rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-06
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2494/13
KIO 2494/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2013 r. przez
Odwołującego – LOCO Adam S. Sławomir S. Spółka Jawna, ul. Dworcowa 83, 85-009
Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,
przy udziale
Wykonawców:
A. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
a) Techelon Sp. z o.o., ul. Tamka 38, 00-350 Warszawa;
B. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego:
a) Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków
4 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2013 r. przez
Odwołującego – LOCO Adam S. Sławomir S. Spółka Jawna, ul. Dworcowa 83, 85-009
Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,
przy udziale
Wykonawców:
A. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
a) Techelon Sp. z o.o., ul. Tamka 38, 00-350 Warszawa;
B. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego:
a) Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - LOCO Adam S. Sławomir S. Spółka
Jawna, ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
LOCO Adam S. Sławomir S. Spółka Jawna, ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2494/13
U z a s a d n i e n i e
I. Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „dostawa notebooków dla resortu
obrony narodowej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
12 października 2013 r., poz. 2013/S 199-343769, a Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej w dniu
14 października 2013 r.. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U.
z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 24 października 2013 r. LOCO* Adam S., Sławomir S. Spółka Jawna w
Bydgoszczy (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z zastosowaniem niedostatecznie
dokładnych i wyczerpujących określeń, w sposób nie uwzględniający wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
2.
art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję:
a.
sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony
ogranicza krąg potencjalnych wykonawców,
b.
posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia parametrami wskazującymi na
konkretnego producenta lub konkretny produkt - forma dyskryminacji pośredniej,
3.
art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wskazania
minimalnych parametrów celem spełnienia warunku równoważności dla rozwiązań
wymaganych przez Zamawiającego (wskazujących również na charakterystyczne
rozwiązania określonego producenta),
4.
art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 353
1
kc poprzez takie
sformułowanie treści umowy, który sprzeciwia się naturze tego stosunku, ustawie
oraz zasadom współżycia społecznego,
5.
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w zakresie
objętym ww. naruszeniami przepisów oraz zarzutami sformułowanymi w odwołaniu.
W konsekwencji podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy w sposób wskazany w treści uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty w następujący sposób:
Zarzut nr 1 Treść SIWZ pkt. I ppkt. 7
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „W przypadku zaistnienia
potrzeby przetestowania oferowanego sprzętu, wykonawca dostarczy egzemplarze testowe
oferowanego sprzętu po otwarciu ofert, w czasie i miejscu wskazanym przez Zamawiającego,
celem weryfikacji spełnienia minimalnych wymogów technicznych. “ 1. wykreślenie zapisu
albo nadanie mu brzmienia: 1. “Wykonawca złoży wraz z ofertą egzemplarz oferowanego
sprzętu jako próbki, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają następującym
wymaganiom określonym przez Zamawiającego:(w tym miejscu Zamawiający powinien
wymienić wymagania), 2. Ocena spełniania wymagań dokonana zostanie (w tym miejscu
Zamawiający powinien doprecyzować: osoby/podmiot który będzie dokonywać oceny,
sposób/metody oceny, narzędzia/instrumenty za pomocą których będzie odbywać się
sprawdzenie, sposób dokonywania oceny lub kryteria oceny)”. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przez oferowane dostawy (...) wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu i SIWZ, zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 6 ust. 1
ww. rozporządzenia zamawiający w celu potwierdzenia czy oferowane dostawy (...)
odpowiadają wymaganiom zamawiającego może żądać w szczególności próbek produktów,
które mają zostać dostarczone. Zgodnie z art. 26 ust. 3 in fine Prawa zamówień publicznych
ww. dokumenty mają potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Mając na względzie zakwestionowane zapisy SIWZ,
Wykonawca zarzuca, iż Zamawiający wprowadził do treści SIWZ zapisy niezgodne z ww.
przepisami, w sposób jawny naruszające uczciwą konkurencję. Za całkowicie
niedopuszczalne uznać należy, iż żądanie złożenia Zamawiającemu „egzemplarzy testowych
oferowanego sprzętu” : - oparte jest na braku wskazania obiektywnych podstaw lub
przesłanek uzasadniających to żądanie, w konsekwencji czego Zamawiający może zupełnie
arbitralnie żądać od niektórych Wykonawców aby złożyli ww. sprzęt, a zaniechać wezwania
od innych Wykonawców - przy czym takie działanie i zaniechanie Zamawiającego będzie
poza całkowitą kontrolą kogokolwiek, w tym Wykonawców. W rezultacie niezdefiniowany
zapis „W przypadku zaistnienia potrzeby przetestowania oferowanego sprzętu”, może służyć
Zamawiającemu jako instrument nierównego traktowania Wykonawców i naruszający
podstawową zasadę zamówień publicznych, mianowicie uczciwą konkurencję. - kreuje
sytuacje gdy obowiązek złożenia egzemplarza testowego oferowanego sprzętu
aktualizowałby się dopiero po otwarciu ofert, nadto w nieoznaczonym terminie, który mógłby
być różny dla poszczególnych Wykonawców - co pozostaje w jawnej sprzeczności
z powołanymi wyżej przepisami, których celem jest zachowanie zasady równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z powyższą zasadą wszelkie wymagane przez SIWZ warunki tudzież
wymagania przedmiotowe Wykonawcy muszą spełniać najpóźniej na ściśle określony
i jednakowy dla wszystkich moment, tj. termin składania ofert. Nawet w przypadku
korzystania z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
dokumenty i oświadczenia składane przez Wykonawców mają potwierdzać spełnianie
warunków lub wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. - bez
wskazania jakie konkretnie “minimalne wymogi techniczne” będzie Zamawiający weryfikował
oraz że jednakowy zakres badania będzie dotyczył wszystkich Wykonawców. Zamawiający
zaniechał także wskazania jaki podmiot będzie przedmiotowe badanie przeprowadzał
(zgodnie z ww. zapisem Zamawiający ma prawo wskazania miejsca dostarczenia sprzętu)
oraz z zastosowaniem jakich metod badań oraz sprzętów. Powyższe informacje są
niezbędne
dla
zagwarantowania
obiektywnego,
transparentnego,
sprawdzalnego
i weryfikowalnego dla Wykonawców czy też organów kontroli trybów badania spełniania
wymagań przedmiotowych. Podsumowując powyższe Odwołujący podnosi także, iż mając na
względzie obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych nie jest prawnie zdefiniowany
charakter “egzemplarzy testowych oferowanego sprzętu”, które : - nie stanowią próbki,
bowiem te żądane są do złożenia wraz z ofertą tak jak wszystkie dokumenty przedmiotowe,
które podlegają sprawdzeniu na etapie badania i oceny ofert, - nie stanowią też sprzętu
testowego na etapie realizacji umowy. W konsekwencji przedmiotowe “egzemplarze testowe
oferowanego sprzętu” żądane są bez podstawy prawnej oraz w sposób naruszający
podstawowe zasady zamówień publicznych - zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zarzut nr 2 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe” zapis
„min 4x USB w tym min. 2 x USB 3.0”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: zapis „min 4 x USB w tym
min. 2 x USB 3.0” min 4 x USB w tym min. 2 x USB 3.0, pozostałe USB - w ramach badania
parametrów minimalnych Zamawiający będzie badał spełnianie poniżej wskazanych
parametrów szczegółowych i/lub funkcjonalności minimalnych w stosunku do USB 3.0 oraz
USB...: w następujący sposób (w tym miejscu Zamawiający powinien doprecyzować:
osoby/podmiot który będzie dokonywać oceny, sposób/metody oceny, narzędzia/ instrumenty
za pomocą których będzie odbywać się sprawdzenie, sposób dokonywania oceny lub kryteria
oceny) Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe” wprowadził
zapis „min 4 x USB w tym min. 2 x USB 3.0”. Zapis powyższy zdaniem Odwołującego jest
niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedostatecznie dokładny oraz nieuwzględniający
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z przyczyn dalej
wskazanych. 1. Z zakwestionowanego zapisu nie wynika, jakich USB Zamawiający wymaga
poza ogólnie wskazanymi USB 3.0. Wobec powyższego dla Odwołującego nie jest jasne
jakie inne porty USB poza wymaganym USB 3.0 może zaoferować, bez narażania się na
zarzut nie spełniania minimalnych wymagań przedmiotowych. 2. Z zakwestionowanego
zapisu nie wynika czy, a jeśli tak to jakie konkretnie parametry minimalne USB 3.0 i/lub
„pozostałego lub pozostałych USB” Zamawiający będzie badał. W szczególności
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, czy będzie weryfikował prędkość oraz minimalną
wydajność dla portu USB 3.0 i/lub pozostałego lub pozostałych USB. W konsekwencji
powyższego Wykonawca nie otrzymał dostatecznie jasnych i wyczerpujących informacji,
które pozwoliłyby mu na złożenie oferty, bez narażania się na nie spełnianie minimalnych
wymagań przedmiotowych. Odwołujący wskazuje, iż jego obawy co do bezprawnego badania
przez Zamawiającego parametrów USB nie wskazanych w SIWZ wynika z doświadczenia
związanego z udziałem w postępowaniu nr ref. IU/65/V-53/ZO/PN/AE/DOS/Z/2013 na
„dostawę stacji roboczych dla resortu obrony narodowej”, prowadzonego w bieżącym roku
przez Zamawiającego jak wyżej tj. Inspektorat Uzbrojenia. W SIWZ dla tego postępowania
(załącznik nr 1 Wymagania dodatkowe) zawarty został następujący zapis dotyczący portów
USB: „2. Wbudowane porty : 1 x VGA, 1 x DisplayPort, min. 11 x USB, w tym 10 portów
wyprowadzonych na zewnątrz komputera : min. 4 z przodu obudowy w tym, 2 x USB 3.0 i 6 z
tyłu w tym 2 x USB 3.0, port sieciowy RJ-45, porty słuchawek i mikrofonu na przednim oraz
tylnym panelu obudowy.” Zapis powyższy w sposób oczywisty nie precyzuje szczegółowych
wymagań minimalnych jakie są wymagane od portu USB. Pomimo tego w toku postępowania
Zamawiający szczegółowo
badał parametry minimalne portu USB sprzętu zaoferowanego przez Odwołującego, w tym
prędkość oraz minimalną wydajność dla portu USB 3.0. Dowód : pisma Zamawiającego z
dnia 22 oraz 27.08.2013 r. nr V/10382/13 oraz V/10521/13. W tym stanie rzeczy konieczne
jest wprowadzenie do SIWZ szczegółowych zapisów, z których będzie wynikało - jakie
parametry i/lub funkcjonalności będzie Zamawiający weryfikował w stosunku do USB i jakie
parametry i/lub funkcjonalności są wymagane i/lub minimalne.
