rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-30
rok: 2013

Powiązane tematy:

• aukcja elektroniczna
• czyn nieuczciwej konkurencji
• nieprawdziwe informacje
• oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
• tajemnica przedsiębiorstwa

sygnatury akt.:

KIO 2398/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11 października 2013 r. przez
wykonawcę
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, ul. Lompy 19,
40-038 Katowice

przy udziale wykonawcy
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2398/13 po stronie Odwołującego

przy udziale wykonawcy
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2398/13 po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie zaniechanej czynności
zapewnienia Odwołującemu dostępu do informacji zawartych w ofercie WASKO
S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice w zakresie Formularza cenowego –

specyfikacji technicznej, stanowiącego wypełniony i podpisany załącznik nr 4
do SIWZ (a zarazem będącego załącznikiem nr 3 oferty WASKO S.A.),
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach,
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;

2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez
Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach,
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice na rzecz wykonawcy Qumak S.A.,
Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt KIO 2398/13

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup systemu
zarządzania zasobami IT wraz ze sprzętową infrastrukturą, systemu archiwizacji i backupu",
znak sprawy: ZP-2380-427-83/13, zostało wszczęte przez Komenda Wojewódzka Policji
w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S
142-246914 z dnia 24.07.2013 r.
W dniu 02.10.2013 r. (e-mailem) Komendant Wojewódzka Policji w Katowicach,
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym” poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy /po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej./: WASKO S.A.,
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zwana dalej: „WASKO S.A.” albo „Przystępującym”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa zwana dalej: „Qumak S.A.” albo „Odwołującym”. Trzecią pozycję firma: S&T
Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa zwana dalej: „S&T Services
Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.
W dniu 11.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie: Qumak S.A. na w/w
czynności i zaniechania. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 11.10.2013 r.
(faxem). Odwołanie wniesiono na czynności i zaniechania takie jak:
1.
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WASKO S.A.,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez WASKO S.A., której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3.
zaniechanie wykluczenia wykonawcy WASKO S.A., który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sygnity S.A. jako oferty niezgodnej treścią
SIWZ, oraz ewentualnie innych ofert, które posiadają te same braki,
5.
zaniechaniu
odtajnienia
przez
Zamawiającego
oraz
odmowie
udostępnienia
Odwołującemu części oferty złożonej przez WASKO S.A. - w zakresie zał. nr 3 do
formularza ofertowego przygotowanego na podstawie zał. nr 4 do SIWZ, tj. formularz
cenowy i specyfikacja techniczna oferowanych urządzeń. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:

1.
art. 91 ust 1 Pzp - poprzez niezgodne z Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie względem oferty WASKO S.A.,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy WASKO S.A., który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
w zakresie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
4.
art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia pełnej treści oferty
WASKO S.A. oraz odmowę udostępnienia Wykonawcy treści tych ofert w zakresie zał. nr
3 do formularza ofertowego, przygotowanego na podstawie zał. nr 4 do SIWZ;
5.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty pozostałych wykonawców, w
których załącznik do formularza ofertowego przygotowany na podstawie zał. nr 4 do
SIWZ jest dokumentem jawnym;
6.
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zał. nr 3 do formularza ofertowego
firmy WASKO S-A. może być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie
zostały spełnione przesłanki uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa.
7.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sygnity
S.A., której treść nie odpowiada treści SIWZ, ewentualnie innych ofert, których treść nie
odpowiadała treści SIWZ,
8.
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w zakresie w jakim oferta firmy Andra Sp. z o.o.
została odrzucona, podczas gdy oferta Sygnity S.A. zawiera te same braki oferty,
a dodatkowy dalsze uchybienia wskazujące, iż treść oferty Sygnity S.A. nie odpowiada
treści SIWZ. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie na podstawie art.
192 § 2 Pzp odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności oceny ofert,
3.
unieważnienie czynności aukcji,
4.
dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz:
-
odrzucenia oferty Sygnity S.A. jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
-
ewentualnie odrzucenie innych ofert, które zawierają braki ujawnione w ofercie Sygnity
S.A.,
-
wykluczenie WASKO S.A., który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie odrzucenie
oferty WASKO S.A., która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
-
ponowną ocenę ofert i wybór oferty Qumak S.A. bez przeprowadzenia aukcji, gdyż po
wykluczeniu/odrzuceniu w/w ofert, pozostają ważne tylko 2 oferty, a zatem przeprowadzenie
aukcji jest zbędne.
5. ujawnienie części oferty WASKO S.A. w zakresie załącznika nr 3 do formularza
ofertowego WASKO S.A. oraz udostępnienie go Odwołującemu do wglądu,
Odwołujący wnosi również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
niniejszego postępowania.

Odnośnie terminu do wniesienia odwołania. Wskazał, że informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej Odwołujący powziął w dniu 02.10.2013 r. W tym dniu Zamawiający
zawiadomił Wykonawcę za pośrednictwem poczty e-mail o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W zakresie wniesienia odwołania na decyzję Zamawiającego w przedmiocie tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący wyjaśnia, że dokonał dwukrotnego wglądu do ofert w dniu
01.10.2013 r. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy do wglądu zał. nr 3 do formularza
ofertowego WASKO S.A. przygotowanego na podstawie zał. nr 4 do SIWZ - formularz
cenowy i specyfikacja techniczna. Pismem do Zamawiającego z dnia 01.10.2013 r.
Wykonawca poinformował Zamawiającego o niezgodnym z prawem zastrzeżeniem jawności
części oferty spółki Wąsko S.A. Zamawiający nie wypowiedział się w przedmiocie w/w
wniosku, nie udostępnił również w/w części oferty WASKO S.A. Wykonawcy. Następnego
dn. tj. 02.10.2013 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, nie rozpatrując
czy WASKO S.A. prawidłowo i zasadnie utajniło zał. nr 3 do oferty - formularz cenowy
i specyfikacja techniczna. Odwołujący wyjaśnił, że w Pzp nie został określony termin,
w którym zamawiający byłby zobowiązany do zakończenia czynności sprawdzających
i odtajnienia treści ofert niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W niniejszej sprawie termin do wniesienia odwołania od zaniechania odtajnienia
zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu uzyskania przez
Wykonawcę wiedzy o podjęciu przez Zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności
dokonanego zastrzeżenia. Wykonawca powziął informację w sprawie utrzymania przez
Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa WASKO S.A. wraz z otrzymaniem
informacji o wyborze przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 2.10.2013 r.,
która jednocześnie oznaczała, że Zamawiający utrzymał w tajemnicy zał. nr 3 oferty WASKO
S.A., pomimo zastrzeżenia Odwołującego z dnia 01.10.2013 r. co do nieprawidłowości
w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie WASKO S.A. Przywołał wyrok z dnia
26.01.2012 r., sygn. akt: KIO 100/12 oraz w wyrok KIO z dnia 07.12.2012 r., sygn. akt: KIO
2597/12.



Odnośnie zarzutu bezpodstawnego zaniechania odtajnienia części oferty wykonawcy
WASKO S.A. w zakresie zał. nr 3 do formularza ofertowego. Zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji. Czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający, pomimo złożenia przez
Odwołującego w Postępowaniu zawiadomienia o niezgodnym z prawem zastrzeżeniem
przez WASKO S.A. zał. nr 3 do formularza ofertowego - oferta cenowa i specyfikacja
techniczna, nie udostępnił przedmiotowego załącznika Odwołującemu. W ocenie Qumak
S.A. było to działanie bezprawne, nie znajdujące swojego uzasadnienia w świetle przepisów
Pzp. W szczególności zał. nr 3 do formularza ofertowego - sporządzony według wzoru
umieszczonego (i częściowo wypełnionego) w treści SIWZ, zawierający wykaz oferowanego
sprzętu oraz oprogramowania, a także formularz cenowy, nie podlega utajnieniu. Zdaniem
Odwołującego
zastrzeżone przez wykonawcę WASKO S.A. dokumenty nie mają
szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego przedsiębiorcy
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko temu wykonawcy (mają charakter powszechny), a mają raczej na celu
uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencji.
Wykonawca wyjaśnił,że zał. nr 4 do SIWZ, na podstawie którego WASKO S.A. przygotowała zał. nr 3 do
formularza ofertowego, stanowi tabelę, według wzoru ustalonego przez Zamawiającego w
treści SIWZ, w której wykonawcy podawali
jedynie producenta, model i wersję produktów
wskazanych przez Zamawiającego w postaci: serwerów blade, macierzy dyskowych
podstawowych
i zapasowych, systemu backupu, oprogramowania do zarządzania zasobami IT, które miały
spełniać minimalne wymagania, podane wcześniej przez Zamawiającego oraz zestawienie
cen za poszczególne etapy I - III. Zamawiający nie pozostawił więc wykonawcom dowolności
co do możliwości doboru sprzętu. Zdaniem Odwołującego przedmiotowy dokument nie mógł
zawierać informacji, które mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców
ubiegających się o udział w realizacji Zamówienia. Wykonawca podkreśla, że żaden
z pozostałych wykonawców nie zastrzegł, iż w uzupełnionym zał. nr 4 do SIWZ zawarte są
informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołujący również nie czynił takiego
zastrzeżenia. W tym kontekście podtrzymanie przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez WASKO S.A. - w sytuacji, gdy te same załączniki
z wykazem sprzętu i oprogramowania w ofertach innych wykonawców są jawne - powoduje
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
przy ocenie ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu (art. 7 ust. 1 Pzp).
Analizując zał. nr 4 do SIWZ (zał. nr 3 do formularza ofertowego WASKO S.A.), należy
stwierdzić, że informacje w nim zawarte nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, iż
stanowią know-how przedsiębiorstwa, szczególne dane techniczne/technologiczne
przedsiębiorcy i mogą mieć dla niego konkretną i istotną wartość gospodarczą, którą można

wycenić dokonując np. wyceny przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 8
ust. 1 Pzp zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jego jawność, a odstąpienie
od niej jest możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy przepis szczególny tak stanowi.
Niewątpliwie przepisem takim jest art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one
udostępnianie. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 1.".
Konsekwencją tego, że jawność postępowania jest zasadą jest także to, że wszystkie
wyjątki, w tym ten określony w art. 8 ust. 3 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco,
a muszą być rozumienie ściśle. W związku z tym, że przepisy ustawy Pzp nie określają co
należy rozumieć przez tajemnicę przedsiębiorstwa i odsyłają w tym zakresie do przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnieść się należy do art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503,
z późn. zm.), zgodnie z którym „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności."
W konsekwencji bezsporne jest, że aby uznać określoną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi ona posiadać łącznie trzy cechy:

-
mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny,
-
być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości,
-
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Uwzględniając powyższe zwrócił uwagę na fakt, że wykonawca nie może zastrzegać
określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy, jak już wyżej zauważono,
ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego też
względu Zamawiający nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym
bardziej, że naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem
określonych elementów oferty, a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych,
tak aby utrudnić konkurencji wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku
z dnia 31.03.2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 338/09). W niniejszym przypadku Zamawiający
zwrócił się do wykonawców z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyn i podstaw utajnienia części
technicznej oferty, ale nie zweryfikował prawidłowości tych zastrzeżeń. Wykonawca
wskazuje, że badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (tak uchwała SN
z 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.
W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych
informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje. Wspomniał, że KIO
w wyroku z dnia 26.01.2012 r., sygn. akt: KIO 100/12 stwierdziła, że podstawą do utajnienia
oferty nie mogą być ogólnikowe oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia,
zaś Zamawiający musi każdorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście
zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W ten sposób gwarantowana jest jawność jako
podstawowa zasada prawa zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję
przy ubieganiu się o takie zamówienia. Wykonawca wskazał, że w oferta WASKO S.A.
w części stanowiącej zał. nr 3 do formularza ofertowego tego wykonawcy zawierające dane
o oferowanych urządzeniach i oprogramowaniu oraz formularz cenowy, została utajnione
bezpodstawnie i może tylko przypuszczać, że faktycznym powodem zastrzeżenia informacji
nie była potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie
do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert lub innych dokumentów. Podkreślił, że
w każdym przypadku, gdy wykonawca decyduje się zastrzec określone informacje jako
poufne, powinien wykazać zamawiającemu, że zrobił to w sposób uprawniony, to znaczy
wyjaśnić, na czym polega wartość handlowa określonych informacji. W przypadku
ewentualnego postępowania odwoławczego dotyczącego zasadności utajnienia określonych
danych to właśnie na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego
informacje są tego rodzaju, że wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem
Odwołującego wyjaśnienia wykonawcę WASKO S.A. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
złożone Zamawiającemu nie mogą być uznane za skuteczne. W niniejszej sprawie, w ocenie
Odwołującego, informacje zastrzeżone przez WASKO S.A. nie zawierają takich informacji,
które stanowią określoną wartość handlową dla tej spółki. W szczególności:

a) nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa formularz cenowy odnoszący się jedynie do
ogólnego zestawienia cen w etapach składających się na realizację projektu. Formularz nie
wymaga podania żadnych szczegółowych danych, wskazujących na pochodzenie sprzętu
(nabycie od konkretnego podmiotu), otrzymane rabaty, zastosowane marże, itd. Nie można
więc uznać, że formularz ten ujawnia „politykę cenową kształtowaną w WASKO S.A." jak
stwierdza ten wykonawca. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 86 ust. 4 podczas
otwarcia ofert podaje się także informacje dotyczące ceny i na tej podstawie Zamawiający
winien ujawnić również formularz cenowy załączony do oferty WASKO S.A. Przepis ten nie
wskazuje, że dotyczy to jedynie globalnej ceny ryczałtowej podanej w ofercie, ale stwierdza
ogólny obowiązek ujawnienia informacji dotyczących ceny. Zgodnie z orzecznictwem:
Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie może
zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez

konkurencyjnych wykonawców. Za tajemnice przedsiębiorstwa nie sposób również uznać
informacji zawartych w formularzu cenowym (wyrok KIO z 12.1.2011 r., sygn. akt KIO
2793/10).
b) w zakresie specyfikacji technicznej - nie są to poufne rozwiązania techniczne (wymagania)
poszczególnych urządzeń i oprogramowania skoro te rozwiązania techniczne są
funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich ubiegających się o to zamówienie i zostały
narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne skoro znają je wszyscy wykonawcy,
c) nie są tajemnicą przedsiębiorstwa oferowane przez w/w wykonawcę produkty - sprzęt
i oprogramowanie bowiem są one powszechnie dostępne na rynku praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich
rozwiązań i cenniki swoich produktów,
d) podmiot, który zastrzegł w postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu
sprzętu i oprogramowania nie jest producentem (twórcą) sprzętu, czy też oprogramowania
które oferuje, a jedynie nabywa określone produkty od producentów/dostawców. Dobór
określonych urządzeń nie jest więc „procesem o charakterze technicznym i technologicznym,
tj. dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania
wykonawcy"
jak wyjaśnieniach z dnia 17.09.2013 r. twierdzi WASKO S.A. Nie są więc objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu i oprogramowania, w których zawarto produkty
stworzone przez inne podmioty (producentów), a samo podanie typu, parametrów i nazwy
konkretnego producenta i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy, które te produkty
oferuje w postępowaniu.

Przywołał orzeczenie KIO z dnia 7.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1239/13 stwierdzając,że nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz
model oferowanego sprzętu. Wskazał także na wyrok KIO z dnia 12.01.2011 r., sygn. akt:
KIO 2793/10. Odwołujący nie zgodził się również z wyjaśnieniami, iż „dobór właściwych
urządzeń do rozwiązania dedykowanego (...) polegający na ocenie parametrów urządzeń,
doborze odpowiedniego sprzętu oraz ich wkomponowaniu w dedykowane Zamawiającemu
rozwiązanie uznać trzeba bez wątpienia za proces o charakterze technicznym
i technologicznym(...)" (wyjaśnienia WASKO S.A. z dnia 17.09.2013 r.).

Zdaniem Odwołującego, świadczy to niejako o tym, że WASKO S.A. uważa
specyfikację techniczną jako swój indywidualny (autorski) pomysł, co nie może zostać
zaakceptowane. Przyjęcie, że wykaz sprzętu i oprogramowania może stanowić „autorski"
pomysł konkretnego wykonawcy prowadziłby do absurdalnych wniosków. Każdy bowiem
z pozostałych wykonawców, którzy zaoferowali podobny wykaz sprzętu i oprogramowania,
musiałby zostać uznany za podmiot naruszający „autorski" pomysł firmy WASKO S.A.,
narażając się jednocześnie na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu naruszenia praw
autorskich innego podmiotu; co więcej przyjęcie koncepcji, że wykaz sprzętu może stanowić

„autorski" pomysł musiałby prowadzić do wniosku, że żaden inny podmiot/osoba ani
wcześniej, ani później nie oferowała na rynku informatycznym w swojej ofercie handlowej
sprzedaży sprzętu i oprogramowania w określonej przez w/w wykonawcę konfiguracji. Taka
sytuacja wydaje się niemożliwa i nie do przyjęcia. Odwołujący dodał, że nie można przyjąć,że charakter autorski (twórczy) ma zestawienie, wykazu sprzętu, wykaz oprogramowania,
który dla przeciętnej osoby posiadającej wiedzę w zakresie sprzętu informatycznego
i oprogramowania - po zapoznaniu się z wymaganiami Zamawiającego - jest możliwy do
przygotowania. W dodatku przedmiotowy wykaz jest powtarzalny, nie ma charakteru
indywidualnego, a wynika jedynie z dostosowania produktów do określonego celu - realizacji
zamówienia wg specyfikacji przedłożonej przez Zamawiającego. Powołał się na wyrok SA
w Warszawie z dnia 11.01.2005 r., sygn. akt: I ACa 154/04).

Biorąc pod uwagę powyższe, niezależnie od tego czy wykonawca podjął środki
ostrożności, mające na celu zachowanie wykazu sprzętu i oprogramowania w tajemnicy, zał.
nr 3 do formularza ofertowego WASKO S.A. nie może być uznany za skutecznie zastrzeżony
jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie.
Wykaz sprzętu
i oprogramowania jako nie posiadający wartości gospodarczej, charakteru technicznego,
technologicznego ani autorskiego, nie może być
zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty
z nałożonych na niego przez ustawodawcę obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął
zarówno treść oświadczeń wykonawcy jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, uznał, że te zastrzeżenia są prawidłowe.
Zastrzeżenie przez WASKO S.A. tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu
i oprogramowania było nieuprawnione, a dokumenty te jako niezawierające tajemnicy
przedsiębiorstwa powinny być udostępnione Qumak S.A.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zarzut
składania nieprawdziwych informacji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji znajduje się
w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazany przepis stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza lub zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa wskazuje, że czynami nieuczciwej konkurencji są
w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży

lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym (art. 3
ust. 2 w/w ustawy). Powyższy katalog nie jest wyczerpujący.

