumentuje, że nawet gdyby przyjąć - co Odwołujący kwestionuje - że
Zamawiający zasadnie uznał, że brak w postaci nie wskazania waluty jak i brak polegający
na nie wskazaniu ceny w zapisie słownym stanowi niezgodność oferty z SIWZ, to powinien
był poprawić w ofercie Odwołującego te omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a jeśli
miał wątpliwości co do treści oferty, powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień
w trybie art. 87 ust 1 ustawy. Odwołujący podał, że art. 87 ustawy w brzmieniu od
24 października 2008 roku stanowi, w ust. 1, że w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z ustępu 2 art. 87 wynika, że Zamawiający poprawia w ofercie:
oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw [Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058], na mocy
której w/w przepis został zmieniony, zawarte zostało następujące stwierdzenie: „W projekcie
wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze
podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są
możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł". W takich okolicznościach,
Zamawiający winien dokonać poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.
Odwołujący nie zgodził się z interpretacją zastosowaną przez Zamawiającego
w omawianej sprawie, zgodnie z którą „Rodzaj i charakter uchybienia Wykonawcy
polegającego na nie wskazaniu waluty w formularzu ofertowym nie pozwala w ocenie
Zamawiającego na zakwalifikowanie tego uchybienia do któregokolwiek z zamkniętego
katalogu „omyłek", o których mowa w powołanym artykule ustawy. [...] Nadto sama tylko
wykładnia językowa art. 87 ust. 2 ustawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że
z poprawą omyłki możemy mieć do czynienia wyłącznie w sytuacji jeżeli istnieje pierwotny
substrat do dokonania takiej poprawy - nie zaś w sytuacji kiedy pewne dane [w tym
przypadku mające znaczenie podstawowe dla oceny zobowiązania ofertowego jako waluta]
w ogóle nie znalazły się w treści formularza ofertowego. [...]". Po pierwsze, celem uchylenia
art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawierającego zamknięty katalog omyłek
podlegających poprawieniu przez Zamawiającego [nowelizacja z dnia 4 września 2008 r.]
było otwarcie tego katalogu a co za tym idzie, umożliwienie Zamawiającemu poprawienia
omyłek w szerszym niż dotychczas zakresie w celu ograniczenia sytuacji odrzucania ofert.
Z uzasadnienia nowelizacji: „Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych
ofert i unieważnianych postępowań". Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dla
zastosowania trybu poprawiania omyłek nie jest konieczne istnienie „pierwotnego substratu".
Okoliczność, iż pewne stwierdzenia bądź określenia „w ogóle nie znalazły się w treści
formularza ofertowego" nie przesądza o braku możliwości zastosowania tego trybu bowiem
poprawieniem jest również poprawienie przez Zamawiającego opuszczeń dokonanych przez
składającego ofertę. Omyłkę taką Zamawiający winien potraktować jako „inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty". Odwołujący powołał się w tej mierze na
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. w spr. XII GA 429/09 [LEX
nr 558176], z którego wynika, że „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych
różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.". Pogląd ten
przekonuje, że opuszczenie przez Odwołującego oznaczenia „zł" czy „PLN" w kontekście
wymagań wynikających z SIWZ było tego rodzaju omyłką, która mogła i powinna była zostać
poprawiona przez Zamawiającego w trybie wynikającym z art. 87 ust. 2 ustawy.
Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, uznał również, że nie mógł
dokonać poprawienia oferty z zakresie uzupełnienia waluty, bo takie dokonanie poprawki
spowodowałoby zmianę treści oferty. Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się
nie zgodził - wobec treści SIWZ oczywistym jest, że jedyną walutą, w jakiej można było
złożyć ofertę, były złote polskie, o czym mowa była powyżej. Zatem dokonanie poprawienia
przez Zamawiającego nie spowodowałoby żadnej zmiany treści oferty, lecz stanowiłoby jej
doprecyzowanie zgodne z wymaganiami SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający mógł
i powinien był dokonać poprawienia w ofercie poprzez uzupełnienie opuszczonych słów „zł".