Zarzut nr 3 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe” zapis
„wbudowany moduł bluetooth 4.0”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: zapis „wbudowany moduł
bluetooth 4.0” wbudowany moduł bluetooth 4.0. - w ramach badania parametrów minimalnych
Zamawiający będzie badał spełnianie poniżej wskazanych parametrów szczegółowych i / lub
funkcjonalności minimalnych w stosunku do wbudowanego modułu bluetooth 4: w
następujący sposób - Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe”
wprowadził zapis „wbudowany moduł bluetooth 4.0”. Zapis powyższy jest niejednoznaczny,
niewyczerpujący i niedostatecznie dokładny oraz nie uwzględniający wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z przyczyn niżej wskazanych.
Z zakwestionowanego zapisu nie wynika czy, a jeśli tak to jakie konkretnie parametry
minimalne (w tym: minimalną wydajność, moc nadajnika, zasięg dla modułu) i/lub
funkcjonalności, będzie weryfikował Zamawiający w toku badania ofert w zakresie ww. zapisu
SIWZ o wbudowanym module bluetooth 4.0. W konsekwencji powyższego Wykonawca nie
otrzymał dostatecznie jasnych i wyczerpujących informacji, które pozwoliłyby mu na złożenie
oferty, bez narażania się na nie spełnianie minimalnych wymagań przedmiotowych. W tym
stanie rzeczy konieczne jest wprowadzenie do SIWZ szczegółowych zapisów, z których
będzie wynikało - jakie parametry i/lub funkcjonalności będzie Zamawiający weryfikował
w stosunku do wbudowanego modułu bluetooth 4.0 i jakie parametry i/lub funkcjonalności są
wymagane i/lub minimalne.
Zarzut nr 4 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe ” zapis
„klawiatura”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: “Klawiatura z powłoką
antybakteryjną, odporną na zalanie cieczą, podświetlenie z możliwością regulacji, (układ US)
min. 82 klawisze” “Klawiatura z powłoką antybakteryjną, odporną na zalanie cieczą,
podświetlenie z możliwością regulacji lub oświetlenie, (układ US) min. 82 klawisze” Możliwość
oświetlania klawiatury jest funkcjonalnie równoważnym rozwiązaniem, w którym natężenie
światła jest dopasowane przez producenta celem zapewnienia rozwiązania równoważnego
do wymaganego przez Zamawiającego.
Zarzut nr 5 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Karta graficzna”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: “Niezintegrowana
z procesorem i chipsetem, z pamięcią 1024 MB niewspółdzielną z systemem operacyjnym ze
sprzętowym wsparciem dla DirectX lii Shader 5.0, Open CL, Open GL.2.1, Pure Video HD
1080p. Posiadającą minimum 48 potoków renderujących.“ „Niezintegrowana z procesorem
i chipsetem, z pamięcią 1024 MB niewspółdzieloną z systemem operacyjnym ze sprzętowym
wsparciem dla DirectX 11 i Shader 5.0, Open CL, Open GL2.1., Pure Video HD 1080p lub
UVD3. Posiadającą minimum 48 potoków renderujących.” albo wprowadzenie do treści SIWZ
parametrów równoważności celem spełnienia wymagań Zamawiającego w tym zakresie
Technologia Pure Video™ HD jest znakiem towarowym, prawnie chronionym należącym do
producenta kart graficznych firmy Nvidia. PureVideo™ HD to określenie zbioru kilku
sprzętowych technik przetwarzania i poprawy jakości obrazu. Technologią równoważną do
wymaganej jest UVD3 (Unified Video Decoder) firmy AMD.
Zarzut nr 6 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Funkcje BIOS”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: “(...) Możliwość, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS informacji o: -(...)- nr seryjnego
komputera wraz z datą jego wyprodukowania; (...)” “(...) Możliwość, bez uruchamiania
systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych do niego
urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS informacji o : -(...)- nr seryjnego komputera wraz
z datą gwarancji; (...)” Proponowane rozwiązanie jest rozwiązaniem korzystnym dla
Zamawiającego, gdyż w każdym momencie umożliwi mu weryfikację wymaganego - 36
miesięcznego okresu gwarancji, w przeciwnym przypadku wymagane rozwiązanie w zbiegu
wymaganych parametrów wskazuje na jednego producenta. W ocenie odwołującego
informacja o dacie produkcji sprzętu nie ma żadnej wartości dla użytkownika końcowego.
Zarzut nr 7 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Funkcje BIOS”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: “(...) Możliwość, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS informacji o: -(...) - typie procesora wraz
z informacją o ilości rdzeni, wielkości pamięci cache L2 i L3, - (...), - MAC adresie
zintegrowanej karty sieciowej, - zainstalowanej grafice.” “(...) Możliwość, bez uruchamiania
systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych do niego
urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS lub z modułu zarządzania informacji o: - typie
procesora wraz z informacją o ilości rdzeni, wielkości pamięci cache L2 i L3, - MAC adresie
zintegrowanej karty sieciowej, - zainstalowanej grafice.” Rozwiązanie, które zapewni
wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności może zostać zrealizowane w sposób
równoważny wymaganemu w SIWZ - poprzez moduł zarządzający. W takim przypadku ww.
informacje nie są wyświetlane w interfejsie BIOS. Dane dotyczące wymaganych funkcji
z dodatkowymi informacjami są przekazywane do modułu zarządzania notebookiem,
w którym w łatwy sposób można sprawdzić wymagane informacje. Rozwiązanie to jest o tyle
wygodne, że pracownik IT nie jest zmuszony być obecny fizycznie przy stanowisku roboczym
w celu sprawdzenia konfiguracji lecz może wykonać tą czynność zdalnie. W opinii
Odwołującego funkcjonalność działania wymogu Zamawiającego zostaje zachowana,
a nawet rozszerzona o nowe możliwości.
Zarzut nr 8 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Funkcje BIOS”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „(...) Funkcja
wyłączenia/włączenia: (...) Intel TurboBoost (...) ” Wykreślenie zapisu. Odwołujący wskazuje,
iż zapisu dotyczący wyłączenia/włączenia Intel TurboBoost jest całkowicie nieprzydatny dla
odbiorcy końcowego. Procesor, który jest wyposażony w technologię Intel TurboBoost,
automatycznie przetaktowuje prędkość działania procesora w zależności od chwilowego
zapotrzebowania mocy. Wyłączenie tej funkcji może mieć negatywny wpływ na ogólną
wydajność notebooka oraz czas pracy na baterii.
Zarzut nr 9 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Funkcje BIOS”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „(...) Funkcja
wyłączenia/włączenia: szybkiego ładowania baterii” „(...) Funkcja wyłączenia/włączenia:
szybkiego ładowania baterii lub funkcja szybkiego ładowania baterii z automatyczną zmianą
trybu ładowania” Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający nie dopuścił rozwiązania
równoważnego w powyższym zakresie przez co u zbiegu wymagań, parametr ten wskazuje
na
jednego
wykonawcę.
Proponowane
przez
Odwołującego
rozwiązanie
jest
zaimplementowane przez producenta i działa w sposób automatyczny, bez potrzeby
ingerencji użytkownika. Technologia ta w określonych, warunkach automatycznie uruchamia
proces szybkiego ładowania, a w momencie wykrycia zmiany warunków pracy, w razie
konieczności przełącza się w tryb normalnego ładowania. Proponowane rozwiązanie jest
o tyle korzystne, że użytkownik/administrator nie jest zmuszony dokonywać fizycznie zmian
w zakresie tej funkcji w BIOS aby uzyskać pożądany efekt. Kolejnym atutem naszego
rozwiązania jest wydłużenie żywotności baterii w związku z tym, że procesy
ładowania/rozładowania odbywają się pod kontrolą mechanizmu za to odpowiedzialnego.
W zbiegu wymagań objętych zarzutami od 4-9 nin. odwołania zdaniem Odwołującego
Zamawiający ogranicza konkurencję do jednego producenta. Uwzględnienie żądań
Odwołującego w powyższym zakresie stanowić będzie o poszanowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Zarzut nr 10 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 5 ust. 2 ppkt. 3 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „2. Tryb i zasady dostawy
sprzętu do odbioru technicznego ustala się następująco :(...) 3) wskazany w powyższy
sposób sprzęt Wykonawca dostarczy w terminie 1 (jednego) dnia od chwili powiadomienia go
przez Zamawiającego, do miejsca przez niego wskazanego na terenie miasta Warszawy.” „2.
Tryb i zasady dostawy sprzętu do odbioru technicznego ustala się następująco:(...) 3)
wskazany w powyższy sposób sprzęt Wykonawca dostarczy w terminie 3 (trzech) dni od
chwili powiadomienia go przez Zamawiającego, do miejsca przez niego wskazanego na
terenie miasta Warszawy.” Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ pkt. „Istotne
postanowienia umowy” wprowadził zapis w § 5 ust. 2 ppkt. 3 umowy: Odwołujący wskazuje,
iż termin „jednego dnia od chwili powiadomienia go przez Zamawiającego” jest z przyczyn
m.in. natury logistycznej niemożliwy lub bardzo trudny do zrealizowania, a przy tym niczym
nie uzasadniony, chyba że zamiarem Zamawiającego naliczenia kary umownej w wysokości
0, 1% wartości brutto nie zrealizowanej dostawy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki (§ 12 ust. 1
wzoru umowy). Mając na względzie powyższe koniecznym i uzasadnionym jest dokonanie
w powyższym zakresie zmiany SIWZ, zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Zarzut nr 11 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 5 ust. 2 ppkt. 4, 5 i 6 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „2. Tryb i zasady dostawy
sprzętu do odbioru technicznego ustala się następująco:(...) 4) przedstawiciel Zamawiającego
dokona kontroli losowo wybranych kompletów Sprzętu w celu weryfikacji ich zgodności
z załącznikiem nr 1 do umowy, w tym także dokona sprawdzenia parametrów
wydajnościowych oferowanego Sprzętu; 5) z przeprowadzonej kontroli sporządzony zostanie
protokół odbioru technicznego, podpisany przez Zamawiającego; 6) w przypadku, kiedy
przynajmniej jeden (1 ) kpi. Sprzętu nie będzie spełniał wymagań technicznych lub
wydajnościowych, Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia kolejnych od 2 do 5 kpl.
sprzętu wskazanych przez Zamawiającego, z wykazu o którym mowa w pkt. 1. W przypadku
kiedy w wyniku sprawdzenia drugiej partii losowo wybranych kpl. sprzętu przynajmniej jeden
(1) kpi. Sprzętu nie będzie spełniał wymagań technicznych lub wydajnościowych
Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy.” „2. Tryb i zasady dostawy
sprzętu do odbioru technicznego ustala się następująco :(...) 4) przedstawiciel
Zamawiającego dokona kontroli losowo wybranych kompletów Sprzętu w celu weryfikacji ich
zgodności z załącznikiem nr 1 do umowy, w tym także dokona sprawdzenia parametrów
wydajnościowych oferowanego Sprzętu, sprawdzenie sprzętu przeprowadzone zostanie
w obecności przedstawiciela Wykonawcy przy zastosowaniu następujących metod, z użyciem
następujących narzędzi, udokumentowane w następujący sposób; 5) z przeprowadzonej
kontroli
sporządzony
zostanie
protokół odbioru technicznego,
podpisany
przez
Zamawiającego oraz przedstawiciela Wykonawcy albo z przeprowadzonej kontroli
sporządzony zostanie protokół odbioru technicznego, podpisany przez Zamawiającego, do
którego dołączone zostaną dokumenty wymienione w pkt. 4 potwierdzające sposób badania
oraz uzyskany wynik badania.” 6) w przypadku, kiedy przynajmniej jeden (1) kpl. sprzętu nie
będzie spełniał wymagań technicznych lub wydajnościowych, udokumentowanych w sposób
wskazany w pkt. 4) i 5) Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia kolejnych 2 kpl.