W orzecznictwie wskazuje się, że art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
określa przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Klasyfikacja stanu faktycznego jako czynu nieuczciwej konkurencji wymaga każdorazowego
stwierdzenia, że zachowanie przedsiębiorcy 1) jest czynem nieuczciwej konkurencji,
2) pozostaje w sprzeczności z dobrymi obyczajami, 3) zagraża interesom innego
przedsiębiorcy lub klienta lub je narusza. Ocena czynów występujących w działalności
gospodarczej nie podpadających pod żaden szczegółowy przepis ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji powinna być prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy na podstawie przewidzianej w art. 3
klauzuli generalnej (uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji) ocenić charakter tego
działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (tak SA w Łodzi
w wyroku z dnia 31 lipca 1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, z. 7-8, poz. 52). Zgodnie z art. 3
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest
naruszanie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie tylko czyn polegający
na naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również zastrzeganie tajemnicy
przedsiębiorstwa w oczywiście nieuzasadnionych przypadkach stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy. Zastrzeganie bowiem informacji, które
ewidentnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż zawierają w większości informacje
podane przez Zamawiającego w treści załącznika do SIWZ, a uzupełnione zostają przez
wykonawcę jedynie o producentów, modele i nazwy lub wersje, mają jedynie na celu
utrudnienie konkurentom dostępu do oferty, pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami,
interesem Zamawiającego, a zatem należy je kwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji.
Wykonawca wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa WASKO S.A.
w zakresie zał. nr 3 zawierającego specyfikację techniczną i formularz cenowy pośrednio
narusza także interes Zamawiającego, który po zweryfikowaniu w/w załącznika przez innych
wykonawców ubiegających się o Zamówienie, mógłby otrzymać informację o ewentualnych
brakach takiej oferty. W ocenie Odwołującego spełnione zostały zatem wszystkie przesłanki,
aby uznać niezgodne z prawem zastrzeżenia treści oferty przez WASKO S.A. jako czyn
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił również uwagę na orzecznictwo KIO, które
wskazuje, że dla
zakwalifikowania działania jako czyn nieuczciwej konkurencji nie jest
konieczne istnienie zamiaru czy winy wykonawcy, lecz wystarczy obiektywne stwierdzenie,że określone zachowanie wpływa na uczciwą konkurencję w postępowaniu. Przywołał wyrok
KIO z dnia 02.07.2012 r., KIO 1287/12. Wobec powyższego Odwołujący uznał, że ofertę
WASKO S.A. należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż stanowi ona czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Niezależnie od powyższego nadmienił, iż w zał. nr 3 do formularza ofertowego
WASKO S.A. wskazać należało tylko i wyłącznie producentów i typy/model oferowanych
elementów infrastruktury sprzętowej i programowej, do której Zamawiający szczegółowo
podał minimalne wymagania. Fakt ten potwierdza, iż w ofercie firmy WASKO S.A. występują
elementy analogiczne jak w ofertach innych wykonawców (ewentualnie różniące się jedynie
nazwą producenta i modelem), przez co nie ma mowy o tajemnicy przedsiębiorstwa,
wyjątkowych danych technicznych, technologicznych tego przedsiębiorcy, co świadczy
o tym, iż WĄSKO S.A. chcąc utrudnić innym wykonawcom wgląd do oferty celem weryfikacji
jej poprawności, wyjaśniając tajemnicę przedsiębiorstwa złożyła oświadczenie nieprawdy.
Nieprawdziwe informacje złożone przez w/w wykonawcę powinny skutkować jego
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Sygnity S.A. oraz
innych ofert nieodpowiadających treści SIWZ, które zawierały podobne braki na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Sygnity S.A. nie
odpowiada treści SIWZ, wobec czego powinna być na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
odrzucona, a wykonawca nie powinien być zaproszony do aukcji. Zamawiający winien
również odrzucić oferty innych wykonawców, jeżeli zawierają braki wskazane poniżej.
Zdaniem Odwołującego oferta Sygnity S.A. zawiera braki w zakresie sprzętu,
oprogramowania, a dodatkowo nie podaje ilości zaoferowanych produktów. Odwołujący
wskazuje, łże braki w treści oferty Sygnity S.A. zostały dostrzeżone na etapie badania ofert,
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, błędnie jednak
uznał, że wyjaśnienia potwierdzają, że wymagania SIWZ zostały spełnione w ofercie Sygnity
S.A. Sygnity S.A. w wyjaśnieniach podało tylko że przewidziało stosowne produkty, a nie
podało np. ilości, co też było wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał
dostarczenia odpowiednio:
a.
dla oprogramowania: Commvault należało zaoferować odpowiednio 20 szt. licencji,
b.
dla oprogramowania: Windows Serwer 2012 Datacenter należało zaoferować
odpowiednio 4 szt. licencji.
Ponadto Zamawiający nie odrzucił oferty Sygnity S.A. za niewystarczającą ilość
licencji VMware i brak wszystkich licencji VMware - dotyczy treści wpisanych w zał. nr 2 do
formularza ofertowego stanowiącego zał. nr 4 do SIWZ w ust. 1 pkt 1.4. Zamawiający
zgodnie z zał. nr 4 do SIWZ wymagał podania w zakresie oferowanych produktów:
producenta; nazwa, wersji, ilości. W ww. pozycji Sygnity S.A. podało tylko i wyłącznie dwie
nazwy licencji producenta VMware tj. VMware 5.x i Center w liczbie licencji 8. Zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego należało jeszcze podać jeden dodatkowy produkt vCenter
Server Heartbeat, tak jak to uczynili pozostali wykonawcy Qumak S.A., S&T Services Polska

Sp. z o.o., Andra Sp. z o.o. Brak zaoferowania przez Sygnity S.A. licencji vCenter Server
Heartbeat oznacza, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań w zakresie pkt 1.4,
a przedmiotowy produkt nie jest produktem wchodzącym w skład zaoferowanego przez
Sygnity S.A. oprogramowania VMware 5.x.

Ponadto Zamawiający nie wyjaśnił i nie odrzucił oferty Sygnity S.A. za brak podania
oferowanego przełącznika FC - dotyczy treści wpisanych w zał. nr 2 do formularza
ofertowego Sygnity S.A., stanowiącego zał. nr 4 do SIWZ w ust. 2 oraz w ust. 3.

Zamawiający zgodnie z zał. nr 4 do SIWZ wymagał podania w zakresie oferowanych
produktów: producenta, nazwy, wersji, ilości. W ww. pozycjach Sygnity S.A. podało tylko
i wyłącznie wnioskowane pozycje odnośnie macierzy, a nie podało w zakresie wymaganych
przełączników FC tak jak to uczynili pozostali wykonawcy Qumak, S&T, Andra. Zaoferowana
przez Sygnity macierz nie posiada wbudowanego przełącznika FC (co Zamawiający winien
wyjaśnić podczas oceny ofert), a przełącznik taki stanowi odrębne urządzenie. Brak podania
producenta, nazwy i wersji uniemożliwia weryfikację przedmiotu oferty. Dodatkowo
Zamawiający nie wyjaśnił i nie odrzucił oferty Sygnity S.A. za brak podania oferowanej szafy
rack - dotyczy treści wpisanych w zał. nr 2 do formularza ofertowego Sygnity S.A.,
stanowiącego zał. nr 4 do SIWZ, w ust. 3. Zamawiający zgodnie z zał. nr 4 do SIWZ
wymagał podania w zakresie oferowanych produktów: producenta; nazwy, producenta,
nazwy, wersji, ilości. W ww. pozycjach Sygnity S.A. podało tylko i wyłącznie pozycje
odnośnie macierzy, a nie podało w zakresie wymaganej szafy rack, tak jak to uczynili
pozostali wykonawcy Qumak.

Zaoferowana przez Sygnity S.A. macierz nie jest dostarczana w komplecie z szafą
rack (co Zamawiający winien wyjaśnić podczas oceny oferty), a szafa rack stanowi odrębne
urządzenie. Brak podania uniemożliwia weryfikację przedmiotu oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nieodrzucenie oferty Sygnity S.A., która zawiera
podobne braki jak w ofercie Andra Sp. z o.o. (a dodatkowo dalej idące braki), stanowi
przejaw nierównego traktowania wykonawców na podstawie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący
wskazuje, że oferty w/w wykonawców zawierały podobne braki, Zamawiający wezwał
wyjaśnienia, natomiast odrzucił jedynie ofertę Andra Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający winien wyjaśnić na jakiej podstawie odrzucił Andra Sp. z o.o., a uwzględnił
ofertę Sygnity S.A., która została następnie zaproszona do aukcji - pomimo tego samego
braku w ofertach obu podmiotów. Zawierające ten sam błąd oferty w ocenie Odwołującego
powinny zostać odrzucone, a Sygnity S.A. zaproszony do udziału w aukcji. Mając powyższe
na uwadze nie można stwierdzić, iż Zamawiający w niniejszej sprawie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ oraz z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w dniu 11.10.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 14.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: S&T Services Polska Sp. z o.o.,
która wnosiła o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: WASKO S.A., która wnosiła
o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 18.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło pismo
procesowe Przystępującego: WASKO S.A. W niniejszym piśmie Przystępujący pragnie
zwrócić uwagę na fakt wniesienia przez Odwołującego Qumak odwołania z przekroczeniem
ustawowego terminu dziesięciu dni na jego wniesienie. Przystępujący w dniu 17.10.2013 r.
otrzymał dostęp do protokołu postępowania wraz z załącznikami. Z analizy otrzymanych
materiałów wynika, że odwołanie Qumak zostało wniesione po upływie przepisanego
terminu. W załączeniu przesyłamy dowód (załącznik nr 1) w postaci pisma Zamawiającego
skierowanego do Odwołującego, w którym wgląd do ofert został mu wyznaczony na dzień
30.09.2013r. Z pisma w brzmieniu: „W odpowiedzi na pismo z dnia 10.09.2013r. Zespół
Zamówień Publicznych KWP Katowice informuje, że wgląd do jawnej części ofert złożonych
w ww postępowaniu przez Przedstawicieli Państwa firmy będzie możliwy w dniu 30.09.2013r.
od godziny 9:00."

Z treści pisma bezsprzecznie wynika, że
1) Zamawiający zakończył już na dzień 25.09.2013r. (data pisma] proces badania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych ofertach - Zamawiający
posługuje się w piśmie zwrotem „(...) wgląd do jawnej części ofert (...)", co bezsprzecznie
wskazuje na zakończenie procedury badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w otrzymanych ofertach;
2) Odwołujący Qumak już w dniu 30.09.2013r. mógł przy zachowaniu należytej
staranności powziąć wiadomość o czynności zamawiającego, którą skarży wniesionym
odwołaniem i w związku z którą buduje zarzuty co do oferty złożonej przez
Przystępującego.
W związku z powyższym odwołanie w zakresie dotyczącym zastrzeżenia przez
WASKO S.A. części oferty ze względu na ochronę informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. zarzut zaniechania odtajnienia części oferty, zarzut złożenia przez

WASKO S.A. nieprawdziwych informacji, jak również zarzut zaniechania odrzucenia oferty
WASKO S.A. ze względu na rzekome dopuszczenie się przez WASKO S.A. czynu
nieuczciwej konkurencji jest spóźnione, ponieważ powinno zostać wniesione najpóźniej
w dniu 10.10.2013 r., natomiast zostało wniesione w dniu 11.10.2013r.
Przystępujący zwrócił również uwagę, że odwołanie w zakresie zaniechania
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Sygnity S.A. oraz ewentualnie innych ofert
posiadających takie same w ocenie Odwołującego uchybienia przesądzające
o konieczności odrzucenia tychże ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest również
odwołaniem spóźnionym. Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie należy liczyć od dnia 27.09.2013 r., ponieważ w tym właśnie dniu Wykonawcy
biorący udział w aukcji elektronicznej otrzymali powiadomienie z portalu aukcyjnego -
Urzędu Zamówień Publicznych Platforma aukcji elektronicznych o wykonawcach
biorących udział w postępowaniu oraz o rankingu dokonanych postąpień. Jako dowód
w tym zakresie przesyłamy wydruk wiadomości e-mail, który wpłynął do Przystępującego
bezpośrednio po zakończeniu aukcji elektronicznej (załącznik numer 2). Na wypadek
gdyby Odwołujący twierdził, że takiej wiadomości nie otrzymał wskazujemy, że informacje
o aukcjach zakończonych są dostępne na stronie internetowej www.aukcje.uzp.gov.pl
i Odwołujący miał możliwość zapoznania się z listą wykonawców biorących udział w
aukcji już w dniu 27.09.2013r. Z ostrożności wnosimy o przeprowadzenie dowodu z
materiałów znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego lub Urzędu Zamówień
Publicznych, które potwierdzać będą rozesłanie e-maila z informacjami dotyczącymi
uczestników aukcji do wszystkich uczestników aukcji (w tym również do Odwołującego).
Przystępujący zwraca uwagę na art. Art. 91a. ust. 1 Pzp, zgodnie, z którym Jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1,
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Brzmienie przepisu wskazuje, że
do aukcji elektronicznej dopuszczani są tylko ci z wykonawców, których oferty zostały
przez zamawiającego zweryfikowane pozytywnie, jako niepodlegające odrzuceniu.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok z dnia 06.05.2013 r., sygn. akt: KIO
939/13: „Art. 91a ust. 1 P.z.p. stanowi, że jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Treść powyższego przepisu
ustawy wprost obliguje zamawiającego do przeprowadzenia oceny złożonych ofert przed

zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Tym samym
zamawiający winien ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają
odrzuceniu. Zatem zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej przesądza o tym, że zamawiający ustalił, że oferty wykonawców
zaproszonych do aukcji nie podlegają odrzuceniu. Wobec tego Izba stanęła na
stanowisku, że przesłanie zaproszenia do udziału w aukcji jest równoznaczne
z zakończeniem badania ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu. Tym samym od
dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty. Izba
potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2 ustawy
P.z.p., określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na
konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału
w aukcji, jednak wskazać należy, że fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest
jednocześnie informacją dla niego o tym, że zamawiający zakończył proces badania
i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował, co najmniej trzy oferty. Istotnym jest, że
informacja o tym, którzy wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji
zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy
z nich uprawniony jest do wzglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych
zaproszonych wykonawców. (...) W ocenie Izby czynność zakwalifikowania wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy
P.z.p. W takim przypadku odwołanie - zgodnie ze wskazanym przepisem - wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Ponieważ zaproszenie do udziału w aukcji wykonawcy otrzymali w dniu 27
lutego 2013 r., termin na wniesienie środka odwoławczego w zakresie zaniechania
odrzucenia ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji upływał się w dniu
9 marca 2013 r. Wniesienie odwołania w dniu 22 kwietnia 2013 r. - jak to miało miejsce
w rozpoznawanym przypadku - należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu do jego
wniesienia." Z przytoczonego orzeczenia wynika, że zakwalifikowanie wykonawcy do
udziału w aukcji elektronicznej jest czynnością Zamawiającego. Przesądza to o tym, że
wykonawca niezgadzający się z taką czynnością na odwołanie ma dziesięć dni od dnia,
w którym wykonawca ten powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł
powziąć wiadomość o dokonanej czynności. W przedmiotowym przypadku Przystępujący
wskazuje, że po zakończeniu aukcji (w dniu 27.09.2013 r. Odwołujący miał informację
o innych wykonawcach zaproszonych do aukcji (lub mógł taką informację
z łatwością uzyskać), a w związku z tym to od tego dnia należy liczyć termin 10 dni na

wniesienie odwołania w zakresie udziału w aukcji podmiotów nieuprawnionych w ocenie
Odwołującego. Z przytoczonego orzeczenia wynika, ze termin dziesięciodniowy należy
liczyć od najwcześniejszego momentu w postępowaniu, w którym wykonawca powziął lub
mógł powziąć wiadomość o czynności zamawiającego - w przedmiotowym postępowaniu
jest to dzień 27.09.2013r. Powyższe stanowisko zostało również potwierdzone uchwałą
SN: „W sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
poweźmie
wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania
mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do
wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.)." (III CZP 107/12 z dnia 28.02.2013r.).
W dniu 28.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło drugie pismo
procesowego Przystępującego: WASKO S.A. podpisane przez Wiceprezesa Zarządu
Andrzeja
R.
ujawnionego
w
wydruku
KRS-u
załączonego
do
oferty
i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zwrócił uwagę, że przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było poprzedzone dialogiem
technicznym, w którym WASKO S.A. wzięła udział, angażując do tego celu grupę inżynierów,
którzy przygotowali koncepcję opartą o produkty wykorzystywane przez Spółkę oraz
w oparciu o usługi przez nią realizowane. Na każdym etapie dialogu technicznego
dokumenty, którym posługiwała się WASKO S.A, zastrzegane były jako zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - nie były ujawniane innym uczestnikom
postępowania i posłużyły następnie jako podstawa do przygotowania oferty w ogłoszonym
przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić
należy, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostarczenie, wykonanie
i uruchomienie „Systemu zarządzania zasobami IT wraz ze sprzętową infrastrukturą
serwerowa, systemem archiwizacji i backupu". Tak więc zamówienie nie obejmuje jedynie
poszczególnych elementów infrastruktury sprzętowej do realizowanego przez
Zamawiającego projektu, a wykonanie i uruchomienie Systemu w oparciu o indywidualnie
dobieraną przez poszczególnych Wykonawców infrastrukturę sprzętową. Głównym
dokumentem w oparciu, o który Wykonawcy dokonywali przygotowania oferty, oszacowania
jej kosztów był zał. nr 3 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, a nie zał. nr 4 do SlWZ jak
twierdzi Odwołujący. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za zasadną można by
uznać, że w przedmiotowym postępowaniu zał. nr 3 nie był potrzebny, a ofertę dla
Zamawiającego można było przygotować wyłącznie w oparciu o zał. nr 4. Przystępujący
podkreśla, że zał. nr 3 do SIWZ stanowi koncepcję realizacji przedsięwzięcia na podstawie,

której WASKO S.A, przygotowała własną koncepcję realizacji, dobrała odpowiednie
komponenty sprzętowe, które łącznie pozwoliły zaoferować rozwiązanie na tyle
konkurencyjne, aby wygrać aukcję elektroniczną w przedmiotowym postępowaniu.
Zwracamy uwagę, że dobrane przez wykonawcę urządzenia składające się na
system nie pokrywają się z urządzeniami zaoferowanymi przez konkurentów. Odnosząc się
do charakteru zał. nr 4 do SIWZ - formularz cenowy - specyfikacja techniczna, to stanowi on
informację dla Zamawiającego o elementach systemu, które posłużyły Zamawiającemu do
weryfikacji zgodności podstawowych elementów ofert z treścią SIWZ, co nie zmienia to
faktu, iż załącznik ten stanowi element koncepcji realizacji przedsięwzięcia przez WASKO
S.A., którą to koncepcję WASKO S.A. uważa za tajemnicę przedsiębiorstwa i ze względu na
to zastrzegła w ofercie tajny charakter zał. nr 3 do formularza ofertowego.

Przystępujący nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołujące, że „Zamawiający nie
pozostawił wykonawcom dowolności co do możliwości doboru sprzętu". Takie stwierdzenie
nie może zostać uznana za prawdziwe, ze względu na fakt, że Wykonawcy zaoferowali do
realizacji zamówienia różne urządzenia, co wyraźnie świadczy o tym, że do realizacji
przedsięwzięcia na potrzeby Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach przyjmowali
różne koncepcję, wyrażające się różnicami w oferowanym sprzęcie. Nieprawdziwe jest
też stwierdzenie, że złożenie poprawnej oferty w przedmiotowym postępowaniu, czyli
przygotowanie zestawienia sprzętu i oprogramowania „jest możliwe do przygotowania dla
przeciętnej
osoby
posiadającej
wiedzę
w
zakresie
sprzętu
informatycznego
i oprogramowania". Przygotowanie wykazu sprzętu i oprogramowania musi być
poprzedzone analizą wymagań i przygotowaniem koncepcji realizacji zamówienia, a nie
sprowadza się tylko to wyszukania spośród dostępnych na rynku urządzeń, tych
spełniających minimalne wymagania z zał. nr 4 do SIWZ. W celu przygotowania rzetelnej,
zgodnej z SIWZ oferty konieczne jest dobranie komponentów, które pozwolą na spełnienie
wszystkich wymagań wynikających z całej dokumentacji postępowania, a nie tylko z zał. nr 4
do SIWZ. Przystępujący zwraca również uwagę, że nie przypisuje sobie praw autorskich
do specyfikacji technicznej (jak sugeruje to Odwołujący), ale klasyfikuje zał. nr 3 do
formularza ofertowego jako dokument zawierający informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wywód Odwołującego w tym przedmiocie w ocenie Przystępującego
nie znajduje żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy.
Powyżej przedstawiona została dodatkowa argumentacja, rozwinięcie wyjaśnień
Przystępującego z dnia 17.09.2013 r. przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie do uzasadnienia zasadności poczynionych w ofercie zastrzeżeń, dlatego też
w ocenie Przystępującego zarzut złożenia przez WASKO S.A, nieprawdziwych informacji,
które miałyby skutkować wykluczeniem jej z postępowania jest zarzutem całkowicie
bezpodstawnym z punktu widzenia stanu faktycznego sprawy jak również przyjmowanej

w praktyce wykładni przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust, 2 pkt. 3
Pzp (por. zwł. KIO 1239/13).
Bezpodstawny jest również zarzut, jakoby zastrzeżenie przez WASKO S.A. zał. nr 3
do oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, stanowiący podstawę do odrzucenia oferty
WASKO S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3. Odwołujący w uzasadnieniu dla zarzutu
rzekomego dopuszczenia się przez WASKO S.A. czynu nieuczciwej konkurencji stwierdza,że w przedmiotowej sprawie nastąpiło „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w oczywiście nieuzasadnionym przypadku", co ze względu na udzielone przez WASKO S.A.
wyjaśnienia nie miało miejsca, w przedmiotowej sprawie nie można przede wszystkim
stwierdzić, że poczynione przez WASKO S.A. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są
bezsprzecznie niezasadne. Przystępujący zwraca jednocześnie uwagę na fakt, że
konsekwencją nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (jeżeli takie
niezasadne zastrzeżenia wystąpią) w ofertach jest odtajnienie przedmiotowych informacji
przez Zamawiającego lub nakazanie odtajnienia tychże informacji przez KIO, a nie
odrzucanie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Stanowisko prezentowane przez
Odwołującego w tym zakresie prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni
definicji czynu nieuczciwej konkurencji na potrzeby postępowania odwoławczego w sytuacji
procesowej Odwołującego.
W dniu 23.10.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
częściowo uwzględnił odwołania, a częściowo oddalił odwołania. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym.
Względem zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zaniechania odtajnienia części
oferty wykonawcy WASCO S.A. Zamawiający uznał wskazany zarzut za zasadny. WASKO
S.A. zastrzegł w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa wypełniony zał. Nr 4 do
SIWZ. Niniejszy załącznik stanowił Formularz cenowy wraz ze specyfikacją techniczną i po
wypełnieniu przez Wykonawców miał wskazywać zaoferowany przez nich sprzęt oraz
posiadające przez ten sprzęt parametry techniczne określone przez Zamawiającego jako
minimalne. WASKO S.A. utrzymał również to zastrzeżenie w stosunku do tego dokumentu
złożonego po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Złożenie dokumentu wynikało
z wprowadzonego przez Zamawiającego obowiązku i miało na celu wskazać ceny
jednostkowe oferowanego sprzętu po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Uwzględniając przedstawione przez Odwołującego orzecznictwo w zakresie
niezasadnego zastrzeżenia dokumentów w złożonej ofercie. Zamawiający stwierdził, że
uznaje bezprawność swojego postępowania w tym zakresie. Zamawiający nie podziela
również argumentacji Przystępującego do odwołania WASKO S.A. w zakresie wniesienia