Treść opuszczonych przez Odwołującego się słów była oczywista i wiadoma zarówno dla
Zamawiającego jak i Odwołującego się. Odwołujący wskazuje, że zmiana treści oferty
w przypadku poprawienia oferty i uzupełnienia opuszczonej przez składającego ofertę
waluty, wpłynęłaby na zmianę oferty jedynie w wypadku, gdyby Zamawiający dopuszczał
składanie ofert w walutach innych niż PLN. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca, gdyż
Zamawiający narzucił złożenie oferty z złotych, wobec czego Odwołujący musiał określić
cenę w złotych, a Zamawiający zobowiązany był do poprawienia oferty w trybie wynikającym
z art. 87 ust. 2 ustawy. W sytuacji jednak, gdyby Zamawiający analizując treść oferty powziął
jakiekolwiek wątpliwości, winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a nie odrzucać ofertę Odwołującego. Niedokonanie tego
wezwania narusza w/w przepis. Jak wynika bowiem z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23 stycznia 2013 r. [Sygn. akt: KIO 27/13], Izba stanęła na stanowisku, że: „w art. 87
ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego
obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności
odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania
wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie
można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia
uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być
rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia [art. 87 ust. 1] wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie”
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co
w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwala mu na należyta
ocenę sytuacji [oferty]. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwrócił się do
Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez Odwołującego oferty.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Niewątpliwie Odwołujący składając wyjaśnienie dokonałby analizy sytuacji jak uczynił to
w odwołaniu co pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie poprawy omyłek w zakresie
dopuszczalnej korekty oferty według przesłanek enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust. 2
ustawy co stanowi kanon stosowania art. 87 ust. 1 ustawy [porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1324/09; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1281/09].". Stanowisko takie
potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2009 r. [KIO/UZP
5/09], zgodnie z którym: „Warto również wskazać, iż żądanie wyjaśnień, o których mowa w
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy
wątpliwości Zamawiającego rzutują na wynik postępowania, powinny one zostać
wyjaśnione". Ponadto zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca
2011 r. [sygn. akt: KIO 522/11]: „Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z należytą starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień,
jest zobowiązany przede wszystkim do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero
w przypadku uznania, że jest to niemożliwe, może odrzucić ofertę. [...] Podkreślić trzeba, że
gdyby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp uzyskałby stosowne
wyjaśnienie. [...] Nie można też pominąć, że odrzucenia oferty zamawiający winien dokonać
jedynie w sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił, że jest ona dotknięta
nieusuwalną wadą. W okolicznościach sprawy zamawiający był uprawniony do tego, aby
przez uzyskanie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnić przyczynę powstałych
nieścisłości. Odstępując od ich uzyskania zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp".
Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego art. 87
ust. 1 ustawy, które spowodowało nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w innym postępowaniu, tj. prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Opracowanie raportu o oddziaływaniu na środowisko dla
zadania inwestycyjnego polegającego na rozbudowie Portu Lotniczego w Szymanach
w ramach projektu indywidualnego pn: Regionalny Port Lotniczy Olsztyn - Mazury
zapisanego w Regionalnym Programie Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 - 2013"
ogłoszonym przez tego samego Zamawiającego tj. Warmia I Mazury Sp. z o.o. [nr sprawy
nadany przez Zamawiającego: WIM.43.1.03.2.2012], w sposób tożsamy dokonano opisu
wymagań Zamawiającego dotyczących Opisu sposobu obliczenia ceny. W Rozdziale XXII
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał wymagania dotyczące
Opisu sposobu obliczenia ceny: „1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych
polskich oraz uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ i obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia" oraz „2. W formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ cena powinna być podana w rozbiciu na kwotę netto,
wysokość obwiązującego podatku od towarów i usług VAT [w %] i kwotę brutto zamówienia,
w zapisie cyfrowym i słownym". Oferta Odwołującego w niniejszym postępowaniu, nie
zawierająca wskazania waluty jak również nie zawierająca słownego zapisu ceny, uznana
została przez Zamawiającego - Warmię i Mazury Sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Całkowicie
niezrozumiała dla Odwołującego jest okoliczność, iż przy zastosowaniu identycznych
kryteriów przez Zamawiającego i przy powieleniu tych samych „błędów" przez Wykonawcę,
w pierwszym postępowaniu treść oferty nie budziła jakichkolwiek wątpliwości
Zamawiającego a w drugim postępowaniu [mającym miejsce w tym samym stanie prawnym]
została przez Zamawiającego odrzucona.
