rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2402/13
KIO 2402/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2013 r. przez
wykonawcę
Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp.
z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2013 r. przez
wykonawcę
Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp.
z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-
Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę
Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-Osiedle, ul.
Obornicka 46, 62-005 Owińska na rzecz Miejskiego Zakładu Komunikacji w
Toruniu Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toruń kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2402/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup taboru tramwajowego
niskopodłogowego wraz z dostawą specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu
eksploatacyjno - naprawczego oraz dostosowaniem zajezdni tramwajowej do obsługi taboru
niskopodłogowego w ramach projektu pn. „Integracja systemu transportu miejskiego wraz z
zakupem taboru tramwajowego w Toruniu - BiT-City”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S 107-183715 z dnia 5
czerwca 2013 r. Odwołujący Solaris Bus & Coach S.A. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, wyborze oferty spółki:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., jako najkorzystniejszej, pomimo istniejących
przesłanek uzasadniających wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechaniu
wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo istniejących przesłanek
uzasadniających konieczność zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, zaniechaniu poprawienia oferty złożonej przez
Odwołującego w trybie oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo istnienia podstaw do jej
poprawienia, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszenie przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo istniejących przesłanek uzasadniających konieczność
zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie poprawienia oferty złożonej przez Odwołującego w trybie oczywistej omyłki
rachunkowej, pomimo istnienia podstaw do jej poprawienia, naruszenie przepisu art. 91 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niedokonanie wyboru w postępowaniu
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru
ofert oraz powtórzenie tych czynności, nakazanie Zamawiającemu zwrócenie się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego: Solaris Bus
& Coach S.A. Dodatkowo Odwołujący wniósł o
wyłączenie jawności rozprawy w części
obejmującej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, na podstawie
art. 189 ust. 8 w zw. z art. 189 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zaznaczył, że zastrzeżone przez Odwołującego informacje mają charakter
dokumentacji technicznej i technologicznej, która posiada wartość gospodarczą dla
Odwołującego. Zawierają szczegółowe dane dotyczące konstrukcji pojazdu, jego
funkcjonalności, zastosowanych rozwiązań technicznych, wykorzystanych podzespołów oraz
ich konfiguracji. Odwołujący podkreślił, że wartość gospodarczą dla Odwołującego ma
dokumentacja jako całość, a więc kompletne rozwiązanie ofertowane konkretnemu
zamawiającemu. Zastrzeżenie dokumentacji technicznej pojazdu pozwala Odwołującemu na
ochronę jego interesów, uniemożliwiając jednocześnie ich wykorzystanie konkurentom na
potrzeby prowadzonej przez nich działalności. Przeważnie to różnice w konfiguracji
pojazdów decydują o wygranej lub przegranej w przetargu. Odwołujący wskazał, że o
wartości gospodarczej zastrzeżonych danych przesądza także wysoki koszt projektowania
pojazdów, prowadzenia odpowiednich testów czy uzyskiwania wymaganych pozwoleń.
Odwołujący podjął również niezbędne kroki zmierzające do zachowania w poufności danych
zamieszczonych w złożonej ofercie. Działania Odwołującego polegają w szczególności na:
organizacji pracy zespołu pracowników w sposób ograniczający dostęp do informacji tajnych
przede wszystkim poprzez nadawanie wybranym pracownikom uprawnień pozwalających na
dostęp do zasobów informatycznych zawierających informacje tajne, wprowadzeniu zakazu
korzystania z komputerów służbowych do celów innych niż związane z pracą ze względu na
ryzyko pozyskania informacji tajnych przez osoby trzecie, prowadzeniu monitoringu poczty
elektronicznej, zawieraniu z pracownikami oraz kontrahentami umów o zachowaniu
poufności.
Odwołujący wskazał także, że utajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego stanowi jedynie kontynuację działań
podjętych przez Odwołującego już przed i na etapie składania ofert. W złożonej ofercie w
sposób
wyraźny
oznaczone
zostały
bowiem
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego. Utajnienie technicznego fragmentu odwołania ma na celu
zapobiegnięcie
wypłynięciu
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa
Odwołującego do konkurencji Odwołującego, a także umożliwienie otwartego posługiwania
się rzetelną argumentacją na rozprawie.
Zamawiający w zawiadomieniu wykazał, iż: zaoferowane przez Odwołującego tramwaje nie
spełniają wymogów SIWZ w zakresie zdolności przewozowej tj. zaoferowanej nominalnej
liczby miejsc w tramwaju (liczby pasażerów którą tramwaje mogą maksymalnie pomieścić).
Nawet gdyby przyjąć iż zaoferowane tramwaje mogłyby pomieścić zaoferowaną liczbę
pasażerów, to nie spełniłyby one wymogów co do maksymalnego dopuszczalnego nacisku
na osie określanego Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia w §3 ust. 5.
Zdaniem Odwołującego złożona oferta spełnia wszelkie wymogi SIWZ, w szczególności w
zakresie możliwości przewozowych, a co za tym idzie sformułowany przez Zamawiającego w
tym zakresie zarzut jest całkowicie chybiony. W ocenie Odwołującego, nawet gdyby
Zamawiający natrafił na niejasności co do powyższego to powinien zwrócić się do
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 PZP o złożenie wyjaśnień co do wskazanej
problematyki.
Odwołujący podkreślił, że „Zdolność przewozowa", tj. maksymalna liczba pasażerów którą
mogą pomieścić oba oferowane typy tramwajów została prawidłowo podana w złożonej
ofercie Wykonawca zadeklarował nominalną liczę miejsc w wysokości 122 miejsc dla
tramwajów 3-członowych i 203 miejsc dla tramwajów 5-członowych. Zadeklarowane wartości
są zdecydowanie większe od wymaganych w SIWZ. Zamawiający żądał bowiem
zaoferowania odpowiednio co najmniej 115 miejsc dla tramwajów 3-członowych i 200 miejsc
dla tramwajów 5-członowych.
Odwołujący podkreślił, że podał w ofercie prawidłowo również „masę nieobciążonego (bez
pasażerów) tramwaju (w kg)" (str. 163 oferty, pkt. 1.4 tiret pierwszy). Wskazał, że na skutek
omyłki rachunkowej (matematycznej), nietrafnie obliczona została „masa tramwaju przy
nominalnym napełnieniu (przy 5 osobach na 1 m2) (w kg)", która podana została w pkt. 1.4
tiret drugi na str. 163 oferty Odwołującego.
Wskazał, że masę tramwaju przy nominalnym napełnieniu oblicza się poprzez dodanie do
masy tramwaju nieobciążonego, masy maksymalnej liczby pasażerów którymi dany pojazd
może zostać napełniony oraz masy motorniczego. Zgodnie z §3 ust. 6 Rozporządzenia
przyjmuje się, że średnia masa pasażera wynosi 68 kg, a masa motorniczego 75 kg.
Zgodnie z powyższym wskazaniem do prawidłowo podanej przez Odwołującego w ofercie
masy tramwaju nieobciążonego (bez pasażerów) wynoszącej odpowiednio 30.143 kg
dla
tramwaju 3-członowego i 44.312 kg
dla tramwaju 5-członowego (str. 163 oferty, pkt. 1.4 tiret
pierwszy) należało dodać masę pasażerów wraz z motorniczym przy nominalnym
napełnieniu. Podkreślił, że wskazana omyłka jest czysto rachunkowa (omyłka w obliczeniach
matematycznych), jest oczywista i możliwa do poprawienia w oparciu o dane zawarte w
samej ofercie. Bowiem jak już wskazano powyżej masę tramwajów przy nominalnym
napełnieniu można bez przeszkód obliczyć korzystając z podanych w ofercie informacji
dotyczących masy tramwajów nieobciążonych i dodając do nich wyliczoną zgodnie z
Rozporządzeniem masę pasażerów i motorniczego.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego powyższa omyłka nie
prowadzi również do przekroczenia maksymalnego dopuszczalnego nacisku na osie
wskazanego w Rozporządzeniu.
Przyrost masy tramwaju powoduje zwiększenie nacisku na osie tramwaju (nacisk ten wyrażą
się w kilo-newtonach [kN]). Zdaniem Odwołującego, nieuprawnione jest twierdzenie, że w
którymkolwiek przypadku dojdzie do przekroczenia maksymalnego dopuszczalnego nacisku
na oś określonego w Rozporządzeniu czyli 100 kN. Masa tramwaju nie rozkłada się
równomiernie na wszystkie osie i zależy od wielu czynników, w tym przede wszystkim od
rozkładu wolnej powierzchni w tramwaju, która zajęta będzie przez pasażerów. Odwołujący
wskazuje, że szczegółowe dane konieczne do określenia nacisków na osie nie były
wymagane do podania w ofercie przez Zamawiającego. Powyższa zmiana jest wprost
konsekwencją zmiany podanej masy tramwaju, która powstała na skutek wspomnianej już
wcześniej omyłki rachunkowej. Masę tramwaju można bowiem w prosty sposób przeliczyć
na kilo-newtony (kN) wiedząc że 1kg=9,81N.
Ciężar tramwaju 3-członowego jak i 5-członowego zwiększy się jedynie na osiach nr 3 i 4 (w
tramwaju 3-członowym) i na osiach nr 5 i 6 (w tramwaju 5-członowym) - wynika to bowiem z
rozkładu wolnej powierzchni w tramwajach, a zarzucane przez Zamawiającego
przekroczenia w rozkładzie ciężaru sąjedynie jego domysłem.
Odwołujący sporządził analizę z której wynikać miało, że w zaoferowanych tramwajach nie
doszłoby do przekroczenia maksymalnych dopuszczalnych nacisków na osie.
W przekazanym Odwołującemu Zawiadomieniu Zamawiający wskazał także, że oferta
złożona przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w SIWZ odnośnie konstrukcji
nadwozi i podwozi zaoferowanych tramwajów.
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego i wskazał, że Odwołujący zaoferował
tramwaje w całości spełniające wskazany przez Zamawiającego wymóg odnośnie konstrukcji
nadwozi i podwozi tramwajów.
Podniósł, że z treści wskazanego wymogu SIWZ wynika, iż Zamawiający wymagał od
wykonawców zaoferowania jednego z trzech dopuszczonych rozwiązań technologicznych w
zakresie konstrukcji nadwozia i podwozia tramwaju: 1) konstrukcji metalowej ze stali odpornej
na korozję zgodnie z PN-EN 10088, lub 2) stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości,
zabezpieczonej dodatkowo przed korozją w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego,
kompletnego członu wagonu), lub 3) konstrukcji aluminiowej.