odwołania po upływie terminu. Odwołujący dokonując badania ofert części jawnej nie mógł
znać decyzji Zamawiającego w zakresie ewentualnego odtajnienia części zastrzeżonej
oferty. Ponadto, Zamawiający nie poinformował Odwołującego o podtrzymaniu dokonanego
przez Przystępującego zastrzeżenia części oferty odrębnym pismem. Tym samym
Zamawiający uznaje zasadność przedstawionej przez Odwołującego argumentacji
i przywołanego orzecznictwa przyjmując prawo wniesienia odwołania od zaniechania
odtajnienia zastrzeżonej części oferty w terminie 10 dni od dnia otrzymania przez
Odwołującego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na powyższe
Zamawiający stwierdzi, że powróci do badania i oceny ofert i niezwłocznie dokona
odtajnienia zastrzeżonej części oferty.
Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji oraz składania nieprawdziwej
informacji. Zamawiający wnosił o oddalenie tego zarzutu jako niezasadnego z uwagi na
uznanie przez Zamawiającego zarzut dotyczącego bezprawnego zaniechania części oferty
Przystępującego. Powyższe stanowisko wynika z faktu, że Pzp nie przewiduje obowiązku
wykluczenia Wykonawcy lub odrzucenia oferty w przypadku niezasadnego zastrzeżenia
części oferty. Brak jest również takiego obowiązku w przypadku, gdy złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia na okoliczność wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
okażą się niewystarczające bądź sprzeczne z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa. W takim
przypadku, gdy Wykonawca zastrzeże jako tajemnice przedsiębiorstwa część oferty nie
stanowiącą takiej tajemnicy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający celem dochowania jawność postępowania powinien taka ofertę ujawnić
i udostępnić innym Wykonawcom. Ujawnienie zaś zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty znosi jej wadę i tym samym niemożliwe staje się ponawianie
zarzutu o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie, zaś zarzutu składania nieprawdziwych informacji brak jest dowodów, że
Przystępujący miał taki właśnie cel w zastrzeżeniu części swojej oferty. Dokonanie
powyższego mogło również być spowodowane błędnym zrozumieniem definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na
potwierdzenie powyższego zarzutu również sam Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, a tym samym Zamawiający do uznania go za zasadny w szczególności za fakt, że
odtajnienie zastrzeżonego dokumentu uczyni ten zarzut bezpodstawnym.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcy Sygnity
S.A. Na zarzut zaniechania oferty złożonej przez Sygnity S.A., Odwołujący wskazał cztery
zarzuty w zakresie, których Zamawiający uznaje jeden zarzut i wnosił o oddalenie
pozostałych.

Względem zarzutu 3A – tzn. obejmującego podanie przez Sygnity S.A. w zał. nr 4 do
SIWZ wyłącznie oferowanych produktów, a nie ich ilości – co według Odwołującego było
wymagane i dotyczyło: a) dla oprogramowania Commvault należało zaoferować 20 szt.
licencji; b) dla oprogramowania: Windows Serwer 2012 DataCenter należało zaoferować
odpowiednio 4 szt. licencji. Względem pierwszej kwestii Zamawiający wnosił o oddalenie
zarzutu. Zamawiający wymagał podania producenta oraz modelu serwera backupu oraz
opcjonalnej półki dyskowej i jednocześnie nie wymagał podania nazwy oraz ilości licencji dla
oprogramowania backupowego. Brak wymogu wskazania ilości licencji wynikał z faktu, iż
dostępne na rynku tego typu oprogramowania mają różny model licencjonowania.
Wpisywanie w zał. nr 4 do SIWZ wersji oprogramowani i ilości licencji było dokonywane
przez Wykonawców we własnym zakresie i w żaden sposób nie wynikało z wymogów
Zamawiającego. Przywołać należy samą konstrukcje zał. nr 4 do SIWZ, w którym nie
przewidziano wyodrębnionego pola do wpisania powyższych danych, Zamawiający w tabeli
„wymagania funkcjonalne” dokładnie opisał wymogi stawiane systemowi backupu.
Wymaganą ilość licencji definiuje zał. nr 3 do SIWZ pkt 2.3: „Dla wykonywania kopii zgodnie
z powyższymi wymaganiami konieczne jest dostarczenie wszystkich i kompletnych licencji
nieograniczonych czasowo. Jeżeli jakakolwiek z wymaganych licencji jest limitowana
w zależności od pojemności to powinna ona zapewnić ona obsługę co najmniej 20 TB
danych źródłowych”. Zwrócenie się o wyjaśnienie do Sygnity S.A. wynikało z badania oferty
przez Zmawiającego zorientowanej na sprawdzenie tej oferty w zakresie spełnienia
wymogów odnośnie przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ. Celem udowodnienia
zasadności swojego zarzutu Odwołujący wskazuje oprogramowani oraz ilość licencji, które
jednak dotyczą oferty złożonej przez Odwołującego. Natomiast w ofercie Wykonawcy
Sygnity S.A. zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami zostało zaoferowane oprogramowanie
spełniające wymogi Zamawiającego. Wykonawca nie podał ilości licencji bowiem
Zamawiający nie zwrócił się o to w prośbie o złożenie wyjaśnień, a obowiązek ich podania
nie wynikał z zapisów SIWZ. Względem drugiej kwestii, Zamawiający wnosił o oddalenie
zarzutu. Zamawiający wymagał podania producenta, nazwy oraz wersji systemu
operacyjnego. Zamawiający nie wymagał podania ilości, gdyż wymaganą ilość definiuje
tabela: „Wymagania techniczne” zał. nr 4 do SIWZ pkt 5: „Licencje pozwalające instalowanie
nieograniczonej ilości systemów operacyjnych na 4 fizycznych modułach serwerowych (po 1
licencji na moduł serwerowy).”.
Względem zarzutu 3B – odnośnie odrzucenia oferty złożonej przez Sygnity S.A. oraz
innych ofert nieodpowiadających treści SIWZ , które nie zaoferowały licencji vCenter Server
Heartbeat. Zamawiający uwzględnił zarzut. Uznał, że dodatkowy produkt VMware vCenter
Server Heartbeat jest niezbędny do spełnienia wymogu wysokiej dostępności komponentów

zarządzających w taki sposób, aby umożliw nieprzerwany dostęp do konsoli zarządzającej
w przypadku awarii pojedynczego modułu serwerowego. Wskazany wymóg stanowił
minimalny wymóg w zakresie przedmiotu zamówienia. W przypadku zaś zastosowania tylko
licencji VMware 5.x, 2CPU, ENT Plus + Center i użycia funkcjonalności High Availability –
wystąpienie awarii modułu serwerowego, na którym uruchomiony jest serwer zarządzający
vCenter, spowoduje krótkotrwała przerwę Center z uwagi na czas potrzebny na
uruchomienie Center na innym module serwerowym.
Względem zarzutu 3C – dotyczącego braku wyjaśnienia i odrzucenia oferty złożonej
przez Sygnity S.A. z powodu braku podania oferowanego przełącznika FC oraz braku szafy
rack. Zamawiający oddalił zarzut. Wskazał, że nie wymagał w zał. Nr 4 do SIWZ w pkt 2 i 3
podania producenta i modela oferowanego przełącznika FC, a także w zała. Nr 4 do SIWZ
pkt
3
podania
producenta
i
modela
oferowanego
przełącznika
szafy
rack.
Oferowane elementy maja spełniać wymagania opisane w tabelach wymagań technicznych.
Zamawiający również nie wymagał wyspecyfikowania czy oferowane przełączniki FC są
wbudowane w macierz dyskową, czy też są to urządzenia niezależne.
Względem zarzutu 3D – nieodrzucenia oferty Sygnity S.A. pomimo braków takich
samych jak w ofercie Wykonawcy Andra Sp. z o.o. Zamawiający oddalił zarzut. Wyjaśnił, że
odrzucenie oferty Andry Sp. z o.o. nastąpiło ze względu na zaoferowanie oprogramowania
MS Windows Serwer 2012 bez dodatkowego programowania zarządzającego. W efekcie
zaoferowany produkt nie spełnia wszystkich wymagań podanych w zał. nr 4 do SIWZ pkt 5
tabela: „ wymagania funkcjonalne” pkt 2 i 3. Brak dodatkowego oprogramowania wpływa na
efektywne, elastyczne oraz zautomatyzowane zarządzanie, które jest ważne w tak
rozbudowanym środowisku serwerowym. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający
zwrócił się do Andry Sp. z o.o., czy w swojej ofercie przewiduje dodatkowe oprogramowania.
W odpowiedzi w/w firma potwierdziła zaoferowanie tylko systemu operacyjnego Microsfot
Windows Serwer 2012 Datacenter. Oferta Andry Sp. z o.o. została odrzucona ze względu
na brak wyżej wskazanego oprogramowania zarządzającego. Natomiast Sygnity S.A.
w odpowiedzi na zapytanie, oświadczył, że w ofercie uwzględnił wymagane dla
funkcjonalności systemu oprogramowanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności zał. nr 3 do SIWZ oraz zał. nr 4 do SIWZ (aktualne po modyfikacji
z dnia 12.08.2013 r.), informacją dot. SIWZ oraz załączników z dnia 30.07.2013 r.,
odpowiedziami na pytania – pismo z dnia 12.08.2013 r. oraz 26.08.2013 r., ofertą
WASCO S.A. oraz Sygnity S.A., wnioskiem o wgląd z dnia 10.09.2013 r., wezwaniem

WASCO S.A. z dnia 16.09.2013 r. w zakresie podstaw do zastrzeżenia części jej oferty,
wyjaśnieniami z dnia 17.09.2013 r., wezwaniem do wyjaśnień treści ofert Sygnity S.A.
i Andra Sp. z o.o. – oba z dnia 17.09.2013 r., protokołem Komisji Przetargowej z dnia
17.09.2013 r., wyjaśnieniami Sygnity S.A. z dnia 19.09.2013 r. oraz Andry Sp. z o.o.
także z dnia 19.09.2013 r., protokołem Komisji Przetargowej z dnia 23.09.2013 r.,
wnioskiem o wgląd z dnia 25.09.2013 r. wystosowanym przez Odwołującego,
odpowiedzią Zamawiającego z dnia 25.09.2013 r., adnotacją o wglądzie w dniu
01.10.2013 r., wezwaniem Zamawiającego z dnia 27.09.2013 r. o przedłożenie
formularza ofertowego po aukcji elektronicznej względem WASCO S.A., pismem
WASCO S.A. z dnia 01.10.2013 r. złożonym wraz z ponowionym formularzem
ofertowym po aukcji elektronicznej, niniejszym zastrzeżonym również formularzem
ofertowym, pismem Odwołującego z dnia 01.10.2013 r. w zakresie niezgodnego
z prawem zastrzeżenia jawności części oferty WASCO S.A., informacją o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 02.10.2013 r., wnioskiem o wgląd z dnia 03.10.2013 r.,
adnotacja o wglądzie z dnia 04.10.2013 r., odwołaniem, przystąpieniami, pismem
procesowym Przystępującego z dnia 18.10.2013 r. oraz z 28.10.2013 r., odpowiedzią na
odwołanie, pismem procesowym Przystępującego z dnia 24.10.2013 r. oraz ekspertyzą
Politechniki Śląskiej z dnia 22.10.2013 r. (wraz z prośbą o nią z dnia 20.10.2013 r.)
/stanowiącymi tajemnice przedsiębiorstwa – w pierwszym wypadku fragment ze str. 3,
ostatnie zdanie akapitu pod lit. c/ złożonymi na rozprawie przez Przystępującego,
korespondencją Odwołującego z Zamawiającym prowadzona w dniu 25.10.2013 r.
/w sprawie udostępnienia utajnionej części oferty WASKO S.A., po uznaniu
w odpowiedzi na odwołanie bezzasadności tego utajnienia), korespondencją
e-mailową Odwołującego z VMware Inc, wydrukiem karty produktu VMware Center
Server Heartbeat w oryginale wraz z tłumaczeniem na język polski, wydrukiem karty
katalogowej EMC Symmetrix VMax 10 K w oryginale wraz z tłumaczeniem na język
polski, wydrukiem ze strony internetowej parametrów technicznych – PowerVault MD
1200 złożonymi na rozprawie przez Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczenia, jak
i stanowiska stron oraz Przystępującego (WASCO S.A., drugi nieobecny) złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutu. W przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, oferta
Przystępującego oraz Sygnity S.A. będzie podlegała odrzuceniu, co skutkowałoby nie
ważnością przeprowadzonej aukcji elektronicznej i wyborem oferty najkorzystniejszej bez jej

