rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-22
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-22
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2383/13
KIO 2383/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2013 r. przez
Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Damiana T.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Damian T.
F.H.U. DAMEKS w Imielinie oraz Jana O., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „1.Usługi Transportowo – Drogowo – Mostowe Jan O. 2. J-B Komplex Jan O.” w
Chełmie Śląskim, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” - Nadleśnictwo Kobiór w Piasku
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2013 r. przez
Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Damiana T.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Damian T.
F.H.U. DAMEKS w Imielinie oraz Jana O., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „1.Usługi Transportowo – Drogowo – Mostowe Jan O. 2. J-B Komplex Jan O.” w
Chełmie Śląskim, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” - Nadleśnictwo Kobiór w Piasku
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołujących -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Damiana T.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Damian T. F.H.U.
DAMEKS w Imielinie oraz Jana O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„1.Usługi Transportowo – Drogowo – Mostowe Jan O. 2. J-B Komplex Jan O.” w
Chełmie Śląskim, w tym poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferty Odwołującego w zakresie kosztorysu ofertowego w
części dotyczącej opisania podbudowy, poprzez wskazanie, że będzie ona wykonana z
kruszywa sortowanego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” - Nadleśnictwo Kobiór w Piasku, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
[dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Damiana T.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Damian T.
F.H.U. DAMEKS w Imielinie oraz Jana O., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „1.Usługi Transportowo – Drogowo – Mostowe Jan O. 2. J-B Komplex
Jan O.” w Chełmie Śląskim, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy
Państwowe” - Nadleśnictwo Kobiór w Piasku, na rzecz Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Damiana T.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Damian T.
F.H.U. DAMEKS w Imielinie oraz Jana O., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „1.Usługi Transportowo – Drogowo – Mostowe Jan O. 2. J-B Komplex
Jan O.” w Chełmie Śląskim, kwotę 13 600 zł 00 gr [trzynastu tysięcy sześciuset
złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający:
KIO 2383/13
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” - Nadleśnictwo Kobiór
w Piasku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą „Remont drogi
leśnej »Królówka«”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907].
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Odwołujący w dniu 7 października 2013 r. złożyli odwołanie wobec odrzucenia przez
Zamawiającego własnej oferty, stawiając zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady
należytej staranności przez Zamawiającego;
2) naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez niezasadne niewystąpienie do
Odwołujących o wyjaśnienie treści oferty;
3) naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez niepoprawienie w ofercie
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia [SIWZ];
4) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołujących podlega odrzuceniu
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołujących;
2)
poprawienia oczywistej omyłki poprzez zmianę określenia „niesortowane” na
określenie „sortowane” w pozycjach 16,17, 37 i 38 kosztorysu złożonego przez
Odwołujących w Postępowaniu, na co Odwołujący niniejszym wyrażają zgodę;
3)
powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert i nakazanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołujących;
4)
zasądzenia na rzecz Odwołujących kosztów postępowania wg spisu kosztów,
który Odwołujący zobowiązali się przedstawić na koniec postępowania oraz
kosztów zastępstwa wg rachunku przedłożonego na koniec postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podali, że ich oferta została przez
Zamawiającego odrzucona, w oparciu o ustalenie, że Odwołujący zamierzali użyć
niewłaściwego materiału do wykonania podbudowy/nawierzchni drogi - to jest kruszywa
naturalnego łamanego niesortowanego, podczas gdy, zdaniem Zamawiającego, SIWZ
wskazywała na obowiązek użycia kruszywa sortowanego. Na tej podstawie Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołujących jako niezgodną z treścią SIWZ. SIWZ, w punkcie trzecim [opis
przedmiotu zamówienia] przewiduje, że zamówienie obejmuje wykonanie robót budowlanych
z wykonaniem nowej nawierzchni z kruszywa naturalnego łamanego. Zgodnie ze
Szczegółową specyfikacją techniczną nr BDL-05 wykonawca powinien użyć kruszywa
naturalnego łamanego zwykłego - tłucznia, klińca i miału wg Polskiej Normy PN- B-l1112[8].
Opisy techniczne dla etapu II i III stanowiące załącznik do SIWZ również wymagają użycia
materiału określonego tam jako „kruszywo naturalne łamane” [punkt 3.2.1. każdego z
opisów]. Załączony do SIWZ przedmiar robót [a zatem integralna część oferty
Zamawiającego] [„Przedmiar Robót”]
w pozycjach 17-19 oraz 40 - 42 wskazuje na
konieczność użycia kruszywa naturalnego łamanego frakcji 31,5 - 63 mm oraz frakcji 0 –
31,5 mm, nie wskazując przy tym, że ma być to kruszywo sortowane. Przedmiar robót
podaje przy tym kody pozycji przedmiaru ustalone na podstawie publikacji zawierających
kosztorysowe normy nakładów rzeczowych [zgodnie z §10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego [Dz. U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2074]. W przypadku
postępowania jest to Katalog Nakładów Rzeczowych. Przedmiar robót podaje - jako
podstawę - następujące pozycje Katalogu Nakładów Rzeczowych [„KNR”:
KNR 2-31
0114/05, KNR 2-31 0114/06 i KNR 2-31 0114/07, przy czym przy pozycji KNR 2-31 0114/05
podano opis: „podbudowa z kruszywa łamanego warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu
15 cm - kruszywo naturalne łamane frakcji 31,5 - 63 mm”, a przy pozycji KNR 2-31 0114/07
podano opis: „podbudowa z kruszywa łamanego warstwa górna o grubości po zagęszczeniu
8 cm - kruszywo naturalne łamane frakcji 0 -31,5 mm”. Na wykonanie powyższego zadania
inwestycyjnego Odwołujący złożyli ofertę, do której załącznikiem był kosztorys szczegółowy
[„Kosztorys”].
W Kosztorysie, w pozycjach 16 i 17 [strona 8] oraz 37 i 38 [str. 17] Odwołujący
wskazali - jako podstawę obliczenia wielkości nakładów - również Katalog Nakładów
Rzeczowych powołując się na te same pozycje KNR.
Odwołujący zwrócili uwagę, że Zamawiający zmodyfikował opis pozycji KNR w
stosunku do opisu występującego oryginalnie w tym katalogu. Dla opisanych powyżej
pozycji KNR, Katalog nie przewiduje rozróżnienia kruszywa na frakcje. Opis Katalogu
zawiera jedynie wskazanie, że podbudowa ma być wykonana z kruszywa łamanego oraz
wskazuje grubość odpowiedniej warstwy [dolnej albo górnej] po zagęszczeniu.
W oryginalnym opisie pozycji katalogowych nie ma natomiast wskazania, że poszczególne
warstwy podbudowy mają być wykonane z kruszywa określonej frakcji. Pomimo tego, że
w żadnym z dokumentów Zamawiającego dotyczących postępowania o udzielenie
zamówienia - w ogłoszeniu, SIWZ i załącznikach - Zamawiający nie użył określenia
„kruszywo sortowane”, jest dla Odwołujących jasne, że materiał, jakiego wymagał
Zamawiający to kruszywo sortowane. Wynika to z określenia, że poszczególne warstwy
podbudowy mają być wykonane z tłucznia określonej frakcji [0-31,5 mm oraz 31,5-63 mm],
a za tym jasne jest, że użyty tłuczeń musi zostać przed użyciem posortowany.
Odwołujący podali, że w celu zachowania zgodności oferty z treścią Przedmiaru
Robót zmodyfikowali w Kosztorysie, jaki załączyli do swojej oferty, opis pozycji KNR
dostosowując go do opisu przedstawionego przez Zamawiającego. Opis ten jest zgodny
z opisem Zamawiającego, ale nie jest zgodny z odpowiednim, oryginalnym opisem Katalogu
Nakładów Rzeczowych. W związku z tym, że Odwołujący dostosowali opis pozycji KNR do
wymogów Zamawiającego, ujawniła się rozbieżność pomiędzy tym opisem, a dalszym
rozwinięciem pozycji KNR dokonywanym przez program „Norma”. W związku z tą
niezgodnością, w rozwinięciu pozycji Kosztorysu [poz. 16/2*, 17/2*, 37/2* i 38/2*] w rubryce
„materiały” [„ — M —„] widnieje opis materiału jako „tłuczeń kamienny niesortowany”. Opis
ten jest opisem domyślnym, wynikającym z Katalogu, który jest wstawiany automatycznie
przez program. Zatem, mimo zmiany opisu pozycji KNR, w celu dostosowania go do
wymogów Zamawiającego, niezmienione pozostało jej rozwinięcie, w tym także pozycja
„materiały” [„ -M — „], wraz z opisem tłucznia jako niesortowanego. Jest to rozbieżność
niezamierzona przez Odwołujących, stanowiąca oczywistą omyłkę.