III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego, przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Investeko SA w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
W Rozdziale XXII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
wyartykułował w następujący sposób wymagania dotyczące prezentacji ceny - opisu sposobu
obliczenia ceny:
„1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich oraz uwzględniać
wszystkie wymagania niniejszej SIWZ i obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia".
„2. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ cena powinna być podana
w rozbiciu na kwotę netto, wysokość obwiązującego podatku od towarów i usług VAT [w %]
i kwotę brutto zamówienia, w zapisie cyfrowym i słownym".
W Rozdziale XIII SIWZ Wskazanie waluty właściwej dla rozliczeń związanych z realizacją
zamówienia publicznego, Zamawiający zawarł postanowienie: „Walutą wyłącznie właściwą
dla rozliczeń związanych z realizacją zamówienia publicznego określonego w niniejszej SIWZ
jest złoty polski [PLN]. W przypadku gdy Wykonawca posługuje się inną walutą niż złoty
polski zobowiązany jest do stosowania waluty złoty polski zgodnie z przelicznikiem
wynikającym z tabeli kursów walut publikowanej przez Narodowy Bank Polski obowiązującej
w dniu ogłoszenia niniejszego postępowania [publikacji ogłoszenia o zamówieniu]. Jeżeli w
dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu Narodowy Bank Polski nie publikuje średniego kursu
danej waluty, za podstawę przeliczenia przyjmuje się średni kurs waluty publikowany
pierwszego dnia, po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu".
W § 7 umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ, zawarte zostało postanowienie:
„Z tytułu całkowitego i prawidłowego wykonania obowiązków objętych przedmiotem niniejszej
umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości:... zł.".
W ofercie Odwołującego, w formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w tabeli przeznaczonej na wskazanie ceny ofertowej,
Odwołujący podał: „Cena netto - 1.250 000,00; [...]; Cena brutto -1 537 500,00.”
Pismem z dnia 27 września 2013 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia tj. Rozdziałowi XXII ust. 1 i 2. Zamawiający podał w uzasadnieniu, że „Oferta
Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zawiera następujące
uchybienia wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. I tak, w treści
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, w tabeli przeznaczonej na
wskazanie ceny ofertowej Wykonawca podał następujące wartości : Cena netto - 1 250
000,00; Stawka podatku od towarów i usług VAT (w %2)- 287 500,00; Cena brutto -1 537
500,00. W konsekwencji Wykonawca:
a)nie wskazał jakiejkolwiek waluty w jakiej wyraził swoje zobowiązanie ofertowe.
b)nie wskazał ceny w zapisie słownym.
c)błędnie wyraził podatek od towarów i usług VAT tj. wskazał ten podatek kwotowo a nie
procentowo.
W tym stanie rzeczy Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych dokonał poprawy omyłki Wykonawcy polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w jej treści, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę. W tym stanie
faktycznym za omyłkę wyczerpującą dyspozycję art. ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych Zamawiający uznać mógł wyłącznie błąd Wykonawcy polegający na wadliwym
wobec wymagań SIWZ (Rozdział XXII ust. 2 i 5, formularz ofertowy tabela) zapisie podatku
od towarów i usług VAT. Wskazana bowiem przez Wykonawcę w treści formularza
ofertowego w rubryce „Stawka podatku od towarów i usług VAT (w %)" wartość tj. 287 500,00
wprost odpowiada 23% wartości wskazanej jako cena netto. W konsekwencji wartość
wskazana przez Wykonawcę w odpowiedniej tabeli jako cena netto powiększona o 23%
odpowiada wartości wskazanej jako cena brutto. Dlatego też dokonana przez Zamawiającego
czynność tj. poprawa omyłki pozostaje w zgodzie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych - nie prowadzi bowiem do istotnych zmian w treści oferty. Uchybienie
Wykonawcy polegające na nie wskazaniu w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
1 do SIWZ waluty w jakiej wyraził on swoje zobowiązanie ofertowe, wymaga natomiast
