rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-29
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2410/13
KIO 2410/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2013r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2013r. przez wykonawcę:
Centrum Diabetologii Sp. z o.o. ul. Niedźwiedzia 29 B; 02-737 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ ul.
Piotra Skargi 9-11; 70-935 Szczecin
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2013r. przez wykonawcę:
Centrum Diabetologii Sp. z o.o. ul. Niedźwiedzia 29 B; 02-737 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ ul.
Piotra Skargi 9-11; 70-935 Szczecin
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty
odwołującego.
2.
kosztami postępowania obciąża 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ ul.
Piotra Skargi 9-11; 70-935 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Centrum Diabetologii Sp. z
o.o. ul. Niedźwiedzia 29 B; 02-737 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ ul. Piotra Skargi 9-11;
70-935 Szczecin na rzecz Centrum Diabetologii Sp. z o.o. ul. Niedźwiedzia 29 B;
02-737 Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych)
Sygn. akt KIO 2410/13
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2410/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 11 października 2013r. złożone zostało odwołanie, w którym odwołujący zaskarżył
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie jego oferty.
Odwołujący uzasadniając interes do wniesienia odwołania wskazał, że jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą cenowo i gdyby zamawiający jej nie odrzucił to byłaby oferta wybraną.
W odwołaniu wskazano na naruszanie szeregu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.-
Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2013r. poz.907) zwanej dalej „ustawą”.
Wśród naruszeń ustawy wskazano następujące artykuły: art.29 ust.1 poprzez jego
niezastosowanie w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która to oferta odpowiadała
przedmiotowi zamówienia jasno i jednoznacznie opisanemu w SIWZ (Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia), art.89 ust.1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty odwołującego, której
treść odpowiadała treści SIWZ; art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.82 ust.3 poprzez uznanie, że treść
oferty Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdańskie 6 B; 01-531 Warszawa
(Roche Dianostics) jest zgodna z treścią SIWZ i nie podlega odrzuceniu; art.91 ust.1 poprzez
rozstrzygnięcie postępowania z zastosowaniem kryterium nie opisanego w SIWZ; art.7 ust.1
i 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców to jest przez nie odrzucenie oferty
wykonawcy Roche Diagnostics mimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez
wybór oferty, która nie jest najkorzystniejszą w myśl obowiązujących SIWZ, zaniechania
udzielenia zamówienia odwołującemu, którego oferta odpowiada słusznie rozumianemu
interesowi publicznemu.
W związku z podniesionymi zarzutami naruszenia przepisów ustawy odwołujący zażądał:
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty złożonej przez wykonawcę
Profarm PS Sp. z o.o. ul. Słoneczna 96; 05-500 Stara Iwiczna (Profarm); unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, odrzucenia oferty firmy Roche jako nie
odpowiadającej treści SIWZ, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; równego
traktowania wszystkich wykonawców składających oferty, dokonania wyboru oferty
odwołującego jako nie podlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący
wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Przedmiotem sporu co do oferty odwołującego było odrzucenie oferty z powodu
zaoferowania przedmiotu zamówienia nie odpowiadającego wszystkim parametrom
opisanym i oczekiwanym przez zmawiającego. Przedmiotem zamówienia są paski do
badania poziomu glikemii wraz z kompatybilnymi glukometrami, których jednym z
parametrów był szeroki zakres temperatury przechowywania min.4-min.40 stopni C.
Sygn. akt KIO 2410/13
Według odwołującego składając ofertę a następnie wyjaśniając ofertę na podstawie
wezwania zamawiającego, odwołujący wykazał w pełnym zakresie zgodność treści oferty z
wymogiem SIWZ.
Co do oferty Roche to odwołujący podniósł, że paski i glukometry zaoferowane przez te firmę
nie spełniają następujących kryteriów: paski zawierają enzym GDH-PQQ - inny od
wymaganego przez zamawiającego enzym oksydazy glukozy GOD; paski nie są
automatycznie kodowane, lecz wymagają niedopuszczonego przez zamawiającego klucza
kodującego. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych i
załączonych do odwołania.
Pismem z dnia 22 października 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nich zawarte.
Zamawiający uważa, że odwołujący wiedząc, że nie spełnia parametrów temperatury celowo
w ofercie nie złożył wymaganych dokumentów a co zresztą potwierdził w wyjaśnieniach na
wezwanie zamawiającego. Bowiem w wyjaśnieniach stwierdził, że producent rekomenduje
przechowywanie testów w temperaturze 2-32 stopnie Celsjusza. Co do zarzutów
skierowanych pod adresem firmy Roche Diagnostics to zamawiający stwierdził, że oferta ta
zajmuje w rankingu ofert trzecią pozycję biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert to jest cenę
i nie miałaby ona wpływu na wynik postępowania przetargowego. Również zamawiający nie
naruszył art.29 ust.1 ustawy, ponieważ jak sam odwołujący przyznaje przedmiot zamówienia
opisano w sposób jednoznaczny co do zakresu wymaganej temperatury(od 4 do 40 stopni
C).
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2013r. opublikowanego pod numerem 2013/S
139 - 240970 o numerze nadanym przez zamawiającego: DZP 35/16/2013.
Zamówieniu prowadzonemu w trybie przetargu nieograniczonego nadano nazwę: dostawa
materiałów opatrunkowych oraz sprzętu medycznego jednorazowego użytku dla
zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2410/13
Izba w toku przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów wskazanych przez
strony dokonała następujących ustaleń.
Przedmiotowe odwołanie dotyczy zadania oznaczonego nr 40 to jest na dostawę pasków do
badania poziomu glikemii wraz z kompatybilnymi glukometrami – 1 pozycja asortymentowa.
Zamawiający w SIWZ w rozdz. IX pn. Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, inne dokumenty w postępowaniu w akapicie o tytule: W celu potwierdzenia,że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest
przedstawić w dwóch punktach to jest pkt-ach 10 i 11: 10) podpisane oświadczenie, że
oferowane produkty posiadają aktualne świadectwa rejestracyjne (załącznik nr 3); 11)
wszystkie posiadane materiały w języku polskim dotyczące oferowanych produktów – ulotki,
karty katalogowe, wraz z charakterystyką, opisem, potwierdzające parametry określone
przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach.
Z kolei w rozdziale XIV SIWZ pn.Opis sposobu przygotowania ofert znajdują się następujące
postanowienia ( punkty od 1 do 16): pkt 4) Do formularza dołączyć wszystkie dokumenty,
załączniki i oświadczenia wymienione w rozdziale IX niniejszej SIWZ.