Odwołujący wskazali, że ich Kosztorys został przygotowany w programie „Norma”
w wersji 4.42 z roku 2013 [wyd. Athenasoft Sp. z o. o.], natomiast Przedmiar Robót
sporządzony przez Zamawiającego był przygotowywany w programie Rodos, wersja
6.8.20.3. Stąd też mogą wynikać różnice w rozwinięciu poszczególnych pozycji KNR.
Odwołujący zaznacza jednak, że Zamawiający w przedmiarze robót posłużył się wyłącznie
numerami i opisami pozycji KNR, bez przedstawiania ich rozwinięcia. Zamawiający nie
wskazał również programu komputerowego, którego wykonawcy mieliby użyć do
sporządzenia kosztorysu, a zatem Odwołujący nie mogą ponosić konsekwencji
wynikających stąd rozbieżności.
Odwołujący, w celu dostosowania oferty do wymogów Zamawiającego:
1) uzupełnili wymagany przez Zamawiającego opis pozycji KNR o określenie frakcji
kruszywa, z jakiej będą wykonane określone warstwy podbudowy;
2) dostosowali cenę materiału w rozwinięciu pozycji kosztorysowej do ceny za tłuczeń
sortowany.
Odwołujący zwrócili uwagę, że kosztorys zawiera cenę tłucznia określoną na 30 zł za
tonę - jest to cena właściwa dla kruszywa sortowanego.
W ocenie Odwołujących, powyższą rozbieżność w poszczególnych pozycjach oferty
Odwołujących należy traktować zatem jako oczywistą omyłkę, którą Zamawiający był
obowiązany poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z treścią tego
przepisu Zamawiający jest obowiązany poprawić w ofercie omyłki polegające na
niezgodności z SIWZ, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w ofercie. Powyższa zmiana
nie była istotna, gdyż dotyczyła jedynie poprawienia nazwy materiału, którego ilość i wartość
zostały wyliczone prawidłowo, a dodatkowo we wcześniejszych pozycjach oferty prawidłowo
założono użycie materiału wymaganego przez Zamawiającego. Decydujący powinien być
tutaj opis pozycji, a nie jej dalsze rozwinięcie dokonywane automatycznie przez program
komputerowy. W dokumentacji Zamawiającego występowały jedynie opisy pozycji KNR,
a nie jej rozwinięć, stąd też omyłkę w rozwinięciu pozycji KNR należało uznać za oczywistą
omyłkę. Za dopuszczalnością takiego sprostowania opowiadała się również Krajowa Izba
Odwoławcza, przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2008 r. KIO/UZP 1444/08, gdzie
stwierdzono, że dopuszczalne jest dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynikał
zamiar wykonawcy złożenia oferty zgodnie z wymogami SIWZ. Zamiar taki wynikał, po
pierwsze, z określenia w kosztorysie Odwołujących, w opisie pozycji KNR, że Odwołujący
użyją kruszywa określonej frakcji [co implikuje użycie kruszywa sortowanego] oraz
określenie ceny dla kruszywa sortowanego. Nawet gdyby uznać, że powyższa omyłka nie
stanowiła omyłki nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
Zamawiający w tym przypadku powinien był wezwać Odwołujących do wyjaśnienia treści
oferty. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy nie może być interpretowany w ten sposób, że daje on
Zamawiającemu w każdym przypadku wolną rękę w zakresie wystąpienia o wyjaśnienie
oferty. Zamawiający jest obowiązany prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób bezstronny i obiektywny [art. 7 ust. 2 ustawy] oraz z należytą starannością. Oznacza
to, że Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy bez uprzedniego odpowiedniego jej
wyjaśnienia i usunięcia wszelkich wątpliwości dotyczących treści oferty. W razie istnienia
jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego co do treści oferty, jest on
zobowiązany, a nie tylko uprawniony do zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem, o którym
mowa w art. 87 ust. 1 P.z.p. [por. np. wyr. KIO z 7 lipca 2009 r. KIO/UZP 782/09, a także S.
Babiarz, komentarz do art. 87 ustawy [w:] Janda P., Pełczyński P., Babiarz S., Czarnik Z.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa, 2013, teza 2]. Powyższe nie
stanowiłoby zmiany treści oferty. Za zmianę treści oferty można uznać jedynie zmiany
elementów podlegających ocenie w toku badania ofert, a zatem zmianę ceny. Jak zauważyli
wcześniej Odwołujący, zmiana ceny w tym przypadku nie mogłaby mieć miejsca, gdyż
Zamawiający uwzględnili cenę za wymagany przez Zamawiającego tłuczeń sortowany, czyli
droższy. Zaniechanie w niniejszym przypadku wezwania Odwołujących do wyjaśnienia treści
oferty stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu w sprawach o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający dokonał czynności polegającej na odrzuceniu oferty niezgodnie z
powołanym przez siebie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., gdyż nie można stwierdzić, że
oferta jest niezgodna z SIWZ, jeżeli Zamawiający uprzednio nie uzyska pewności co do
treści oferty. Dopiero uzyskawszy taką pewność może zakwalifikować ofertę jako zgodną
albo niezgodną z SIWZ i w ostatnim przypadku zastosować dyspozycję przepisu art. 89 ust.
1 P.z.p. in princ. [wyr. KIO sygn. 782/09].
III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego, złożył przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Anna M., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.T Anna M. w
Bolęcinie. Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła tego wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym: przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga, dla skutecznego
przystąpienia,
przekazania
jego
kopii
zamawiającemu
oraz
odwołującemu.
W analizowanym przypadku, nie zostało wykazane, aby taka kopia przystąpienia została
przekazana Odwołującemu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
SIWZ, w pkt III Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że zamówienie obejmuje
wykonanie robót budowlanych z wykonaniem nowej nawierzchni z kruszywa naturalnego
łamanego. Zgodnie ze Szczegółową specyfikacją techniczną nr BDL-05, wykonawca
powinien użyć kruszywa naturalnego łamanego zwykłego - tłucznia, klińca i miału wg
Polskiej Normy PN- B-11112[8]. Opisy techniczne dla etapu II i III stanowiące załącznik do
SIWZ również wymagają użycia materiału określonego tam jako „kruszywo naturalne
łamane” [punkt 3.2.1. każdego z opisów]. Załączony do SIWZ przedmiar robót w pozycjach
17-19 oraz 40 - 42 wskazuje na konieczność użycia kruszywa naturalnego łamanego frakcji
31,5 - 63 mm oraz frakcji 0 – 31,5 mm, wskazując pozycje Katalogu Nakładów Rzeczowych
[KNR]:
KNR 2-31 0114/05, KNR 2-31 0114/06 i KNR 2-31 0114/07, przy czym przy pozycji
KNR 2-31 0114/05 podano opis: „podbudowa z kruszywa łamanego warstwa dolna
o grubości po zagęszczeniu 15 cm - kruszywo naturalne łamane frakcji 31,5 - 63 mm”,
a przy pozycji KNR 2-31 0114/07 podano opis: „podbudowa z kruszywa łamanego warstwa
górna o grubości po zagęszczeniu 8 cm - kruszywo naturalne łamane frakcji 0 -31,5 mm”.
W załączonym do oferty Odwołujących kosztorysie ofertowym wskazano w pozycjach
16 i 17 oraz 37 i 38 wskazane w przedmiarze pozycje KNR, wprowadzając zarazem
następujący opis pozycji, w rubryce „materiały” [--M--]: „tłuczeń kamienny niesortowany”.
Zamawiający, pismem z dnia 2 października 2013 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając, że: „Oferta
wykonawcy zawiera materiał [kruszywo naturalne łamane] niesortowane. Zamawiający
w SIWZ wymagał zastosowania materiału frakcji 0-31,5 mm oraz 31,5-63 mm sortowanego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
[1] Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy], dokonana
w oparciu o ustalenie, że w kosztorysie ofertowym wykonawca podał, że zastosuje tłuczeń
kamienny niesortowany, podczas gdy Zamawiający wymagał zastosowania podbudowy
z kruszywa łamanego określonej frakcji, to jest 31,5 - 63 mm oraz 0 -31,5 mm.