Odwołujący na str. 120 oferty w pkt. 2.2.11 Konstrukcja mechaniczna ppkt 2) zaoferował
wpisując do rubryki „Podać konkretny wymiar/ inny parametr (jeśli dotyczy) oraz materiał/
rozwiązanie w przypadku, gdy dopuszcza się zastosowanie różnych materiałów/ rozwiązań
lub inne uwagi" co następujące: „Konstrukcja nadwozia i podwozia tramwaju charakteryzuje
się dużą wytrzymałością, tak, aby w całym okresie eksploatacji tramwaju, uwzględniając
obsługowe i awaryjne podnoszenia oraz drobne zderzenia, nie występowały jej odkształcenia
lub pęknięcia. Konstrukcja nadwozia i podwozia wykonana jest ze stali. Wszystkie
wewnętrzne i powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją preparatem ochronnym o
wysokiej jakości. Profile wyposażone w otwory ściekowe do usuwania wody"
Dodatkowo w tym samym punkcie na str. 120 oferty Odwołujący w rubryce „Spełnia/ Nie
Spełnia" wpisał: „Spełnia"
Odwołujący wskazał, że zaoferował rozwiązanie opisane w pkt. 2) powyżej, czyli: „stal
konstrukcyjną o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczoną dodatkowo przed korozją w
procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego, kompletnego członu wagonu)". Na powyższe
wskazują bezsprzecznie takie zwroty jak „Konstrukcja nadwozia (...) o dużej wytrzymałości",
„Konstrukcja nadwozia i podwozia wykonana jest ze stali" oraz „Wszystkie wewnętrzne i
powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją preparatem ochronnym o wysokiej jakości".
Powyższy opis w połączeniu ze zwrotem „Spełnia" w rubryce „Spełnia/Nie Spełnia" wskazuje
wprost na zaoferowanie przez Odwołującego rozwiązania dopuszczonego przez
Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że zaoferowany przez niego pojazd wykonany
zostanie ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo
przed korozją w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego, kompletnego członu
wagonu) tj. poprzez nakładanie powłok malarskich wykorzystując zjawisko elektroforezy, a
więc w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, że na str. 97 oferty Odwołującego podane zostały rodzaje stali,
które zastosowane zostaną przy budowie tramwajów stanowiących przedmiot niniejszego
zamówienia. Z informacji tych wynika, że Odwołujący zaoferował „stal konstrukcyjną o
zwiększonej wytrzymałości", co wynika ze wskazanych tam norm i gatunków stali. Powyższe
w zestawieniu z deklaracją, że oferta „Spełnia" wymóg Zamawiającego, wprost wskazuje na
wybór przez Odwołującego na rozwiązanie nr 2) tj. zastosowanie w oferowanych tramwajach
„stali konstrukcyjne] o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo przed korozją
w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego, kompletnego członu wagonu)".
Odwołujący podkreślał, że w razie wątpliwości Zamawiający winien wykładać oświadczenie
woli wykonawców w sposób korzystny dla wykonawcy. Ewentualnie Zamawiający powinien
w trybie art. 87 ust. 1 PZP zwrócić się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie treści
złożonej oferty. Ten sam normatywny obowiązek, zdaniem Odwołującego, ciążył również na
Zamawiającym w zakresie skorzystania z dobrodziejstwa art. 87 ust. 2 pkt. 2 PZP.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił wniosek o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ocenie Zamawiającego nie było
podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Odwołującego wagony tramwajowe nie spełniają
wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia - specyfikacja techniczna tramwaju
(załącznik nr 1 do SIWZ BiTz8/E/13).
W pkt. 1.1 Wymagania ogólne ppkt 2 SIWZ Zamawiający przyjął, że „Wagon musi spełniać
wymagania określone właściwymi postanowieniami obowiązujących w Polsce aktów
prawnych, tj. Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 roku w sprawie
warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia
(Dz. U. z 2011 r. Nr 65, poz. 344)" (dalej rozporządzenie).
W pkt. 2.2.2. Przedział pasażerski ppkt 2) SIWZ Zamawiający wskazał, że „Całkowita
pojemność wagonu nie może być mniejsza niż: w przypadku wagonu 3-członowego 115
osób, w przypadku wagonu 5-członowego 200
osób, w obu przypadkach przy normatywnym
napełnieniu 0,20 m
2
/osobę przy czym ilość miejsc siedzących nie może być mniejsza niż: w
przypadku wagonu trójczłonowego 25, w przypadku wagonu pięcioczłonowego 40".
Zamawiający ustalił, iż zgodnie z ofertą Odwołującego masy tramwajów wynoszą: masa
tramwaju 3-członowego nieobciążonego (bez pasażerów) 30143 kg, przy napełnieniu (5
osób/1 m²) 37430 kg. Masa tramwaju 5-członowego nieobciążonego (bez pasażerów) 44312
kg, masa tramwaju przy nominalnym napełnieniu (przy 5 osobach na 1 m
2
) 57543 kg. W
dalszej kolejności Zamawiający zauważył, iż zgodnie z § 3 ust. 6 Rozporządzenia, który
stanowi, że „średnia masa jednego pasażera wraz z bagażem wynosi 68 kg, a masa
motorniczego 75 kg" oraz uwzględniając masę możliwą do przewiezienia przez tramwaje
(różnica pomiędzy masą tramwaju przy nominalnym napełnieniu a masą tramwaju
nieobciążonego) uzyskamy całkowitą pojemność wagonów.
Zgodnie z treścią Rozporządzenia oraz obliczeniami Zamawiającego dokonanymi w oparciu
o dane zawarte w ofercie Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż całkowita maksymalna
pojemność tramwaju 3-członowego wynosi 106
osób, zaś 5-członowego 193 osoby, wobec
czego, warunek określony w pkt. 2.2.2. Przedział pasażerski ppkt 2) SIWZ zakładający, iż
pojemność wagonu nie może być mniejsza niż 115
osób w przypadku wagonu 3-członowego
oraz 200
osób w przypadku wagonu 5-członowego, nie został spełniony przez
Odwołującego.
Zamawiający na podstawie danych zawartych w ofercie Odwołującego, dokonał także
obliczeń nacisku osi tramwaju 3- i 5-członowego na tor, porównując je następnie z
analogicznymi danymi przedstawionymi przez Odwołującego, przy założeniu, iż 1kG = 9,81 N.
Wobec powyższych ustaleń Zamawiający stwierdził, iż siła nacisku osi napełnionego
tramwaju na tor podana w ofercie Odwołującego różni się od siły nacisku będącej wynikiem
własnych obliczeń Zamawiającego dokonanych w oparciu o pojemności tramwajów
przedstawione przez Odwołującego (122 osoby dla tramwaju 3-członowego i 203 osoby dla
tramwaju 5-członowego). Przy założeniu, że całkowita maksymalna pojemność tramwaju 5-
członowego wynosi 203 osoby, nacisk na 4 oś tramwaju wyniósłby 101,49 kN, a co za tym
idzie przekroczyłby określony w § 3 ust. 5 Rozporządzenia próg wynoszący 100 kN.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż oferowane przez Odwołującego tramwaje
nie spełniają wymagań SIWZ pkt. 2.2.2. Przedział pasażerski ppkt 2) SIWZ dotyczących
możliwości przewozowych - jednego z najważniejszych parametrów dla Zamawiającego w
przewozie osób. Ponadto są w tym zakresie niezgodne z odpowiednimi uregulowaniami
Rozporządzenia.
W pkt 2.2.11 ppkt 2) SIWZ Zamawiający określił, że: „nadwozie i podwozie tramwaju powinno
być wykonane w formie konstrukcji metalowej ze stali odpornej na korozję zgodnie z PN-EN
10088 lub ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo
przed korozją w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego, kompletnego członu
wagonu). Wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją
preparatem ochronnym o wysokiej jakości. Profile wyposażone w otwory ściekowe do
usuwania wody. Dopuszcza się zastosowanie konstrukcji aluminiowej".
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował tramwaj o konstrukcji ze stali gatunku
S355J2+N wg normy PN-EN 10025 (szkielet nadwozia i konstrukcja ostoi) nie
zabezpieczonej w procesie kataforezy KTL. Z danych zawartych w ofercie wynikało, że ze
stali odpornej na korozję zgodnie z normą PN-EN 10088 miał zostać wykonany wyłącznie
dach tramwaju.
Zamawiający ustalił, iż stal konstrukcyjna niestopowa gatunku S 355 w jakości J2 po
walcowaniu normalizującym N wg normy PN-EN 10025 nie jest stalą odporną na korozję.
Norma PN-EN 10088 dotycząca stali odpornych na korozję, jakiej wymagał Zamawiający,
precyzuje dokładnie stale odporne na korozję (nierdzewne) i nie odnosi się do normy PN-EN
10025. Zgodnie z normą PN-EN 10088 „stale odporne na korozję to stale zawierające co
najmniej 10,5% chromu i maksymalnie 1,2% węgla (...) ochronę zapewnia minimalna
zawartość 10,5% chromu poprzez samoistne tworzenie cienkiej warstewki tlenku chromu".
Natomiast stal S355J2 po walcowaniu normalizacyjnym N uzyskuje maksymalnie do 0,35%
zawartości chromu.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż ww. konstrukcja tramwaju ze stali S355J2+N
nie należy do grupy stali odpornych na korozję i niezabezpieczona dodatkowo w procesie
kataforezy KTL nie spełnia wymagań SIWZ.
Zamawiający dodatkowo podkreślił, że jak wskazał sam Odwołujący na stronie 13 swojego
odwołania, Odwołujący w ofercie wskazał, iż „konstrukcja nadwozia i podwozia wykonana
jest ze stali. Wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją
preparatem ochronnym o wysokiej jakości. Treść ta zdaniem Zamawiającego nie potwierdza
spełniania omawianego warunku wynikającego z SIWZ. Dopiero w treści odwołania
Odwołujący stwierdził, że „zaoferowany przez niego pojazd jest wykonany ze stali
konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo przez korozją w
procesie kataforezy" (strona 13). Jak podkreślił Zamawiający, oświadczenie to, zarówno ze
względu na fakt, iż nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w treści oferty, a także moment
jego złożenia (po otwarciu i ocenie ofert), nie mogło być jednak wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego. Prowadzi ono bowiem de facto do niedopuszczalnej na gruncie ustawy
Prawo zamówień publicznych zmiany oferty po jej otwarciu.