Pkt 5) Zaleca się złożenie oferty i załączników do oferty w następującej kolejności (lit. od a)
do l):
c) formularz ofertowy wykonawcy; d) oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu aktualnych
dokumentów rejestracyjnych oferowanych produktów (załącznik nr 3); l) dokumenty
dotyczące oferowanych produktów- ulotki, karty katalogowe itp.
Na podstawie załączników do SIWZ Izba ustaliła.
Załącznik nr 3 do SIWZ o nazwie „Oświadczenie Wykonawcy” następującej treści:
„Wykonawca oświadcza: Oferowane przez nas produkty spełniają wymogi określonych norm
oraz posiadają wszystkie niezbędne dokumenty potwierdzające dopuszczenie oferowanych
produktów do użytku szpitalnego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Oferowane
przez nas produkty są oznakowane znakiem CE wg ustawy z dnia 20 maja 2010r. o
wyrobach medycznych. Zobowiązujemy się udostępnić powyższe dokumenty na każde
wezwanie Zamawiającego.”
Załącznik nr 1 do SIWZ pn. Formularz ofertowy obejmuje 52 zadania.
Sygn. akt KIO 2410/13
Przedmiotem sporu objęte jest zadanie nr 40 pn. paski do badania poziomu glikemii wraz z
kompatybilnymi glukometrami, w którego zamieszczonym opisie znajduje się między innymi
parametr o treści: „Zakres przechowywania pasków min4 –min 40 stopni C”.
Na podstawie oferty odwołującego znajdującej się w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanych z potwierdzeniem za zgodność z oryginałem przez
zamawiającego, stanowiące akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła.
W ofercie znajduje się Załącznik nr 1 do SIWZ wypełniony przez odwołującego i podpisany
zgodny w swej treści z formularzem tego załącznika. Z treści tego załącznika wynika między
innymi, że odwołujący w zakresie zadania 40 oferuje paski do badania poziomu glikemii wraz
z kompatybilnymi glukometrami za kwotę brutto 30.780,00 ; nazwa handlowa/ nr katalogowy
Gmate; producent Philosys z zapisem oczekiwanych parametrów w tym w zakresie
wymaganej temperatury przechowywania (min4 –min.40stopniC.). Znajduje się również
oświadczenie według treści załącznika nr 3 do SIWZ. Zgodnie z tym oświadczeniem
odwołujący zapewnia, że oferowany produkt spełnia wymogi określonych norm, posiada
wszystkie niezbędne dokumenty potwierdzające dopuszczenie oferowanych produktów do
użytku szpitalnego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zapewnia, że oferowane produkty
są oznakowane znakiem CE wg ustawy o wyrobach medycznych. Zawarte jest również
zobowiązanie do udostępnienia dokumentów na każde wezwanie zamawiającego.
W części dotyczącej dokumentów oferowanych produktów- ulotki, karty katalogowe itp.
znajdują się: oświadczenie o składaniu oferty na paski testowe – Gmate koreańskiej firmy
Philosys. Oświadczenie to zawiera porównawcze zestawienie parametrów w stosunku do
aktualnie używanych przez zamawiającego glukometrów systemu iXell. W piśmie tym
zawarta jest informacja o załączeniu oświadczenia producenta dotycząca możliwości
przechowywania pasków w temp. do 40 st. C. Zawarte oświadczenie z dnia 16 maja 2013r. z
nadrukiem producenta Philosys w języku angielskim. Według tłumaczenia odwołującego
zamieszczonego na tym oświadczeniu znajduje się następująca w oryginale treść:
Oświadczenie dotyczące temperatury przechowywania. Temperatura przechowywania
pomiędzy 2-40 st. C nie ma wpływu na jakość testów paskowych Gmate
TM
służących do
pomiaru stężenia glukozy we krwi. Osoba składająca oświadczenie: Byeong Ku Kim
stanowisko; kierownik ds. jakości.
Izba przeprowadziła również dowody z dokumentów wskazanych przez zmawiającego to
jest: pisma z dnia 29.07.2013r. Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych L.dz. UR.DOL.070.194.2013.AC; notatki
służbowej sporządzonej przez specjalistę farmacji aptecznej Zamawiającego na okoliczność
dokonanych ustaleń w zakresie spełnienia wymogów SIWZ systemu Gmate oferowanego
przez odwołującego, karty katalogowej systemu Gmate to jest paski testowe do badania
Sygn. akt KIO 2410/13
glukozy we krwi (strona pierwsza), porównania podpisu na oświadczeniu producenta
załączonego do oferty z podpisem na załączniku do odwołania.
Z treści pisma Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych L.dz. UR.DOL.070.194.2013.AC z dnia 29.07.2013r. wynika, że
jedynie Charakterystyka Produktu Leczniczego (ChPL), zatwierdzona przez Prezesa Urzędu
Rejestracji jest źródłem informacji dotyczącej prawidłowego przechowywania produktu
leczniczego. Wszelkie zmiany w ChPL powinny być wprowadzone przez Podmiot
Odpowiedzialny w procedurze zmian po rejestracyjnych a ChPL powinna być zgodna z
aktualnym stanem wiedzy. Urząd stwierdza, że wątpliwość budzi fakt podawania przez
podmioty odpowiedzialne informacji niezgodnych z ChPL.
Z kolei z przedłożonej pierwszej strony karty katalogowej wynika, że Gmate to jest paski
testowe do badania glukozy we krwi - przechowywać paski testowe w fiolce w chłodnym i
suchym miejscu o temperaturze pomiędzy 2 stop. C i 32 stop. C. Ta sama informacja co do
temperatury przechowywania wynika z opakowania Gmate paski testowe do badania
glukozy we krwi.
Z notatki służbowej wynika, że w dokumentach do rejestracji wyrobu medycznego nie
podano temperatur przechowywania ( „Nadmieniam, że do pisma nie dołączono ani kopii
powiadomienia ani certyfikatów zgodności zawierających informację o zakresie temperatur
przechowywania wyrobu medycznego”). Natomiast temperatury te są podane w ulotkach
informacyjnych o wyrobie jak i na opakowaniu wyrobu. W związku z tym uważa się, że
oświadczenie producenta zostało wystawione na użytek przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego i jest w sprzeczności z materiałami informacyjnymi o
wyrobie producenta.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego zakwestionował prawdziwość oświadczenia
producenta załączonego do oferty z którego wynika, że wyrób może być przechowywany w
temp. min. 2 i min. 40 stopni Celsjusza, ponieważ podpisy na dokumencie załączonym z
kolei do odwołania różnią się pomimo, że dotyczą tej samej treści oświadczenia.