[2] Po pierwsze, dla oceny, czy oferta jest zgodna z SIWZ czy też jej nie odpowiada,
ustalenia w pierwszym rzędzie wymaga treść wymagań stawianych na gruncie konkretnego
postępowania. W tym postępowaniu – w zakresie spornym – Zamawiający wyartykułował
wymagania zastosowania dla wykonania podbudowy kruszywa łamanego określonej frakcji,
to jest 31,5 - 63 mm oraz 0 -31,5 mm. Strony prezentowały zgodne stanowisko, iż
wymaganie kruszywa określonej frakcji jest równoznaczne z wymaganiem kruszywa
sortowanego. Oznacza to zatem tyle, że Zamawiający wymagał zastosowania przy
wykonaniu podbudowy kruszywa sortowanego.
[3] Po drugie, nie ulega wątpliwości, że oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiadała
treści SIWZ, w części stanowiącej o zastosowanym kruszywie, skoro w kosztorysie
ofertowym, w pozycjach 16 i 17 oraz 37 i 38 w odpowiednich pozycjach KNR, zawarty został
następujący opis pozycji, w rubryce „materiały”: „tłuczeń kamienny niesortowany”.
[4] Po trzecie, dla ustalenia skutków niedoskonałości kosztorysu, istotne jest znaczenie, jakie
na gruncie konkretnego postępowania nada zamawiający temu dokumentowi: czy ma on
znaczenie pomocnicze, informacyjne, czy stanowi on dokument potwierdzający spełnienie
wymagań zamawiającego [vide: wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2011 r. w spr. KIO 70/11], czy
też stanowi element oświadczenia woli co do wykonania przedmiotu zamówienia, który
w takim wypadku musi być rozpatrywany przez pryzmat zgodności oferty z wymaganiami
SIWZ.
Na
gruncie
analizowanego
postępowania
Zamawiający
przewidział,że
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowego – w pkt 16
ust. 1 i 2 SIWZ postanowiono, że „Wykonawca określi cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia na załączonym do siwz formularzu ofertowym [załącznik nr 7 do siwz] według
zasad określonych w sposobie wypełnienia tego formularza. Cena oferty musi wynikać
z załączonego do oferty szczegółowego kosztorysu ofertowego, opracowanego na
podstawie przedmiaru robót przekazanego przez Zamawiającego [załącznik nr 1 do siwz].
Cena poszczególnych zakresów robót musi uwzględniać wszystkie składniki kosztów
niezbędnych do ich wykonania”. Wynagrodzenie kosztorysowe wynika także z § 2 oraz § 4
umowy. Jakkolwiek Zamawiający nie wprowadził do SIWZ zapisu, pozwalającego
zakwalifikować wymaganym w tym postępowaniu kosztorys, to całokształt postanowień
SIWZ pozwala na wniosek, że składany w postępowaniu kosztorys stanowi ofertę
w rozumieniu prawa cywilnego, a zatem może i powinien być rozpatrywany w kontekście art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy.
[5] Po czwarte, każdorazowo Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty jako
nieodpowiadającej treści SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy], winien dokonać rozważenia
instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. Ustawa przewiduje szereg regulacji,
które nakładają na Zamawiającego obowiązek naprawienia oferty – poczynając od
obowiązku wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot
wymagań zamawiającego [art. 26 ust. 3 i 4 ustawy], poprzez nakaz jej wyjaśnienia [art. 87
ust. 1 ustawy], wreszcie poprzez obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ,
jeśli nie spowoduje to istotnej zmiany treści oferty [art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy]. Jak wskazuje
się w orzecznictwie, „w tym miejscu, za Izbą powtórzyć należy, że czynność odrzucenia ofert
wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem
możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej
zgodności treścią SIWZ” [wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r.
w spr. o sygn. akt II Ca 803/10]. Wskazane regulacje wyrażają obowiązek zamawiającego
ich zastosowania, jeśli zajdą opisane w nich sytuacje.
[6] Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste
omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Zanim zatem Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści
SIWZ, obowiązany jest dokonać jej analizy, przez pryzmat obowiązku poprawienia jej
niezgodności z treścią SIWZ.
Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy było
umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
istotnej części jego oferty. Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych
w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z
zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając
jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert
i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za
najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny,
które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to
szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych]. Zamawiający obowiązany jest bowiem
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na
podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Oznacza to tyle, że ewentualne obawy, jakie
artykułował na rozprawie Zamawiający, iż wykonawca w sposób świadomy chce przemycić
do umowy niedopuszczone w postępowaniu materiały, nie mają racji bytu, skoro
Zamawiający dostrzegając niezgodność oferty z SIWZ dokona jej poprawienia, a na tę
poprawę wykonawca musi wyrazić zgodę. Ta zgoda to przecież pełnowartościowe
oświadczenie woli, które eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania
umowy.
[7] W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to
jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego
przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej
w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia jest, by zmiana nie miała ona charakteru istotnej. O istotności zmiany treści
oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej
będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób,że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
[8] Należy mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się, co do
zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych w SIWZ
oczekiwań zamawiającego. Zasadą jest bowiem, że wykonawca podejmując decyzję
o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją ofertę, chce uczynić zadość
postawionym
w
postępowaniu
wymaganiom
i
oczekiwaniom
stawianym
przez
zamawiającego. Podkreślenia wymaga bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Weryfikacji powołanych
okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów,
w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony
wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oczekiwania. W tym miejscu należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego
w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym
w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów
ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy […]”. Zamawiający, będąc podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, wykorzystując
przewidziane w ustawie instrumenty, służące naprawę oferty.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodną ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na
poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złożenie oświadczenia woli [oferty],
innego niż to, które wynika z poprawienia oferty w celu doprowadzenia jej do zgodności
z SIWZ, nie wyrazi zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym
do wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli [oferty]. W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody
na taką poprawę [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy].
[9] Poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz niezgodności treści oferty z SIWZ,
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi obowiązek
zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane w dyspozycji
powołanego przepisu. Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia nie ma miejsca
ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści poprawianej
oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie sprowadzi się do
wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Z treści powołanego przepisu wprost wynika
zatem zmiana oferty w wyniku dokonania jej poprawy przez zamawiającego, a zatem
każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma miejsce zmiana uprzednio złożonego
oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga jedynie, by ta poprawa, ingerując
każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające się na ofertę, nie powodowała
istotnych zmian w treści oferty. Nie chodzi zatem tutaj o oczywisty sposób poprawy. Chodzi
o oddanie intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób w treści złożonej oferty,
czy wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań zamawiającego. Ustawodawca
wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość niewyrażenia
zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę, której skutkiem
jest odrzucenie oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Powyższe oznacza, że instrument służący
poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przewidziany
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej
intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten
złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na wymagania postawione w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ratio legis tego przepisu sprowadza się
bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał
możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre
oferty i oferują korzystny bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia,
przeoczenia czy zwykłej omyłki, dopuścili się niezamierzonych błędów. Pogląd analogiczny
wyrażono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011 r. w spr. KIO
689/11.
[10] Każdorazowo zastosowanie regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi zmianę treści
oferty – wynika to wprost z brzmienia przepisu. Ta zmiana oferty jest wręcz istotą tego
przepisu. Nie podlega zatem dyskusji, że poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy każdorazowo ingeruje w jej treść. Istotne jest jednak, by ta poprawa nie stanowiła
istotnej zmiany treści oferty.
Na gruncie analizowanej sprawy, dokonanie poprawy w zakresie opisania
nawierzchni, poprzez wskazanie, że będzie ona wykonana z kruszywa sortowanego, nie
będzie stanowiło istotnej zmiany treści oferty. Korekta w tej mierz, nawet jeśli dotyczy
relatywnie istotnego elementu zamówienia [w ujęciu wartościowym, wykonanie podbudowy
stanowi ok. 1/3 wartości oferty] nie determinuje tak dalece innego przedmiotu, by można było
mówić o istotnej zmianie treści oferty, zarówno w aspekcie technicznym jak
i ekonomicznym. Wartość tego elementu, związanego z wykonaniem zamówienia nie ulega
zmianie; zmianie ulega jedynie określenie materiału, z którego ma być wykonana
podbudowa.
Brak jest przy tym podstaw do jednoznacznego przesądzenia, że intencją
Odwołującego było zastosowanie innego niż wymagany materiału, to jest kruszywa
niesortowanego.