przeprowadzania, w konsekwencji Odwołujący ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Względem wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 182 ust. 3 Pzp, Izba
oddaliła powyższy wniosek. W pierwszym zakresie (co do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa) podnosząc, że w piśmie wyznaczającym termin na wgląd do jawnej części
ofert na dzień 30.09.2013 r. Zamawiający nie określił wprost jaką część ofert uznaje za
zastrzeżoną. W konsekwencji dopiero w dniu 01.10.2013 r. Odwołujący miał możliwość
powzięcia faktycznej informacji w tym zakresie. Odnośnie kwestii drugiej (zarzuty wobec
oferty Sygnity S.A.), Izba nie przeczy brzmieniu przepisu przywołanego przez
Przystępującego, jednakże stosowna informacja, będąca podstawą do wniesienia środka
ochrony prawnej, winna pochodzić od Zamawiającego, nie zaś zostać pobrana z portalu
UZP. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że możliwość zapoznania się z treścią złożonych
ofert Odwołujący uzyskał dopiero w dniu 01.10.2013 r. – nie należy więc tych okoliczności
traktować rozłącznie. Nie bez znaczenia pozostaje także kwestia tego rodzaju, że
w dniu 01.10.2013 r. Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie informacji dotyczących
formularza złożonego po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Mimo bowiem, oczywistej
okoliczności, że nie dotyczyło to formularza złożonego przed przeprowadzeniem aukcji (a ten
ostatni jest objęty odwołaniem), niewątpliwie także stanowi przejaw kompleksowego badania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, tym bardziej
wobec zbieżności treści obu formularzy.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2398/13, postanowień SIWZ, w tym w szczególności zał. nr 3 do SIWZ oraz zał. nr 4 do
SIWZ (aktualne po modyfikacji z dnia 12.08.2013 r.), informacji dot. SIWZ oraz załączników
z dnia 30.07.2013 r., odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 12.08.2013 r. oraz 26.08.2013 r.,
oferty WASCO S.A. oraz Sygnity S.A., wniosku o wgląd z dnia 10.09.2013 r., wezwania
WASCO S.A. z dnia 16.09.2013 r. w zakresie podstaw do zastrzeżenia części jej oferty,
wyjaśnień z dnia 17.09.2013 r., wezwania do wyjaśnień treści ofert Sygnity S.A.
i Andra Sp. z o.o. – oba z dnia 17.09.2013 r., protokołu Komisji Przetargowej z dnia
17.09.2013 r., wyjaśnień Sygnity S.A. z dnia 19.09.2013 r. oraz Andry Sp. z o.o. także z dnia
19.09.2013 r., protokołu Komisji Przetargowej z dnia 23.09.2013 r., wniosku o wgląd z dnia
25.09.2013 r. wystosowanego przez Odwołującego, odpowiedzi Zamawiającego z dnia
25.09.2013 r., adnotacji o wglądzie w dniu 01.10.2013 r., wezwania Zamawiającego z dnia
27.09.2013 r. o przedłożenie formularza ofertowego po aukcji elektronicznej względem
WASCO S.A., pisma WASCO S.A. z dnia 01.10.2013 r. złożonym wraz z ponowionym

formularzem ofertowym po aukcji elektronicznej, niniejszego zastrzeżonego również
formularza ofertowego, pisma Odwołującego z dnia 01.10.2013 r. w zakresie niezgodnego
z prawem zastrzeżenia jawności części oferty WASCO S.A., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 02.10.2013 r., wniosku o wgląd z dnia 03.10.2013 r., adnotacji
o wglądzie z dnia 04.10.2013 r., odwołania, przystąpienia, pisma procesowego
Przystępującego z dnia 18.10.2013 r. oraz z 28.10.2013 r., odpowiedzi na odwołanie, pisma
procesowego Przystępującego z dnia 24.10.2013 r. oraz ekspertyzy Politechniki Śląskiej
z dnia 22.10.2013 r. (wraz z prośbą o nią z dnia 20.10.2013 r.) /stanowiącymi tajemnice
przedsiębiorstwa – w pierwszym wypadku fragment ze str. 3, ostatnie zdanie akapitu pod lit.
c/ złożonymi na rozprawie przez Przystępującego, korespondencji Odwołującego
z Zamawiającym prowadzonej w dniu 25.10.2013 r. /w sprawie udostępnienia utajnionej
części oferty WASKO S.A., po uznaniu w odpowiedzi na odwołanie bezzasadności tego
utajnienia), korespondencji e-mailowej Odwołującego z VMware Inc, wydruku karty produktu
VMware Center Server Heartbeat w oryginale wraz z tłumaczeniem na język polski, wydruku
karty katalogowej EMC Symmetrix VMax 10 K w oryginale wraz z tłumaczeniem na język
polski, jak i wydruku ze strony internetowej parametrów technicznych – PowerVault MD 1200
złożonymi na rozprawie przez Odwołującego.

Względem pisma procesowego Przystępującego z dnia 24.10.2013 r. oraz
ekspertyzy Politechniki Śląskiej z dnia 22.10.2013 r. (wraz z prośbą o nią z dnia
20.10.2013 r.) /stanowiącymi tajemnice przedsiębiorstwa – w pierwszym wypadku fragment
ze str. 3, ostatnie zdanie akapitu pod lit. c/ złożonymi na rozprawie przez Przystępującego
w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 Nr 48, poz. 280 i Dz.
U. z 2013 r. poz. 232), Izba dopuściła jako dowód w sprawie, choć fragment zastrzeżony
oraz ekspertyza co do istoty nie mają one znaczenia dla przedmiotu sporu, bowiem nie było
zarzutów w odwołaniu wobec oferty WASCO S.A. w zakresie zgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ. Izba dalsze stanowisko w zakresie braku tych zarzutów
przedstawi w dalszej części uzasadnienia. Do pozostałych dowodów Izba odniesie się
w dalszej części uzasadnienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego (WASCO S.A., drugi
nieobecny)
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu:

Informacje istotne dla przedmiotu zamówienia zawiera zał. nr 3 i 4 do SIWZ. Zał. nr 3
do SIWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. od 1 do 18) o charakterze
koncepcyjnym. Z kolei zał. nr 4 do SIWZ (str. od 1-31) – to formularz cenowy – specyfikacji
technicznej, który wypełniony i podpisany należało złożyć wraz z ofertą. W ust. 4 System
backupu dyskowego – str. 19-23 zał. nr 4. W ust. 5 Oprogramowanie do zarządzania
zasobami IT (str. od 32-38). W ust.1 pkt 1.4 System wirtualizacji (str. 7-10). W ust. 2 Macierz
dyskowa podstawowa w PCPD i 3 Macierz dyskowa podstawowa w ZCPD przełączniki FC
(str. 11 oraz 15) oraz szafa rack (str. 16). Nadto, wskazano wprost szafę rack w ust.1 pkt 1.3
(str. 6-7).
W ramach oferty WASCO S.A. zastrzegło formularz cenowy – specyfikacji
technicznej, stanowiący wypełniony i podpisany załącznik nr 4 do SIWZ (a zarazem
będącego załącznikiem nr 3 oferty WASKO S.A.). Odwołujący złożył pierwszy wniosek
o wgląd w dniu 10.09.2013 r. Zamawiający wezwał WASCO S.A. – pismo z dnia
16.09.2013 r. do wyjaśnień w zakresie podstaw do zastrzeżenia części jej oferty. Stosowne
wyjaśnienia zostały przekazane w ramach pisma z dnia 17.09.2013 r. Kolejny wniosku
o wgląd miał miejsce ze strony Odwołującego w dniu 25.09.2013 r. Odpowiedź
Zamawiającego miała miejsce w dniu 25.09.2013 r. stwierdzała, że wgląd będzie możliwy
30.09.2013 r. od godz. 9:00 do jawnych części ofert. Zgodnie z adnotacją – wgląd miał
miejsce w dniu 01.10.2013 r. W dniu 27.09.2013 r. Zamawiający wezwał o przedłożenie
formularza ofertowego po aukcji elektronicznej względem WASCO S.A. Pismo WASCO S.A.
zostało złożone w dniu 01.10.2013 r. wraz z ponowionym formularzem ofertowym po aukcji
elektronicznej zawierało także ponowne zastrzeżenie formularza ofertowego w analogicznej
części, jak poprzednio. Pismem Odwołującego z dnia 01.10.2013 r. dotyczyło z kolei
niezgodnego z prawem zastrzeżenia jawności części oferty WASCO S.A. Kolejny wniosek
o wgląd miał miejsce pismem z dnia 03.10.2013 r. Zgodnie z adnotacją wgląd miał miejsce
w dniu 04.10.2013 r.
Oferta Sygnity S.A. zawierała obowiązkowy wypełniony i jawny zał. nr 4 do SIWZ (str.
od 9-39 oferty). W ust. 4 System backupu dyskowego – str. 27-31 oferty. W ust. 5
Oprogramowanie do zarządzania zasobami IT (str. od 32-38 oferty). W ust.1 pkt 1.4 System
wirtualizacji (str. 15-19 oferty). W ust. 2 Macierz dyskowa podstawowa w PCPD i 3 Macierz
dyskowa podstawowa w ZCPD przełączniki FC (str. 19 oraz 23 oferty) oraz szafa rack (str.
24 oferty). Nadto, wskazano wprost szafę rack w ust.1 pkt 1.3 (str. 14-15 oferty). Wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień treści ofert Sygnity S.A. i Andra Sp. z o.o. – oba były z dnia
17.09.2013 r. Powyższe potwierdza także protokół Komisji Przetargowej z dnia 17.09.2013 r.
Wyjaśnień Sygnity S.A. miały miejsca w dniu 19.09.2013 r., a Andry Sp. z o.o. także w dnia