Zamawiający wskazał, że: „W świetle opisanych powyżej niezgodności treści oferty
Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia obowiązującą w
Postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Odwołującego. Jak
bowiem wskazuje orzecznictwo KIO, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty, o ile jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
jednak
odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie, jakie uczynił ustawodawca,
nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych niewpływających na treść złożonej oferty.
Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia
oferty zdefiniowanego w art. 66 Kc, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. Ponadto należy podkreślić, że sformułowanie ww. przepisu sprawia, że w
sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki, zamawiający ma
obowiązek, a nie uprawnienie, do odrzucenia oferty.
W ocenie Zamawiającego, oferta Odwołującego była niewątpliwie niezgodna z SIWZ i to w
zakresie istotnych z punktu widzenia Zamawiającego elementów merytorycznych. W
konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie tej oferty jako niezgodne z
SIWZ oraz Rozporządzeniem.
Zamawiający podniósł, że nie miał obowiązku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia jego
oferty. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że jest to przepis
fakultatywny, a zatem oferenci nie mogą domagać się od Zamawiającego, by skorzystał z
prawa do wyjaśnień.
Zamawiający uznał, że w wyniku wyjaśnienia oferty nie może dojść do zmiany jej treści.
Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni autentycznej oświadczenia woli
wykonawcy - oferty. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień kreujących nową treść oferty
nie jest dozwolonym wyjaśnieniem oferty przez wykonawcę, lecz negocjacjami jej treści
zakazanymi w przepisie art. 87 ust. 1 in fine ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawodawca nie zezwala poza wyjątkowymi sytuacjami na zmianę treści oferty, a zmiana
dokonana przez wykonawcę wiąże się zawsze z negatywnymi skutkami. Zmienione
oświadczenie woli stanowi w istocie nową ofertę, co jako naruszające art. 82 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający uznał, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie był zobowiązany do
wystąpienia do Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia złożonej oferty. Po dokonaniu jej
oceny, na podstawie jednoznacznych danych zamieszczonych w ofercie, Zamawiający uznał
bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ, a jakiekolwiek
wyjaśnienia nie mogą wpłynąć na tę ocenę. Musiałyby one bowiem prowadzić de facto do
zmiany oferty, co jest oczywiście niedopuszczalne.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaniechania przez Zamawiającego poprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego Zamawiający wskazał, że poprawieniu ulegają wyłącznie
niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dozwolony został jednak tylko
taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z
oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku
poprawiania omyłek ("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego
należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność
omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla
osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki,
spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - można
rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się całkowicie
rozbieżna z oczekiwaniami Zamawiającego, trudno mówić o nieistotności.
Przyjmuje się, że omyłka oczywista to taka, która jest bezsporna, niebudząca wątpliwości.
Sprostowanie oczywistej omyłki nie może również prowadzić do zmiany treści oświadczenia.
Zamawiający wskazał, że w omawianym stanie faktycznym nie mógł dokonać poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego. Zamawiający uznał, iż niezgodność oferty z wymaganiami
SIWZ ma charakter zamierzonego działania wykonawcy wynikającego z przyjętych założeń
technicznych oferowanego pojazdu. Zamawiający nie miał także podstaw do przyjęcia, iż
omyłka ta stanowi błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. W konsekwencji zmuszony
był przyjąć, iż niezgodne z SIWZ parametry zaprezentowane w ofercie wynikają ze
świadomej decyzji Odwołującego, będącego przecież podmiotem profesjonalnym, od którego
może zasadnie oczekiwać należytego poziomu staranności przy formułowaniu swych
oświadczeń skierowanych do podmiotów zewnętrznych.
Zamawiający uznał, że niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ nie wynika z błędnego
działania matematycznego przeprowadzonego przez Odwołującego, ale z podania
niezgodnych z SIWZ parametrów bazowych. Z tego też względów ingerencja
Zamawiającego w te parametry (będące przecież zasadniczym przedmiotem oceny oferty),
poprzez dokonanie ich poprawienia, nie jest możliwe na gruncie Pzp. Prowadziłoby to
bowiem do niezgodne z Pzp zmiany oferty już po jej otwarciu. Ponadto zaoferowanie innych
rozwiązań technicznych niż wymagane w SIWZ nie może być bowiem kwalifikowane jako
omyłka.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że w pkt 2.2.11 ppkt 2) SIWZ Zamawiający określił, że: „nadwozie i podwozie
tramwaju powinno być wykonane w formie konstrukcji metalowej ze stali odpornej na korozję
zgodnie z PN-EN 10088 lub ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości,
zabezpieczonej dodatkowo przed korozją w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego,
kompletnego członu wagonu). Wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone
przed korozją preparatem ochronnym o wysokiej jakości. Profile wyposażone w otworyściekowe do usuwania wody. Dopuszcza się zastosowanie konstrukcji aluminiowej".
Z treści tego postanowienia SIWZ wynika zatem, że Zamawiający postawił dwa alternatywne
rozwiązania w zakresie odporności nadwozia i podwozia tramwaju na korozję. Nadwozie i
podwozie tramwaju powinno być albo wykonane w formie konstrukcji metalowej ze stali
odpornej na korozję zgodnie z PN-EN 10088 lub ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej
wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo przed korozją w procesie kataforezy KTL
(zanurzeniowo całego, kompletnego członu wagonu). Z treści oferty Odwołującego wynika,że konstrukcja nadwozia i podwozia oferowanego tramwaju wykonana jest ze stali, a
wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone mają być przed korozją
preparatem ochronnym o wysokiej jakości. W ocenie Izby taka treść oferty Odwołującego
oznacza, że Odwołujący nie spełnia wymogów Zamawiającego. Przede wszystkim
Odwołujący zaoferował tramwaj, którego konstrukcja wykonana została ze stali S355 J2+N.
Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili
zabezpieczone mają być korozją preparatem ochronnym o wysokiej jakości. Odwołujący nie
zaoferował zabezpieczenia nadwozia i podwozia tramwaju przed korozją w procesie
kataforezy, a przy zastosowaniu stali takiej, jaką zaoferował Odwołujący zabezpieczenie
konstrukcji tramwaju w drodze procesu kataforezy było obligatoryjne. Pokreślenia wymaga,że z treści SIWZ wynika, że Zamawiający nie wymagał jakiegokolwiek zabezpieczenia
konstrukcji tramwaju przed korozją, lecz dokładnie opisał, w jaki sposób konstrukcja ta ma
zostać zabezpieczona. Zamawiający nie tylko wskazał, że konstrukcja tramwaju ma być
zabezpieczona w procesie kataforezy KTL, ale także opisał, na czym ten proces ma polegać,
to jest wskazał, że kataforeza ma zostać przeprowadzona przez zanurzenie całego
kompletnego członu wagonu. Wymogów Zamawiającego Odwołujący nie spełnił. Z treści
oferty Odwołującego wynika, że Odwołujący w ogóle nie przewidział zabezpieczenia
konstrukcji wagonu w procesie kataforezy. Co więcej, zabezpieczenie przed korozją (bez
określenia sposobu, w jaki ma zostać dokonany) Odwołujący przewidział wyłącznie dla
wewnętrznej powierzchni profili, co nie spełnia wymagań Zamawiającego, który wymagał
zabezpieczenia całej konstrukcji stalowej nadwozia i podwozia przed korozją. W ocenie Izby
samo określenie „spełnia” w odniesieniu do wymogów technicznych postawionych przez
Zamawiającego nie jest wystarczające do uznania, że treść oferty jest zgodna z SIWZ.
Zamawiający bowiem wymagał nie tylko potwierdzenia spełnienia wymogów technicznych
poprzez stwierdzenie „spełnia”, ale także opisania, sposobu spełnienia tych wymogów.
Opisany przez Odwołującego sposób zabezpieczenia konstrukcji wagonu przed korozją nie
odpowiada wymogom Zamawiającego. Stąd też Izba uznała zarzut Odwołującego za
nieuzasadniony. Jednocześnie w ocenie Izby brak było podstaw do poprawienia treści oferty
Odwołującego przez Zamawiającego w tym zakresie. Poprawienie przez Zamawiającego
treści oferty Odwołującego prowadziłoby do zmiany oferty po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne. Podkreślić ponownie należy, że sposób spełnienia wymogów
Zamawiającego zawarty jest w oświadczeniu woli Odwołującego składającym się na treść
jego oferty. Zamawiający bowiem wymagał nie tylko prostego oświadczenia o spełnieniu
wymogów SIWZ w zakresie parametrów technicznych oferowanych pojazdów, ale także
opisu zastosowanych rozwiązań zgodnie z tymi wymogami. Dlatego też zmiana lub
uzupełnienie rozwiązań technicznych, jakie oferuje Odwołujący prowadziłaby do zmiany
treści oświadczenia woli Odwołującego, składającego się na jego ofertę.
Izba stwierdza, że zawarte w treści odwołania oświadczenie Odwołującego, że zaoferowany
przez niego tramwaj jest zabezpieczony przed korozją w procesie kataforezy nie oznacza, że
Odwołujący spełnił wymogi SIWZ. Po pierwsze oświadczenie to nie znajduje potwierdzenia w
treści oferty Odwołującego. Po drugie, uwzględnienie tego oświadczenia prowadziłoby do
niedopuszczalnej zmiany oferty po terminie składania ofert.
W ocenie Izby Odwołujący nie spełnił wymagań SIWZ dotyczących możliwości
przewozowych.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał wskazania parametrów oferowanego tramwaju, w
tym między innymi oczekiwał podania przez Wykonawców parametrów technicznych w
zakresie zdolności przewozowej, masy tramwaju nieobciążonego i obciążonego, jak również
nacisków na oś. W SIWZ Zamawiający zażądał zaoferowania odpowiednio co najmniej 115
miejsc dla tramwajów 3-członowych i 200 miejsc dla tramwajów 5-członowych. „Zdolność
przewozowa", tj. maksymalna liczba pasażerów, została określona w ofercie Odwołującego
w wysokości 122 miejsc dla tramwajów 3-członowych i 203 miejsc dla tramwajów 5-
członowych. Zgodnie z ofertą Odwołującego masy tramwajów wynoszą: masa tramwaju 3-
członowego nieobciążonego (bez pasażerów) 30143 kg, przy napełnieniu (5 osób/1 m²)
37430 kg. Masa tramwaju 5-członowego nieobciążonego (bez pasażerów) 44312 kg, masa
tramwaju przy nominalnym napełnieniu (przy 5 osobach na 1 m
2
) 57543 kg. Zgodnie z § 3 ust.