odrębnej kwalifikacji prawnej. W ocenie Zamawiającego błąd ten nie może podlegać
konwalidacji w jakimkolwiek z trybów przewidzianych ustawą Prawo Zamówień Publicznych
w tym w szczególności w drodze poprawienia omyłki o której mowa a art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy. Zamawiający korzystając z przyznanych mu ustawą Prawo Zamówień Publicznych
uprawnień, w treści Rozdziału XXII ust. 1 oraz 5 SIWZ jasno wskazał w jakiej walucie
Wykonawca winien wyrazić swoje zobowiązanie ofertowe. W tym konkretnym przypadku
Wykonawca nie wskazał natomiast żadnej waluty. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że formularz ofertowy jako podstawowe źródło zobowiązania Wykonawcy w tym
w szczególności jego część zawierająca cenę ofertową winien być analizowany przez
Zamawiającego z najwyższą starannością a jakiekolwiek jego zmiany dokonywane
z najwyższą ostrożnością tak, aby nie tworzyć ryzyka naruszenia normy wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy, która stanowi, że :" Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców." Umożliwienie Wykonawcy konwalidowanie, w jakikolwiek
sposób, błędu absolutnie podstawowego - tj. nie wskazania waluty, w pierwszej kolejności
naruszało by tą właśnie zasadę. Abstrahując od powyższego w myśl art. 87 ust.1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2. dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści" W myśl
natomiast ust. 2 powołanej normy ustawowej:
„Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Rodzaj i charakter uchybienia Wykonawcy polegającego na nie wskazaniu waluty
w formularzu ofertowym nie pozwala w ocenie Zamawiającego na zakwalifikowanie tego
uchybienia do któregokolwiek z zamkniętego katalogu „omyłek" o których mowa
w powołanym artykule ustawy. Jest tak też dlatego, że dokonanie jego „naprawy" przez
Zamawiającego wprost prowadziłoby do zmiany treści oferty poprzez jej uzupełnienie
o element bez wątpienia przedmiotowo istotny. Nadto sama tylko wykładnia językowa art.
87 ust. 2 ustawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że z poprawą omyłki możemy mieć
do czynienia wyłącznie w sytuacji jeżeli istnieje pierwotny substrat do dokonania takiej
poprawy - nie zaś w sytuacji kiedy pewne dane [w tym przypadku mające znaczenie
podstawowe dla oceny zobowiązania ofertowego jak waluta] w ogóle nie znalazły się
w treści formularza ofertowego. Nie można bowiem poprawić tego co w ogóle nie znajduje
się w ofercie - a jednocześnie nie podlega uzupełnieniu. Taki stan rzeczy potwierdza także
utrwalone w doktrynie stanowisko - i tak zgodnie z komentarzem do ustawy Prawo
Zamówień Publicznych pod red. Jerzego Pieroga Wydanie 12 „Fakt zaistnienia omyłki musi
być jednoznaczny dla każdego, każdy też powinien taką omyłkę jednakowo poprawić. Jeżeli
dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki albo jeżeli istnieje wiele sposobów jej
poprawienia, to trudno mówić o oczywistości omyłki" W tym stanie rzeczy Zamawiający nie
może domniemywać waluty w jakiej Wykonawca zamierzał wyrazić swoje zobowiązanie
ofertowe.
Na marginesie tylko, bowiem w tym stanie rzeczy ma to znacznie uboczne -
Zamawiający zauważa także, że Wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr do 1 SIWZ ceny w zapisie słownym. Zaniechanie takie pozostaje
w sprzeczności z unormowaniem Rozdziału XXII ust. 2 SIWZ.
W tym stanie rzeczy Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych odrzucił ofertę Wykonawcy. Pomimo bowiem zastosowania
procedury o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jej treści nie odpowiada treści SIWZ tj.
Rozdziałowi XXII ust. 1, 2 i 5. Takie stanowisko Zamawiającego potwierdza także Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2013 r. wydany w sprawie o sygn. KIO
1268/13 [LexPolonica nr 7317015, www.uzp.qov.pl] zgodnie z którym: „Niezgodność oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej
ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie."
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
[1] Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy], dokonana
w oparciu o ustalenie, że Odwołujący nie podał ceny słownie a także, że nie wskazał
jednostki pieniężnej w jakiej cena została podana.