Sprzętu wskazanych przez Zamawiającego, z wykazu o którym mowa w pkt. 1. W przypadku
kiedy w wyniku sprawdzenia drugiej partii losowo wybranych kpi. sprzętu przynajmniej jeden
(1) kpi. sprzętu nie będzie spełniał wymagań technicznych lub wydajnościowych Zamawiający
zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy.” Zamawiający wprowadził do załącznika nr 2
do SIWZ zapisy uprawniające go do weryfikacji technicznej i wydajnościowej Sprzętu pod
takim rygorem, iż w przypadku uznania, iż Sprzęt nie będzie spełniał wymagań technicznych
lub wydajnościowych, Zamawiający będzie mógł od umowy odstąpić i w konsekwencji
naliczyć kary umowne, na podstawie § 12 ust. 2 umowy. Zamawiający przy tym zastrzegł
sobie prawo jednostronnego odbioru techniczno - wydajnościowego, bez udziału Wykonawcy
i dodatkowo nie popartego obiektywnymi i weryfikowalnymi procedurami kontrolnymi.
W rezultacie powyższego Wykonawca pozbawiony zostaje możliwości współudziału
w procedurze odbioru techniczno - wydajnościowego, pozbawiony zostaje także możliwości
weryfikacji sposobu przeprowadzania tej kontroli i w rezultacie możliwości odniesienia się do
wyników uzyskanych badań. Ponadto nie jest ustalona czytelna procedura żądania różnej
ilości sprzętu celem jego weryfikacji, co przy zastrzeżeniu, że jeden niesprawny egzemplarz
spowoduje ww. skutki może prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców oraz
nadużywania w sposób niekontrolowany pozycji dominującej w ww. umowie przez
Zamawiającego. Powyższe zapisy umowy są rażąco jednostronnie zastrzeżone na korzyść
Zamawiającego, który ma pełne i wyłączne uprawnienie kontrolne oraz prawo do odstąpienia
od umowy oraz nałożenia bardzo wysokiej kary umownej. Natomiast Wykonawca nie tylko, że
ma żadnych uprawnień, ale zobowiązany zostaje do ponoszenia bardzo wysokiej
odpowiedzialności za wyniki badań przeprowadzonych przez inny podmiot, wg nieznanych
zasad i procedur. Powyższe uzasadnia i czyni koniecznym wprowadzenie zmian do projektu
umowy, zgodnie z propozycją Odwołującego.
Zarzut nr 12 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 5 ust. 7 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „7. W przypadku
zakończenia produkcji lub wycofania danego sprzętu z produkcji, Wykonawca może
dostarczyć Sprzęt będący zamiennikiem Sprzętu wycofanego o parametrach nie gorszych niż
sprzęt wycofany, po uprzednim otrzymaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Dostawa
Sprzętu będącego zamiennikiem odbywać się będzie z zachowaniem zasad określonych
w umowie, wg cen Sprzętu wycofanego.” „7. W przypadku zakończenia produkcji lub
wycofania zaoferowanego sprzętu z produkcji, Wykonawca może dostarczyć Sprzęt będący
zamiennikiem Sprzętu wycofanego o następujących parametrach (Zamawiający wymienia
parametry, które będzie poddawał weryfikacji zgodnie z ust. 7 pkt. 3 jw.), nie gorszych niż
sprzęt wycofany, na poniższych zasadach: 1. Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu pisemny wniosek z podaniem okoliczności potwierdzających spełnienie ww.
przesłanek uzasadniających zmianę umowy wraz z informacją o parametrach sprzętu
będącego zamiennikiem, 2. w przypadku zasadnych wątpliwości co do potwierdzenia
spełnienia przez Wykonawcę ww. przesłanek uzasadniających zmianę umowy, Zamawiający
wskazując Wykonawcy zakres lub przyczynę wątpliwości, może wezwać Wykonawcę do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. przesłanek umownych, przy czym
w każdym przypadku uznaje się za dowód potwierdzający spełnienie ww. przesłanek
oświadczenie producenta sprzętu, iż nastąpiło zakończenie produkcji sprzętu zaoferowanego
lub sprzęt zaoferowany został wycofany z produkcji, 3. po wykazaniu przez Wykonawcę
spełnienia ww. przesłanek umownych, Zamawiający dokonuje weryfikacji parametrów sprzętu
będącego zamiennikiem, przedstawionych przez Wykonawcę wraz z wnioskiem, przy czym
Zamawiający uprawiony jest do żądania od Wykonawcy egzemplarza sprzętu zamiennego,
w celu weryfikacji parametrów, 4. z przebiegu czynności weryfikacji parametrów sprzętu
zamiennego Zamawiający sporządza protokół, przy czym w przypadku stwierdzenia, iż
parametry sprzętu zamiennego są gorsze od parametrów sprzętu oferowanego Zamawiający
zobowiązany jest podać w protokole: sposób i metody przeprowadzania badania, użyte do
tego badania narzędzia oraz uzasadnić każdy z parametrów uznany za gorszy od parametru
sprzętu oferowanego, Wykonawca uprawiony jest do uczestniczenia w czynnościach
weryfikacji parametrów sprzętu i zostanie o nich zawiadomiony pisemnie z wyprzedzeniem
min. 3 dni roboczych, 5. na podstawie protokołu z przebiegu czynności weryfikacji
parametrów: a. potwierdzającego, iż parametry sprzętu zamiennego są nie gorsze niż
parametry sprzętu oferowanego (wycofanego) - Zamawiający wyraża zgodę na zmianę
umowy w powyższym zakresie, b. nie potwierdzającego, iż parametry sprzętu zamiennego są
nie gorsze niż parametry sprzętu oferowanego (wycofanego) - Zamawiający odmawia
wyrażenia zgody na zmianę umowy w powyższym zakresie. 6. W przypadku wyrażenia przez
Zamawiającego, zgodnie z ppkt. 5 lit. a, dostawa sprzętu będącego zamiennikiem odbywać
się będzie z zachowaniem zasad określonych w umowie, wg cen Sprzętu wycofanego, 7.
Przez pojęcie: “parametry nie gorsze” strony rozumieją: parametry równoważne parametrom
wskazanym w § 5 ust. 7, które zostaną ocenione wg następujących zasad:
(Zamawiający zobowiązany jest doprecyzować wymagania umożliwiające precyzyjną
ocenę spełnienia warunku “parametry nie gorsze”). Odwołujący wskazuje na konieczność
i zasadność
wprowadzenia
przedmiotowej
zmiany
do
umowy,
bowiem
zapis
w dotychczasowym brzmieniu nie jest precyzyjny, a ponadto stwarza sytuację, w której
Zamawiający – mimo udowodnienia przez Wykonawcę w niewątpliwy sposób, spełnienia
warunków umownych dopuszczających zmianę umowy w zakresie dostarczenia zamiennika -
może w sposób całkowicie nieuprawiony odmawiać wyrażenia zgody na zmianę umowy bezżadnego uzasadnienia i co więcej bez jakiejkolwiek racjonalnej czy logicznej przesłanki.
Twierdzenie powyższe Odwołujący opiera na swoim doświadczeniu jakie nabył na podstawie
realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego przez Inspektorat Uzbrojenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr IU/65/C/Y-53/ZO/PN/AE/DOS/Z/2013
na „dostawę stacji roboczych dla resortu obrony narodowej”, która zawiera w swej treści
identyczny zapis -także §5 ust. 7 umowy. Mianowicie w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający pomimo: 1. przedłożenia dokumentu - oświadczenia producenta oferowanego
sprzętu Hewlett Packard Polska spółka z o. o. w Warszawie wydanego do ww. umowy, iż
produkcja stacji roboczej (zaoferowanej) HP Elitę 8300 CMT została zakończona, a podjęta
została produkcja modelu stacji o oznaczeniu HP EliteDesk 800 G1 TWR, który jest
naturalnym zamiennikiem i następcą stacji zaoferowanej, - złożenia wniosku w sprawie
zmiany umowy wraz z uzasadnieniem zawierającym oświadczenie o spełnieniu przesłanek
z 6 § 5 ust. 7 umowy, - złożenia informacji o parametrach technicznych sprzętu zamiennego
w porównaniu do parametrów technicznych wymaganych w SIWZ oraz do zaoferowanej stacji
roboczej HP Elitę 8300 CMT, - złożenia szeregu dokumentów, wymaganych w SIWZ dla
stacji oferowanej na potwierdzenie spełniania wymagań przedmiotowych jak: Raport
Weryfikacji Logo Windows, Deklaracja zgodności CE, Energy Star 5.0, Sprawozdanie
z badań (raport głośności), wydruk z testów BAPCO SysMark2012, wydruk z raportu EPEAT
GOLD, - wykazania, iż sprzęt zamienny jest wyprodukowany w nowej technologii, jest
sprzętem wobec tego z istoty rzeczy o parametrach lepszych niż sprzęt oferowany
i spełniającym wszystkie wymagania SIWZ, - potwierdzenia, iż dostarczony zostanie po cenie
sprzętu oferowanego, bez jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego lub prawnego
(argumentacja: “nie bo nie“) odmówił wyrażenia zgody na zmianę umowy w zakresie
dostarczenia sprzętu zamiennego, przez co naraził Wykonawcę na szkodę o znacznych
rozmiarach, a tym samym Inspektorat Uzbrojenia na odpowiedzialność odszkodowawczą
z tego tytułu. W oparciu o swoje doświadczenie w zakresie realizacji (raczej – jak twierdził
Odwołujący - braku realizacji z wyłącznej winy Zamawiającego) § 5 ust. 7 umowy
nr IU/65/C/V-53/ZO/PN/AE/DOS/Z/2013, której identyczne brzmienie zostało wprowadzone
do wzoru umowy w postępowaniu nr ref. IU/236 /V-53/ZO/PN/AE/DOS/SS/2013, Odwołujący
uznaje za konieczne i niezbędne dokonanie zmiany do umowy w sposób przedstawiony
wyżej, bowiem zapobiegnie to całkowicie dowolnemu postępowaniu Zamawiającego, który
jak wykazane zostało w przy realizacji umowy nr IU/65/C/V-5 3/ZO/PN/AE/DOS/Z/2013,
pomimo tego, iż należy do sektora finansów publicznych nie uzasadnia w żaden sposób
swoich decyzji, które wywołują negatywny skutek finansowy dla Inspektoratu Uzbrojenia, a co
więcej jego decyzje przeczą nie tylko wykładni umowy, celowi prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ale i zwykłemu zdrowemu rozsądkowi i racjonalności
działania. W sposób oczywisty zapisy te naruszą równość stron umowy, a ich realizacja
w sposób jawny jest i może się stać się w kolejnym postępowaniu podstawą do nadużycia.