19.09.2013 r. Protokołu Komisji Przetargowej z dnia 23.09.2013 r. powyższe potwierdza, jak
i określa stanowisko Zamawiającego odnośnie treści obu wyjaśnień i ich skutek co do treści
ich ofert.
Nadto Izba przywołuje postanowienia SIWZ przywołane przez Zamawiającego
w ramach odpowiedzi na odwołanie dotyczące tak zał. nr 3 do SIWZ oraz zał. nr 4 do SIWZ.
Przywołane w ramach odpowiedzi na odwołanie rysunki (będące jej częścią) bazujące na
zał. nr 4 do SIWZ, w ocenie Izby także oddają istotę argumentacji Zamawiającego oraz
okoliczności, które Izba uznała za potwierdzone w toku rozpoznania zarzutów dotyczących
oferty Sygnity S.A. W zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego, a który
w ocenie Izby się nie potwierdził ważne jest postanowienie nr 49 ust.1 pkt 1.4 (str. 18-19 zał.
nr 4 do SIWZ oraz 18-19 oferty).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiajacego art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie ujawnienia pełnej treści oferty WASKO S.A. oraz odmowę
udostępnienia Wykonawcy treści tych ofert w zakresie zał. nr 3 do formularza ofertowego,
przygotowanego na podstawie zał. nr 4 do SIWZ, tudzież art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, że zał. nr 3 do formularza ofertowego firmy WASKO S-A. może być
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania
go za tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała ww. zarzuty za potwierdzone.

W ocenie Izby, zał. nr 4 do SIWZ, który w przeważającej części stworzony przez
Zamawiającego i był w dyspozycji wszystkich uczestników postępowania nie może mieć
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczność, że pewne jego elementy wymagają
wypełnienia poprzez podanie producenta i modelu urządzenia, tudzież producenta, nazwy,
wersji oprogramowania nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania jego twórczego,
koncepcyjnego charakteru. Przystępujący podnosił na rozprawie, że nie wymagał
Zamawiający przedłożenia koncepcji systemu, z kolei z pisma procesowego
Przystępującego z dnia 28.10.2013 r. wynika, że za taką koncepcje uznawał zał. nr 3 do
SIWZ. Naturalnie „dopasowanie” zaoferowanego asortymentu do wymagań Zamawiającego
ma pewien rodzaj pracy koncepcyjnej, ale w ocenie Izby, w tym stanie faktycznym, jest on
niewystarczający
do
uznania
zaistnienia
podstaw
do
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Sama możliwość zaoferowania różnego asortymentu spełniającego

wymogi Zamawiającego to za mało. Izba w tym zakresie kierowała się wyrokiem KIO z dnia
07.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1239/13 uznając niniejszy za adekwatny do przedmiotowego
stanu faktycznego.

Odnośnie przywołanych przez Odwołującego na rozprawie działań Zamawiającego
(korespondencja Odwołującego z Zamawiającym prowadzona w dniu 25.10.2013 r. /w
sprawie udostępnienia utajnionej części oferty WASKO S.A., po uznaniu w odpowiedzi na
odwołanie bezzasadności tego utajnienia), który mimo formalnego uwzględnienia
niniejszego zarzutu nie udostępnił oferty WASCO S.A. z jej zastrzeżonej części.
Koniecznym jest wskazanie, że Zamawiający miał prawo do czasu wydania wyroku przez
KIO nie udostępniać oferty WASCO S.A. w części zastrzeżonej, biorąc pod uwagę daleko
idące konsekwencje odtajnienia zastrzeżonej części.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiajacego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez
jego niezastosowanie względem oferty WASKO S.A., której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba
uznała ww. zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący nie udowodnił zaistnienia przesłanek do
uznania bezzasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jako czynu nieuczciwej
konkurencji.

W przypadku bezpodstawnego zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa i stwierdzenia, że informacje objęte zastrzeżeniem nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien uznać zastrzeżenie za bezskuteczne i ofertę w tym
zakresie odtajnić. Zamawiający nie ma prawa na tej podstawie odrzucić oferty wykonawcy
(SN w uchwale z 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05). Wynika to z tego, że nawet
negatywna weryfikacja prawdziwości stanowiska wykonawcy w przedmiocie statusu
zastrzeżonych informacji nie powoduje per se spełnienia się przesłanek odrzucenia oferty
określonych w art. 89 ust. 1 Pzp. W szczególności, niedozwolone jest w przypadku
nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę traktowanie jego
oferty jako niezgodnej z ustawą, co stanowiłoby przesłankę odrzucenia oferty zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 1 Pzp, ani uznawanie tego zastrzeżenia jako czynu nieuczciwej konkurencji, co
stanowiłoby przesłankę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. O spełnieniu
tych przesłanek nie może bowiem świadczyć subiektywny stan wiedzy i świadomości
wykonawcy co do charakteru zastrzeżonych informacji, ale obiektywne okolicznościświadczące odpowiednio o niezgodności oferty z ustawą lub o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji. Przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odnosi się bowiem wyłącznie do
sytuacji, w których złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w szczególności
polegający na uzgodnieniu przez konkurujących wykonawców treści swoich ofert) i nie

można tej przesłanki odnosić do innych okoliczności niedotyczących złożenia samej oferty,
w tym do niedozwolonych czynności wykonawcy pozostających w związku ze złożeniem
oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
niewykluczenie wykonawcy WASKO S.A., który złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba oddaliła ww. zarzut.
Po pierwsze, Izba za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga
z dniu 19.07.2012 r., sygn. akt: o sygn. akt. IV Ca 683/12 stwierdza, że wykluczenie
w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji ma: „(…) zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i -zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie
tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji
było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze
uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej
informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia
z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa.
Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej
wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. (…)”.
Nadto,: „(…) przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy, nie można pomijać istnienia w obrocie prawnym Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia
30 kwietnia 2004 r.). Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa krajowego Państwa
Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego. Przepis art. 45 ust. 2
lit. g) w/w Dyrektywy, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy
wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Stanowi on
bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych
informacji". Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też nie, będzie zależała od
Zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie obiektywnych czynników.
Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy; nie
będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.(..)”. „(…) celem regulacji

zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie świadcząc
nieprawdę wprowadzają w błąd Zamawiającego co do informacji mających znaczenie dla
wyniku prowadzonego postępowania, nie jest natomiast takim celem eliminowanie
z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy nieświadomie podali informacje
niezgodne z rzeczywistością - i których zamiarem nie było wprowadzenie w błąd
Zamawiającego. Nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie (jak wykonawcy w sprawie
niniejszej) z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie informacje nieprawdziwe
z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie było celem
ustawodawcy wprowadzenie obowiązku automatycznego wykluczenia z postępowania
każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje - bez względu na przyczyny.
(…)”. Nadto, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII
Ga 420/09) podnosi, że: „(…) wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu
(aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie
miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik postępowania.”. W ocenie Izby,
Wykonawca w tym zakresie nie wykazał powyższego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutów dotyczących treści oferty Sygnity S.A., których uznanie skutkuje
odrzuceniem jej oferty, czyli naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Sygnity S.A., z uwagi na to, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada
treści SIWZ, Izba uznaje wszystkie wyspecyfikowane w dalszej części zarzuty za
niepotwierdzone.

Nadto, Izba stwierdza, że mimo zawarcia w odwołaniu sformułowania wskazującego,że niniejszy zarzut dotyczy także innych ofert, Odwołujący użył stwierdzenia:
„(…)ewentualnie innych ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ”. Powyższe jest
niewystarczającą podstawą do uznania, że niniejsze zarzuty dotyczą także oferty WASCO
S.A. Odwołujący dopiero na rozprawie dokonał de facto sprecyzowania, że dotyczy to oferty
Przystępującego, czyli dokonał niedopuszczalnego rozszerzenia odwołania, jak i zarzutu na
ofertę WASCO S.A. (art. 192 ust. 7 Pzp). Argumentacje Odwołującego z rozprawy w tym
zakresie, Izba uznała za nieprzekonywującą i raczej o charakterze polemicznym. Należy
bowiem stwierdzić, że odwołanie wyraźnie precyzuje zarzuty wobec oferty WASCO S.A.
i Sygnity S.A., działanie Odwołującego z rozprawy wyczerpuje w konsekwencji znamiona art.

192 ust. 7 Pzp.

Dodatkowo, Izba nie może nakazać, wnioskowanego na rozprawie, uznania za
wiążące dla Zamawiającego rozstrzygnięcia zapadłego w niniejszym orzeczeniu względem
oferty Sygnity S.A. także wobec oferty WASCO S.A. Każdorazowo Zamawiający, w tym
zakresie musiałby dokonać samodzielnej oceny (w ramach powtórzonej czynności badania
i oceny złożonych ofert), Izba nie miałaby podstaw do związania Zamawiającego w tym
zakresie „swoim” wyrokiem. Nadto, przysługiwałby także środek ochrony prawnej, jak
i prawo Przystępującego do obrony swojej oferty.

Względem braku interesu w podnoszeniu zarzutów wobec oferty Sygnity S.A.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdza, że nie uznaje możliwości rozpatrywania interesu we
wnoszeniu odwołania w odniesieniu do poszczególnych zarzutów, w tym wypadku wobec
zarzutów dotyczących oferty Sygnity S.A. Przywołując w tym zakresie wyrok KIO z dnia
05.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2911/12, sygn. akt: KIO 2914/12, sygn. akt: KIO 2915/12,
sygn. akt: KIO 2917/12: „(…) art. 179 ust. 1 ustawy stanowi przesłankę materialnoprawną
dopuszczalności odwołania i jest badana przed rozpoznaniem zarzutów merytorycznych.
Przesłanka ta nie stanowi o istnieniu interesu w podnoszeniu konkretnego zarzutu
odwołania, ani o możliwości zaistnienia szkody w związku z konkretnym naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy. W tym stanie rzeczy nie można podzielić argumentacji
zamawiającego i przystępującego Infovide, że art. 179 ust. 1 ustawy daje podstawę prawną
do oddalenia zarzutu. Przepis ten stanowi wyłącznie podstawę oddalenia odwołania
w całości w sytuacji, gdy wobec żadnego z zarzucanych zamawiającemu naruszeń przez
odwołującego nie da się przypisać jednoczesnego spełniania przesłanki interesu
w uzyskaniu zamówienia i poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego. Inaczej mówiąc wystarczy jeden zarzut kumulujący interes i szkodę by
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu w całości. (…)”. Po drugie, odnosząc się
merytorycznie do stanowiska Przystępującego, Izba podziela generalnie argumentacje
Odwołującego. Nie można zapomnieć, że oferta Sygnity S.A. nie była forlanie odrzucona,
a z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wynika jednoznacznie, że mimo
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej – nie brała w niej udziału. W konsekwencji
mimo najdroższego charakteru zaoferowanej ceny, w interesie odwołującego było dążenie
do jej wyeliminowania, gdyż skutkowałoby to zmniejszeniem uczestników biorących udział
w postępowaniu przetargowym i w powiązaniu z zarzutami wobec oferty WASCO S.A. mogło
skutkować zmniejszeniem liczby Wykonawców poniżej 3 co skutkowałoby nieważnością
prowadzonej aukcji elektronicznej i automatycznym wyborem oferty najkorzystniejszej bez jej
przeprowadzenia.