Celem wyjaśnienia postawionego zarzutu na rozprawie przez zamawiającego Izba z urzędu
przeprowadziła dowód z przesłuchania w charakterze strony przedstawiciela zarządu spółki
odwołującego z treści którego wynika (…)”Izba postanawia przesłuchać stawającego
członka zarządu Pana Jerzego Grzesiaka w charakterze strony co do prawdziwości
złożonych oświadczeń i w tym miejscu poucza go o odpowiedzialności karnej pozbawiania
wolności do lat 3 w przypadku zeznania nieprawdy lub zatajenia prawdy w związku ze
złożonym dokumentem mającym służyć za dowód w postępowaniu tj art. 233 § 1 Kpk.
W tym miejscu pan Jerzy Grzesiak jako członek zarządu odwołującego składa oświadczenie
do protokołu w związku z zauważaniem przez pełnomocnika zamawiającego, iż podpisy na
oświadczeniu w ofercie i zał. nr 4 do odwołania różnią się co świadczy o braku
Sygn. akt KIO 2410/13
wiarygodności dokumentu, wyjaśnia że oryginał, który okazał na rozprawie z którego Izba
sporządziła dokument za zgodność z oryginałem został załączony do oferty, a odwołujący
otrzymał ten dokument pocztą kurierską, a dokument załączony do odwołania jako zał. nr 4
jest to wersja w PDF, która została przesłana emailem do odwołującego”(…).
Izba na podstawie pisma zamawiającego z dnia 17.09.2013r. do odwołującego ustaliła.
Pismem tym zamawiający w oparciu o art.26 ust.4 ustawy wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści dokumentu załączonego do oferty. Stwierdził zamawiający w piśmie tym
(…)”Istnieją rozbieżności dotyczące temperatury przechowywania pasków do badania
poziomu glikemii. Prosimy o wyjaśnienie zaistniałych rozbieżności. Wiążące są informacje,
które podane zostały przy zgłoszeniu wyrobu medycznego do rejestru wyrobów
medycznych.”(…).
Odwołujący udzielając odpowiedzi pismem z dnia 17.09.2013r. stwierdził: 1.Testy paskowe
Gmate (…)”Zamawiający może przechowywać w zakresie temperatur:2-40st.C.”(…)
2.„Informujemy, iż w dniu 14.03.2013r. dokonaliśmy ”powiadomienia” Prezesa Urzędu o
wprowadzeniu do obrotu pasków testowych Gmate zgodnie z art.58 pkt 3 Ustawy o
Wyrobach Medycznych (kopię powiadomienia załączamy do pisma). W tego typu
dokumentach nie podaje się szczegółowych informacji dotyczących temperatury
przechowywania wyrobów medycznych.3.Producent testów Gmate – firma Philosys Co Ltd.
rekomenduje ich przechowywanie w zakresie temp.2-32 st. C.”(…).”Gdyby jednak
Zamawiający zamierzał przechowywać testy w temp. 40 st. C.- to na podstawie
oświadczenia producenta może to zrobić bez utraty gwarancji ich jakości”.(…).
W dniu 02.10.2013r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
odrzuceniu oferty odwołującego. Z treści pisma wynika, że oferta odwołującego została
odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ zamawiający wymagał pasków
do badania poziomu glikemii z zakresem przechowywania pasków min 4 –min 40 stopni C.
(…)”Wykonawca dołączył do oferty dokumenty, w których zaistniała rozbieżność dotycząca
temperatury przechowywania. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił
sprzeczności pomiędzy złożonymi dokumentami. Wobec powyższego Zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę ww Wykonawcy w tym pakiecie.”
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2410/13
Na podstawie zgromadzonego materiału w sprawie Izba ustaliła, że zamawiający w SIWZ
określił zakres wymaganych dokumentów przez wskazanie, że do oferty należy załączyć
ulotki, karty katalogowe producenta oferowanego wyrobu medycznego (paski testowe na
badanie poziomu cukru we krwi), które potwierdzają parametry wymagane przez
zamawiającego w SIWZ.
Przedmiotem sporu jest czy oferowany wyrób medyczny można przechowywać w
temperaturze do 40 stopni Celsjusza.
W ocenie zamawiającego oferowany wyrób medyczny można przechowywać w
temperaturze do 32 st. C, a nie jak oczekuje zamawiający w temperaturze do 40 st.
Celsjusza.
Natomiast według twierdzeń odwołującego wyrób medyczny oferowany przez niego to jest
Gmate producenta południowokoreańskiego Philosys Co. Ltd. można przechowywać w
temperaturze do 40 st. Celsjusza.
Na podstawie opisanych powyżej ustaleń Izba stwierdza, że odwołujący w sposób skuteczny
pod względem sformułowanych wymagań SIWZ zapewnił zamawiającego o spełnieniu
warunku przechowywania pasków testowych w temperaturze do 40 st. Celsjusza. Powyższe
uczynił składając ofertę i załączając do niej oświadczenie przedstawiciela producenta, w
którym jednoznacznie stwierdza się o parametrach przechowywania wyrobu w temp. od 2
st.C. do 40 st.C. (w SIWZ postawiono wymóg min.4 st.C. – min 40 st.C.).
Z formalnego względu oświadczenie to nie podlega zastrzeżeniom, ponieważ zamawiający
precyzując formę wykazania spełnienia parametrów w SIWZ zawarł otwarty katalog tych
dokumentów precyzując powyższe w pkt 11 rozdz. IX. (pkt 11) „wszystkie posiadane
materiały w języku polskim dotyczące oferowanych produktów – ulotki, karty katalogowe,
wraz z charakterystyką, opisem, potwierdzające parametry określone przez Zamawiającego
w poszczególnych pozycjach”). Tak sformułowany zapis w SIWZ w ocenie Izby dopuszcza
jako materiał potwierdzający parametry określone w SIWZ – oświadczenie przedstawiciela
producenta. Takie oświadczenie zostało złożone do oferty z potwierdzeniem tłumaczenia na
język polski przez odwołującego, a na rozprawie zostało przedłożone w wersji oryginalnej. W
oświadczeniu stwierdza się o zakresie przechowywania od 2 do 40 stopni Celsjusza
(„temperatura przechowania w zakresie od 2 do 40 stopni Celsjusza nie ma wpływu na
jakość pasków testowych Gmate.”)