Zarzut nr 13 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 8 ust. 23 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „W przypadku Sprzętu,
dla którego jest wymagany dłuższy czas naprawy, Zamawiający dopuszcza możliwość
zainstalowania Sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach funkcjonalnych
z zastrzeżeniem, iż termin realizacji naprawy nie może przekroczyć dwudziesta ośmiu (28)
dni roboczych od momentu zgłoszenia usterki lub naprawy.” „W przypadku Sprzętu, dla
którego jest wymagany dłuższy czas naprawy, Zamawiający dopuszcza możliwość
zainstalowania Sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach funkcjonalnych
z zastrzeżeniem, iż termin realizacji naprawy nie może przekroczyć dwudziestu ośmiu (28)
dni roboczych od momentu zgłoszenia usterki lub naprawy. Przez Sprzęt zamienny o nie
gorszych parametrach funkcjonalnych rozumieć należy sprzęt spełniający następujące
wymagania minimalne określone w SIWZ: (Zamawiający powinien wymienić te wymagania),
które będą sprawdzane w następujący sposób: (Zamawiający powinien wymienić i opisać
jasne, czytelne i precyzyjne oraz obiektywnie sprawdzalne zasady oceny i porównywania tych
parametrów). Odwołujący wskazuje, iż z natury rzeczy zamienniki sprzętu nie są tożsame
z oferowanymi sprzętami, wobec tego część lub większość tych parametrów jest
nieporównywalna. Odwołujący uznaje za zasadne i konieczne wprowadzenie do umowy
zapisów, z których będzie wynikało wprost, które parametry podlegają ocenie oraz
wprowadzenie jasnych, czytelnych i precyzyjnych oraz obiektywnie sprawdzalnych zasad
oceny i porównywania tych parametrów.
Zarzut nr 14 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 10 ust. 2 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „2. Termin zapłaty uważa
się za zachowany, jeżeli obciążenie rachunku dłużnika nastąpi najpóźniej w ostatnim dniu
roboczym terminu zapłaty.” „2. Termin zapłaty uznaje się za zachowany, jeżeli uznanie
rachunku wierzyciela nastąpi najpóźniej w ostatnim dniu roboczym terminu płatności.” Zapis
§10 ust. 2 umowy stanowi kolejny już zapis jednostronnie zastrzeżony na korzyść
Zamawiającego i nie weryfikowalny dla Wykonawcy, który nie ma dostępu do dokumentów
potwierdzających dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. Ponadto zapłata za wykonaną
dostawę stanowi najważniejszy obowiązek Zamawiającego wynikający z umowy, wobec brak
uzasadnienia dla zastrzeżenia tego terminu na jego korzyść.
Zarzut nr 15 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 12 ust. 1 i 2 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: 1. W przypadku nie
dotrzymania przez Wykonawcę terminu wykonania umowy określonego w §3 lub nie
dotrzymania przez Wykonawcę terminów określonych w §8 ust. 22, 23 i 26 Zamawiający
może naliczyć Wykonawcy karę umowną za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wysokości
0,1% wartości brutto niezrealizowanej w terminie dostawy/usługi, nie więcej jednak niż 20%
tej wartości. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości
brutto Umowy lub niezrealizowanej części, gdy Zamawiający odstąpi od Umowy bądź jej
części z powodu okoliczności za które odpowiada Wykonawca. „ 1. W przypadku nie
dotrzymania przez Wykonawcę terminu wykonania umowy (....) Zamawiający może naliczyć
Wykonawcy karę umowną za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wysokości 0,01% wartości
brutto niezrealizowanej w terminie dostawy/usługi, nie więcej jednak niż 5% tej wartości. 2.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 5% wartości brutto Umowy
lub niezrealizowanej części, gdy Zamawiający odstąpi od umowy bądź jej części z powodu
okoliczności za które wyłącznie odpowiada Wykonawca. Zamawiający zapłaci Wykonawcy
karę umowną w wysokości 5% wartości brutto Umowy w przypadku gdy Wykonawca odstąpi
od umowy bądź jej części z powodu okoliczności za które wyłącznie odpowiada
Zamawiający, w tym za bezzasadną odmowę wyrażenia zgody na dostarczenie sprzętu
zamiennego, na zasadach określonych w § 5 ust. 7 umowy .” Zapis § 12 ust. 2 umowy
stanowi kolejny już zapis jednostronnie zastrzeżony na korzyść Zamawiającego. Odwołujący
wskazuje, iż dla stworzenia równości stron umowy konieczna jest zmiana tego zapisu umowy
i wprowadzenie dodatkowego zapisu, przewidującego możliwość naliczenia kar umownych
także przez Wykonawcę w przypadku bezzasadnej odmowy wyrażenia zgody na
dostarczenie sprzętu zamiennego. W dotychczasowej wersji umowy kary zostały zastrzeżone
wyłącznie na rzecz Zamawiającego, Wykonawca nie jest zabezpieczony karami umownymi wżaden sposób. Powyższe świadczy o nierówności stron umowy. Ponadto Wykonawca
zarzuca, iż zastrzeżona kara umowna jest rażąco za wysoka i służyć ma jedynie
wzbogaceniu Zamawiającego.
Zarzut nr 16 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 12 ust. 4 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „2. Wykonawca
oświadcza, że wyraża zgodę na potrącenie, w rozumieniu art. 498 i 499 Kodeksu cywilnego,
powstałych należności z tytułu kar umownych, o których mowa w ust. 1 i 2 z przysługujących
mu należności i/lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednocześnie
wykonawca oświadcza, że powyższe nie jest obarczone jakąkolwiek wadą oświadczenia woli
skutkującą jej nieważnością.” Zapis podlega wykreśleniu. Odwołujący wskazuje, iż do umowy
zastosowanie ma kodeks cywilny, w tym art. 498 i 499 kc. Do potrącenia nie jest wymagana
zgoda drugiej strony, bowiem oświadczenie o potrąceniu stanowi jednostronną czynność
prawną, a nie umowę. W takiej sytuacji prawnej narzucanie Wykonawcy aby a priori wyraził
zgodę na potrącenie kar umownych z przysługujących mu należności oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy stanowi jawne nadużycie pozycji dominującej w tym
postępowaniu i stanowi kolejny dowód na nierówność stron umowy. Odwołujący zasadnie
wskazuje na koniecznej wykreślenia ww. zapisu.
Zarzut nr 17 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 13 ust. 1 i 2 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „1. W przypadku zwłoki
w wykonaniu umowy w terminie, o którym mowa w §3, Zamawiający może odstąpić od
umowy (lub jej niewykonanej części) i naliczyć odpowiednio karę umowną, o której mowa w
§12 ust. 2.
W takim przypadku nie nalicza się kary, o której mowa w §12 ust. 1. 2. Jeżeli
zwłoka w wykonaniu umowy w terminie, o którym mowa w §3 , wyniesienie co najmniej 30 dni
lub Zamawiający stwierdzi w dostarczonych wyrobach wady prawne, Zamawiający może
odstąpić od umowy (lub jej niewykonanej części) w każdym czasie bez wyznaczania
dodatkowego terminu i obciążyć Wykonawcę karą umowną, o której mowa w §12 ust. 2. 3.
Zamawiającemu przysługuje prawo jednostronnego odstąpienia od Umowy bądź jej części
w przypadku niewywiązania się wykonawcy ze zobowiązań, o których mowa w §8 ust.
22,23,26 bez wyznaczania dodatkowego terminu i naliczyć odpowiednio karę umowną,
o której mowa w § 12 ust. 2. Brak zapisu „ 1. Zapis do usunięcia z umowy. 2. Jeżeli zwłoka
w wykonaniu umowy w terminie, o którym mowa w §3 , wyniesienie co najmniej 30 dni lub
Zamawiający stwierdzi w dostarczonych wyrobach wady prawne, Zamawiający może
odstąpić od umowy (lub jej niewykonanej części) w każdym czasie bez wyznaczania
dodatkowego terminu i obciążyć Wykonawcę karą umowną, o której mowa w §12 ust. 2.
3. Zamawiającemu przysługuje prawo jednostronnego odstąpienia od Umowy bądź jej części
w przypadku niewywiązania się wykonawcy ze zobowiązań, o których mowa w §8 ust.
22,23,26 bez wyznaczania dodatkowego terminu i naliczyć odpowiednio karę umowną,
o której mowa w §12 ust. 2. Zapis podlega wprowadzeniu do umowy : „8. Wykonawcy
przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadku bezzasadnej odmowy wyrażenia
zgody, o której mowa w §5 ust. 7 umowy. Zapis ust. 6 stosuje się.” Wykonawca zwraca się
o wprowadzenie do umowy zapisu, pozwalającego Wykonawcy na odstąpienie od umowy
w przypadku gdy Zamawiający bezzasadnie odmówi wyrażenia zgody, o której mowa w §5
ust. 7 umowy. Ponadto Wykonawca zarzuca, iż Zamawiający dubluje zapisy dotyczące
naliczania kar umownych (wprowadza je dodatkowo w §13 dot. odstąpienia od umowy) oraz
wprowadza zapis (§13 ust. 1 i 2), które pozwalają Zamawiającemu na dowolny wybór terminu
odstąpienia od umowy oraz naliczenia kary umownej.