6 Rozporządzenia „średnia masa jednego pasażera wraz z bagażem wynosi 68 kg, a masa
motorniczego 75 kg". Uwzględniając powyższe dane Rozporządzenia, Zamawiający
stwierdził, że masa tramwaju obciążonego odpowiada niższej ilości pasażerów, jaka została
wskazana w ofercie Odwołującego i niższej, niż wymagana w SIWZ. Zamawiający stwierdził,
iż całkowita maksymalna pojemność tramwaju 3-członowego wynosi 106
osób, zaś 5-
członowego 193
osoby, wobec czego, warunek określony w pkt. 2.2.2. Przedział pasażerski
ppkt 2) SIWZ zakładający, iż pojemność wagonu nie może być mniejsza niż 115
osób w
przypadku wagonu 3-członowego oraz 200
osób w przypadku wagonu 5-członowego, nie
został spełniony przez Odwołującego. Nadto, z ustaleń dokonanych przez Zamawiającego,
wynikało, że parametr masy tramwaju obciążonego odpowiadał podanym w ofercie
parametrom technicznym nacisków na oś. Izba ustaliła także, że w treści odwołania
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego w zakresie wskazanej masy tramwaju. Nadto wskazywał w treści odwołania,że poprawienie omyłki w zakresie masy tramwaju spowoduje konieczność poprawienia
również parametru nacisków na oś tramwaju. Izba miała więc na uwadze fakt, że Odwołujący
sam wskazywał na fakt, że podany przez niego parametr techniczny masy tramwaju
obciążonego odpowiada parametrom technicznym w zakresie nacisków na oś. Odwołujący w
treści odwołania jednoznacznie domagał się, poprawienia omyłki względem każdego z tych
parametrów, podkreślając, że są one ze sobą związane.
W ocenie Izby, na podstawie dokonanych ustaleń, nie ulega wątpliwości, że oferta
Odwołującego zawiera wewnętrzną sprzeczność. W sytuacji, gdyby przyjąć, że podana
przez Odwołującego liczba miejsc w tramwaju jest prawidłowa, brak jest zgodności ze
wskazanym parametrem masy brutto (obciążonego) tramwaju oraz nacisku na oś tramwaju.
Zamawiający jednocześnie nie ma możliwości poprawienia tych danych. Nawet gdyby
Zamawiający w oparciu o dane wynikające z rozporządzenia mógł poprawić parametr
techniczny dotyczący masy wypełnionego tramwaju, to nie ma możliwości dokonania
poprawienia parametru technicznego w postaci nacisku na osie tramwaju. Oferta
Odwołującego nie zawiera danych wyjściowych pozwalających na określenie siły nacisku
działającej na poszczególne osie tramwaju. Zamawiający nie wymagał podania tych danych
w ofercie, stąd też wartość siły nacisku na poszczególne osie oparta jest na oświadczeniach
wykonawców. Skoro tak, to Zamawiający nie ma możliwości poprawienia podanych przez
Odwołującego wartości siły nacisku na poszczególne osie tramwaju, gdyż oferta
Odwołującego nie zawiera algorytmu wyliczenia tych sił. Okoliczność tę potwierdzają same
twierdzenia Odwołującego. Zamawiający w toku postępowania przedstawił wyliczenia siły
nacisku na poszczególne osie tramwaju przy założeniu, że oferta Odwołującego podawałaby
wartość ilości pasażerów zgodnej z wymogami SIWZ. Odwołujący całkowicie
zakwestionował wyliczenia Zamawiającego. Okoliczność ta potwierdza, że dane dotyczące
siły nacisku nie są możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Omyłka w ofercie może zostać poprawiona tylko w sytuacji, gdy sposób jej
poprawienia jest bezsporny, oczywisty i jednoznaczny. W niniejszym przypadku taka
okoliczność nie zachodzi. Sposób poprawienia tego parametru nie jest bowiem
jednoznaczny, brak jest w ofercie danych, które umożliwiałyby dokonanie poprawienia.
Nadto Izba zauważa, że sposób poprawienia tego parametru jest sporny pomiędzy stronami,
co jest argumentem jednoznacznie potwierdzającym okoliczność, że poprawienie omyłki nie
było jedynie kwestią techniczną.
W ocenie Izby nie jest także prawidłowe wyliczenie nacisków na osie podane przez
Odwołującego. Odwołujący nie udowodnił, że nie ulegnie zwiększeniu nacisk na oś czwartą
w tramwaju pięcioczłonowym i że nie dojdzie w związku z tym do przekroczenia
maksymalnej siły nacisku określonej w rozporządzeniu a więc 100 kN. Z ogólnego
doświadczenia wynika, że dodatkowe dziesięć osób w tramwaju pięcioczłonowym może
rozmieścić się w różny i dowolny sposób, także na wysokości czwartej osi tramwaju, a zatem
podane 100 kN może zostać przekroczone, co będzie sprzeczne z wymaganiami
Rozporządzenia.
Sprzeczność w ofercie Odwołującego polega również na tym, że gdyby przyjąć, że podane
przez Odwołującego parametry w zakresie masy tramwaju oraz nacisku na osie są
prawidłowe, to wynikająca z nich liczba pasażerów jest niższa, niż przewiduje to SIWZ. Tym
samym, zachodzi niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, której także nie
można poprawić, bowiem zwiększenie liczby pasażerów wymagało będzie także zwiększenia
pozostałych parametrów pojazdu, co nie jest możliwe z uwagi na brak danych, które
umożliwiłyby dokonanie takiej korekty. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że
Odwołujący nie zaoferował ilości miejsc w tramwaju takiej, jak wymagał Zamawiający w
SIWZ. Jest to jedyny parametr w treści oferty Odwołującego, który nie zgadza się z
pozostałymi.
W ocenie Izby Zamawiający nie był zobowiązany do wyjaśnienia w tym zakresie oferty
Odwołującego. Procedura wyjaśnień może zostać wdrożona w sytuacji, gdy Zamawiający
miałby wątpliwości co do treści oferty. Jeżeli Zamawiający przekonany był, że oferta
Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ, nie był zobowiązany do zastosowania procedury
wyjaśnień. Ponadto wyjaśnianie treści oferty nie może prowadzić do zmiany jej treści.
Omyłka oczywista to taka, która jest widoczna na pierwszy rzut oka, bez potrzeby
prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić
do zmiany treści oświadczenia. W niniejszym postępowaniu wyjaśnienia Odwołującego
sprowadzałyby się do przedstawienia nowych parametrów, a więc w istocie złożenia nowej
oferty w tym zakresie. Ponownie Izba podkreśla, że nie jest dopuszczalna zmiana treści
oferty po terminie składania ofert. Podkreślić należy w tym miejsc, że podanie w treści oferty
parametrów (które są sporne w niniejszym postępowaniu) było wymaganiem SIWZ.
Parametry te nie mogą być pominięte i podlegają ocenie przez Zamawiającego. Nadto Izba
miała także na uwadze fakt, że zmiana masy tramwaju zadeklarowanej w ofercie oznacza
zmianę w zakresie tabliczki znamionowej, co oznacza także zaoferowanie innego modelu
tramwaju, a więc zmianę oferty.
Izba stoi na stanowisku, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje
możliwości poprawienia jakichkolwiek odstępstw treści oferty od treści SIWZ. Niezgodności
będące skutkiem celowych i świadomych działań wykonawcy, nie są omyłkami, a zatem nie
mogą zostać usunięte z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wszelkie zamierzone działania wykonawcy, powodujące niezgodność jego
oferty z treścią SIWZ, nie wpisują się w hipotezę normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dla takich odstępstw nie ma ona w ogóle zastosowania.
Izba postanowiła o oddaleniu wniosku Odwołującego o utajnieniu części odwołania w
zakresie części zastrzeżonej jako poufna. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawca może zastrzec, że nie mogą być udostępniane podane
przez niego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.150 - tekst jednolity - dalej u.z.n.k.)
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa"
wynika zatem, że za taką tajemnicę może być uznana informacja która spełnia łącznie trzy
warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy (posiada
wartość gospodarczą), nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto wobec niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby wykonawca nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek. Odwołujący nie
wykazał, aby przedstawione w części poufnej odwołania informacje miały wartość
gospodarczą, której ujawnienie narażałyby Odwołującego na szkodę. Wbrew twierdzeniom
zawartym w odwołaniu część poufna odwołania nie zawiera szczegółowych danych
dotyczących konstrukcji pojazdu, jego funkcjonalności, zastosowanych rozwiązań
technicznych, wykorzystanych podzespołów oraz ich konfiguracji. Nie są to także informacje
know-how przedsiębiorstwa. Ta część odwołania zawiera jedynie pojedyncze parametry
pojazdu, takie jak masa, czy ilość miejsc pasażerskich. Parametry te są powszechnie
dostępne w pojazdach, np. na ich tabliczkach znamionowych, czego nie kwestionował nawet
Odwołujący. Co więcej, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa obliczenia w zakresie ww.
parametrów, w szczególności, gdy są to obliczenia dokonywane w oparciu o dane z SIWZ i
obowiązującego rozporządzenia. Nie są tajemnicą przedsiębiorstwa powszechnie
obowiązujące zasady fizyki czy matematyki. Z kolei treść odwołania zawierająca
sformułowania przewidziane przez SIWZ nie może być zastrzeżona jako poufna, gdyż
sformułowania te są powszechnie dostępne w treści dokumentów przetargowych. Nie mogą
zostać także zastrzeżone jako poufne oświadczenia wykonawcy, które także mają jedynie
wartość procesową, a Odwołujący nie wykazał, by miały jakąkolwiek wartość gospodarczą,
której ujawnienie narażałoby go na szkodę. Z tego samego powodu nie mogą być uznane za
poufne cytowane przez Odwołującego orzeczenia Izby, na które powołał się Odwołujący,
powszechnie dostępne i jawne. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dokumenty o
charakterze ogólnym, obowiązujące w przedsiębiorstwie Odwołującego, dotyczące
standardowo wszystkich pracowników. Nie wykazał aby dokumenty te zostały opracowane i
stworzone w celu chronienia informacji, jakie Odwołujący podawał w zastrzeżonej jako
poufna części odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-
Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę
Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-Osiedle, ul.