Odnosząc się generalnie do zarzutów dotyczących oferty Sygnity S.A. należy

podnieść, że zasadnie wskazywał Przystępujący na kwestie różnego poziomu
szczegółowości wypełnienia zał. nr 4 do SIWZ w różnych jego fragmentach, jak i kwestie
zasadniczą, tj. braku możliwości oparcia podstaw odrzucenia oferty Sygnity S.A. na tych jego
elementach, a ściśle brakach, które SA brakami tylko w ocenie Odwołującego, gdyż nie
wynikał obowiązek ich podania z postanowień SIWZ.

W ocenie Izby, problem wynikał z przyjętego przez Zamawiającego schematu zał. nr
4 do SIWZ, gdyż w jego ramach Zamawiający wymagał np. podania generalnego
producenta, modelu systemu backupu dyskowego (str. 19 i 20 zał. nr 4 do SIWZ)
spełniającego poniżesz wyspecyfikowane wymagania minimalne raz np. podając ilość (str.
20 zał. nr 4 do SIWZ), a raz zostawiając możliwość jej wskazania (str. 19 zał. nr 4 do SIWZ).
Podobnie wskazania producenta i modelu macierzy dyskowej zapasowej ZDPD „spełniający
poniższe wymagania minimalne” (str. 15 zał. nr 4 do SIWZ), w tym zakresie przełączników
FC, jak i szafy rack, tudzież producenta i modelu macierzy dyskowej podstawowej w PCPD
„spełniające poniższe wymagania minimalne” (str. 11 zał. nr 4 do SIWZ), w tym zakresie
przełączników FC. W konsekwencji nie wymagała za każdym razem podania producenta
i modelu wszystkich modułów – odrębnych urządzeń, skoro ograniczył się do wymogu
podania producenta i modelu urządzenia podstawowego, który miał spełniać podane poniżej
wymagania, czyli tworzyć kompatybilna całość. Stanowisko Odwołującego, że należało
podać nazwy – producenta i modelu – wszystkich modułów np. przełączników FC i szafy
rack jest jedną z możliwych interpretacji postanowień SIWZ, choć w ocenie Izby, odwołanie
do parametrów poniżej może prowadzić do wniosku, że całe przedstawione na rozprawie
stanowisko to nadinterpretacja. Należy zwrócić uwagę, że w innym fragmencie zał. nr 4 do
SIWZ, gdy Zamawiający wymagał podania producenta i modelu szafy rack (wprost na to
wskazywał – str. 6 zał. nr 4 do SIWZ). W rezultacie Izba przychyla się do stanowiska
Zamawiającego w zakresie przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, że nie było
wymogu przedstawienia nazwy i ilości oprogramowania backupowego, tudzież nie było
wymogu podania ilości systemów operacyjnych notabene – ilość była narzucona w ramach
wymagania technicznego (str. 24 zał. nr 4 do SIWZ). Podobnie sytuacja miała miejsce
względem przełączników FC i modelu szafy rack w kwestionowanych fragmentach zał. nr 4
do SIWZ.

Względem zarzutu, który uznała Zamawiający, Izba po analizie postanowień SIWZ
i argumentacji z rozprawy zmuszona jest zanegować zasadność takiego działania. Należy
bowiem wskazać na przyjęty poziom szczegółowości ust.1 pkt 1.4 system wirtualizacji –
producent, nazwa, wersja (str. 7 zał. nr 4 do SIWZ). Izba nie neguje, ze przedmiotowo owa
dodatkowa licencja jest wymagana i stanowi oddzielny licencjonowany produkt, ale
przyjecie, że wskazanie takie jak miało miejsce jest niewystarczające w ofercie Sygnity S.A.

i skutkuje nie zaoferowaniem owej dodatkowej licencji jest niczym nieuzasadnione. Biorąc
bowiem pod uwagę zapis: „spełniający poniższe wymagania minimalne” w tym kwestie
wymogu 49. Można równie dobrze przyjąć, że Wykonawca nie wymienił, jej z nazwy, gdyż
uznał, że miał podać produkt podstawowy, zaś licencje dodatkową i tak musi zapewnić dla
spełnienia wymogu 49. Izba wskazuje, że ewentualne wezwanie do wyjaśnień, w tym
zakresie, mogło skutkować taką właśnie odpowiedzią, na takiej samej zasadzie jak
wyjaśnienia udzielone przez Sygnity S.A. w innej kwestii. Wskazanie bowiem z nazwy nie
stanowiłoby rozszerzenie przedmiotu zamówienia, oferty, lecz wyjaśnienie sensu stricte –
wobec takiej, a nie innej konstrukcji zał. nr 4 i sformułowania: „spełniający poniższe
wymagania minimalne”. Taka sytuacja miała miejsce w zakresie zarzutu dotyczącego barku
wskazania dodatkowego oprogramowania zarządzającego, Zamawiający uznał, że
wyjaśnienia potwierdziły, to co jest zaoferowane i zagwarantowane w ofercie, z uwagi na
przyjętą konstrukcje zał. nr 4 do SIWZ. W ocenie Izby, Odwołujący błędnie założył, że jego
sposób wypełnienia zał. nr 4 do SIWZ jest jedynym możliwym i zbagatelizował oczywiste
i jednoznaczne postanowienia SIWZ, skutkujące tym, że jego sposób wypełnienia zał. nr 4
do SIWZ jest szerszy niż było to konieczne. Niewątpliwie zbrakło w tym zakresie pytań ze
strony Odwołującego.

Odnośnie dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego (korespondencji
e-mailową Odwołującego z VMware Inc, wydruku karty produktu VMware Center Server
Heartbeat w oryginale wraz z tłumaczeniem na język polski, wydruku karty katalogowej EMC
Symmetrix VMax 10 K w oryginale wraz z tłumaczeniem na język polski oraz wydruku ze
strony internetowej parametrów technicznych – PowerVault MD 1200), to są one bez
znaczenia dla przedmiotu sporu – tzn. zarzutów wobec oferty Sygnity S.A., gdyż de facto
przedmiotem sporu jest wymagany sposób szczegółowości wypełnienia zał. nr 4 do SIWZ,
w ramach którego miały być zapewnione określone funkcjonalności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w zakresie w jakim oferta firmy Andra Sp. z o.o. została odrzucona, podczas gdy oferta
Sygnity S.A. zawiera te same braki oferty, a dodatkowo dalsze uchybienia wskazujące, iż
treść oferty Sygnity S.A. nie odpowiada treści SIWZ, Izba oddaliła niniejszy zarzut.

W tym zakresie, Izba przywołuje stanowisko przedstawione przy rozpatrywaniu
poprzedniego zarzutu. Przy czym, Izba podziela dodatkowo stanowisko Zamawiającego
z rozprawy, że wyjaśnienia udzielone przez Sygnity S.A, były pełniejsze i od wyjaśnień

Andra Sp. z o.o., wszelkie wiec konsekwencje z tego wynikające ponosi dany Wykonawca.
Mimo bowiem, takich a nie innej treści zał. nr 4 do SIWZ Zamawiający ma prawo poznać, co
zostało zaoferowane w zakresie rzeczywistej realizacji postawionych wymogów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp - poprzez
niezgodne z Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznała niniejszy zarzut za
potwierdzony.

Jednocześnie wobec, uznania, że Zamawiający nieprawidłowo zweryfikował
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa u Przystępującego, czym naruszył art. 8 ust. 1
w zw. z ust. 3 Pzp, tudzież art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, ze wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił
z naruszeniem zasady jawności postępowania określonej w art. 8 ust.1 Pzp, w tej sytuacji
konieczne stało się zadośćuczynienie żądaniu odwołania i nakazanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W konsekwencji wobec uwzględnienia odwołania w zakresie wskazanym powyżej,
Izba uznała także za potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przy ocenie oferty pozostałych wykonawców, w których załącznik do
formularza ofertowego przygotowany na podstawie zał. nr 4 do SIWZ jest dokumentem
jawnym.

Odnośnie art. 192 ust. 2 Pzp. Izba stwierdza za wyrokiem KIO z dnia 05.12.2012 r.,
sygn. akt: KIO 2911/12, sygn. akt: KIO 2914/12, sygn. akt: KIO 2915/12, sygn. akt: KIO
2917/12: „(…) O kompetencjach Izby w ramach poszczególnych zarzutów odwołania stanowi
art. 192 ustawy, a co do oddalenia zarzutu – art. 192 ust. 2 ustawy pozwalający na
oddalenie odwołania, gdy stwierdzone naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
nie ma wpływu lub nie może istotnego wpływu na wynik postępowania, ale również art. 192
ustawy odnosi się do odwołania jako całości, stąd w sytuacji gdy potwierdza się wyłącznie
jeden zarzut odwołania, odwołanie należy uwzględnić, o ile nie zachodzi okoliczność
przewidziana w art. 192 ust. 2 ustawy.(…)”. Przedmiotowe odwołanie zostało uwzględnione,
gdyż wobec braku możliwości weryfikacji treści oferty WASCO S.A. trudno jest uznać, że jej
odtajnienie nie ma lub nie może mieć żadnego wpływu na wynik. Jednocześnie wobec braku
na tym etapie skutecznych zarzutów wobec oferty WASCO S.A., których konsekwencją

byłoby jej odrzucenie , jak i wobec oddalenia zarzutów względem oferty Sygnity S.A., Izba
nie nakazywała unieważnienia aukcji elektronicznej.

Na marginesie, Izba wyjaśnia, że nie nakazywała udostępnienia formularza
przedłożonego przez WASCO S.A. po aukcji elektronicznej, jako nie objętego zakresem
odwołania. Przy czym, w jego wypadku Zamawiający winien wziąć pod uwagę, na zasadzie
analogii, zbieżność treści obu formularzy, tj. Formularza cenowego – specyfikacji
technicznej, stanowiącego wypełniony i podpisany załącznik nr 4 do SIWZ (a zarazem
będącego załącznikiem nr 3 oferty WASKO S.A.) oraz formularza przedłożonego po aukcji.
Jedyna różnica wynika z przeprowadzonej akcji elektronicznej.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27