[2] Po pierwsze, dla oceny, czy oferta jest zgodna z SIWZ czy też jej nie odpowiada,
ustalenia w pierwszym rzędzie wymaga treść wymagań stawianych na gruncie konkretnego
postępowania. W tym postępowaniu – w zakresie spornym – Zamawiający wyartykułował
wymagania, by cena podana został zarówno słownie jak i liczbowo, a także by wskazywała
jednostkę pieniężną - Zamawiający wyraźnie, dwukrotnie - w Rozdziale XXII ust. 1 i 5 SIWZ
podał, że podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich. W świetle treści tego
postanowienia SIWZ, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, nie by o dopuszczalne podanie
ceny w innych jednostkach pieniężnych niż złote polskie. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu, waluta została narzucona wykonawcom, bez żadnych odstępstw. W tych
okolicznościach, zaniechanie wskazania przez wykonawcę waluty, w jakiej został wyrażona
ceny oferty, nie powoduje niemożności ustalenia tej waluty. Przeciwnie, skonfrontowanie
tego niedopowiedzianego zapisu oferty z treścią SIWZ pozwala na wyłącznie jeden wniosek,
to jest, że cena musiała zostać określona wyłącznie w tych jednostkach pieniężnych, jakie
zostały dopuszczone w SIWZ, to jest w zł. Nie jest też tak, jak twierdził Zamawiający, że brak
podania waluty skutkuje, że podana cyfrowo kwota nie jest ceną w rozumieniu ustawy
o cenach. Z treści formularza ofertowego wyraźnie wynika, że podana kwota jest ceną, skoro
w części poprzedzającej jej podanie mówi się: „5) składam/-y następującą ofertę cenową:
cena mojej [naszej] oferty za realizację całego przedmiotu zamówienia wynosi: Cena netto
[…], Stawka podatku od towarów i usług VAT [w %], Cena brutto; […]”. Nie wskazanie zatem
waluty, w jakiej wyrażono cenę, przy jej narzuceniu w SIWZ, nie skutkuje uznaniem, że
podana kwota nie stanowi ceny za wykonanie zamówienia.
[3] Po drugie, nie ulega wątpliwości, że oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ, nie zawierając ani jednostki pieniężnej w jakiej ją określono, ani nie wskazując
słownie kwoty, którą podano jedynie liczbowo.
[4] Po trzecie, każdorazowo Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty jako
nieodpowiadającej treści SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy] winien dokonać rozważenia
instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. Ustawa przewiduje szereg regulacji,
które nakładają na Zamawiającego obowiązek naprawienia oferty – poczynając od
obowiązku wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot
wymagań zamawiającego [art. 26 ust. 3 i 4 ustawy], poprzez nakaz jej wyjaśnienia [art. 87
ust. 1 ustawy], wreszcie poprzez obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ,
jeśli nie spowoduje to istotnej zmiany treści oferty [art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy]. Jak wskazuje
się w orzecznictwie, „w tym miejscu, za Izbą powtórzyć należy, że czynność odrzucenia ofert
wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem
możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej
zgodności treścią SIWZ” [wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r.
w spr. o sygn. akt II Ca 803/10]. Wskazane regulacje wyrażają obowiązek zamawiającego
ich zastosowania, jeśli zajdą opisane w nich sytuacje.
[5] Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste
omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Zanim zatem Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści
SIWZ, obowiązany jest dokonać jej analizy, przez pryzmat obowiązku poprawienia jej
niezgodności z treścią SIWZ.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Zamiar ten
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych]. Zamawiający obowiązany jest bowiem
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na
podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy].
[6] W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to
jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego
przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej
w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia jest, by zmiana nie miała ona charakteru istotnej. O istotności zmiany treści
oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej
będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób,że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, fakt, że poprawa miałaby dotyczyć wskazania waluty,
w jakiej wyrażono cenę, na gruncie SIWZ opracowanej na użytek przedmiotowego
postępowania, gdzie ta waluta została narzucona bez żadnych odstępstw, nie determinuje
wniosku, że zmiana oferty miałaby charakter istotnej, a przez to byłaby niedopuszczalna.
[7] Należy mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się, co do
zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych w SIWZ
oczekiwań zamawiającego. Zasadą jest bowiem, że wykonawca podejmując decyzję
o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją ofertę, chce uczynić zadość
postawionym
w
postępowaniu
wymaganiom
i
oczekiwaniom
stawianym
przez
zamawiającego. Podkreślenia wymaga bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Weryfikacji powołanych
okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów,
w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony
wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oczekiwania. W tym miejscu należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego
w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym
w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów
ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy […]”. Zamawiający, będąc podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, wykorzystując
przewidziane w ustawie instrumenty, służące naprawie oferty.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na
poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złożenie oświadczenia woli [oferty],
nieodpowiadającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wyrazi zgody na
poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym
do wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli [oferty]. W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody
na taką poprawę [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy].