Co do kwestionowania przez zamawiającego prawdziwości oświadczenia w trakcie rozprawy
w związku z różnymi podpisami (parafami) co do kształtu na dokumencie załączonym do
oferty i na dokumencie załączonym jako zał. nr 4 do odwołania związku z ich identyczną
treścią to Izba dala wiarę oświadczeniu złożonym na rozprawie przez członka zarządu
przesłuchiwanego w charakterze strony, którego pouczono o odpowiedzialności karnej za
składanie fałszywych zeznań. Z oświadczenia członka zarządu odwołującego wynika, że tej
Sygn. akt KIO 2410/13
samej treści dokument raz odwołujący otrzymał na etapie składania ofert pocztą kurierską a
drugi raz załączając do odwołania otrzymał podpisane oświadczenie producenta drogą
mailową. W związku z tym Izba przyjęła za wiarygodne wyjaśnienie, że tej samej treści
dokument może mieć rożne do co kształtu podpisy (parafa).
Natomiast co do rozbieżności między informacjami w kartach katalogowych wyrobu a
oświadczeniem producenta to w ocenie Izby oświadczenie producenta wystawione w dniu
16.05.2013r. jest miarodajne. Okoliczność, że w obiegu rynkowym funkcjonuje karta
katalogowa, które nie jest złożona do przetargu nie niweczy ważności oświadczenia
przedstawiciela producenta, które złożone jest w ofercie przetargowej i zawiera inne treści
niż karta katalogowa (32 st.C a 40 st.C.) Tym bardziej, że odwołujący został wezwany w
trybie art.26 ust.4 ustawy do złożenia wyjaśnień w związku z zaistniałymi rozbieżnościami z
przywołaniem przez zamawiającego, że ważne są dokumenty i zawarte w nich informacje o
wyrobie medycznym składane do rejestracji wyrobu w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W ocenie Izby odwołujący w
sposób jednoznaczny składając wyjaśnienie pismem z dnia 17.09.2013r. oświadczył, że
dotrzyma parametru do 40 st. C. (Testy paskowe Gmate zamawiający może przechowywać
w zakresie temperatur: 2-40 st.C.) i takie wyjaśnienie dla zamawiającego jest wiążące.
Natomiast składając to wyjaśnienie w piśmie z dnia 17.09.2013r. oświadczył również, że
podawane temperatury przechowywania pasków testowych do 32 st.C są rekomendacją dla
użytkowników.
Ze złożonego wyjaśnienia wynika więc, że informacja na wyrobie czy ulotkach nie wyklucza
możliwości ich przechowywania do temperatury 40 st.C. Z kolei w zakresie wezwania
zamawiającego co obowiązku powołania się na dokumenty i zawarte w nich informacje
służące do rejestracji wyrobu to odwołujący wyjaśnił, że tego rodzaju parametr nie był
podawany przy zgłoszeniu wyrobu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych.
W związku z powyższym Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie
stwierdza, że zamawiający nie miał podstaw do wątpliwości co do oświadczenia się co do
wymaganego parametru maksymalnej temperatury przechowywania pasków do badania
poziomu cukru we krwi oferowanych przez odwołującego.
Zamawiający powinien oceniać spełnienie stawianego wymogu SIWZ według treści oferty to
jest załączonego do niej oświadczenia przedstawiciela producenta.
Natomiast w związku z powziętymi wątpliwościami wyczerpując procedurę art. 26 ust.4
ustawy zamawiający otrzymał wyjaśnienie, że wyrób medyczny oferowany ma faktycznie
ulotki producenta, z których wynika rekomendacja przechowywania wyrobu w temperaturze
do 32 s. Celsjusza. Niemniej w przypadku zaistnienia takiej rozbieżności zamawiający
powinien oceniać ważność oferty o dokumenty zgromadzone w ofercie oraz jak w tym
Sygn. akt KIO 2410/13
przypadku o otrzymane wyjaśnienia z dnia 17.09.2013 roku. W wyjaśnieniach odwołujący
gwarantuje przechowywanie wyrobu w temperaturze do 40 st. C pomimo, że istnieją
rekomendacje producenta przechowywania pasków testowych w temperaturze do 32 st.
Celsjusza.
W związku z powyższym rekomendację przechowywania w temp. do 32 st. C (ulotki
producenta) należy rozumieć jako zalecenie oczekiwane przez producenta co nie wyklucza
możliwości przechowywania wyrobu w temperaturze do 40 st.C w związku ze złożonym w
dniu 16 maja 2013r. oświadczeniem przedstawiciela producenta, załączonym do oferty
odwołującego.
Oceniając przedłożone przez zamawiającego na rozprawie pismo z dnia 29.07.2013r.
Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych to stwierdza się w nim, że taka praktyka producentów budzi wątpliwości
(„(…)Wszelkie zmiany w Charakterystyce Produktu Leczniczego powinny być wprowadzane
przez Podmiot Odpowiedzialny w procedurze zmian po rejestracyjnych a ChPL powinna być
zgodna z aktualnym stanem wiedzy(…), oraz, że kwestie poruszone zostaną przekazane do
wiadomości Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Powyższe pismo nie daje podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego.
Reasumując powyższe ustalenia w sprawie, nie dają one podstaw do odrzucenia oferty z
powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ z uwagi na oświadczenie przedstawiciela
producenta o dotrzymaniu parametrów pomimo znajdowania się w obiegu rynkowym czy w
Internecie informacji o granicznej temperaturze poniżej parametru określonego w SIWZ.
Zamawiający odrzucając ofertę nie udowodnił, że oświadczenie złożone do oferty jest
nieprawdziwe to jest, że sporny wyrób medyczny nie może być przechowywany w
temperaturze do 40 st. Celsjusza. Natomiast w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia
02.10.2013r. stwierdził, że „Wykonawca dołączył do oferty dokumenty, w których zaistniała
rozbieżność
dotycząca
temperatury
przechowywania.
Wykonawca
w
złożonych
wyjaśnieniach nie uzasadnił sprzeczności pomiędzy złożonymi dokumentami” a co według
ustaleń Izby, w toku przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie, nie miało
miejsca.
W związku z powyższym zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie miał podstaw do
stwierdzenia sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ to jest odrzucenia oferty na podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Co do zarzutu podniesionego do produktu Roche Diagnostics jako nie spełniającego wymogi
SIWZ to zamawiający nie potwierdził stawianego zarzutu a odwołujący jego nie udowodnił.
Przy czym zasadnie zamawiający odnosząc się do postawionego zarzutu stwierdził, że z
uwagi na to, że oferta Roche zajmuje ostatnie miejsce w rankingu ofert to nawet
potwierdzenie zarzutu nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 2410/13
Z kolei odwołujący nie postawił zarzutów do oferty wybranej zajmującej drugą pozycję w
zakresie zaoferowanej ceny będącej jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Oferta złożona przez odwołującego ma najkorzystniejszą cenowo propozycję, w związku z
tym stwierdzony brak podstaw do odrzucenia jego oferty decyduje o uwzględnieniu
odwołania w myśl art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając
uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na
rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych.