Obornicka 46, 62-005 Owińska na rzecz Miejskiego Zakładu Komunikacji w
Toruniu Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toruń kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2402/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup taboru tramwajowego
niskopodłogowego wraz z dostawą specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu
eksploatacyjno - naprawczego oraz dostosowaniem zajezdni tramwajowej do obsługi taboru
niskopodłogowego w ramach projektu pn. „Integracja systemu transportu miejskiego wraz z
zakupem taboru tramwajowego w Toruniu - BiT-City”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S 107-183715 z dnia 5
czerwca 2013 r. Odwołujący Solaris Bus & Coach S.A. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, wyborze oferty spółki:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., jako najkorzystniejszej, pomimo istniejących
przesłanek uzasadniających wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechaniu
wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo istniejących przesłanek
uzasadniających konieczność zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, zaniechaniu poprawienia oferty złożonej przez
Odwołującego w trybie oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo istnienia podstaw do jej
poprawienia, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszenie przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo istniejących przesłanek uzasadniających konieczność
zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie poprawienia oferty złożonej przez Odwołującego w trybie oczywistej omyłki
rachunkowej, pomimo istnienia podstaw do jej poprawienia, naruszenie przepisu art. 91 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niedokonanie wyboru w postępowaniu
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru
ofert oraz powtórzenie tych czynności, nakazanie Zamawiającemu zwrócenie się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego: Solaris Bus
& Coach S.A. Dodatkowo Odwołujący wniósł o
wyłączenie jawności rozprawy w części
obejmującej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, na podstawie
art. 189 ust. 8 w zw. z art. 189 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zaznaczył, że zastrzeżone przez Odwołującego informacje mają charakter
dokumentacji technicznej i technologicznej, która posiada wartość gospodarczą dla
Odwołującego. Zawierają szczegółowe dane dotyczące konstrukcji pojazdu, jego
funkcjonalności, zastosowanych rozwiązań technicznych, wykorzystanych podzespołów oraz
ich konfiguracji. Odwołujący podkreślił, że wartość gospodarczą dla Odwołującego ma
dokumentacja jako całość, a więc kompletne rozwiązanie ofertowane konkretnemu
zamawiającemu. Zastrzeżenie dokumentacji technicznej pojazdu pozwala Odwołującemu na
ochronę jego interesów, uniemożliwiając jednocześnie ich wykorzystanie konkurentom na
potrzeby prowadzonej przez nich działalności. Przeważnie to różnice w konfiguracji
pojazdów decydują o wygranej lub przegranej w przetargu. Odwołujący wskazał, że o
wartości gospodarczej zastrzeżonych danych przesądza także wysoki koszt projektowania
pojazdów, prowadzenia odpowiednich testów czy uzyskiwania wymaganych pozwoleń.
Odwołujący podjął również niezbędne kroki zmierzające do zachowania w poufności danych
zamieszczonych w złożonej ofercie. Działania Odwołującego polegają w szczególności na:
organizacji pracy zespołu pracowników w sposób ograniczający dostęp do informacji tajnych
przede wszystkim poprzez nadawanie wybranym pracownikom uprawnień pozwalających na
dostęp do zasobów informatycznych zawierających informacje tajne, wprowadzeniu zakazu
korzystania z komputerów służbowych do celów innych niż związane z pracą ze względu na
ryzyko pozyskania informacji tajnych przez osoby trzecie, prowadzeniu monitoringu poczty
elektronicznej, zawieraniu z pracownikami oraz kontrahentami umów o zachowaniu
poufności.
Odwołujący wskazał także, że utajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego stanowi jedynie kontynuację działań
podjętych przez Odwołującego już przed i na etapie składania ofert. W złożonej ofercie w
sposób
wyraźny
oznaczone
zostały
bowiem
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego. Utajnienie technicznego fragmentu odwołania ma na celu
zapobiegnięcie
wypłynięciu
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa
Odwołującego do konkurencji Odwołującego, a także umożliwienie otwartego posługiwania
się rzetelną argumentacją na rozprawie.
Zamawiający w zawiadomieniu wykazał, iż: zaoferowane przez Odwołującego tramwaje nie
spełniają wymogów SIWZ w zakresie zdolności przewozowej tj. zaoferowanej nominalnej
liczby miejsc w tramwaju (liczby pasażerów którą tramwaje mogą maksymalnie pomieścić).
Nawet gdyby przyjąć iż zaoferowane tramwaje mogłyby pomieścić zaoferowaną liczbę
pasażerów, to nie spełniłyby one wymogów co do maksymalnego dopuszczalnego nacisku
na osie określanego Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia w §3 ust. 5.
Zdaniem Odwołującego złożona oferta spełnia wszelkie wymogi SIWZ, w szczególności w
zakresie możliwości przewozowych, a co za tym idzie sformułowany przez Zamawiającego w
tym zakresie zarzut jest całkowicie chybiony. W ocenie Odwołującego, nawet gdyby
Zamawiający natrafił na niejasności co do powyższego to powinien zwrócić się do
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 PZP o złożenie wyjaśnień co do wskazanej
problematyki.
Odwołujący podkreślił, że „Zdolność przewozowa", tj. maksymalna liczba pasażerów którą
mogą pomieścić oba oferowane typy tramwajów została prawidłowo podana w złożonej
ofercie Wykonawca zadeklarował nominalną liczę miejsc w wysokości 122 miejsc dla
tramwajów 3-członowych i 203 miejsc dla tramwajów 5-członowych. Zadeklarowane wartości
są zdecydowanie większe od wymaganych w SIWZ. Zamawiający żądał bowiem
zaoferowania odpowiednio co najmniej 115 miejsc dla tramwajów 3-członowych i 200 miejsc
dla tramwajów 5-członowych.
Odwołujący podkreślił, że podał w ofercie prawidłowo również „masę nieobciążonego (bez
pasażerów) tramwaju (w kg)" (str. 163 oferty, pkt. 1.4 tiret pierwszy). Wskazał, że na skutek
omyłki rachunkowej (matematycznej), nietrafnie obliczona została „masa tramwaju przy
nominalnym napełnieniu (przy 5 osobach na 1 m2) (w kg)", która podana została w pkt. 1.4
tiret drugi na str. 163 oferty Odwołującego.
Wskazał, że masę tramwaju przy nominalnym napełnieniu oblicza się poprzez dodanie do
masy tramwaju nieobciążonego, masy maksymalnej liczby pasażerów którymi dany pojazd
może zostać napełniony oraz masy motorniczego. Zgodnie z §3 ust. 6 Rozporządzenia
przyjmuje się, że średnia masa pasażera wynosi 68 kg, a masa motorniczego 75 kg.
Zgodnie z powyższym wskazaniem do prawidłowo podanej przez Odwołującego w ofercie
masy tramwaju nieobciążonego (bez pasażerów) wynoszącej odpowiednio 30.143 kg
dla
tramwaju 3-członowego i 44.312 kg
dla tramwaju 5-członowego (str. 163 oferty, pkt. 1.4 tiret
pierwszy) należało dodać masę pasażerów wraz z motorniczym przy nominalnym
napełnieniu. Podkreślił, że wskazana omyłka jest czysto rachunkowa (omyłka w obliczeniach
matematycznych), jest oczywista i możliwa do poprawienia w oparciu o dane zawarte w
samej ofercie. Bowiem jak już wskazano powyżej masę tramwajów przy nominalnym
napełnieniu można bez przeszkód obliczyć korzystając z podanych w ofercie informacji
dotyczących masy tramwajów nieobciążonych i dodając do nich wyliczoną zgodnie z
Rozporządzeniem masę pasażerów i motorniczego.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego powyższa omyłka nie
prowadzi również do przekroczenia maksymalnego dopuszczalnego nacisku na osie
wskazanego w Rozporządzeniu.
Przyrost masy tramwaju powoduje zwiększenie nacisku na osie tramwaju (nacisk ten wyrażą
się w kilo-newtonach [kN]). Zdaniem Odwołującego, nieuprawnione jest twierdzenie, że w
którymkolwiek przypadku dojdzie do przekroczenia maksymalnego dopuszczalnego nacisku
na oś określonego w Rozporządzeniu czyli 100 kN. Masa tramwaju nie rozkłada się
równomiernie na wszystkie osie i zależy od wielu czynników, w tym przede wszystkim od
rozkładu wolnej powierzchni w tramwaju, która zajęta będzie przez pasażerów. Odwołujący
wskazuje, że szczegółowe dane konieczne do określenia nacisków na osie nie były
wymagane do podania w ofercie przez Zamawiającego. Powyższa zmiana jest wprost
konsekwencją zmiany podanej masy tramwaju, która powstała na skutek wspomnianej już
wcześniej omyłki rachunkowej. Masę tramwaju można bowiem w prosty sposób przeliczyć
na kilo-newtony (kN) wiedząc że 1kg=9,81N.
Ciężar tramwaju 3-członowego jak i 5-członowego zwiększy się jedynie na osiach nr 3 i 4 (w
tramwaju 3-członowym) i na osiach nr 5 i 6 (w tramwaju 5-członowym) - wynika to bowiem z
rozkładu wolnej powierzchni w tramwajach, a zarzucane przez Zamawiającego
przekroczenia w rozkładzie ciężaru sąjedynie jego domysłem.
Odwołujący sporządził analizę z której wynikać miało, że w zaoferowanych tramwajach nie
doszłoby do przekroczenia maksymalnych dopuszczalnych nacisków na osie.
W przekazanym Odwołującemu Zawiadomieniu Zamawiający wskazał także, że oferta
złożona przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w SIWZ odnośnie konstrukcji
nadwozi i podwozi zaoferowanych tramwajów.
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego i wskazał, że Odwołujący zaoferował
tramwaje w całości spełniające wskazany przez Zamawiającego wymóg odnośnie konstrukcji
nadwozi i podwozi tramwajów.
Podniósł, że z treści wskazanego wymogu SIWZ wynika, iż Zamawiający wymagał od
wykonawców zaoferowania jednego z trzech dopuszczonych rozwiązań technologicznych w
zakresie konstrukcji nadwozia i podwozia tramwaju: 1) konstrukcji metalowej ze stali odpornej
na korozję zgodnie z PN-EN 10088, lub 2) stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości,
zabezpieczonej dodatkowo przed korozją w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego,
kompletnego członu wagonu), lub 3) konstrukcji aluminiowej.