[8] Poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz niezgodności treści oferty z SIWZ,
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi obowiązek
zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane w dyspozycji
powołanego przepisu. Obowiązek ten nie doznaje ograniczenia w wyniku działań
wykonawcy. Istotnym jest, nie czy miało miejsce wyjaśnienie wykonawcy odnoszące się do
kierunku i sposobu poprawy, ale czy w wyniku tego wyjaśnienia ma miejsce negocjowanie
oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści
poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie
sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Z treści powołanego
przepisu wprost wynika zatem zmiana oferty w wyniku dokonania jej poprawy przez
zamawiającego, a zatem każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma miejsce zmiana
uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga jedynie, by ta
poprawa, ingerując każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające się na ofertę,
nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Nie chodzi zatem tutaj o oczywisty sposób
poprawy. Chodzi o oddanie intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób w treści
złożonej oferty, czy wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań zamawiającego.
Ustawodawca wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość
niewyrażenia zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę,
której skutkiem jest odrzucenie oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Powyższe oznacza, że
instrument służący poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak
najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia,
jakie wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na
wymagania postawione w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ratio legis
tego przepisu sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie
publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy
przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i innych kryteriów,
ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, dopuścili się niezamierzonych
błędów.
[9] Każdorazowo zastosowanie regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi zmianę treści
oferty – wynika to wprost z brzmienia przepisu. Ta zmiana oferty jest wręcz istotą tego
przepisu. Nie podlega zatem dyskusji, że poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy każdorazowo ingeruje w jej treść. Istotne jest jednak, by ta poprawa nie stanowiła
istotnej zmiany treści oferty. W tym kontekście, nie sposób podzielić argumentacji
Zamawiającego wyartykułowanej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie
z którą „Rodzaj i charakter uchybienia Wykonawcy polegającego na nie wskazaniu waluty
w formularzu ofertowym nie pozwala w ocenie Zamawiającego na zakwalifikowanie tego
uchybienia do któregokolwiek z zamkniętego katalogu „omyłek", o których mowa
w powołanym artykule ustawy. [...] Nadto sama tylko wykładnia językowa art. 87 ust. 2
ustawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że z poprawą omyłki możemy mieć do
czynienia wyłącznie w sytuacji jeżeli istnieje pierwotny substrat do dokonania takiej poprawy
- nie zaś w sytuacji kiedy pewne dane [w tym przypadku mające znaczenie podstawowe dla
oceny zobowiązania ofertowego jako waluta] w ogóle nie znalazły się w treści formularza
ofertowego. [...]". Wbrew powyższemu stanowisku Zamawiającego, poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy podlega oferta niezgodna z SWZ, zatem ów „pierwotny
substrat”, do którego nawiązał Zamawiający musi mieścić się w ofercie – w części
poprawianej i móc zostać skonfrontowany z treścią SIWZ. W SIWZ nałożono natomiast
przynajmniej w kilku miejscach obowiązek podania ceny w złotych polskich, co daje
podstawę do dokonania poprawienia oferty w tej mierze: jeśli wykonawca podał cenę nie
wskazując jednostki pieniężnej, to ta informacja była wprost wskazana w SIWZ mogła więc
i powinna stanowić podstawę do dokonania poprawy, polegającej na wskazaniu jednostki
pieniężnej narzuconej w SIWZ przez Zamawiającego. Podobnie jest z niewskazaniem przez
Odwołującego ceny słownie: Odwołujący cenę tę podał w postaci cyfrowej, co dla
Zamawiającego było wystarczające dla dokonania poprawy, polegającej na oddaniu kwoty
określonej cyframi w sposób słowny. Niezrozumiałe zupełnie jest zatem spostrzeżenie
poczynione przez Zamawiającego, jakoby powyższe nie mogło stanowić „pierwotnego
substratu” dla dokonania poprawy. Czym innym jest wskazanie ceny w postaci cyfrowej
[„Cena netto - 1.250 000,00; [...]; Cena brutto -1 537 500,00.”], jak nie wyrażeniem w sposób
wystarczający wartości, jaką wykonawca oczekuje za wykonanie zamówienia. Zaniechanie
podania tej wartości słownie mogłoby, ewentualnie, w razie wątpliwości co do oświadczenia
wykonawcy, stanowić utrudnienie w zakresie ustalenia treści tego zasadniczego
oświadczenia wykonawcy [a i to zdaje się być usuwalnym, wobec możliwości wyjaśnienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy], nie stanowi jednak przeszkody dla
ustalenia, jakiego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia oczekuje wykonawca, ani tym
bardziej do dokonania poprawy.