Przewodniczący: ……………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty
odwołującego.
2.
kosztami postępowania obciąża 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ ul.
Piotra Skargi 9-11; 70-935 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Centrum Diabetologii Sp. z
o.o. ul. Niedźwiedzia 29 B; 02-737 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ ul. Piotra Skargi 9-11;
70-935 Szczecin na rzecz Centrum Diabetologii Sp. z o.o. ul. Niedźwiedzia 29 B;
02-737 Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych)
Sygn. akt KIO 2410/13
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2410/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 11 października 2013r. złożone zostało odwołanie, w którym odwołujący zaskarżył
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie jego oferty.
Odwołujący uzasadniając interes do wniesienia odwołania wskazał, że jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą cenowo i gdyby zamawiający jej nie odrzucił to byłaby oferta wybraną.
W odwołaniu wskazano na naruszanie szeregu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.-
Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2013r. poz.907) zwanej dalej „ustawą”.
Wśród naruszeń ustawy wskazano następujące artykuły: art.29 ust.1 poprzez jego
niezastosowanie w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która to oferta odpowiadała
przedmiotowi zamówienia jasno i jednoznacznie opisanemu w SIWZ (Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia), art.89 ust.1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty odwołującego, której
treść odpowiadała treści SIWZ; art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.82 ust.3 poprzez uznanie, że treść
oferty Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdańskie 6 B; 01-531 Warszawa
(Roche Dianostics) jest zgodna z treścią SIWZ i nie podlega odrzuceniu; art.91 ust.1 poprzez
rozstrzygnięcie postępowania z zastosowaniem kryterium nie opisanego w SIWZ; art.7 ust.1
i 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców to jest przez nie odrzucenie oferty
wykonawcy Roche Diagnostics mimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez
wybór oferty, która nie jest najkorzystniejszą w myśl obowiązujących SIWZ, zaniechania
udzielenia zamówienia odwołującemu, którego oferta odpowiada słusznie rozumianemu
interesowi publicznemu.
W związku z podniesionymi zarzutami naruszenia przepisów ustawy odwołujący zażądał:
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty złożonej przez wykonawcę
Profarm PS Sp. z o.o. ul. Słoneczna 96; 05-500 Stara Iwiczna (Profarm); unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, odrzucenia oferty firmy Roche jako nie
odpowiadającej treści SIWZ, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; równego
traktowania wszystkich wykonawców składających oferty, dokonania wyboru oferty
odwołującego jako nie podlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący
wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Przedmiotem sporu co do oferty odwołującego było odrzucenie oferty z powodu
zaoferowania przedmiotu zamówienia nie odpowiadającego wszystkim parametrom
opisanym i oczekiwanym przez zmawiającego. Przedmiotem zamówienia są paski do
badania poziomu glikemii wraz z kompatybilnymi glukometrami, których jednym z
parametrów był szeroki zakres temperatury przechowywania min.4-min.40 stopni C.
Sygn. akt KIO 2410/13
Według odwołującego składając ofertę a następnie wyjaśniając ofertę na podstawie
wezwania zamawiającego, odwołujący wykazał w pełnym zakresie zgodność treści oferty z
wymogiem SIWZ.
Co do oferty Roche to odwołujący podniósł, że paski i glukometry zaoferowane przez te firmę
nie spełniają następujących kryteriów: paski zawierają enzym GDH-PQQ - inny od
wymaganego przez zamawiającego enzym oksydazy glukozy GOD; paski nie są
automatycznie kodowane, lecz wymagają niedopuszczonego przez zamawiającego klucza
kodującego. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych i
załączonych do odwołania.
Pismem z dnia 22 października 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nich zawarte.
Zamawiający uważa, że odwołujący wiedząc, że nie spełnia parametrów temperatury celowo
w ofercie nie złożył wymaganych dokumentów a co zresztą potwierdził w wyjaśnieniach na
wezwanie zamawiającego. Bowiem w wyjaśnieniach stwierdził, że producent rekomenduje
przechowywanie testów w temperaturze 2-32 stopnie Celsjusza. Co do zarzutów
skierowanych pod adresem firmy Roche Diagnostics to zamawiający stwierdził, że oferta ta
zajmuje w rankingu ofert trzecią pozycję biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert to jest cenę
i nie miałaby ona wpływu na wynik postępowania przetargowego. Również zamawiający nie
naruszył art.29 ust.1 ustawy, ponieważ jak sam odwołujący przyznaje przedmiot zamówienia
opisano w sposób jednoznaczny co do zakresu wymaganej temperatury(od 4 do 40 stopni
C).
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2013r. opublikowanego pod numerem 2013/S
139 - 240970 o numerze nadanym przez zamawiającego: DZP 35/16/2013.
Zamówieniu prowadzonemu w trybie przetargu nieograniczonego nadano nazwę: dostawa
materiałów opatrunkowych oraz sprzętu medycznego jednorazowego użytku dla
zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2410/13
Izba w toku przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów wskazanych przez
strony dokonała następujących ustaleń.
Przedmiotowe odwołanie dotyczy zadania oznaczonego nr 40 to jest na dostawę pasków do
badania poziomu glikemii wraz z kompatybilnymi glukometrami – 1 pozycja asortymentowa.
Zamawiający w SIWZ w rozdz. IX pn. Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, inne dokumenty w postępowaniu w akapicie o tytule: W celu potwierdzenia,że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest
przedstawić w dwóch punktach to jest pkt-ach 10 i 11: 10) podpisane oświadczenie, że
oferowane produkty posiadają aktualne świadectwa rejestracyjne (załącznik nr 3); 11)
wszystkie posiadane materiały w języku polskim dotyczące oferowanych produktów – ulotki,
karty katalogowe, wraz z charakterystyką, opisem, potwierdzające parametry określone
przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach.
Z kolei w rozdziale XIV SIWZ pn.Opis sposobu przygotowania ofert znajdują się następujące
postanowienia ( punkty od 1 do 16): pkt 4) Do formularza dołączyć wszystkie dokumenty,
załączniki i oświadczenia wymienione w rozdziale IX niniejszej SIWZ.
Pkt 5) Zaleca się złożenie oferty i załączników do oferty w następującej kolejności (lit. od a)
do l):
c) formularz ofertowy wykonawcy; d) oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu aktualnych
dokumentów rejestracyjnych oferowanych produktów (załącznik nr 3); l) dokumenty
dotyczące oferowanych produktów- ulotki, karty katalogowe itp.