Odwołujący na str. 120 oferty w pkt. 2.2.11 Konstrukcja mechaniczna ppkt 2) zaoferował
wpisując do rubryki „Podać konkretny wymiar/ inny parametr (jeśli dotyczy) oraz materiał/
rozwiązanie w przypadku, gdy dopuszcza się zastosowanie różnych materiałów/ rozwiązań
lub inne uwagi" co następujące: „Konstrukcja nadwozia i podwozia tramwaju charakteryzuje
się dużą wytrzymałością, tak, aby w całym okresie eksploatacji tramwaju, uwzględniając
obsługowe i awaryjne podnoszenia oraz drobne zderzenia, nie występowały jej odkształcenia
lub pęknięcia. Konstrukcja nadwozia i podwozia wykonana jest ze stali. Wszystkie
wewnętrzne i powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją preparatem ochronnym o
wysokiej jakości. Profile wyposażone w otwory ściekowe do usuwania wody"
Dodatkowo w tym samym punkcie na str. 120 oferty Odwołujący w rubryce „Spełnia/ Nie
Spełnia" wpisał: „Spełnia"
Odwołujący wskazał, że zaoferował rozwiązanie opisane w pkt. 2) powyżej, czyli: „stal
konstrukcyjną o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczoną dodatkowo przed korozją w
procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego, kompletnego członu wagonu)". Na powyższe
wskazują bezsprzecznie takie zwroty jak „Konstrukcja nadwozia (...) o dużej wytrzymałości",
„Konstrukcja nadwozia i podwozia wykonana jest ze stali" oraz „Wszystkie wewnętrzne i
powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją preparatem ochronnym o wysokiej jakości".
Powyższy opis w połączeniu ze zwrotem „Spełnia" w rubryce „Spełnia/Nie Spełnia" wskazuje
wprost na zaoferowanie przez Odwołującego rozwiązania dopuszczonego przez
Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że zaoferowany przez niego pojazd wykonany
zostanie ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo
przed korozją w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego, kompletnego członu
wagonu) tj. poprzez nakładanie powłok malarskich wykorzystując zjawisko elektroforezy, a
więc w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, że na str. 97 oferty Odwołującego podane zostały rodzaje stali,
które zastosowane zostaną przy budowie tramwajów stanowiących przedmiot niniejszego
zamówienia. Z informacji tych wynika, że Odwołujący zaoferował „stal konstrukcyjną o
zwiększonej wytrzymałości", co wynika ze wskazanych tam norm i gatunków stali. Powyższe
w zestawieniu z deklaracją, że oferta „Spełnia" wymóg Zamawiającego, wprost wskazuje na
wybór przez Odwołującego na rozwiązanie nr 2) tj. zastosowanie w oferowanych tramwajach
„stali konstrukcyjne] o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo przed korozją
w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego, kompletnego członu wagonu)".
Odwołujący podkreślał, że w razie wątpliwości Zamawiający winien wykładać oświadczenie
woli wykonawców w sposób korzystny dla wykonawcy. Ewentualnie Zamawiający powinien
w trybie art. 87 ust. 1 PZP zwrócić się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie treści
złożonej oferty. Ten sam normatywny obowiązek, zdaniem Odwołującego, ciążył również na
Zamawiającym w zakresie skorzystania z dobrodziejstwa art. 87 ust. 2 pkt. 2 PZP.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił wniosek o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ocenie Zamawiającego nie było
podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Odwołującego wagony tramwajowe nie spełniają
wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia - specyfikacja techniczna tramwaju
(załącznik nr 1 do SIWZ BiTz8/E/13).
W pkt. 1.1 Wymagania ogólne ppkt 2 SIWZ Zamawiający przyjął, że „Wagon musi spełniać
wymagania określone właściwymi postanowieniami obowiązujących w Polsce aktów
prawnych, tj. Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 roku w sprawie
warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia
(Dz. U. z 2011 r. Nr 65, poz. 344)" (dalej rozporządzenie).
W pkt. 2.2.2. Przedział pasażerski ppkt 2) SIWZ Zamawiający wskazał, że „Całkowita
pojemność wagonu nie może być mniejsza niż: w przypadku wagonu 3-członowego 115
osób, w przypadku wagonu 5-członowego 200
osób, w obu przypadkach przy normatywnym
napełnieniu 0,20 m
2
/osobę przy czym ilość miejsc siedzących nie może być mniejsza niż: w
przypadku wagonu trójczłonowego 25, w przypadku wagonu pięcioczłonowego 40".
Zamawiający ustalił, iż zgodnie z ofertą Odwołującego masy tramwajów wynoszą: masa
tramwaju 3-członowego nieobciążonego (bez pasażerów) 30143 kg, przy napełnieniu (5
osób/1 m²) 37430 kg. Masa tramwaju 5-członowego nieobciążonego (bez pasażerów) 44312
kg, masa tramwaju przy nominalnym napełnieniu (przy 5 osobach na 1 m
2
) 57543 kg. W
dalszej kolejności Zamawiający zauważył, iż zgodnie z § 3 ust. 6 Rozporządzenia, który
stanowi, że „średnia masa jednego pasażera wraz z bagażem wynosi 68 kg, a masa
motorniczego 75 kg" oraz uwzględniając masę możliwą do przewiezienia przez tramwaje
(różnica pomiędzy masą tramwaju przy nominalnym napełnieniu a masą tramwaju
nieobciążonego) uzyskamy całkowitą pojemność wagonów.
Zgodnie z treścią Rozporządzenia oraz obliczeniami Zamawiającego dokonanymi w oparciu
o dane zawarte w ofercie Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż całkowita maksymalna
pojemność tramwaju 3-członowego wynosi 106
osób, zaś 5-członowego 193 osoby, wobec
czego, warunek określony w pkt. 2.2.2. Przedział pasażerski ppkt 2) SIWZ zakładający, iż
pojemność wagonu nie może być mniejsza niż 115
osób w przypadku wagonu 3-członowego
oraz 200
osób w przypadku wagonu 5-członowego, nie został spełniony przez
Odwołującego.
Zamawiający na podstawie danych zawartych w ofercie Odwołującego, dokonał także
obliczeń nacisku osi tramwaju 3- i 5-członowego na tor, porównując je następnie z
analogicznymi danymi przedstawionymi przez Odwołującego, przy założeniu, iż 1kG = 9,81 N.
Wobec powyższych ustaleń Zamawiający stwierdził, iż siła nacisku osi napełnionego
tramwaju na tor podana w ofercie Odwołującego różni się od siły nacisku będącej wynikiem
własnych obliczeń Zamawiającego dokonanych w oparciu o pojemności tramwajów
przedstawione przez Odwołującego (122 osoby dla tramwaju 3-członowego i 203 osoby dla
tramwaju 5-członowego). Przy założeniu, że całkowita maksymalna pojemność tramwaju 5-
członowego wynosi 203 osoby, nacisk na 4 oś tramwaju wyniósłby 101,49 kN, a co za tym
idzie przekroczyłby określony w § 3 ust. 5 Rozporządzenia próg wynoszący 100 kN.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż oferowane przez Odwołującego tramwaje
nie spełniają wymagań SIWZ pkt. 2.2.2. Przedział pasażerski ppkt 2) SIWZ dotyczących
możliwości przewozowych - jednego z najważniejszych parametrów dla Zamawiającego w
przewozie osób. Ponadto są w tym zakresie niezgodne z odpowiednimi uregulowaniami
Rozporządzenia.
W pkt 2.2.11 ppkt 2) SIWZ Zamawiający określił, że: „nadwozie i podwozie tramwaju powinno
być wykonane w formie konstrukcji metalowej ze stali odpornej na korozję zgodnie z PN-EN
10088 lub ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo
przed korozją w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego, kompletnego członu
wagonu). Wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją
preparatem ochronnym o wysokiej jakości. Profile wyposażone w otwory ściekowe do
usuwania wody. Dopuszcza się zastosowanie konstrukcji aluminiowej".
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował tramwaj o konstrukcji ze stali gatunku
S355J2+N wg normy PN-EN 10025 (szkielet nadwozia i konstrukcja ostoi) nie
zabezpieczonej w procesie kataforezy KTL. Z danych zawartych w ofercie wynikało, że ze
stali odpornej na korozję zgodnie z normą PN-EN 10088 miał zostać wykonany wyłącznie
dach tramwaju.
Zamawiający ustalił, iż stal konstrukcyjna niestopowa gatunku S 355 w jakości J2 po
walcowaniu normalizującym N wg normy PN-EN 10025 nie jest stalą odporną na korozję.
Norma PN-EN 10088 dotycząca stali odpornych na korozję, jakiej wymagał Zamawiający,
precyzuje dokładnie stale odporne na korozję (nierdzewne) i nie odnosi się do normy PN-EN
10025. Zgodnie z normą PN-EN 10088 „stale odporne na korozję to stale zawierające co
najmniej 10,5% chromu i maksymalnie 1,2% węgla (...) ochronę zapewnia minimalna
zawartość 10,5% chromu poprzez samoistne tworzenie cienkiej warstewki tlenku chromu".
Natomiast stal S355J2 po walcowaniu normalizacyjnym N uzyskuje maksymalnie do 0,35%
zawartości chromu.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż ww. konstrukcja tramwaju ze stali S355J2+N
nie należy do grupy stali odpornych na korozję i niezabezpieczona dodatkowo w procesie
kataforezy KTL nie spełnia wymagań SIWZ.
Zamawiający dodatkowo podkreślił, że jak wskazał sam Odwołujący na stronie 13 swojego
odwołania, Odwołujący w ofercie wskazał, iż „konstrukcja nadwozia i podwozia wykonana
jest ze stali. Wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją
preparatem ochronnym o wysokiej jakości. Treść ta zdaniem Zamawiającego nie potwierdza
spełniania omawianego warunku wynikającego z SIWZ. Dopiero w treści odwołania
Odwołujący stwierdził, że „zaoferowany przez niego pojazd jest wykonany ze stali
konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo przez korozją w
procesie kataforezy" (strona 13). Jak podkreślił Zamawiający, oświadczenie to, zarówno ze
względu na fakt, iż nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w treści oferty, a także moment
jego złożenia (po otwarciu i ocenie ofert), nie mogło być jednak wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego. Prowadzi ono bowiem de facto do niedopuszczalnej na gruncie ustawy
Prawo zamówień publicznych zmiany oferty po jej otwarciu.