Powyższe zarzuty potwierdzają zdaniem Odwołującego przywołane w petitum
odwołania
naruszenia
przepisów
Prawa
zamówień
publicznych.
1. W zakresie
zakwestionowanych parametrów Zamawiający podnosi, iż zostały one sformułowane pod
konkretnego producenta. Powyższe dotyczy zbiegu parametrów wskazanych w zarzutach nr
4 -9, w połączeniu chociażby z podstawowymi w tej klasie sprzętu wymaganiami
wydajnościowymi oraz wielkością matrycy, których spełnienie może wykazać wyłącznie jeden
producent. Tymczasem każde odstępstwo od zasad udzielania zamówień publicznych tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez formułowanie warunków
niezasadnych i nadmiernych, niemożliwych do osiągnięcia przez potencjalnych wykonawców
należy uznać za działania niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów Prawa
zamówień publicznych. Wymogi określone przez Zamawiającego zostały określone w sposób
nadmierny
i
grożący
dyskryminacją
potencjalnych
producentów
i niezasadnym
faworyzowaniem jedynego producenta spełniającego wymogi Zamawiającego. Oczywistym
jest, że preferowanie jednego z dostępnych na rynku producentów określonego sprzętu, a z
drugiej strony ograniczanie dostępu do rynku innemu producentowi wskazuje na naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Przedmiot opisany przez Zamawiającego wskazuje na konkretny produkt,
możliwy do zidentyfikowania, mimo braku powołania się wprost na nazwę producenta (takie
postępowanie także uznano za zachowanie naruszające uczciwa konkurencję w Wyroku
Zespołu Arbitrów z dnia 20 kwietnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/O-725, wyroku KIO. z dnia 7
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1188/09). Reasumując, zdaniem Odwołującego,
sposób opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia rażąco narusza zasadę
uczciwej konkurencji poprzez określenie wymagań technicznych charakterystycznych tylko
dla jednego producenta. W przeprowadzonych kontrolach UZP w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia na sprzęt komputerowy Krajowa Izba Odwoławcza i Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wiele razy wypowiadali się co do sposobów i granic opisywania przedmiotów
zamówienia w kontekście nienaruszania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców m.in. w uchwale KIO z dnia 17 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 12/10,
uchwale KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 10/09, uchwale KIO z dnia 13
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10. Skutkiem przeprowadzonych kontroli była
rekomendacja UZP pt. ’’Udzielanie zamówień publicznych na dostawę zestawów
komputerowych”, z której wynika wprost, że ryzykowne jest z punktu zachowania zasady
uczciwej konkurencji umieszczanie w SIWZ tzw. „dyskryminującego zbiegu wymagań”, czyli
wymagań rzadko spotykanych rozwiązań, czy konstrukcji, które same w sobie mogą
potencjalnie nie ograniczać konkurencji, ale w połączeniu z innymi już znacząco ją
ograniczają. Do takiego naruszenia doszło zdaniem Odwołującego w przypadku nin.
postępowania, ponieważ Zamawiający godząc się na wprowadzenie kilku parametrów
sprzętu komputerowego charakterystycznych tylko dla jednego producenta rażąco ograniczył
konkurencję tylko do tego jednego producenta, w sytuacji kiedy na rynku istnieje kilku
producentów mogących dostarczyć Zamawiającemu sprzęt spełniający jego potrzeby. Z
dyskryminacją pośrednią mamy do czynienia w sytuacji kiedy w opisie przedmiotu
zamówienia: posłużono się parametrami wskazującymi na konkretnego wykonawcę lub
konkretny produkt lub określono wymagania na tyle rygorystycznie, że nie jest to uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców do podmiotów
mogących zaoferować urządzenia tylko jednego producenta (stanowisko takie popiera
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 984/08
, wyroku z dnia 6 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 634/10, wyroku z dnia 25 marca 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 277/10). W niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów stosując obydwie formy dyskryminacji pośredniej. 2. Odwołujący
podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za
wystarczające dla uznania zasadności zarzutu”, (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt:
KIO 1734/11). W konsekwencji powyższego ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia
ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011
r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Zakwestionowane zapisy umowy
naruszają powołane wyżej przepisy i stanowią przepisy rażąco jednostronnie zastrzeżone na
korzyść Zamawiającego, który może w oparciu o nie niweczyć wolę stron oraz zamierzony cel
umowy.
W odpowiedzi na pytanie zadane przez skład orzekający, czy Zamawiający zamierza
złożyć pisemną odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wskazał, że przedłożone Izbie pisma
z 31 października i 4 listopada 2013 r. (stanowiące odpowiedzi na zadane pytania do SIWZ,
które pokrywały się treścią z zarzutami podniesionymi w odwołaniu) w istocie stanowią
odpowiedź na odwołanie i ustosunkowanie się Zamawiającego do zarzutów.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Techelon Sp.
z o.o. w Warszawie, a po stronie Odwołującego Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie.
NTTSystem SA w Warszawie zgłosiła przystąpienie po terminie, tylko faksem, zatem nie
stała się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, postanowienia SIWZ
zostały określone w sposób sprzeczny z Prawa zamówień publicznych, a Odwołujący
w takiej sytuacji nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty w postępowaniu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pismach z dnia z 31 października i 4 listopada 2013 r. (kopie w
aktach sprawy) ustosunkował się do pytań zadanych przez Odwołującego do SIWZ. Zadane
uprzednio pytania do SIWZ pokrywały się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu. W ocenie
Izby nie ma przeszkód, aby stanowisko Zamawiającego wyrażone w przedmiotowych
pismach uznać za stanowisko zajmowane w niniejszym postępowaniu odwoławczym – skoro
stanowią one ustosunkowanie się do zarzutów, są w istocie odpowiedzią na odwołanie. Izba
doszła do wniosku, że Zamawiający część zarzutów odwołania uwzględnił (pisma w pewnym
zakresie modyfikują postanowienia SIWZ w sposób zgodny z oczekiwaniami Odwołującego,
co sam Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał). Zdaniem Odwołującego i Przystępującego
po jego stronie nie mogło to mieć jednak wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania.
Izba jednak uznała, że skoro Zamawiający przyznał rację Odwołującemu (w odniesieniu do
niektórych zarzutów), i zgodnie z jego intencją zmodyfikował część postanowień SIWZ, to
w tym zakresie nie ma sporu pomiędzy Stronami, a rozpatrywanie zarzutów jest
bezprzedmiotowe. Powyższe stwierdzenie dotyczy zarzutów: pierwszego (wykreślono
testowanie oferowanego sprzętu), piątego (Zamawiający uwzględnił zarzut i żądanie w nawet
szerszym zakresie niż oczekiwał Odwołujący, dopisując wsparcie dla ,,UVD”), szóstego
(Zamawiający uwzględnił zarzut, modyfikując zakres danych koniecznych do odczytania),
dziesiątego i jedenastego (Zamawiający wykreślił postanowienia dotyczące odbiorów
technicznych – nie będą one przeprowadzane) oraz czternastego (określenie terminów, po
zmianach, jest zgodne z przepisami).
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że nie mogą one
doprowadzić do uwzględnienia odwołania, bowiem kwestionowane w nich postanowienia
SIWZ (bądź załączonego do niej projektu umowy) nie są niezgodne z Prawem zamówień
publicznych. Nie można odmówić racji Odwołującemu, kiedy przedstawia on ogólne
rozważania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez takie określenie
przedmiotu zamówienia, które preferuje określonego wykonawcę bądź w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia ogranicza krąg wykonawców, jednak w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Izba w SIWZ i w projekcie umowy nie
stwierdziła.
Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, dotyczącego portów USB i bluetooth, Izba
uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby istniały jakieś inne standardy, niż wskazane przez
Zamawiającego. Nie ma znaczenia, że Zamawiający przywołał stosowne standardy dopiero
w odpowiedzi na pytania, i że są one obszerne. W ocenie Izby właśnie zaspokojenie żądania
Odwołującego - który domagał się wskazania w SIWZ określonych parametrów, niektórych
z zakresu objętych standardem – mogłoby prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji
(rodziłoby to pytania, dlaczego wybrano ze standardu określone parametry, które należy
spełnić). Faktycznie rację ma Odwołujący, że opis przedmiotu zamówienia powinien być
zawarty w SIWZ, jednak jeżeli przedmiot zamówienia ma być wykonany według określonej
normy (czy standardu), wystarczy jej przywołanie. W tym przypadku Odwołujący nie
podnosił, że są jakieś inne standardy dotyczące portów USB i bluetooth, które mogłyby
prowadzić do wątpliwości przy ocenie ofert. Nie ma znaczenia, że w innym postępowaniu
Zamawiający powziął wątpliwości co do spełnienia przez Odwołującego konkretnego
parametru objętego standardem i w tym zakresie prowadził postępowanie wyjaśniające – nie
można Zamawiającemu odmówić prawa wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści oferty, a
Odwołujący sam przyznał do protokołu, że postępowanie wyjaśniające potwierdziło, że jego
oferta jest zgodna z SIWZ.
Odnośnie zarzutu czwartego, dotyczącego oświetlenia klawiatury, w ocenie Izby
Odwołujący nie udowodnił, że proponowane przez niego rozwiązanie – oświetlenie
klawiatury od góry, jest równoważne z rozwiązaniem oczekiwanym przez Zamawiającego, tj.
z podświetleniem samej klawiatury. Mimo że oba rozwiązania prowadzą do tej samej
funkcjonalności – tj. ułatwiają wprowadzanie tekstu w ciemności – nie można ich uznać
w ocenie Izby za równie wygodne: oświetlenie górne klawiatury musi powodować rzucanie
cienia na klawisze przez palce osoby piszącej, a dodatkowo jest źródłem światła, mogącym
utrudniać dyskretne korzystanie z komputera (Zamawiający twierdził, że na tym aspekcie
szczególnie mu zależy). Zresztą Odwołujący nie zademonstrował, jak w praktyce wygląda
proponowane przez niego oświetlenie klawiatury, dlatego nie można było w pełni porównać
obu rozwiązań, Izba mogła się opierać jedynie na opisie ustnym Odwołującego – i uznała, że
Odwołujący nie wykazał, aby górne oświetlenie klawiatury mogło być stosowane zamiennie
z podświetleniem klawiatury w każdych okolicznościach.