Na podstawie załączników do SIWZ Izba ustaliła.
Załącznik nr 3 do SIWZ o nazwie „Oświadczenie Wykonawcy” następującej treści:
„Wykonawca oświadcza: Oferowane przez nas produkty spełniają wymogi określonych norm
oraz posiadają wszystkie niezbędne dokumenty potwierdzające dopuszczenie oferowanych
produktów do użytku szpitalnego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Oferowane
przez nas produkty są oznakowane znakiem CE wg ustawy z dnia 20 maja 2010r. o
wyrobach medycznych. Zobowiązujemy się udostępnić powyższe dokumenty na każde
wezwanie Zamawiającego.”
Załącznik nr 1 do SIWZ pn. Formularz ofertowy obejmuje 52 zadania.
Sygn. akt KIO 2410/13
Przedmiotem sporu objęte jest zadanie nr 40 pn. paski do badania poziomu glikemii wraz z
kompatybilnymi glukometrami, w którego zamieszczonym opisie znajduje się między innymi
parametr o treści: „Zakres przechowywania pasków min4 –min 40 stopni C”.
Na podstawie oferty odwołującego znajdującej się w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanych z potwierdzeniem za zgodność z oryginałem przez
zamawiającego, stanowiące akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła.
W ofercie znajduje się Załącznik nr 1 do SIWZ wypełniony przez odwołującego i podpisany
zgodny w swej treści z formularzem tego załącznika. Z treści tego załącznika wynika między
innymi, że odwołujący w zakresie zadania 40 oferuje paski do badania poziomu glikemii wraz
z kompatybilnymi glukometrami za kwotę brutto 30.780,00 ; nazwa handlowa/ nr katalogowy
Gmate; producent Philosys z zapisem oczekiwanych parametrów w tym w zakresie
wymaganej temperatury przechowywania (min4 –min.40stopniC.). Znajduje się również
oświadczenie według treści załącznika nr 3 do SIWZ. Zgodnie z tym oświadczeniem
odwołujący zapewnia, że oferowany produkt spełnia wymogi określonych norm, posiada
wszystkie niezbędne dokumenty potwierdzające dopuszczenie oferowanych produktów do
użytku szpitalnego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zapewnia, że oferowane produkty
są oznakowane znakiem CE wg ustawy o wyrobach medycznych. Zawarte jest również
zobowiązanie do udostępnienia dokumentów na każde wezwanie zamawiającego.
W części dotyczącej dokumentów oferowanych produktów- ulotki, karty katalogowe itp.
znajdują się: oświadczenie o składaniu oferty na paski testowe – Gmate koreańskiej firmy
Philosys. Oświadczenie to zawiera porównawcze zestawienie parametrów w stosunku do
aktualnie używanych przez zamawiającego glukometrów systemu iXell. W piśmie tym
zawarta jest informacja o załączeniu oświadczenia producenta dotycząca możliwości
przechowywania pasków w temp. do 40 st. C. Zawarte oświadczenie z dnia 16 maja 2013r. z
nadrukiem producenta Philosys w języku angielskim. Według tłumaczenia odwołującego
zamieszczonego na tym oświadczeniu znajduje się następująca w oryginale treść:
Oświadczenie dotyczące temperatury przechowywania. Temperatura przechowywania
pomiędzy 2-40 st. C nie ma wpływu na jakość testów paskowych Gmate
TM
służących do
pomiaru stężenia glukozy we krwi. Osoba składająca oświadczenie: Byeong Ku Kim
stanowisko; kierownik ds. jakości.
Izba przeprowadziła również dowody z dokumentów wskazanych przez zmawiającego to
jest: pisma z dnia 29.07.2013r. Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych L.dz. UR.DOL.070.194.2013.AC; notatki
służbowej sporządzonej przez specjalistę farmacji aptecznej Zamawiającego na okoliczność
dokonanych ustaleń w zakresie spełnienia wymogów SIWZ systemu Gmate oferowanego
przez odwołującego, karty katalogowej systemu Gmate to jest paski testowe do badania
Sygn. akt KIO 2410/13
glukozy we krwi (strona pierwsza), porównania podpisu na oświadczeniu producenta
załączonego do oferty z podpisem na załączniku do odwołania.
Z treści pisma Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych L.dz. UR.DOL.070.194.2013.AC z dnia 29.07.2013r. wynika, że
jedynie Charakterystyka Produktu Leczniczego (ChPL), zatwierdzona przez Prezesa Urzędu
Rejestracji jest źródłem informacji dotyczącej prawidłowego przechowywania produktu
leczniczego. Wszelkie zmiany w ChPL powinny być wprowadzone przez Podmiot
Odpowiedzialny w procedurze zmian po rejestracyjnych a ChPL powinna być zgodna z
aktualnym stanem wiedzy. Urząd stwierdza, że wątpliwość budzi fakt podawania przez
podmioty odpowiedzialne informacji niezgodnych z ChPL.
Z kolei z przedłożonej pierwszej strony karty katalogowej wynika, że Gmate to jest paski
testowe do badania glukozy we krwi - przechowywać paski testowe w fiolce w chłodnym i
suchym miejscu o temperaturze pomiędzy 2 stop. C i 32 stop. C. Ta sama informacja co do
temperatury przechowywania wynika z opakowania Gmate paski testowe do badania
glukozy we krwi.
Z notatki służbowej wynika, że w dokumentach do rejestracji wyrobu medycznego nie
podano temperatur przechowywania ( „Nadmieniam, że do pisma nie dołączono ani kopii
powiadomienia ani certyfikatów zgodności zawierających informację o zakresie temperatur
przechowywania wyrobu medycznego”). Natomiast temperatury te są podane w ulotkach
informacyjnych o wyrobie jak i na opakowaniu wyrobu. W związku z tym uważa się, że
oświadczenie producenta zostało wystawione na użytek przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego i jest w sprzeczności z materiałami informacyjnymi o
wyrobie producenta.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego zakwestionował prawdziwość oświadczenia
producenta załączonego do oferty z którego wynika, że wyrób może być przechowywany w
temp. min. 2 i min. 40 stopni Celsjusza, ponieważ podpisy na dokumencie załączonym z
kolei do odwołania różnią się pomimo, że dotyczą tej samej treści oświadczenia.