[10] Reasumując, na gruncie analizowanej sprawy, dokonanie korekty oferty, poprzez
wskazanie ceny słownie oraz jednostki pieniężnej nie skutkuje taką zmianą oferty, którą
można byłoby rozpatrywać w kategorii istotnej zmiany treści oferty. Wręcz przeciwnie,
oczywistość oświadczenia wykonawcy co do ceny jak i zastosowanej jednostki pieniężnej
sama się narzuca. Ustalenie zamiaru wykonawcy w powyższym zakresie nie tylko nie
wymaga życzliwej, ale jakiejkolwiek interpretacji Zamawiającego; nie wymaga dedukcji ani
wyjaśnienia wykonawcy co do zaoferowanej ceny. Odrzucenie oferty z powodów
wskazanych przez Zamawiającego stanowi wyraz nadmiernego, niczym nieuzasadnionego
formalizmu, któremu sprzeciwia się zarówno cel postępowania o zamówienie publiczne jak
i brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych, przewidujące wielokrotnie instrumenty
sanacyjne oferty i nakładające na Zamawiającego obowiązek naprawienia błędów, jeśli
wykonawca ich się nie ustrzegł. Jakkolwiek postępowanie o zamówienie publiczne
prowadzone jest w warunkach podwyższonej staranności, pomiędzy podmiotami
profesjonalnymi, to ustawa nie wyłącza możliwości popełnienia przez wykonawców błędów
w zakresie złożenia oferty i nakłada na zamawiającego określone obowiązki w zakresie
wyeliminowania tych błędów. Jednym z nich jest obowiązek poprawienia niezgodności oferty
z SIWZ, jeśli nie wywoła ono istotnej zmiany treści oferty. Z taką sytuacją mamy do
czynienia na gruncie analizowanej sprawy.
Zaniechanie zastosowania regulacji, która ma charakter obligatoryjnej stanowi
o naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu odwołania za uzasadnione, zaś
czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego – za
nieuprawnioną. Podzielając zatem zarzut w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w
konsekwencji
nakazano
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
w zakresie określenia ceny. Oznacza to obowiązek Zamawiającego poprawienia oferty
poprzez wskazanie, że cena w ofercie Odwołującego została wyrażona w złotych polskich,
a także odzwierciedlenia ceny podanej cyfrowo w sposób słowny. Taka poprawa powinna
następnie uzyskać akceptację wykonawcy – w myśl przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy.Żądanie nakazania wyboru oferty Odwołującego uznano za przedwczesne – zależy
ono od wyniku nakazanego badania i oceny ofert, a także ewentualnie innych, nie objętych
zakresem postępowania odwoławczego okoliczności, stąd powyższe zostało pozostawione
Zamawiającemu, jako konsekwencja takiej oceny.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty Odwołującego, stanowiące wysokość wpisu uiszczonego przez
Odwołującego [15 000 zł]. Nie uwzględniono wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów
postępowania w wysokości 3 600 zł - ustawodawca w przepisach dotyczących postępowania
odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak to byłoby na gruncie kpc [art. 109 kpc,
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02],
zasad
przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia [spisu kosztów], wymagając
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60
z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Skoro
takiego rachunku nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego nie
mogło zostać zasądzone. Udokumentowanie poniesienia kosztów przejazdu, zgodnie
z wymaganiem powołanego wyżej przepisu – rachunkiem wymagałoby przedłożenia do akt
rachunku dotyczącego poniesienia kosztów biletów, ewentualnie, w wyniku odpowiedniego
stosowania przepisów Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia
19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności
przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce
sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju [Dz.U. z 2002 Nr 236 poz.
1990 z późn. zm.] a także Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy [Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.], dopuszczalne jest przyjęcie
kosztów przejazdu jako ilorazu ilości km oraz stawki współczynnika właściwego dla pojazdów
o odpowiedniej pojemności skokowej silnika, przy istnieniu umowy miedzy pracodawcą
a osobą delegowaną. Odwołujący jednak nie złożył ani takiej umowy, ani delegacji
potwierdzającej wyjazd służbowy.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