Zamawiający wskazywał, że być może mamy tu do czynienia ze świadomym
zabiegiem Odwołującego w celu przemycenia do oferty, a następnie do umowy nie
zaakceptowanych przez Zamawiającego w postępowaniu materiałów. W ocenie
Zamawiającego może na to wskazywać niższa cena zaoferowanych materiałów, w stosunku
do tej jaka mogłaby być zastosowana, gdyby w kosztorysie podano właściwe, sortowane
kruszywo. Odwołujący podał w spornych czterech pozycjach cenę 30 zł netto za tonę
kruszywa. Zamawiający złożył na rozprawie ofertę z pobliskiej kopalni dolomitu, w której
podano ceny kruszyw, argumentując, że „cena kruszyw wg tego cennika – to od 29-32
zł/tonę loco kopalnia, koszt transportu to ok. 10 zł, wiec cena kruszywa sortowanego to 39-
42 zł. W ofercie kopalni występuje tez pozycja „niesort frakcji 0-31,5” w cenie 22zł za tonę,
co wliczając koszt transportu – daje cenę 32 zł.”. W tym cenniku widnieją następujące ceny
za kruszywa: Kruszywo 0-31,5 mm – 26,00 zł/1 tonę [31,98 zł brutto] - cena nie podlega
negocjacji; kruszywo 0-63 mm – 25,00 zł/1 tonę [30,75 zł brutto]; kliniec 4-31,5 mm – 31,00
zł/1 tonę [38,13 zł brutto]; tłuczeń – 31,5 -63 mm – 29,00 zł/1 tonę [35,67 zł brutto]; grys 2-5
mm – 25,00 zł/1 tonę [30,75 zł brutto]; piasek dolomitowy 0-2 mm – 26,00 zł/1 tonę [31,98 zł
brutto]; kamień łamany 63-120 mm – 29,00 zł/1 tonę [35,67 zł brutto]; niesort 0-31,5 mm –
22,00 zł/1 tonę [27,06 zł brutto]. Zamawiający, zobowiązany an rozprawie do wypowiedzenia
się, jakim ewentualnie kruszywom sortowanym ze złożonego cennika mógłby odpowiadać
opis w kosztorysie Odwołującego, gdyby zastosowano kruszywo sortowane podał, iż
mogłoby być zastosowane: „kruszywo 0-31,5mm” w cenie 26,00 zł netto/tonę; „kliniec 4 -
30,5mm” w cenie 31,00 zł netto/tonę; „tłuczeń 31-63mm” w cenie 39,00 zł netto/ za tonę.
Zamawiający podał, że w razie zastosowania klińca trzeba byłoby też zastosować piasek,
a dokładnie miał, który nie został w złożonym cenniku wyceniony. W złożonym w ofercie
Odwołującego kosztorysie podano natomiast tłuczeń kamienny, co pozwala przyjąć, ze
Odwołujący zaoferował materiał, którego podstawowa cena – według cennika złożonego
przez Zamawiającego, w odniesieniu do materiału sortowanego, wynosi 29 zł netto za jedną
tonę, a zatem mniej aniżeli podana przez Odwołującego cena 30 zł netto za tonę. Nie jest
więc uprawnione twierdzenie, do czego zmierzał Zamawiający, że już sama cena podana
w kosztorysie wskazuje, że Odwołujący musiał w nim wycenić tańszy materiał, to jest
kruszywo niesortowane [według złożonego cennika – w cenie 22 zł netto za tonę].
Także porównanie do cen innych wykonawców, w tym tego wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, że
zastosowana cena za kruszywo musi dotyczyć materiału niesortowanego. Cena kruszywa
w ofercie wybranego wykonawcy wynosi 33 zł netto za tonę, przy czym ten wykonawca,
w przeciwieństwie do Odwołującego nie zamierza stosować do podbudowy dodatkowego
materiału, podczas gdy Odwołujący założył zastosowanie dodatkowo miału kamiennego w
cenie 24,42 zł netto za tonę. Inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu podali
następujące ceny netto za kruszywo do podbudowy:
−
FHUT Anna M. – 33 zł netto/tonę;
−
„Kamrat" S.C. w Studzionce - 37,00 zł/tonę;
−
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gamrat Sp. z o. o. w Jastrzębiu Zdroju -
37,00zł/tonę;
−
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMYK - Wisła – 45,00 zł/tonę;
−
Dendrobud Andrzej K., Arkadiusz K. w Gilowicach – 38,00 zł/tonę;
−
Mazur Firma w Jankowicach - 46,00 zł/tonę;
−
MAT-TRANS – 50,00 zł/tonę;
−
-Eurovia Polska – 83,00 zł/tonę.
Oznacza to tyle, że w ofercie Odwołującego cena za kruszywo jest nieznacznie tylko
niższa od tej, która wynika z kolejnej oferty [FHUT Anna M.]. Ponadto, sam cennik złożony
przez Zamawiającego nie jest wystarczający dla stwierdzenia ponad wszelką wątpliwość, że
Odwołujący założył kruszywo niesortowane. Po pierwsze, złożony cennik to tylko jedna
oferta nabycia tego rodzaju materiałów, kierowana w sposób ogólny. Po drugie, cennik ten
nie zawiera stawek za materiały indywidualnie kalkulowanych. Jak ustalono, to zamówienie
wymaga zastosowania dość dużej ilości kruszywa. Jak podał Zamawiający na rozprawie,
wykonanie zamówienia wymaga zastosowania około 4150 ton kruszywa - to około 160
samochodów o ładowności 25 ton. Oznacza to, że przy takiej ilości kruszywa, cena
odpowiedniego kruszywa, nawet w stosunku do tej, jaka została podana w złożonym przez
Zamawiającego cenniku może być korzystniej wynegocjowana. Sam cennik także na to
wskazuje, zawierając wyraźną informację, że tylko cena za kruszywo 0-31,5 mm – 26,00 zł/1
tonę [31,98 zł brutto] nie podlega negocjacji, zawiera także zastrzeżenie, że: „Przy
płatnościach gotówkowych i przedpłatach, oraz dla stałych i dobrych klientów stosujemy
ceny promocyjne”. Już z tego cennika wynika więc, że podane w nim ceny mają charakter
wyjściowych i podlegających negocjacji. W ofercie Odwołującego podano tłuczeń kamienny,
zaś w złożonym cenniku, bez sygnalizowanych rabatów i negocjacji, cena tłucznia
kamiennego to 29 zł netto za tonę, zatem mniej niż podana w ofercie Odwołującego cena 30
zł za tonę.
Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w tej cenie dodatkowo kosztów
transportu kruszywa w wysokości około 10 zł za tonę. Dostrzeżenia wymaga, że jeden z
członków konsorcjum Odwołującego się w swym zakresie działalności posiada usługi
transportowe, zatem uniezależnione od ewentualnych upustów i wynegocjowania ceny za
kruszywa, także i ten koszt może podlegać optymalizacji.
Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga, że w spornym zakresie, cena nie podlega
poprawieniu, a jedynie następuje korekta co do zastosowanego materiału. Jeśli ta cena
wywołuje wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zastosowanego [skorygowanego]
materiału, nie jest wyłączona możliwość zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy.
Reasumując, zaniechanie zastosowania regulacji, która ma charakter obligatoryjnej
stanowi zarówno o naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, jak i uchybieniu zasadzie prowadzenia postępowania z zachowaniem równego
traktowania i uczciwej konkurencji [art. 7 ust. 1 ustawy]. Skutkiem tego jest bowiem wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, mimo że oceną powinna być objęta również oferta
Odwołującego.
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu odwołania za uzasadnione, zaś
czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego – za
nieuprawnioną.
Podzielając zatem zarzut w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w
konsekwencji
nakazano
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
Odwołującego w zakresie kosztorysu ofertowego w części dotyczącej wykonania
podbudowy. Oznacza to obowiązek Zamawiającego poprawienia oferty poprzez wskazanie,że będzie ona wykonana z kruszywa sortowanego.
Taka poprawa powinna następnie uzyskać akceptację wykonawcy – w myśl przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Nie jest wystarczającą w tym zakresie wyartykułowana
w odwołaniu deklaracja wykonawcy wyrażająca zgodę na dokonanie poprawy [wniosek
o nakazanie Zamawiającemu poprawienie oczywistej omyłki „poprzez zmianę określenia
„niesortowane” na określenie „sortowane” w pozycjach 16,17, 37 i 38 kosztorysu złożonego,
na co Odwołujący niniejszym wyraża zgodę”], bowiem to nie Krajowa Izba Odwoławcza
dokonuje takiej poprawy, a Zamawiający. Dopiero zatem po tej czynności Zamawiającego,
wykonawca może dokonać jej oceny, ustalić, czy oddaje ona jego zamiar i ewentualnie
w ciągu trzech dni nie wyrazić zgody na poprawę.Żądanie nakazania wyboru oferty Odwołującego uznano za przedwczesne – zależy
ono od wyniku nakazanego badania i oceny ofert, a także ewentualnie innych, nie objętych
zakresem postępowania odwoławczego okoliczności, stąd powyższe zostało pozostawione
Zamawiającemu, jako konsekwencja takiej oceny.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołujących -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Damiana T.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Damian T. F.H.U.