Odnośnie zarzutu siódmego, dotyczącego modułu zarządzania informacją, Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby proponowane przez niego rozwiązania były
równoważne do oczekiwanych przez Zamawiającego, a jednocześnie nie podważył potrzeb
Zamawiającego w kontekście ewentualnego naruszenia zasady równego taktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu ósmego, dotyczącego funkcji TurboBoost, w zasadzie poza
sprecyzowaniem żądania, Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, a jedynie
twierdził, że jest to funkcja niepotrzebna Zamawiającemu. Wobec tak lakonicznej
argumentacji, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał swoich racji. Zdaniem składu
orzekającego, potrzeby Zamawiającego mogą być kwestionowane tylko w kontekście
ewentualnego naruszenia uczciwej konkurencji, a w zakresie przedmiotowego zarzutu
Odwołujący nie podjął żadnych kroków w celu wykazania takiej okoliczności.
Odnośnie zarzutu dziewiątego, dotyczącego w istocie zagadnienia, czy Zamawiający
ma prawo wyboru określonego sposobu ładowania baterii – tj. czy ma się to odbywać
z ingerencją użytkownika, czy bez jego ingerencji – Izba uznała, że Zamawiający ma prawo
do wyboru w tym względzie, a Odwołujący nie wykazał tożsamości obu rozwiązań.
Odnoście zarzutu dwunastego, w którym Odwołujący kwestionował sposób doboru
zamienników oferowanego sprzętu – w ocenie Izby stał on się bezprzedmiotowy, bowiem
Zamawiający zrezygnował z doboru zamienników. W ocenie Izby miał do tego prawo i Izba
nie znajduje podstaw do stwierdzenia w tym zakresie niezgodności decyzji Zamawiającego
z Prawem zamówień publicznych. Odwołujący na rozprawie wyrażał obawy, że brak
możliwości doboru zamienników po zaprzestaniu produkcji sprzętu oferowanego w ofercie
doprowadzi do naliczenia kar umownych – jednak w ocenie Izby są to obawy
nieuzasadnione, bowiem zaprzestanie produkcji sprzętu nie jest winą Odwołującego.
Odnośnie zarzutów piętnastego, szesnastego i siedemnastego, dotyczących kar
umownych, Izba nie dopatrzyła się w postanowieniach projektu umowy takich zapisów, które
byłyby niegodne z prawem zamówień publicznych. Umowa o zamówienie publiczne nie musi
być w pełni ,,symetryczna” pod względem kar umownych – Zamawiający musi przestrzegać
przepisów dotyczących finansów publicznych, pełna równowaga stron umowy nie jest
możliwa. Izba nie dopatrzyła się w kwestionowanych odwołaniem, przewidywanych przez
Zamawiającego karach umownych takiego działania, które prowadzi do uprzywilejowania
niektórych wykonawców czyli do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, dlatego nie można
w tychże postanowieniach stwierdzić naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło wskazywanych przez
Odwołującego naruszeń Prawa zamówień publicznych. O ile można byłoby rozważać
ewentualne naruszenia Prawa zamówień publicznych naruszenia w pierwotnej treści SIWZ,
to na dzień rozprawy naruszenia te zostały przez Zamawiającego naprawione, zatem
w ocenie Izby naruszenia nie mogą być one powodem uwzględniania odwołania zgodnie
z art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - LOCO Adam S. Sławomir S. Spółka
Jawna, ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
LOCO Adam S. Sławomir S. Spółka Jawna, ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2494/13
U z a s a d n i e n i e
I. Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „dostawa notebooków dla resortu
obrony narodowej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
12 października 2013 r., poz. 2013/S 199-343769, a Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej w dniu
14 października 2013 r.. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U.
z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 24 października 2013 r. LOCO* Adam S., Sławomir S. Spółka Jawna w
Bydgoszczy (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z zastosowaniem niedostatecznie
dokładnych i wyczerpujących określeń, w sposób nie uwzględniający wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
2.
art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję:
a.
sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony
ogranicza krąg potencjalnych wykonawców,
b.
posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia parametrami wskazującymi na
konkretnego producenta lub konkretny produkt - forma dyskryminacji pośredniej,
3.
art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wskazania
minimalnych parametrów celem spełnienia warunku równoważności dla rozwiązań
wymaganych przez Zamawiającego (wskazujących również na charakterystyczne
rozwiązania określonego producenta),
4.
art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 353
1
kc poprzez takie
sformułowanie treści umowy, który sprzeciwia się naturze tego stosunku, ustawie
oraz zasadom współżycia społecznego,
5.
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w zakresie
objętym ww. naruszeniami przepisów oraz zarzutami sformułowanymi w odwołaniu.
W konsekwencji podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy w sposób wskazany w treści uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty w następujący sposób:
Zarzut nr 1 Treść SIWZ pkt. I ppkt. 7
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „W przypadku zaistnienia
potrzeby przetestowania oferowanego sprzętu, wykonawca dostarczy egzemplarze testowe
oferowanego sprzętu po otwarciu ofert, w czasie i miejscu wskazanym przez Zamawiającego,
celem weryfikacji spełnienia minimalnych wymogów technicznych. “ 1. wykreślenie zapisu
albo nadanie mu brzmienia: 1. “Wykonawca złoży wraz z ofertą egzemplarz oferowanego
sprzętu jako próbki, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają następującym
wymaganiom określonym przez Zamawiającego:(w tym miejscu Zamawiający powinien
wymienić wymagania), 2. Ocena spełniania wymagań dokonana zostanie (w tym miejscu
Zamawiający powinien doprecyzować: osoby/podmiot który będzie dokonywać oceny,
sposób/metody oceny, narzędzia/instrumenty za pomocą których będzie odbywać się
sprawdzenie, sposób dokonywania oceny lub kryteria oceny)”. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przez oferowane dostawy (...) wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu i SIWZ, zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 6 ust. 1
ww. rozporządzenia zamawiający w celu potwierdzenia czy oferowane dostawy (...)
odpowiadają wymaganiom zamawiającego może żądać w szczególności próbek produktów,
które mają zostać dostarczone. Zgodnie z art. 26 ust. 3 in fine Prawa zamówień publicznych
ww. dokumenty mają potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Mając na względzie zakwestionowane zapisy SIWZ,
Wykonawca zarzuca, iż Zamawiający wprowadził do treści SIWZ zapisy niezgodne z ww.
przepisami, w sposób jawny naruszające uczciwą konkurencję. Za całkowicie
niedopuszczalne uznać należy, iż żądanie złożenia Zamawiającemu „egzemplarzy testowych
oferowanego sprzętu” : - oparte jest na braku wskazania obiektywnych podstaw lub
przesłanek uzasadniających to żądanie, w konsekwencji czego Zamawiający może zupełnie
arbitralnie żądać od niektórych Wykonawców aby złożyli ww. sprzęt, a zaniechać wezwania
od innych Wykonawców - przy czym takie działanie i zaniechanie Zamawiającego będzie
poza całkowitą kontrolą kogokolwiek, w tym Wykonawców. W rezultacie niezdefiniowany
zapis „W przypadku zaistnienia potrzeby przetestowania oferowanego sprzętu”, może służyć
Zamawiającemu jako instrument nierównego traktowania Wykonawców i naruszający
podstawową zasadę zamówień publicznych, mianowicie uczciwą konkurencję. - kreuje
sytuacje gdy obowiązek złożenia egzemplarza testowego oferowanego sprzętu
aktualizowałby się dopiero po otwarciu ofert, nadto w nieoznaczonym terminie, który mógłby
być różny dla poszczególnych Wykonawców - co pozostaje w jawnej sprzeczności
z powołanymi wyżej przepisami, których celem jest zachowanie zasady równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z powyższą zasadą wszelkie wymagane przez SIWZ warunki tudzież
wymagania przedmiotowe Wykonawcy muszą spełniać najpóźniej na ściśle określony
i jednakowy dla wszystkich moment, tj. termin składania ofert. Nawet w przypadku
korzystania z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
dokumenty i oświadczenia składane przez Wykonawców mają potwierdzać spełnianie
warunków lub wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. - bez
wskazania jakie konkretnie “minimalne wymogi techniczne” będzie Zamawiający weryfikował
oraz że jednakowy zakres badania będzie dotyczył wszystkich Wykonawców. Zamawiający
zaniechał także wskazania jaki podmiot będzie przedmiotowe badanie przeprowadzał
(zgodnie z ww. zapisem Zamawiający ma prawo wskazania miejsca dostarczenia sprzętu)
oraz z zastosowaniem jakich metod badań oraz sprzętów. Powyższe informacje są
niezbędne
dla
zagwarantowania
obiektywnego,
transparentnego,
sprawdzalnego
i weryfikowalnego dla Wykonawców czy też organów kontroli trybów badania spełniania
wymagań przedmiotowych. Podsumowując powyższe Odwołujący podnosi także, iż mając na
względzie obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych nie jest prawnie zdefiniowany
charakter “egzemplarzy testowych oferowanego sprzętu”, które : - nie stanowią próbki,
bowiem te żądane są do złożenia wraz z ofertą tak jak wszystkie dokumenty przedmiotowe,
które podlegają sprawdzeniu na etapie badania i oceny ofert, - nie stanowią też sprzętu
testowego na etapie realizacji umowy. W konsekwencji przedmiotowe “egzemplarze testowe
oferowanego sprzętu” żądane są bez podstawy prawnej oraz w sposób naruszający
podstawowe zasady zamówień publicznych - zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zarzut nr 2 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe” zapis
„min 4x USB w tym min. 2 x USB 3.0”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: zapis „min 4 x USB w tym
min. 2 x USB 3.0” min 4 x USB w tym min. 2 x USB 3.0, pozostałe USB - w ramach badania
parametrów minimalnych Zamawiający będzie badał spełnianie poniżej wskazanych
parametrów szczegółowych i/lub funkcjonalności minimalnych w stosunku do USB 3.0 oraz
USB...: w następujący sposób (w tym miejscu Zamawiający powinien doprecyzować:
osoby/podmiot który będzie dokonywać oceny, sposób/metody oceny, narzędzia/ instrumenty
za pomocą których będzie odbywać się sprawdzenie, sposób dokonywania oceny lub kryteria
oceny) Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe” wprowadził
zapis „min 4 x USB w tym min. 2 x USB 3.0”. Zapis powyższy zdaniem Odwołującego jest
niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedostatecznie dokładny oraz nieuwzględniający
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z przyczyn dalej
wskazanych. 1. Z zakwestionowanego zapisu nie wynika, jakich USB Zamawiający wymaga
poza ogólnie wskazanymi USB 3.0. Wobec powyższego dla Odwołującego nie jest jasne
jakie inne porty USB poza wymaganym USB 3.0 może zaoferować, bez narażania się na
zarzut nie spełniania minimalnych wymagań przedmiotowych. 2. Z zakwestionowanego
zapisu nie wynika czy, a jeśli tak to jakie konkretnie parametry minimalne USB 3.0 i/lub
„pozostałego lub pozostałych USB” Zamawiający będzie badał. W szczególności
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, czy będzie weryfikował prędkość oraz minimalną
wydajność dla portu USB 3.0 i/lub pozostałego lub pozostałych USB. W konsekwencji
powyższego Wykonawca nie otrzymał dostatecznie jasnych i wyczerpujących informacji,
które pozwoliłyby mu na złożenie oferty, bez narażania się na nie spełnianie minimalnych
wymagań przedmiotowych. Odwołujący wskazuje, iż jego obawy co do bezprawnego badania
przez Zamawiającego parametrów USB nie wskazanych w SIWZ wynika z doświadczenia
związanego z udziałem w postępowaniu nr ref. IU/65/V-53/ZO/PN/AE/DOS/Z/2013 na
„dostawę stacji roboczych dla resortu obrony narodowej”, prowadzonego w bieżącym roku
przez Zamawiającego jak wyżej tj. Inspektorat Uzbrojenia. W SIWZ dla tego postępowania
(załącznik nr 1 Wymagania dodatkowe) zawarty został następujący zapis dotyczący portów
USB: „2. Wbudowane porty : 1 x VGA, 1 x DisplayPort, min. 11 x USB, w tym 10 portów
wyprowadzonych na zewnątrz komputera : min. 4 z przodu obudowy w tym, 2 x USB 3.0 i 6 z
tyłu w tym 2 x USB 3.0, port sieciowy RJ-45, porty słuchawek i mikrofonu na przednim oraz
tylnym panelu obudowy.” Zapis powyższy w sposób oczywisty nie precyzuje szczegółowych
wymagań minimalnych jakie są wymagane od portu USB. Pomimo tego w toku postępowania
Zamawiający szczegółowo
badał parametry minimalne portu USB sprzętu zaoferowanego przez Odwołującego, w tym
prędkość oraz minimalną wydajność dla portu USB 3.0. Dowód : pisma Zamawiającego z
dnia 22 oraz 27.08.2013 r. nr V/10382/13 oraz V/10521/13. W tym stanie rzeczy konieczne
jest wprowadzenie do SIWZ szczegółowych zapisów, z których będzie wynikało - jakie
parametry i/lub funkcjonalności będzie Zamawiający weryfikował w stosunku do USB i jakie
parametry i/lub funkcjonalności są wymagane i/lub minimalne.