Zamawiający wskazał, że: „W świetle opisanych powyżej niezgodności treści oferty
Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia obowiązującą w
Postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Odwołującego. Jak
bowiem wskazuje orzecznictwo KIO, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty, o ile jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
jednak
odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie, jakie uczynił ustawodawca,
nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych niewpływających na treść złożonej oferty.
Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia
oferty zdefiniowanego w art. 66 Kc, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. Ponadto należy podkreślić, że sformułowanie ww. przepisu sprawia, że w
sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki, zamawiający ma
obowiązek, a nie uprawnienie, do odrzucenia oferty.
W ocenie Zamawiającego, oferta Odwołującego była niewątpliwie niezgodna z SIWZ i to w
zakresie istotnych z punktu widzenia Zamawiającego elementów merytorycznych. W
konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie tej oferty jako niezgodne z
SIWZ oraz Rozporządzeniem.
Zamawiający podniósł, że nie miał obowiązku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia jego
oferty. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że jest to przepis
fakultatywny, a zatem oferenci nie mogą domagać się od Zamawiającego, by skorzystał z
prawa do wyjaśnień.
Zamawiający uznał, że w wyniku wyjaśnienia oferty nie może dojść do zmiany jej treści.
Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni autentycznej oświadczenia woli
wykonawcy - oferty. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień kreujących nową treść oferty
nie jest dozwolonym wyjaśnieniem oferty przez wykonawcę, lecz negocjacjami jej treści
zakazanymi w przepisie art. 87 ust. 1 in fine ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawodawca nie zezwala poza wyjątkowymi sytuacjami na zmianę treści oferty, a zmiana
dokonana przez wykonawcę wiąże się zawsze z negatywnymi skutkami. Zmienione
oświadczenie woli stanowi w istocie nową ofertę, co jako naruszające art. 82 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający uznał, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie był zobowiązany do
wystąpienia do Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia złożonej oferty. Po dokonaniu jej
oceny, na podstawie jednoznacznych danych zamieszczonych w ofercie, Zamawiający uznał
bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ, a jakiekolwiek
wyjaśnienia nie mogą wpłynąć na tę ocenę. Musiałyby one bowiem prowadzić de facto do
zmiany oferty, co jest oczywiście niedopuszczalne.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaniechania przez Zamawiającego poprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego Zamawiający wskazał, że poprawieniu ulegają wyłącznie
niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dozwolony został jednak tylko
taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z
oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku
poprawiania omyłek ("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego
należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność
omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla
osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki,
spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - można
rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się całkowicie
rozbieżna z oczekiwaniami Zamawiającego, trudno mówić o nieistotności.
Przyjmuje się, że omyłka oczywista to taka, która jest bezsporna, niebudząca wątpliwości.
Sprostowanie oczywistej omyłki nie może również prowadzić do zmiany treści oświadczenia.
Zamawiający wskazał, że w omawianym stanie faktycznym nie mógł dokonać poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego. Zamawiający uznał, iż niezgodność oferty z wymaganiami
SIWZ ma charakter zamierzonego działania wykonawcy wynikającego z przyjętych założeń
technicznych oferowanego pojazdu. Zamawiający nie miał także podstaw do przyjęcia, iż
omyłka ta stanowi błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. W konsekwencji zmuszony
był przyjąć, iż niezgodne z SIWZ parametry zaprezentowane w ofercie wynikają ze
świadomej decyzji Odwołującego, będącego przecież podmiotem profesjonalnym, od którego
może zasadnie oczekiwać należytego poziomu staranności przy formułowaniu swych
oświadczeń skierowanych do podmiotów zewnętrznych.
Zamawiający uznał, że niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ nie wynika z błędnego
działania matematycznego przeprowadzonego przez Odwołującego, ale z podania
niezgodnych z SIWZ parametrów bazowych. Z tego też względów ingerencja
Zamawiającego w te parametry (będące przecież zasadniczym przedmiotem oceny oferty),
poprzez dokonanie ich poprawienia, nie jest możliwe na gruncie Pzp. Prowadziłoby to
bowiem do niezgodne z Pzp zmiany oferty już po jej otwarciu. Ponadto zaoferowanie innych
rozwiązań technicznych niż wymagane w SIWZ nie może być bowiem kwalifikowane jako
omyłka.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że w pkt 2.2.11 ppkt 2) SIWZ Zamawiający określił, że: „nadwozie i podwozie
tramwaju powinno być wykonane w formie konstrukcji metalowej ze stali odpornej na korozję
zgodnie z PN-EN 10088 lub ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości,
zabezpieczonej dodatkowo przed korozją w procesie kataforezy KTL (zanurzeniowo całego,
kompletnego członu wagonu). Wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone
przed korozją preparatem ochronnym o wysokiej jakości. Profile wyposażone w otworyściekowe do usuwania wody. Dopuszcza się zastosowanie konstrukcji aluminiowej".
Z treści tego postanowienia SIWZ wynika zatem, że Zamawiający postawił dwa alternatywne
rozwiązania w zakresie odporności nadwozia i podwozia tramwaju na korozję. Nadwozie i
podwozie tramwaju powinno być albo wykonane w formie konstrukcji metalowej ze stali
odpornej na korozję zgodnie z PN-EN 10088 lub ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej
wytrzymałości, zabezpieczonej dodatkowo przed korozją w procesie kataforezy KTL
(zanurzeniowo całego, kompletnego członu wagonu). Z treści oferty Odwołującego wynika,że konstrukcja nadwozia i podwozia oferowanego tramwaju wykonana jest ze stali, a
wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone mają być przed korozją
preparatem ochronnym o wysokiej jakości. W ocenie Izby taka treść oferty Odwołującego
oznacza, że Odwołujący nie spełnia wymogów Zamawiającego. Przede wszystkim
Odwołujący zaoferował tramwaj, którego konstrukcja wykonana została ze stali S355 J2+N.
Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili
zabezpieczone mają być korozją preparatem ochronnym o wysokiej jakości. Odwołujący nie
zaoferował zabezpieczenia nadwozia i podwozia tramwaju przed korozją w procesie
kataforezy, a przy zastosowaniu stali takiej, jaką zaoferował Odwołujący zabezpieczenie
konstrukcji tramwaju w drodze procesu kataforezy było obligatoryjne. Pokreślenia wymaga,że z treści SIWZ wynika, że Zamawiający nie wymagał jakiegokolwiek zabezpieczenia
konstrukcji tramwaju przed korozją, lecz dokładnie opisał, w jaki sposób konstrukcja ta ma
zostać zabezpieczona. Zamawiający nie tylko wskazał, że konstrukcja tramwaju ma być
zabezpieczona w procesie kataforezy KTL, ale także opisał, na czym ten proces ma polegać,
to jest wskazał, że kataforeza ma zostać przeprowadzona przez zanurzenie całego
kompletnego członu wagonu. Wymogów Zamawiającego Odwołujący nie spełnił. Z treści
oferty Odwołującego wynika, że Odwołujący w ogóle nie przewidział zabezpieczenia
konstrukcji wagonu w procesie kataforezy. Co więcej, zabezpieczenie przed korozją (bez
określenia sposobu, w jaki ma zostać dokonany) Odwołujący przewidział wyłącznie dla
wewnętrznej powierzchni profili, co nie spełnia wymagań Zamawiającego, który wymagał
zabezpieczenia całej konstrukcji stalowej nadwozia i podwozia przed korozją. W ocenie Izby
samo określenie „spełnia” w odniesieniu do wymogów technicznych postawionych przez
Zamawiającego nie jest wystarczające do uznania, że treść oferty jest zgodna z SIWZ.
Zamawiający bowiem wymagał nie tylko potwierdzenia spełnienia wymogów technicznych
poprzez stwierdzenie „spełnia”, ale także opisania, sposobu spełnienia tych wymogów.
Opisany przez Odwołującego sposób zabezpieczenia konstrukcji wagonu przed korozją nie
odpowiada wymogom Zamawiającego. Stąd też Izba uznała zarzut Odwołującego za
nieuzasadniony. Jednocześnie w ocenie Izby brak było podstaw do poprawienia treści oferty
Odwołującego przez Zamawiającego w tym zakresie. Poprawienie przez Zamawiającego
treści oferty Odwołującego prowadziłoby do zmiany oferty po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne. Podkreślić ponownie należy, że sposób spełnienia wymogów
Zamawiającego zawarty jest w oświadczeniu woli Odwołującego składającym się na treść
jego oferty. Zamawiający bowiem wymagał nie tylko prostego oświadczenia o spełnieniu
wymogów SIWZ w zakresie parametrów technicznych oferowanych pojazdów, ale także
opisu zastosowanych rozwiązań zgodnie z tymi wymogami. Dlatego też zmiana lub
uzupełnienie rozwiązań technicznych, jakie oferuje Odwołujący prowadziłaby do zmiany
treści oświadczenia woli Odwołującego, składającego się na jego ofertę.
Izba stwierdza, że zawarte w treści odwołania oświadczenie Odwołującego, że zaoferowany
przez niego tramwaj jest zabezpieczony przed korozją w procesie kataforezy nie oznacza, że
Odwołujący spełnił wymogi SIWZ. Po pierwsze oświadczenie to nie znajduje potwierdzenia w
treści oferty Odwołującego. Po drugie, uwzględnienie tego oświadczenia prowadziłoby do
niedopuszczalnej zmiany oferty po terminie składania ofert.
W ocenie Izby Odwołujący nie spełnił wymagań SIWZ dotyczących możliwości
przewozowych.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał wskazania parametrów oferowanego tramwaju, w
tym między innymi oczekiwał podania przez Wykonawców parametrów technicznych w
zakresie zdolności przewozowej, masy tramwaju nieobciążonego i obciążonego, jak również
nacisków na oś. W SIWZ Zamawiający zażądał zaoferowania odpowiednio co najmniej 115
miejsc dla tramwajów 3-członowych i 200 miejsc dla tramwajów 5-członowych. „Zdolność
przewozowa", tj. maksymalna liczba pasażerów, została określona w ofercie Odwołującego
w wysokości 122 miejsc dla tramwajów 3-członowych i 203 miejsc dla tramwajów 5-
członowych. Zgodnie z ofertą Odwołującego masy tramwajów wynoszą: masa tramwaju 3-
członowego nieobciążonego (bez pasażerów) 30143 kg, przy napełnieniu (5 osób/1 m²)
37430 kg. Masa tramwaju 5-członowego nieobciążonego (bez pasażerów) 44312 kg, masa
tramwaju przy nominalnym napełnieniu (przy 5 osobach na 1 m
2
) 57543 kg. Zgodnie z § 3 ust.