Celem wyjaśnienia postawionego zarzutu na rozprawie przez zamawiającego Izba z urzędu
przeprowadziła dowód z przesłuchania w charakterze strony przedstawiciela zarządu spółki
odwołującego z treści którego wynika (…)”Izba postanawia przesłuchać stawającego
członka zarządu Pana Jerzego Grzesiaka w charakterze strony co do prawdziwości
złożonych oświadczeń i w tym miejscu poucza go o odpowiedzialności karnej pozbawiania
wolności do lat 3 w przypadku zeznania nieprawdy lub zatajenia prawdy w związku ze
złożonym dokumentem mającym służyć za dowód w postępowaniu tj art. 233 § 1 Kpk.
W tym miejscu pan Jerzy Grzesiak jako członek zarządu odwołującego składa oświadczenie
do protokołu w związku z zauważaniem przez pełnomocnika zamawiającego, iż podpisy na
oświadczeniu w ofercie i zał. nr 4 do odwołania różnią się co świadczy o braku
Sygn. akt KIO 2410/13
wiarygodności dokumentu, wyjaśnia że oryginał, który okazał na rozprawie z którego Izba
sporządziła dokument za zgodność z oryginałem został załączony do oferty, a odwołujący
otrzymał ten dokument pocztą kurierską, a dokument załączony do odwołania jako zał. nr 4
jest to wersja w PDF, która została przesłana emailem do odwołującego”(…).
Izba na podstawie pisma zamawiającego z dnia 17.09.2013r. do odwołującego ustaliła.
Pismem tym zamawiający w oparciu o art.26 ust.4 ustawy wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści dokumentu załączonego do oferty. Stwierdził zamawiający w piśmie tym
(…)”Istnieją rozbieżności dotyczące temperatury przechowywania pasków do badania
poziomu glikemii. Prosimy o wyjaśnienie zaistniałych rozbieżności. Wiążące są informacje,
które podane zostały przy zgłoszeniu wyrobu medycznego do rejestru wyrobów
medycznych.”(…).
Odwołujący udzielając odpowiedzi pismem z dnia 17.09.2013r. stwierdził: 1.Testy paskowe
Gmate (…)”Zamawiający może przechowywać w zakresie temperatur:2-40st.C.”(…)
2.„Informujemy, iż w dniu 14.03.2013r. dokonaliśmy ”powiadomienia” Prezesa Urzędu o
wprowadzeniu do obrotu pasków testowych Gmate zgodnie z art.58 pkt 3 Ustawy o
Wyrobach Medycznych (kopię powiadomienia załączamy do pisma). W tego typu
dokumentach nie podaje się szczegółowych informacji dotyczących temperatury
przechowywania wyrobów medycznych.3.Producent testów Gmate – firma Philosys Co Ltd.
rekomenduje ich przechowywanie w zakresie temp.2-32 st. C.”(…).”Gdyby jednak
Zamawiający zamierzał przechowywać testy w temp. 40 st. C.- to na podstawie
oświadczenia producenta może to zrobić bez utraty gwarancji ich jakości”.(…).
W dniu 02.10.2013r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
odrzuceniu oferty odwołującego. Z treści pisma wynika, że oferta odwołującego została
odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ zamawiający wymagał pasków
do badania poziomu glikemii z zakresem przechowywania pasków min 4 –min 40 stopni C.
(…)”Wykonawca dołączył do oferty dokumenty, w których zaistniała rozbieżność dotycząca
temperatury przechowywania. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił
sprzeczności pomiędzy złożonymi dokumentami. Wobec powyższego Zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę ww Wykonawcy w tym pakiecie.”
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2410/13
Na podstawie zgromadzonego materiału w sprawie Izba ustaliła, że zamawiający w SIWZ
określił zakres wymaganych dokumentów przez wskazanie, że do oferty należy załączyć
ulotki, karty katalogowe producenta oferowanego wyrobu medycznego (paski testowe na
badanie poziomu cukru we krwi), które potwierdzają parametry wymagane przez
zamawiającego w SIWZ.
Przedmiotem sporu jest czy oferowany wyrób medyczny można przechowywać w
temperaturze do 40 stopni Celsjusza.
W ocenie zamawiającego oferowany wyrób medyczny można przechowywać w
temperaturze do 32 st. C, a nie jak oczekuje zamawiający w temperaturze do 40 st.
Celsjusza.
Natomiast według twierdzeń odwołującego wyrób medyczny oferowany przez niego to jest
Gmate producenta południowokoreańskiego Philosys Co. Ltd. można przechowywać w
temperaturze do 40 st. Celsjusza.
Na podstawie opisanych powyżej ustaleń Izba stwierdza, że odwołujący w sposób skuteczny
pod względem sformułowanych wymagań SIWZ zapewnił zamawiającego o spełnieniu
warunku przechowywania pasków testowych w temperaturze do 40 st. Celsjusza. Powyższe
uczynił składając ofertę i załączając do niej oświadczenie przedstawiciela producenta, w
którym jednoznacznie stwierdza się o parametrach przechowywania wyrobu w temp. od 2
st.C. do 40 st.C. (w SIWZ postawiono wymóg min.4 st.C. – min 40 st.C.).
Z formalnego względu oświadczenie to nie podlega zastrzeżeniom, ponieważ zamawiający
precyzując formę wykazania spełnienia parametrów w SIWZ zawarł otwarty katalog tych
dokumentów precyzując powyższe w pkt 11 rozdz. IX. (pkt 11) „wszystkie posiadane
materiały w języku polskim dotyczące oferowanych produktów – ulotki, karty katalogowe,
wraz z charakterystyką, opisem, potwierdzające parametry określone przez Zamawiającego
w poszczególnych pozycjach”). Tak sformułowany zapis w SIWZ w ocenie Izby dopuszcza
jako materiał potwierdzający parametry określone w SIWZ – oświadczenie przedstawiciela
producenta. Takie oświadczenie zostało złożone do oferty z potwierdzeniem tłumaczenia na
język polski przez odwołującego, a na rozprawie zostało przedłożone w wersji oryginalnej. W
oświadczeniu stwierdza się o zakresie przechowywania od 2 do 40 stopni Celsjusza
(„temperatura przechowania w zakresie od 2 do 40 stopni Celsjusza nie ma wpływu na
jakość pasków testowych Gmate.”)
Co do kwestionowania przez zamawiającego prawdziwości oświadczenia w trakcie rozprawy
w związku z różnymi podpisami (parafami) co do kształtu na dokumencie załączonym do
oferty i na dokumencie załączonym jako zał. nr 4 do odwołania związku z ich identyczną
treścią to Izba dala wiarę oświadczeniu złożonym na rozprawie przez członka zarządu
przesłuchiwanego w charakterze strony, którego pouczono o odpowiedzialności karnej za
składanie fałszywych zeznań. Z oświadczenia członka zarządu odwołującego wynika, że tej
Sygn. akt KIO 2410/13
samej treści dokument raz odwołujący otrzymał na etapie składania ofert pocztą kurierską a
drugi raz załączając do odwołania otrzymał podpisane oświadczenie producenta drogą
mailową. W związku z tym Izba przyjęła za wiarygodne wyjaśnienie, że tej samej treści
dokument może mieć rożne do co kształtu podpisy (parafa).