DAMEKS w Imielinie oraz Jana O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„1.Usługi Transportowo – Drogowo – Mostowe Jan O. 2. J-B Komplex Jan O.” w
Chełmie Śląskim, w tym poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferty Odwołującego w zakresie kosztorysu ofertowego w
części dotyczącej opisania podbudowy, poprzez wskazanie, że będzie ona wykonana z
kruszywa sortowanego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” - Nadleśnictwo Kobiór w Piasku, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
[dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Damiana T.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Damian T.
F.H.U. DAMEKS w Imielinie oraz Jana O., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „1.Usługi Transportowo – Drogowo – Mostowe Jan O. 2. J-B Komplex
Jan O.” w Chełmie Śląskim, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy
Państwowe” - Nadleśnictwo Kobiór w Piasku, na rzecz Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Damiana T.ego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Damian T.
F.H.U. DAMEKS w Imielinie oraz Jana O., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „1.Usługi Transportowo – Drogowo – Mostowe Jan O. 2. J-B Komplex
Jan O.” w Chełmie Śląskim, kwotę 13 600 zł 00 gr [trzynastu tysięcy sześciuset
złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający:
KIO 2383/13
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” - Nadleśnictwo Kobiór
w Piasku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą „Remont drogi
leśnej »Królówka«”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907].
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Odwołujący w dniu 7 października 2013 r. złożyli odwołanie wobec odrzucenia przez
Zamawiającego własnej oferty, stawiając zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady
należytej staranności przez Zamawiającego;
2) naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez niezasadne niewystąpienie do
Odwołujących o wyjaśnienie treści oferty;
3) naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez niepoprawienie w ofercie
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia [SIWZ];
4) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołujących podlega odrzuceniu
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołujących;
2)
poprawienia oczywistej omyłki poprzez zmianę określenia „niesortowane” na
określenie „sortowane” w pozycjach 16,17, 37 i 38 kosztorysu złożonego przez
Odwołujących w Postępowaniu, na co Odwołujący niniejszym wyrażają zgodę;
3)
powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert i nakazanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołujących;
4)
zasądzenia na rzecz Odwołujących kosztów postępowania wg spisu kosztów,
który Odwołujący zobowiązali się przedstawić na koniec postępowania oraz
kosztów zastępstwa wg rachunku przedłożonego na koniec postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podali, że ich oferta została przez
Zamawiającego odrzucona, w oparciu o ustalenie, że Odwołujący zamierzali użyć
niewłaściwego materiału do wykonania podbudowy/nawierzchni drogi - to jest kruszywa
naturalnego łamanego niesortowanego, podczas gdy, zdaniem Zamawiającego, SIWZ
wskazywała na obowiązek użycia kruszywa sortowanego. Na tej podstawie Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołujących jako niezgodną z treścią SIWZ. SIWZ, w punkcie trzecim [opis
przedmiotu zamówienia] przewiduje, że zamówienie obejmuje wykonanie robót budowlanych
z wykonaniem nowej nawierzchni z kruszywa naturalnego łamanego. Zgodnie ze
Szczegółową specyfikacją techniczną nr BDL-05 wykonawca powinien użyć kruszywa
naturalnego łamanego zwykłego - tłucznia, klińca i miału wg Polskiej Normy PN- B-l1112[8].
Opisy techniczne dla etapu II i III stanowiące załącznik do SIWZ również wymagają użycia
materiału określonego tam jako „kruszywo naturalne łamane” [punkt 3.2.1. każdego z
opisów]. Załączony do SIWZ przedmiar robót [a zatem integralna część oferty
Zamawiającego] [„Przedmiar Robót”]
w pozycjach 17-19 oraz 40 - 42 wskazuje na
konieczność użycia kruszywa naturalnego łamanego frakcji 31,5 - 63 mm oraz frakcji 0 –
31,5 mm, nie wskazując przy tym, że ma być to kruszywo sortowane. Przedmiar robót
podaje przy tym kody pozycji przedmiaru ustalone na podstawie publikacji zawierających
kosztorysowe normy nakładów rzeczowych [zgodnie z §10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego [Dz. U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2074]. W przypadku
postępowania jest to Katalog Nakładów Rzeczowych. Przedmiar robót podaje - jako
podstawę - następujące pozycje Katalogu Nakładów Rzeczowych [„KNR”:
KNR 2-31
0114/05, KNR 2-31 0114/06 i KNR 2-31 0114/07, przy czym przy pozycji KNR 2-31 0114/05
podano opis: „podbudowa z kruszywa łamanego warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu
15 cm - kruszywo naturalne łamane frakcji 31,5 - 63 mm”, a przy pozycji KNR 2-31 0114/07
podano opis: „podbudowa z kruszywa łamanego warstwa górna o grubości po zagęszczeniu
8 cm - kruszywo naturalne łamane frakcji 0 -31,5 mm”. Na wykonanie powyższego zadania
inwestycyjnego Odwołujący złożyli ofertę, do której załącznikiem był kosztorys szczegółowy
[„Kosztorys”].
W Kosztorysie, w pozycjach 16 i 17 [strona 8] oraz 37 i 38 [str. 17] Odwołujący
wskazali - jako podstawę obliczenia wielkości nakładów - również Katalog Nakładów
Rzeczowych powołując się na te same pozycje KNR.
Odwołujący zwrócili uwagę, że Zamawiający zmodyfikował opis pozycji KNR w
stosunku do opisu występującego oryginalnie w tym katalogu. Dla opisanych powyżej
pozycji KNR, Katalog nie przewiduje rozróżnienia kruszywa na frakcje. Opis Katalogu
zawiera jedynie wskazanie, że podbudowa ma być wykonana z kruszywa łamanego oraz
wskazuje grubość odpowiedniej warstwy [dolnej albo górnej] po zagęszczeniu.
W oryginalnym opisie pozycji katalogowych nie ma natomiast wskazania, że poszczególne
warstwy podbudowy mają być wykonane z kruszywa określonej frakcji. Pomimo tego, że
w żadnym z dokumentów Zamawiającego dotyczących postępowania o udzielenie
zamówienia - w ogłoszeniu, SIWZ i załącznikach - Zamawiający nie użył określenia
„kruszywo sortowane”, jest dla Odwołujących jasne, że materiał, jakiego wymagał
Zamawiający to kruszywo sortowane. Wynika to z określenia, że poszczególne warstwy
podbudowy mają być wykonane z tłucznia określonej frakcji [0-31,5 mm oraz 31,5-63 mm],
a za tym jasne jest, że użyty tłuczeń musi zostać przed użyciem posortowany.
Odwołujący podali, że w celu zachowania zgodności oferty z treścią Przedmiaru
Robót zmodyfikowali w Kosztorysie, jaki załączyli do swojej oferty, opis pozycji KNR
dostosowując go do opisu przedstawionego przez Zamawiającego. Opis ten jest zgodny
z opisem Zamawiającego, ale nie jest zgodny z odpowiednim, oryginalnym opisem Katalogu
Nakładów Rzeczowych. W związku z tym, że Odwołujący dostosowali opis pozycji KNR do
wymogów Zamawiającego, ujawniła się rozbieżność pomiędzy tym opisem, a dalszym
rozwinięciem pozycji KNR dokonywanym przez program „Norma”. W związku z tą
niezgodnością, w rozwinięciu pozycji Kosztorysu [poz. 16/2*, 17/2*, 37/2* i 38/2*] w rubryce
„materiały” [„ — M —„] widnieje opis materiału jako „tłuczeń kamienny niesortowany”. Opis
ten jest opisem domyślnym, wynikającym z Katalogu, który jest wstawiany automatycznie
przez program. Zatem, mimo zmiany opisu pozycji KNR, w celu dostosowania go do
wymogów Zamawiającego, niezmienione pozostało jej rozwinięcie, w tym także pozycja
„materiały” [„ -M — „], wraz z opisem tłucznia jako niesortowanego. Jest to rozbieżność
niezamierzona przez Odwołujących, stanowiąca oczywistą omyłkę.