6 Rozporządzenia „średnia masa jednego pasażera wraz z bagażem wynosi 68 kg, a masa
motorniczego 75 kg". Uwzględniając powyższe dane Rozporządzenia, Zamawiający
stwierdził, że masa tramwaju obciążonego odpowiada niższej ilości pasażerów, jaka została
wskazana w ofercie Odwołującego i niższej, niż wymagana w SIWZ. Zamawiający stwierdził,
iż całkowita maksymalna pojemność tramwaju 3-członowego wynosi 106
osób, zaś 5-
członowego 193
osoby, wobec czego, warunek określony w pkt. 2.2.2. Przedział pasażerski
ppkt 2) SIWZ zakładający, iż pojemność wagonu nie może być mniejsza niż 115
osób w
przypadku wagonu 3-członowego oraz 200
osób w przypadku wagonu 5-członowego, nie
został spełniony przez Odwołującego. Nadto, z ustaleń dokonanych przez Zamawiającego,
wynikało, że parametr masy tramwaju obciążonego odpowiadał podanym w ofercie
parametrom technicznym nacisków na oś. Izba ustaliła także, że w treści odwołania
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego w zakresie wskazanej masy tramwaju. Nadto wskazywał w treści odwołania,że poprawienie omyłki w zakresie masy tramwaju spowoduje konieczność poprawienia
również parametru nacisków na oś tramwaju. Izba miała więc na uwadze fakt, że Odwołujący
sam wskazywał na fakt, że podany przez niego parametr techniczny masy tramwaju
obciążonego odpowiada parametrom technicznym w zakresie nacisków na oś. Odwołujący w
treści odwołania jednoznacznie domagał się, poprawienia omyłki względem każdego z tych
parametrów, podkreślając, że są one ze sobą związane.
W ocenie Izby, na podstawie dokonanych ustaleń, nie ulega wątpliwości, że oferta
Odwołującego zawiera wewnętrzną sprzeczność. W sytuacji, gdyby przyjąć, że podana
przez Odwołującego liczba miejsc w tramwaju jest prawidłowa, brak jest zgodności ze
wskazanym parametrem masy brutto (obciążonego) tramwaju oraz nacisku na oś tramwaju.
Zamawiający jednocześnie nie ma możliwości poprawienia tych danych. Nawet gdyby
Zamawiający w oparciu o dane wynikające z rozporządzenia mógł poprawić parametr
techniczny dotyczący masy wypełnionego tramwaju, to nie ma możliwości dokonania
poprawienia parametru technicznego w postaci nacisku na osie tramwaju. Oferta
Odwołującego nie zawiera danych wyjściowych pozwalających na określenie siły nacisku
działającej na poszczególne osie tramwaju. Zamawiający nie wymagał podania tych danych
w ofercie, stąd też wartość siły nacisku na poszczególne osie oparta jest na oświadczeniach
wykonawców. Skoro tak, to Zamawiający nie ma możliwości poprawienia podanych przez
Odwołującego wartości siły nacisku na poszczególne osie tramwaju, gdyż oferta
Odwołującego nie zawiera algorytmu wyliczenia tych sił. Okoliczność tę potwierdzają same
twierdzenia Odwołującego. Zamawiający w toku postępowania przedstawił wyliczenia siły
nacisku na poszczególne osie tramwaju przy założeniu, że oferta Odwołującego podawałaby
wartość ilości pasażerów zgodnej z wymogami SIWZ. Odwołujący całkowicie
zakwestionował wyliczenia Zamawiającego. Okoliczność ta potwierdza, że dane dotyczące
siły nacisku nie są możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Omyłka w ofercie może zostać poprawiona tylko w sytuacji, gdy sposób jej
poprawienia jest bezsporny, oczywisty i jednoznaczny. W niniejszym przypadku taka
okoliczność nie zachodzi. Sposób poprawienia tego parametru nie jest bowiem
jednoznaczny, brak jest w ofercie danych, które umożliwiałyby dokonanie poprawienia.
Nadto Izba zauważa, że sposób poprawienia tego parametru jest sporny pomiędzy stronami,
co jest argumentem jednoznacznie potwierdzającym okoliczność, że poprawienie omyłki nie
było jedynie kwestią techniczną.
W ocenie Izby nie jest także prawidłowe wyliczenie nacisków na osie podane przez
Odwołującego. Odwołujący nie udowodnił, że nie ulegnie zwiększeniu nacisk na oś czwartą
w tramwaju pięcioczłonowym i że nie dojdzie w związku z tym do przekroczenia
maksymalnej siły nacisku określonej w rozporządzeniu a więc 100 kN. Z ogólnego
doświadczenia wynika, że dodatkowe dziesięć osób w tramwaju pięcioczłonowym może
rozmieścić się w różny i dowolny sposób, także na wysokości czwartej osi tramwaju, a zatem
podane 100 kN może zostać przekroczone, co będzie sprzeczne z wymaganiami
Rozporządzenia.
Sprzeczność w ofercie Odwołującego polega również na tym, że gdyby przyjąć, że podane
przez Odwołującego parametry w zakresie masy tramwaju oraz nacisku na osie są
prawidłowe, to wynikająca z nich liczba pasażerów jest niższa, niż przewiduje to SIWZ. Tym
samym, zachodzi niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, której także nie
można poprawić, bowiem zwiększenie liczby pasażerów wymagało będzie także zwiększenia
pozostałych parametrów pojazdu, co nie jest możliwe z uwagi na brak danych, które
umożliwiłyby dokonanie takiej korekty. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że
Odwołujący nie zaoferował ilości miejsc w tramwaju takiej, jak wymagał Zamawiający w
SIWZ. Jest to jedyny parametr w treści oferty Odwołującego, który nie zgadza się z
pozostałymi.
W ocenie Izby Zamawiający nie był zobowiązany do wyjaśnienia w tym zakresie oferty
Odwołującego. Procedura wyjaśnień może zostać wdrożona w sytuacji, gdy Zamawiający
miałby wątpliwości co do treści oferty. Jeżeli Zamawiający przekonany był, że oferta
Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ, nie był zobowiązany do zastosowania procedury
wyjaśnień. Ponadto wyjaśnianie treści oferty nie może prowadzić do zmiany jej treści.
Omyłka oczywista to taka, która jest widoczna na pierwszy rzut oka, bez potrzeby
prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić
do zmiany treści oświadczenia. W niniejszym postępowaniu wyjaśnienia Odwołującego
sprowadzałyby się do przedstawienia nowych parametrów, a więc w istocie złożenia nowej
oferty w tym zakresie. Ponownie Izba podkreśla, że nie jest dopuszczalna zmiana treści
oferty po terminie składania ofert. Podkreślić należy w tym miejsc, że podanie w treści oferty
parametrów (które są sporne w niniejszym postępowaniu) było wymaganiem SIWZ.
Parametry te nie mogą być pominięte i podlegają ocenie przez Zamawiającego. Nadto Izba
miała także na uwadze fakt, że zmiana masy tramwaju zadeklarowanej w ofercie oznacza
zmianę w zakresie tabliczki znamionowej, co oznacza także zaoferowanie innego modelu
tramwaju, a więc zmianę oferty.
Izba stoi na stanowisku, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje
możliwości poprawienia jakichkolwiek odstępstw treści oferty od treści SIWZ. Niezgodności
będące skutkiem celowych i świadomych działań wykonawcy, nie są omyłkami, a zatem nie
mogą zostać usunięte z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wszelkie zamierzone działania wykonawcy, powodujące niezgodność jego
oferty z treścią SIWZ, nie wpisują się w hipotezę normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dla takich odstępstw nie ma ona w ogóle zastosowania.
Izba postanowiła o oddaleniu wniosku Odwołującego o utajnieniu części odwołania w
zakresie części zastrzeżonej jako poufna. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawca może zastrzec, że nie mogą być udostępniane podane
przez niego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.150 - tekst jednolity - dalej u.z.n.k.)
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa"
wynika zatem, że za taką tajemnicę może być uznana informacja która spełnia łącznie trzy
warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy (posiada
wartość gospodarczą), nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto wobec niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby wykonawca nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek. Odwołujący nie
wykazał, aby przedstawione w części poufnej odwołania informacje miały wartość
gospodarczą, której ujawnienie narażałyby Odwołującego na szkodę. Wbrew twierdzeniom
zawartym w odwołaniu część poufna odwołania nie zawiera szczegółowych danych
dotyczących konstrukcji pojazdu, jego funkcjonalności, zastosowanych rozwiązań
technicznych, wykorzystanych podzespołów oraz ich konfiguracji. Nie są to także informacje
know-how przedsiębiorstwa. Ta część odwołania zawiera jedynie pojedyncze parametry
pojazdu, takie jak masa, czy ilość miejsc pasażerskich. Parametry te są powszechnie
dostępne w pojazdach, np. na ich tabliczkach znamionowych, czego nie kwestionował nawet
Odwołujący. Co więcej, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa obliczenia w zakresie ww.
parametrów, w szczególności, gdy są to obliczenia dokonywane w oparciu o dane z SIWZ i
obowiązującego rozporządzenia. Nie są tajemnicą przedsiębiorstwa powszechnie
obowiązujące zasady fizyki czy matematyki. Z kolei treść odwołania zawierająca
sformułowania przewidziane przez SIWZ nie może być zastrzeżona jako poufna, gdyż
sformułowania te są powszechnie dostępne w treści dokumentów przetargowych. Nie mogą
zostać także zastrzeżone jako poufne oświadczenia wykonawcy, które także mają jedynie
wartość procesową, a Odwołujący nie wykazał, by miały jakąkolwiek wartość gospodarczą,
której ujawnienie narażałoby go na szkodę. Z tego samego powodu nie mogą być uznane za
poufne cytowane przez Odwołującego orzeczenia Izby, na które powołał się Odwołujący,
powszechnie dostępne i jawne. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dokumenty o
charakterze ogólnym, obowiązujące w przedsiębiorstwie Odwołującego, dotyczące
standardowo wszystkich pracowników. Nie wykazał aby dokumenty te zostały opracowane i
stworzone w celu chronienia informacji, jakie Odwołujący podawał w zastrzeżonej jako
poufna części odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