Natomiast co do rozbieżności między informacjami w kartach katalogowych wyrobu a
oświadczeniem producenta to w ocenie Izby oświadczenie producenta wystawione w dniu
16.05.2013r. jest miarodajne. Okoliczność, że w obiegu rynkowym funkcjonuje karta
katalogowa, które nie jest złożona do przetargu nie niweczy ważności oświadczenia
przedstawiciela producenta, które złożone jest w ofercie przetargowej i zawiera inne treści
niż karta katalogowa (32 st.C a 40 st.C.) Tym bardziej, że odwołujący został wezwany w
trybie art.26 ust.4 ustawy do złożenia wyjaśnień w związku z zaistniałymi rozbieżnościami z
przywołaniem przez zamawiającego, że ważne są dokumenty i zawarte w nich informacje o
wyrobie medycznym składane do rejestracji wyrobu w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W ocenie Izby odwołujący w
sposób jednoznaczny składając wyjaśnienie pismem z dnia 17.09.2013r. oświadczył, że
dotrzyma parametru do 40 st. C. (Testy paskowe Gmate zamawiający może przechowywać
w zakresie temperatur: 2-40 st.C.) i takie wyjaśnienie dla zamawiającego jest wiążące.
Natomiast składając to wyjaśnienie w piśmie z dnia 17.09.2013r. oświadczył również, że
podawane temperatury przechowywania pasków testowych do 32 st.C są rekomendacją dla
użytkowników.
Ze złożonego wyjaśnienia wynika więc, że informacja na wyrobie czy ulotkach nie wyklucza
możliwości ich przechowywania do temperatury 40 st.C. Z kolei w zakresie wezwania
zamawiającego co obowiązku powołania się na dokumenty i zawarte w nich informacje
służące do rejestracji wyrobu to odwołujący wyjaśnił, że tego rodzaju parametr nie był
podawany przy zgłoszeniu wyrobu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych.
W związku z powyższym Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie
stwierdza, że zamawiający nie miał podstaw do wątpliwości co do oświadczenia się co do
wymaganego parametru maksymalnej temperatury przechowywania pasków do badania
poziomu cukru we krwi oferowanych przez odwołującego.
Zamawiający powinien oceniać spełnienie stawianego wymogu SIWZ według treści oferty to
jest załączonego do niej oświadczenia przedstawiciela producenta.
Natomiast w związku z powziętymi wątpliwościami wyczerpując procedurę art. 26 ust.4
ustawy zamawiający otrzymał wyjaśnienie, że wyrób medyczny oferowany ma faktycznie
ulotki producenta, z których wynika rekomendacja przechowywania wyrobu w temperaturze
do 32 s. Celsjusza. Niemniej w przypadku zaistnienia takiej rozbieżności zamawiający
powinien oceniać ważność oferty o dokumenty zgromadzone w ofercie oraz jak w tym
Sygn. akt KIO 2410/13
przypadku o otrzymane wyjaśnienia z dnia 17.09.2013 roku. W wyjaśnieniach odwołujący
gwarantuje przechowywanie wyrobu w temperaturze do 40 st. C pomimo, że istnieją
rekomendacje producenta przechowywania pasków testowych w temperaturze do 32 st.
Celsjusza.
W związku z powyższym rekomendację przechowywania w temp. do 32 st. C (ulotki
producenta) należy rozumieć jako zalecenie oczekiwane przez producenta co nie wyklucza
możliwości przechowywania wyrobu w temperaturze do 40 st.C w związku ze złożonym w
dniu 16 maja 2013r. oświadczeniem przedstawiciela producenta, załączonym do oferty
odwołującego.
Oceniając przedłożone przez zamawiającego na rozprawie pismo z dnia 29.07.2013r.
Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych to stwierdza się w nim, że taka praktyka producentów budzi wątpliwości
(„(…)Wszelkie zmiany w Charakterystyce Produktu Leczniczego powinny być wprowadzane
przez Podmiot Odpowiedzialny w procedurze zmian po rejestracyjnych a ChPL powinna być
zgodna z aktualnym stanem wiedzy(…), oraz, że kwestie poruszone zostaną przekazane do
wiadomości Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Powyższe pismo nie daje podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego.
Reasumując powyższe ustalenia w sprawie, nie dają one podstaw do odrzucenia oferty z
powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ z uwagi na oświadczenie przedstawiciela
producenta o dotrzymaniu parametrów pomimo znajdowania się w obiegu rynkowym czy w
Internecie informacji o granicznej temperaturze poniżej parametru określonego w SIWZ.
Zamawiający odrzucając ofertę nie udowodnił, że oświadczenie złożone do oferty jest
nieprawdziwe to jest, że sporny wyrób medyczny nie może być przechowywany w
temperaturze do 40 st. Celsjusza. Natomiast w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia
02.10.2013r. stwierdził, że „Wykonawca dołączył do oferty dokumenty, w których zaistniała
rozbieżność
dotycząca
temperatury
przechowywania.
Wykonawca
w
złożonych
wyjaśnieniach nie uzasadnił sprzeczności pomiędzy złożonymi dokumentami” a co według
ustaleń Izby, w toku przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie, nie miało
miejsca.
W związku z powyższym zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie miał podstaw do
stwierdzenia sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ to jest odrzucenia oferty na podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Co do zarzutu podniesionego do produktu Roche Diagnostics jako nie spełniającego wymogi
SIWZ to zamawiający nie potwierdził stawianego zarzutu a odwołujący jego nie udowodnił.
Przy czym zasadnie zamawiający odnosząc się do postawionego zarzutu stwierdził, że z
uwagi na to, że oferta Roche zajmuje ostatnie miejsce w rankingu ofert to nawet
potwierdzenie zarzutu nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 2410/13
Z kolei odwołujący nie postawił zarzutów do oferty wybranej zajmującej drugą pozycję w
zakresie zaoferowanej ceny będącej jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Oferta złożona przez odwołującego ma najkorzystniejszą cenowo propozycję, w związku z
tym stwierdzony brak podstaw do odrzucenia jego oferty decyduje o uwzględnieniu
odwołania w myśl art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając
uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na
rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