Odwołujący wskazali, że ich Kosztorys został przygotowany w programie „Norma”
w wersji 4.42 z roku 2013 [wyd. Athenasoft Sp. z o. o.], natomiast Przedmiar Robót
sporządzony przez Zamawiającego był przygotowywany w programie Rodos, wersja
6.8.20.3. Stąd też mogą wynikać różnice w rozwinięciu poszczególnych pozycji KNR.
Odwołujący zaznacza jednak, że Zamawiający w przedmiarze robót posłużył się wyłącznie
numerami i opisami pozycji KNR, bez przedstawiania ich rozwinięcia. Zamawiający nie
wskazał również programu komputerowego, którego wykonawcy mieliby użyć do
sporządzenia kosztorysu, a zatem Odwołujący nie mogą ponosić konsekwencji
wynikających stąd rozbieżności.
Odwołujący, w celu dostosowania oferty do wymogów Zamawiającego:
1) uzupełnili wymagany przez Zamawiającego opis pozycji KNR o określenie frakcji
kruszywa, z jakiej będą wykonane określone warstwy podbudowy;
2) dostosowali cenę materiału w rozwinięciu pozycji kosztorysowej do ceny za tłuczeń
sortowany.
Odwołujący zwrócili uwagę, że kosztorys zawiera cenę tłucznia określoną na 30 zł za
tonę - jest to cena właściwa dla kruszywa sortowanego.
W ocenie Odwołujących, powyższą rozbieżność w poszczególnych pozycjach oferty
Odwołujących należy traktować zatem jako oczywistą omyłkę, którą Zamawiający był
obowiązany poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z treścią tego
przepisu Zamawiający jest obowiązany poprawić w ofercie omyłki polegające na
niezgodności z SIWZ, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w ofercie. Powyższa zmiana
nie była istotna, gdyż dotyczyła jedynie poprawienia nazwy materiału, którego ilość i wartość
zostały wyliczone prawidłowo, a dodatkowo we wcześniejszych pozycjach oferty prawidłowo
założono użycie materiału wymaganego przez Zamawiającego. Decydujący powinien być
tutaj opis pozycji, a nie jej dalsze rozwinięcie dokonywane automatycznie przez program
komputerowy. W dokumentacji Zamawiającego występowały jedynie opisy pozycji KNR,
a nie jej rozwinięć, stąd też omyłkę w rozwinięciu pozycji KNR należało uznać za oczywistą
omyłkę. Za dopuszczalnością takiego sprostowania opowiadała się również Krajowa Izba
Odwoławcza, przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2008 r. KIO/UZP 1444/08, gdzie
stwierdzono, że dopuszczalne jest dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynikał
zamiar wykonawcy złożenia oferty zgodnie z wymogami SIWZ. Zamiar taki wynikał, po
pierwsze, z określenia w kosztorysie Odwołujących, w opisie pozycji KNR, że Odwołujący
użyją kruszywa określonej frakcji [co implikuje użycie kruszywa sortowanego] oraz
określenie ceny dla kruszywa sortowanego. Nawet gdyby uznać, że powyższa omyłka nie
stanowiła omyłki nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
Zamawiający w tym przypadku powinien był wezwać Odwołujących do wyjaśnienia treści
oferty. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy nie może być interpretowany w ten sposób, że daje on
Zamawiającemu w każdym przypadku wolną rękę w zakresie wystąpienia o wyjaśnienie
oferty. Zamawiający jest obowiązany prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób bezstronny i obiektywny [art. 7 ust. 2 ustawy] oraz z należytą starannością. Oznacza
to, że Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy bez uprzedniego odpowiedniego jej
wyjaśnienia i usunięcia wszelkich wątpliwości dotyczących treści oferty. W razie istnienia
jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego co do treści oferty, jest on
zobowiązany, a nie tylko uprawniony do zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem, o którym
mowa w art. 87 ust. 1 P.z.p. [por. np. wyr. KIO z 7 lipca 2009 r. KIO/UZP 782/09, a także S.
Babiarz, komentarz do art. 87 ustawy [w:] Janda P., Pełczyński P., Babiarz S., Czarnik Z.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa, 2013, teza 2]. Powyższe nie
stanowiłoby zmiany treści oferty. Za zmianę treści oferty można uznać jedynie zmiany
elementów podlegających ocenie w toku badania ofert, a zatem zmianę ceny. Jak zauważyli
wcześniej Odwołujący, zmiana ceny w tym przypadku nie mogłaby mieć miejsca, gdyż
Zamawiający uwzględnili cenę za wymagany przez Zamawiającego tłuczeń sortowany, czyli
droższy. Zaniechanie w niniejszym przypadku wezwania Odwołujących do wyjaśnienia treści
oferty stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu w sprawach o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający dokonał czynności polegającej na odrzuceniu oferty niezgodnie z
powołanym przez siebie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., gdyż nie można stwierdzić, że
oferta jest niezgodna z SIWZ, jeżeli Zamawiający uprzednio nie uzyska pewności co do
treści oferty. Dopiero uzyskawszy taką pewność może zakwalifikować ofertę jako zgodną
albo niezgodną z SIWZ i w ostatnim przypadku zastosować dyspozycję przepisu art. 89 ust.
1 P.z.p. in princ. [wyr. KIO sygn. 782/09].
III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego, złożył przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Anna M., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.T Anna M. w
Bolęcinie. Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła tego wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym: przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga, dla skutecznego
przystąpienia,
przekazania
jego
kopii
zamawiającemu
oraz
odwołującemu.
W analizowanym przypadku, nie zostało wykazane, aby taka kopia przystąpienia została
przekazana Odwołującemu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
SIWZ, w pkt III Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że zamówienie obejmuje
wykonanie robót budowlanych z wykonaniem nowej nawierzchni z kruszywa naturalnego
łamanego. Zgodnie ze Szczegółową specyfikacją techniczną nr BDL-05, wykonawca
powinien użyć kruszywa naturalnego łamanego zwykłego - tłucznia, klińca i miału wg
Polskiej Normy PN- B-11112[8]. Opisy techniczne dla etapu II i III stanowiące załącznik do
SIWZ również wymagają użycia materiału określonego tam jako „kruszywo naturalne
łamane” [punkt 3.2.1. każdego z opisów]. Załączony do SIWZ przedmiar robót w pozycjach
17-19 oraz 40 - 42 wskazuje na konieczność użycia kruszywa naturalnego łamanego frakcji
31,5 - 63 mm oraz frakcji 0 – 31,5 mm, wskazując pozycje Katalogu Nakładów Rzeczowych
[KNR]:
KNR 2-31 0114/05, KNR 2-31 0114/06 i KNR 2-31 0114/07, przy czym przy pozycji
KNR 2-31 0114/05 podano opis: „podbudowa z kruszywa łamanego warstwa dolna
o grubości po zagęszczeniu 15 cm - kruszywo naturalne łamane frakcji 31,5 - 63 mm”,
a przy pozycji KNR 2-31 0114/07 podano opis: „podbudowa z kruszywa łamanego warstwa
górna o grubości po zagęszczeniu 8 cm - kruszywo naturalne łamane frakcji 0 -31,5 mm”.
W załączonym do oferty Odwołujących kosztorysie ofertowym wskazano w pozycjach
16 i 17 oraz 37 i 38 wskazane w przedmiarze pozycje KNR, wprowadzając zarazem
następujący opis pozycji, w rubryce „materiały” [--M--]: „tłuczeń kamienny niesortowany”.
Zamawiający, pismem z dnia 2 października 2013 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając, że: „Oferta
wykonawcy zawiera materiał [kruszywo naturalne łamane] niesortowane. Zamawiający
w SIWZ wymagał zastosowania materiału frakcji 0-31,5 mm oraz 31,5-63 mm sortowanego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
[1] Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy], dokonana
w oparciu o ustalenie, że w kosztorysie ofertowym wykonawca podał, że zastosuje tłuczeń
kamienny niesortowany, podczas gdy Zamawiający wymagał zastosowania podbudowy
z kruszywa łamanego określonej frakcji, to jest 31,5 - 63 mm oraz 0 -31,5 mm.
[2] Po pierwsze, dla oceny, czy oferta jest zgodna z SIWZ czy też jej nie odpowiada,
ustalenia w pierwszym rzędzie wymaga treść wymagań stawianych na gruncie konkretnego
postępowania. W tym postępowaniu – w zakresie spornym – Zamawiający wyartykułował
wymagania zastosowania dla wykonania podbudowy kruszywa łamanego określonej frakcji,
to jest 31,5 - 63 mm oraz 0 -31,5 mm. Strony prezentowały zgodne stanowisko, iż
wymaganie kruszywa określonej frakcji jest równoznaczne z wymaganiem kruszywa
sortowanego. Oznacza to zatem tyle, że Zamawiający wymagał zastosowania przy
wykonaniu podbudowy kruszywa sortowanego.