Zarzut nr 3 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe” zapis
„wbudowany moduł bluetooth 4.0”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: zapis „wbudowany moduł
bluetooth 4.0” wbudowany moduł bluetooth 4.0. - w ramach badania parametrów minimalnych
Zamawiający będzie badał spełnianie poniżej wskazanych parametrów szczegółowych i / lub
funkcjonalności minimalnych w stosunku do wbudowanego modułu bluetooth 4: w
następujący sposób - Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe”
wprowadził zapis „wbudowany moduł bluetooth 4.0”. Zapis powyższy jest niejednoznaczny,
niewyczerpujący i niedostatecznie dokładny oraz nie uwzględniający wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z przyczyn niżej wskazanych.
Z zakwestionowanego zapisu nie wynika czy, a jeśli tak to jakie konkretnie parametry
minimalne (w tym: minimalną wydajność, moc nadajnika, zasięg dla modułu) i/lub
funkcjonalności, będzie weryfikował Zamawiający w toku badania ofert w zakresie ww. zapisu
SIWZ o wbudowanym module bluetooth 4.0. W konsekwencji powyższego Wykonawca nie
otrzymał dostatecznie jasnych i wyczerpujących informacji, które pozwoliłyby mu na złożenie
oferty, bez narażania się na nie spełnianie minimalnych wymagań przedmiotowych. W tym
stanie rzeczy konieczne jest wprowadzenie do SIWZ szczegółowych zapisów, z których
będzie wynikało - jakie parametry i/lub funkcjonalności będzie Zamawiający weryfikował
w stosunku do wbudowanego modułu bluetooth 4.0 i jakie parametry i/lub funkcjonalności są
wymagane i/lub minimalne.
Zarzut nr 4 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Wymagania dodatkowe ” zapis
„klawiatura”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: “Klawiatura z powłoką
antybakteryjną, odporną na zalanie cieczą, podświetlenie z możliwością regulacji, (układ US)
min. 82 klawisze” “Klawiatura z powłoką antybakteryjną, odporną na zalanie cieczą,
podświetlenie z możliwością regulacji lub oświetlenie, (układ US) min. 82 klawisze” Możliwość
oświetlania klawiatury jest funkcjonalnie równoważnym rozwiązaniem, w którym natężenie
światła jest dopasowane przez producenta celem zapewnienia rozwiązania równoważnego
do wymaganego przez Zamawiającego.
Zarzut nr 5 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Karta graficzna”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: “Niezintegrowana
z procesorem i chipsetem, z pamięcią 1024 MB niewspółdzielną z systemem operacyjnym ze
sprzętowym wsparciem dla DirectX lii Shader 5.0, Open CL, Open GL.2.1, Pure Video HD
1080p. Posiadającą minimum 48 potoków renderujących.“ „Niezintegrowana z procesorem
i chipsetem, z pamięcią 1024 MB niewspółdzieloną z systemem operacyjnym ze sprzętowym
wsparciem dla DirectX 11 i Shader 5.0, Open CL, Open GL2.1., Pure Video HD 1080p lub
UVD3. Posiadającą minimum 48 potoków renderujących.” albo wprowadzenie do treści SIWZ
parametrów równoważności celem spełnienia wymagań Zamawiającego w tym zakresie
Technologia Pure Video™ HD jest znakiem towarowym, prawnie chronionym należącym do
producenta kart graficznych firmy Nvidia. PureVideo™ HD to określenie zbioru kilku
sprzętowych technik przetwarzania i poprawy jakości obrazu. Technologią równoważną do
wymaganej jest UVD3 (Unified Video Decoder) firmy AMD.
Zarzut nr 6 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Funkcje BIOS”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: “(...) Możliwość, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS informacji o: -(...)- nr seryjnego
komputera wraz z datą jego wyprodukowania; (...)” “(...) Możliwość, bez uruchamiania
systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych do niego
urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS informacji o : -(...)- nr seryjnego komputera wraz
z datą gwarancji; (...)” Proponowane rozwiązanie jest rozwiązaniem korzystnym dla
Zamawiającego, gdyż w każdym momencie umożliwi mu weryfikację wymaganego - 36
miesięcznego okresu gwarancji, w przeciwnym przypadku wymagane rozwiązanie w zbiegu
wymaganych parametrów wskazuje na jednego producenta. W ocenie odwołującego
informacja o dacie produkcji sprzętu nie ma żadnej wartości dla użytkownika końcowego.
Zarzut nr 7 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Funkcje BIOS”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: “(...) Możliwość, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS informacji o: -(...) - typie procesora wraz
z informacją o ilości rdzeni, wielkości pamięci cache L2 i L3, - (...), - MAC adresie
zintegrowanej karty sieciowej, - zainstalowanej grafice.” “(...) Możliwość, bez uruchamiania
systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych do niego
urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS lub z modułu zarządzania informacji o: - typie
procesora wraz z informacją o ilości rdzeni, wielkości pamięci cache L2 i L3, - MAC adresie
zintegrowanej karty sieciowej, - zainstalowanej grafice.” Rozwiązanie, które zapewni
wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności może zostać zrealizowane w sposób
równoważny wymaganemu w SIWZ - poprzez moduł zarządzający. W takim przypadku ww.
informacje nie są wyświetlane w interfejsie BIOS. Dane dotyczące wymaganych funkcji
z dodatkowymi informacjami są przekazywane do modułu zarządzania notebookiem,
w którym w łatwy sposób można sprawdzić wymagane informacje. Rozwiązanie to jest o tyle
wygodne, że pracownik IT nie jest zmuszony być obecny fizycznie przy stanowisku roboczym
w celu sprawdzenia konfiguracji lecz może wykonać tą czynność zdalnie. W opinii
Odwołującego funkcjonalność działania wymogu Zamawiającego zostaje zachowana,
a nawet rozszerzona o nowe możliwości.
Zarzut nr 8 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Funkcje BIOS”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „(...) Funkcja
wyłączenia/włączenia: (...) Intel TurboBoost (...) ” Wykreślenie zapisu. Odwołujący wskazuje,
iż zapisu dotyczący wyłączenia/włączenia Intel TurboBoost jest całkowicie nieprzydatny dla
odbiorcy końcowego. Procesor, który jest wyposażony w technologię Intel TurboBoost,
automatycznie przetaktowuje prędkość działania procesora w zależności od chwilowego
zapotrzebowania mocy. Wyłączenie tej funkcji może mieć negatywny wpływ na ogólną
wydajność notebooka oraz czas pracy na baterii.
Zarzut nr 9 Treść SIWZ załącznika nr 1 do SIWZ pkt. „Funkcje BIOS”
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „(...) Funkcja
wyłączenia/włączenia: szybkiego ładowania baterii” „(...) Funkcja wyłączenia/włączenia:
szybkiego ładowania baterii lub funkcja szybkiego ładowania baterii z automatyczną zmianą
trybu ładowania” Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający nie dopuścił rozwiązania
równoważnego w powyższym zakresie przez co u zbiegu wymagań, parametr ten wskazuje
na
jednego
wykonawcę.
Proponowane
przez
Odwołującego
rozwiązanie
jest
zaimplementowane przez producenta i działa w sposób automatyczny, bez potrzeby
ingerencji użytkownika. Technologia ta w określonych, warunkach automatycznie uruchamia
proces szybkiego ładowania, a w momencie wykrycia zmiany warunków pracy, w razie
konieczności przełącza się w tryb normalnego ładowania. Proponowane rozwiązanie jest
o tyle korzystne, że użytkownik/administrator nie jest zmuszony dokonywać fizycznie zmian
w zakresie tej funkcji w BIOS aby uzyskać pożądany efekt. Kolejnym atutem naszego
rozwiązania jest wydłużenie żywotności baterii w związku z tym, że procesy
ładowania/rozładowania odbywają się pod kontrolą mechanizmu za to odpowiedzialnego.