[3] Po drugie, nie ulega wątpliwości, że oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiadała
treści SIWZ, w części stanowiącej o zastosowanym kruszywie, skoro w kosztorysie
ofertowym, w pozycjach 16 i 17 oraz 37 i 38 w odpowiednich pozycjach KNR, zawarty został
następujący opis pozycji, w rubryce „materiały”: „tłuczeń kamienny niesortowany”.
[4] Po trzecie, dla ustalenia skutków niedoskonałości kosztorysu, istotne jest znaczenie, jakie
na gruncie konkretnego postępowania nada zamawiający temu dokumentowi: czy ma on
znaczenie pomocnicze, informacyjne, czy stanowi on dokument potwierdzający spełnienie
wymagań zamawiającego [vide: wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2011 r. w spr. KIO 70/11], czy
też stanowi element oświadczenia woli co do wykonania przedmiotu zamówienia, który
w takim wypadku musi być rozpatrywany przez pryzmat zgodności oferty z wymaganiami
SIWZ.
Na
gruncie
analizowanego
postępowania
Zamawiający
przewidział,że
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowego – w pkt 16
ust. 1 i 2 SIWZ postanowiono, że „Wykonawca określi cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia na załączonym do siwz formularzu ofertowym [załącznik nr 7 do siwz] według
zasad określonych w sposobie wypełnienia tego formularza. Cena oferty musi wynikać
z załączonego do oferty szczegółowego kosztorysu ofertowego, opracowanego na
podstawie przedmiaru robót przekazanego przez Zamawiającego [załącznik nr 1 do siwz].
Cena poszczególnych zakresów robót musi uwzględniać wszystkie składniki kosztów
niezbędnych do ich wykonania”. Wynagrodzenie kosztorysowe wynika także z § 2 oraz § 4
umowy. Jakkolwiek Zamawiający nie wprowadził do SIWZ zapisu, pozwalającego
zakwalifikować wymaganym w tym postępowaniu kosztorys, to całokształt postanowień
SIWZ pozwala na wniosek, że składany w postępowaniu kosztorys stanowi ofertę
w rozumieniu prawa cywilnego, a zatem może i powinien być rozpatrywany w kontekście art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy.
[5] Po czwarte, każdorazowo Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty jako
nieodpowiadającej treści SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy], winien dokonać rozważenia
instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. Ustawa przewiduje szereg regulacji,
które nakładają na Zamawiającego obowiązek naprawienia oferty – poczynając od
obowiązku wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot
wymagań zamawiającego [art. 26 ust. 3 i 4 ustawy], poprzez nakaz jej wyjaśnienia [art. 87
ust. 1 ustawy], wreszcie poprzez obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ,
jeśli nie spowoduje to istotnej zmiany treści oferty [art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy]. Jak wskazuje
się w orzecznictwie, „w tym miejscu, za Izbą powtórzyć należy, że czynność odrzucenia ofert
wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem
możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej
zgodności treścią SIWZ” [wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r.
w spr. o sygn. akt II Ca 803/10]. Wskazane regulacje wyrażają obowiązek zamawiającego
ich zastosowania, jeśli zajdą opisane w nich sytuacje.
[6] Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste
omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Zanim zatem Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści
SIWZ, obowiązany jest dokonać jej analizy, przez pryzmat obowiązku poprawienia jej
niezgodności z treścią SIWZ.
Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy było
umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
istotnej części jego oferty. Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych
w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z
zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając
jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert
i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za
najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny,
które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to
szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych]. Zamawiający obowiązany jest bowiem
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na
podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Oznacza to tyle, że ewentualne obawy, jakie
artykułował na rozprawie Zamawiający, iż wykonawca w sposób świadomy chce przemycić
do umowy niedopuszczone w postępowaniu materiały, nie mają racji bytu, skoro
Zamawiający dostrzegając niezgodność oferty z SIWZ dokona jej poprawienia, a na tę
poprawę wykonawca musi wyrazić zgodę. Ta zgoda to przecież pełnowartościowe
oświadczenie woli, które eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania
umowy.
[7] W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to
jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego
przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej
w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia jest, by zmiana nie miała ona charakteru istotnej. O istotności zmiany treści
oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej
będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób,że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
[8] Należy mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się, co do
zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych w SIWZ
oczekiwań zamawiającego. Zasadą jest bowiem, że wykonawca podejmując decyzję
o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją ofertę, chce uczynić zadość
postawionym
w
postępowaniu
wymaganiom
i
oczekiwaniom
stawianym
przez
zamawiającego. Podkreślenia wymaga bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Weryfikacji powołanych
okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów,
w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony
wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oczekiwania. W tym miejscu należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego
w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym
w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów
ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy […]”. Zamawiający, będąc podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, wykorzystując
przewidziane w ustawie instrumenty, służące naprawę oferty.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodną ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na
poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złożenie oświadczenia woli [oferty],
innego niż to, które wynika z poprawienia oferty w celu doprowadzenia jej do zgodności
z SIWZ, nie wyrazi zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym
do wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli [oferty]. W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody
na taką poprawę [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy].
[9] Poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz niezgodności treści oferty z SIWZ,
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi obowiązek
zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane w dyspozycji
powołanego przepisu. Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia nie ma miejsca
ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści poprawianej
oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie sprowadzi się do
wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Z treści powołanego przepisu wprost wynika
zatem zmiana oferty w wyniku dokonania jej poprawy przez zamawiającego, a zatem
każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma miejsce zmiana uprzednio złożonego
oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga jedynie, by ta poprawa, ingerując
każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające się na ofertę, nie powodowała
istotnych zmian w treści oferty. Nie chodzi zatem tutaj o oczywisty sposób poprawy. Chodzi
o oddanie intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób w treści złożonej oferty,
czy wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań zamawiającego. Ustawodawca
wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość niewyrażenia
zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę, której skutkiem
jest odrzucenie oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Powyższe oznacza, że instrument służący
poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przewidziany
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej
intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten
złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na wymagania postawione w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ratio legis tego przepisu sprowadza się
bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał
możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre
oferty i oferują korzystny bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia,
przeoczenia czy zwykłej omyłki, dopuścili się niezamierzonych błędów. Pogląd analogiczny
wyrażono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011 r. w spr. KIO
689/11.
[10] Każdorazowo zastosowanie regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi zmianę treści
oferty – wynika to wprost z brzmienia przepisu. Ta zmiana oferty jest wręcz istotą tego
przepisu. Nie podlega zatem dyskusji, że poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy każdorazowo ingeruje w jej treść. Istotne jest jednak, by ta poprawa nie stanowiła
istotnej zmiany treści oferty.
Na gruncie analizowanej sprawy, dokonanie poprawy w zakresie opisania
nawierzchni, poprzez wskazanie, że będzie ona wykonana z kruszywa sortowanego, nie
będzie stanowiło istotnej zmiany treści oferty. Korekta w tej mierz, nawet jeśli dotyczy
relatywnie istotnego elementu zamówienia [w ujęciu wartościowym, wykonanie podbudowy
stanowi ok. 1/3 wartości oferty] nie determinuje tak dalece innego przedmiotu, by można było
mówić o istotnej zmianie treści oferty, zarówno w aspekcie technicznym jak
i ekonomicznym. Wartość tego elementu, związanego z wykonaniem zamówienia nie ulega
zmianie; zmianie ulega jedynie określenie materiału, z którego ma być wykonana
podbudowa.
Brak jest przy tym podstaw do jednoznacznego przesądzenia, że intencją
Odwołującego było zastosowanie innego niż wymagany materiału, to jest kruszywa
niesortowanego.
Zamawiający wskazywał, że być może mamy tu do czynienia ze świadomym
zabiegiem Odwołującego w celu przemycenia do oferty, a następnie do umowy nie
zaakceptowanych przez Zamawiającego w postępowaniu materiałów. W ocenie
Zamawiającego może na to wskazywać niższa cena zaoferowanych materiałów, w stosunku
do tej jaka mogłaby być zastosowana, gdyby w kosztorysie podano właściwe, sortowane
kruszywo. Odwołujący podał w spornych czterech pozycjach cenę 30 zł netto za tonę
kruszywa. Zamawiający złożył na rozprawie ofertę z pobliskiej kopalni dolomitu, w której
podano ceny kruszyw, argumentując, że „cena kruszyw wg tego cennika – to od 29-32
zł/tonę loco kopalnia, koszt transportu to ok. 10 zł, wiec cena kruszywa sortowanego to 39-
42 zł. W ofercie kopalni występuje tez pozycja „niesort frakcji 0-31,5” w cenie 22zł za tonę,
co wliczając koszt transportu – daje cenę 32 zł.”. W tym cenniku widnieją następujące ceny
za kruszywa: Kruszywo 0-31,5 mm – 26,00 zł/1 tonę [31,98 zł brutto] - cena nie podlega
negocjacji; kruszywo 0-63 mm – 25,00 zł/1 tonę [30,75 zł brutto]; kliniec 4-31,5 mm – 31,00
zł/1 tonę [38,13 zł brutto]; tłuczeń – 31,5 -63 mm – 29,00 zł/1 tonę [35,67 zł brutto]; grys 2-5
mm – 25,00 zł/1 tonę [30,75 zł brutto]; piasek dolomitowy 0-2 mm – 26,00 zł/1 tonę [31,98 zł
brutto]; kamień łamany 63-120 mm – 29,00 zł/1 tonę [35,67 zł brutto]; niesort 0-31,5 mm –
22,00 zł/1 tonę [27,06 zł brutto]. Zamawiający, zobowiązany an rozprawie do wypowiedzenia
się, jakim ewentualnie kruszywom sortowanym ze złożonego cennika mógłby odpowiadać
opis w kosztorysie Odwołującego, gdyby zastosowano kruszywo sortowane podał, iż
mogłoby być zastosowane: „kruszywo 0-31,5mm” w cenie 26,00 zł netto/tonę; „kliniec 4 -
30,5mm” w cenie 31,00 zł netto/tonę; „tłuczeń 31-63mm” w cenie 39,00 zł netto/ za tonę.
Zamawiający podał, że w razie zastosowania klińca trzeba byłoby też zastosować piasek,
a dokładnie miał, który nie został w złożonym cenniku wyceniony. W złożonym w ofercie
Odwołującego kosztorysie podano natomiast tłuczeń kamienny, co pozwala przyjąć, ze
Odwołujący zaoferował materiał, którego podstawowa cena – według cennika złożonego
przez Zamawiającego, w odniesieniu do materiału sortowanego, wynosi 29 zł netto za jedną
tonę, a zatem mniej aniżeli podana przez Odwołującego cena 30 zł netto za tonę. Nie jest
więc uprawnione twierdzenie, do czego zmierzał Zamawiający, że już sama cena podana
w kosztorysie wskazuje, że Odwołujący musiał w nim wycenić tańszy materiał, to jest
kruszywo niesortowane [według złożonego cennika – w cenie 22 zł netto za tonę].
Także porównanie do cen innych wykonawców, w tym tego wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, że
zastosowana cena za kruszywo musi dotyczyć materiału niesortowanego. Cena kruszywa
w ofercie wybranego wykonawcy wynosi 33 zł netto za tonę, przy czym ten wykonawca,
w przeciwieństwie do Odwołującego nie zamierza stosować do podbudowy dodatkowego
materiału, podczas gdy Odwołujący założył zastosowanie dodatkowo miału kamiennego w
cenie 24,42 zł netto za tonę. Inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu podali
następujące ceny netto za kruszywo do podbudowy:
−
FHUT Anna M. – 33 zł netto/tonę;
−
„Kamrat" S.C. w Studzionce - 37,00 zł/tonę;
−
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gamrat Sp. z o. o. w Jastrzębiu Zdroju -
37,00zł/tonę;
−
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMYK - Wisła – 45,00 zł/tonę;
−
Dendrobud Andrzej K., Arkadiusz K. w Gilowicach – 38,00 zł/tonę;
−
Mazur Firma w Jankowicach - 46,00 zł/tonę;
−
MAT-TRANS – 50,00 zł/tonę;
−
-Eurovia Polska – 83,00 zł/tonę.
Oznacza to tyle, że w ofercie Odwołującego cena za kruszywo jest nieznacznie tylko
niższa od tej, która wynika z kolejnej oferty [FHUT Anna M.]. Ponadto, sam cennik złożony
przez Zamawiającego nie jest wystarczający dla stwierdzenia ponad wszelką wątpliwość, że
Odwołujący założył kruszywo niesortowane. Po pierwsze, złożony cennik to tylko jedna
oferta nabycia tego rodzaju materiałów, kierowana w sposób ogólny. Po drugie, cennik ten
nie zawiera stawek za materiały indywidualnie kalkulowanych. Jak ustalono, to zamówienie
wymaga zastosowania dość dużej ilości kruszywa. Jak podał Zamawiający na rozprawie,
wykonanie zamówienia wymaga zastosowania około 4150 ton kruszywa - to około 160
samochodów o ładowności 25 ton. Oznacza to, że przy takiej ilości kruszywa, cena
odpowiedniego kruszywa, nawet w stosunku do tej, jaka została podana w złożonym przez
Zamawiającego cenniku może być korzystniej wynegocjowana. Sam cennik także na to
wskazuje, zawierając wyraźną informację, że tylko cena za kruszywo 0-31,5 mm – 26,00 zł/1
tonę [31,98 zł brutto] nie podlega negocjacji, zawiera także zastrzeżenie, że: „Przy
płatnościach gotówkowych i przedpłatach, oraz dla stałych i dobrych klientów stosujemy
ceny promocyjne”. Już z tego cennika wynika więc, że podane w nim ceny mają charakter
wyjściowych i podlegających negocjacji. W ofercie Odwołującego podano tłuczeń kamienny,
zaś w złożonym cenniku, bez sygnalizowanych rabatów i negocjacji, cena tłucznia
kamiennego to 29 zł netto za tonę, zatem mniej niż podana w ofercie Odwołującego cena 30
zł za tonę.
Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w tej cenie dodatkowo kosztów
transportu kruszywa w wysokości około 10 zł za tonę. Dostrzeżenia wymaga, że jeden z
członków konsorcjum Odwołującego się w swym zakresie działalności posiada usługi
transportowe, zatem uniezależnione od ewentualnych upustów i wynegocjowania ceny za
kruszywa, także i ten koszt może podlegać optymalizacji.
Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga, że w spornym zakresie, cena nie podlega
poprawieniu, a jedynie następuje korekta co do zastosowanego materiału. Jeśli ta cena
wywołuje wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zastosowanego [skorygowanego]
materiału, nie jest wyłączona możliwość zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy.
Reasumując, zaniechanie zastosowania regulacji, która ma charakter obligatoryjnej
stanowi zarówno o naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, jak i uchybieniu zasadzie prowadzenia postępowania z zachowaniem równego
traktowania i uczciwej konkurencji [art. 7 ust. 1 ustawy]. Skutkiem tego jest bowiem wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, mimo że oceną powinna być objęta również oferta
Odwołującego.
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu odwołania za uzasadnione, zaś
czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego – za
nieuprawnioną.
Podzielając zatem zarzut w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w
konsekwencji
nakazano
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
Odwołującego w zakresie kosztorysu ofertowego w części dotyczącej wykonania
podbudowy. Oznacza to obowiązek Zamawiającego poprawienia oferty poprzez wskazanie,że będzie ona wykonana z kruszywa sortowanego.
Taka poprawa powinna następnie uzyskać akceptację wykonawcy – w myśl przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Nie jest wystarczającą w tym zakresie wyartykułowana
w odwołaniu deklaracja wykonawcy wyrażająca zgodę na dokonanie poprawy [wniosek
o nakazanie Zamawiającemu poprawienie oczywistej omyłki „poprzez zmianę określenia
„niesortowane” na określenie „sortowane” w pozycjach 16,17, 37 i 38 kosztorysu złożonego,
na co Odwołujący niniejszym wyraża zgodę”], bowiem to nie Krajowa Izba Odwoławcza
dokonuje takiej poprawy, a Zamawiający. Dopiero zatem po tej czynności Zamawiającego,
wykonawca może dokonać jej oceny, ustalić, czy oddaje ona jego zamiar i ewentualnie
w ciągu trzech dni nie wyrazić zgody na poprawę.Żądanie nakazania wyboru oferty Odwołującego uznano za przedwczesne – zależy
ono od wyniku nakazanego badania i oceny ofert, a także ewentualnie innych, nie objętych
zakresem postępowania odwoławczego okoliczności, stąd powyższe zostało pozostawione
Zamawiającemu, jako konsekwencja takiej oceny.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