W zbiegu wymagań objętych zarzutami od 4-9 nin. odwołania zdaniem Odwołującego
Zamawiający ogranicza konkurencję do jednego producenta. Uwzględnienie żądań
Odwołującego w powyższym zakresie stanowić będzie o poszanowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Zarzut nr 10 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 5 ust. 2 ppkt. 3 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „2. Tryb i zasady dostawy
sprzętu do odbioru technicznego ustala się następująco :(...) 3) wskazany w powyższy
sposób sprzęt Wykonawca dostarczy w terminie 1 (jednego) dnia od chwili powiadomienia go
przez Zamawiającego, do miejsca przez niego wskazanego na terenie miasta Warszawy.” „2.
Tryb i zasady dostawy sprzętu do odbioru technicznego ustala się następująco:(...) 3)
wskazany w powyższy sposób sprzęt Wykonawca dostarczy w terminie 3 (trzech) dni od
chwili powiadomienia go przez Zamawiającego, do miejsca przez niego wskazanego na
terenie miasta Warszawy.” Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ pkt. „Istotne
postanowienia umowy” wprowadził zapis w § 5 ust. 2 ppkt. 3 umowy: Odwołujący wskazuje,
iż termin „jednego dnia od chwili powiadomienia go przez Zamawiającego” jest z przyczyn
m.in. natury logistycznej niemożliwy lub bardzo trudny do zrealizowania, a przy tym niczym
nie uzasadniony, chyba że zamiarem Zamawiającego naliczenia kary umownej w wysokości
0, 1% wartości brutto nie zrealizowanej dostawy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki (§ 12 ust. 1
wzoru umowy). Mając na względzie powyższe koniecznym i uzasadnionym jest dokonanie
w powyższym zakresie zmiany SIWZ, zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Zarzut nr 11 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 5 ust. 2 ppkt. 4, 5 i 6 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „2. Tryb i zasady dostawy
sprzętu do odbioru technicznego ustala się następująco:(...) 4) przedstawiciel Zamawiającego
dokona kontroli losowo wybranych kompletów Sprzętu w celu weryfikacji ich zgodności
z załącznikiem nr 1 do umowy, w tym także dokona sprawdzenia parametrów
wydajnościowych oferowanego Sprzętu; 5) z przeprowadzonej kontroli sporządzony zostanie
protokół odbioru technicznego, podpisany przez Zamawiającego; 6) w przypadku, kiedy
przynajmniej jeden (1 ) kpi. Sprzętu nie będzie spełniał wymagań technicznych lub
wydajnościowych, Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia kolejnych od 2 do 5 kpl.
sprzętu wskazanych przez Zamawiającego, z wykazu o którym mowa w pkt. 1. W przypadku
kiedy w wyniku sprawdzenia drugiej partii losowo wybranych kpl. sprzętu przynajmniej jeden
(1) kpi. Sprzętu nie będzie spełniał wymagań technicznych lub wydajnościowych
Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy.” „2. Tryb i zasady dostawy
sprzętu do odbioru technicznego ustala się następująco :(...) 4) przedstawiciel
Zamawiającego dokona kontroli losowo wybranych kompletów Sprzętu w celu weryfikacji ich
zgodności z załącznikiem nr 1 do umowy, w tym także dokona sprawdzenia parametrów
wydajnościowych oferowanego Sprzętu, sprawdzenie sprzętu przeprowadzone zostanie
w obecności przedstawiciela Wykonawcy przy zastosowaniu następujących metod, z użyciem
następujących narzędzi, udokumentowane w następujący sposób; 5) z przeprowadzonej
kontroli
sporządzony
zostanie
protokół odbioru technicznego,
podpisany
przez
Zamawiającego oraz przedstawiciela Wykonawcy albo z przeprowadzonej kontroli
sporządzony zostanie protokół odbioru technicznego, podpisany przez Zamawiającego, do
którego dołączone zostaną dokumenty wymienione w pkt. 4 potwierdzające sposób badania
oraz uzyskany wynik badania.” 6) w przypadku, kiedy przynajmniej jeden (1) kpl. sprzętu nie
będzie spełniał wymagań technicznych lub wydajnościowych, udokumentowanych w sposób
wskazany w pkt. 4) i 5) Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia kolejnych 2 kpl.
Sprzętu wskazanych przez Zamawiającego, z wykazu o którym mowa w pkt. 1. W przypadku
kiedy w wyniku sprawdzenia drugiej partii losowo wybranych kpi. sprzętu przynajmniej jeden
(1) kpi. sprzętu nie będzie spełniał wymagań technicznych lub wydajnościowych Zamawiający
zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy.” Zamawiający wprowadził do załącznika nr 2
do SIWZ zapisy uprawniające go do weryfikacji technicznej i wydajnościowej Sprzętu pod
takim rygorem, iż w przypadku uznania, iż Sprzęt nie będzie spełniał wymagań technicznych
lub wydajnościowych, Zamawiający będzie mógł od umowy odstąpić i w konsekwencji
naliczyć kary umowne, na podstawie § 12 ust. 2 umowy. Zamawiający przy tym zastrzegł
sobie prawo jednostronnego odbioru techniczno - wydajnościowego, bez udziału Wykonawcy
i dodatkowo nie popartego obiektywnymi i weryfikowalnymi procedurami kontrolnymi.
W rezultacie powyższego Wykonawca pozbawiony zostaje możliwości współudziału
w procedurze odbioru techniczno - wydajnościowego, pozbawiony zostaje także możliwości
weryfikacji sposobu przeprowadzania tej kontroli i w rezultacie możliwości odniesienia się do
wyników uzyskanych badań. Ponadto nie jest ustalona czytelna procedura żądania różnej
ilości sprzętu celem jego weryfikacji, co przy zastrzeżeniu, że jeden niesprawny egzemplarz
spowoduje ww. skutki może prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców oraz
nadużywania w sposób niekontrolowany pozycji dominującej w ww. umowie przez
Zamawiającego. Powyższe zapisy umowy są rażąco jednostronnie zastrzeżone na korzyść
Zamawiającego, który ma pełne i wyłączne uprawnienie kontrolne oraz prawo do odstąpienia
od umowy oraz nałożenia bardzo wysokiej kary umownej. Natomiast Wykonawca nie tylko, że
ma żadnych uprawnień, ale zobowiązany zostaje do ponoszenia bardzo wysokiej
odpowiedzialności za wyniki badań przeprowadzonych przez inny podmiot, wg nieznanych
zasad i procedur. Powyższe uzasadnia i czyni koniecznym wprowadzenie zmian do projektu
umowy, zgodnie z propozycją Odwołującego.
Zarzut nr 12 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 5 ust. 7 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „7. W przypadku
zakończenia produkcji lub wycofania danego sprzętu z produkcji, Wykonawca może
dostarczyć Sprzęt będący zamiennikiem Sprzętu wycofanego o parametrach nie gorszych niż
sprzęt wycofany, po uprzednim otrzymaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Dostawa
Sprzętu będącego zamiennikiem odbywać się będzie z zachowaniem zasad określonych
w umowie, wg cen Sprzętu wycofanego.” „7. W przypadku zakończenia produkcji lub
wycofania zaoferowanego sprzętu z produkcji, Wykonawca może dostarczyć Sprzęt będący
zamiennikiem Sprzętu wycofanego o następujących parametrach (Zamawiający wymienia
parametry, które będzie poddawał weryfikacji zgodnie z ust. 7 pkt. 3 jw.), nie gorszych niż
sprzęt wycofany, na poniższych zasadach: 1. Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu pisemny wniosek z podaniem okoliczności potwierdzających spełnienie ww.
przesłanek uzasadniających zmianę umowy wraz z informacją o parametrach sprzętu
będącego zamiennikiem, 2. w przypadku zasadnych wątpliwości co do potwierdzenia
spełnienia przez Wykonawcę ww. przesłanek uzasadniających zmianę umowy, Zamawiający
wskazując Wykonawcy zakres lub przyczynę wątpliwości, może wezwać Wykonawcę do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. przesłanek umownych, przy czym
w każdym przypadku uznaje się za dowód potwierdzający spełnienie ww. przesłanek
oświadczenie producenta sprzętu, iż nastąpiło zakończenie produkcji sprzętu zaoferowanego
lub sprzęt zaoferowany został wycofany z produkcji, 3. po wykazaniu przez Wykonawcę
spełnienia ww. przesłanek umownych, Zamawiający dokonuje weryfikacji parametrów sprzętu
będącego zamiennikiem, przedstawionych przez Wykonawcę wraz z wnioskiem, przy czym
Zamawiający uprawiony jest do żądania od Wykonawcy egzemplarza sprzętu zamiennego,
w celu weryfikacji parametrów, 4. z przebiegu czynności weryfikacji parametrów sprzętu
zamiennego Zamawiający sporządza protokół, przy czym w przypadku stwierdzenia, iż
parametry sprzętu zamiennego są gorsze od parametrów sprzętu oferowanego Zamawiający
zobowiązany jest podać w protokole: sposób i metody przeprowadzania badania, użyte do
tego badania narzędzia oraz uzasadnić każdy z parametrów uznany za gorszy od parametru
sprzętu oferowanego, Wykonawca uprawiony jest do uczestniczenia w czynnościach
weryfikacji parametrów sprzętu i zostanie o nich zawiadomiony pisemnie z wyprzedzeniem
min. 3 dni roboczych, 5. na podstawie protokołu z przebiegu czynności weryfikacji
parametrów: a. potwierdzającego, iż parametry sprzętu zamiennego są nie gorsze niż
parametry sprzętu oferowanego (wycofanego) - Zamawiający wyraża zgodę na zmianę
umowy w powyższym zakresie, b. nie potwierdzającego, iż parametry sprzętu zamiennego są
nie gorsze niż parametry sprzętu oferowanego (wycofanego) - Zamawiający odmawia
wyrażenia zgody na zmianę umowy w powyższym zakresie. 6. W przypadku wyrażenia przez
Zamawiającego, zgodnie z ppkt. 5 lit. a, dostawa sprzętu będącego zamiennikiem odbywać
się będzie z zachowaniem zasad określonych w umowie, wg cen Sprzętu wycofanego, 7.
Przez pojęcie: “parametry nie gorsze” strony rozumieją: parametry równoważne parametrom
wskazanym w § 5 ust. 7, które zostaną ocenione wg następujących zasad:
(Zamawiający zobowiązany jest doprecyzować wymagania umożliwiające precyzyjną
ocenę spełnienia warunku “parametry nie gorsze”). Odwołujący wskazuje na konieczność
i zasadność
wprowadzenia
przedmiotowej
zmiany
do
umowy,
bowiem
zapis
w dotychczasowym brzmieniu nie jest precyzyjny, a ponadto stwarza sytuację, w której
Zamawiający – mimo udowodnienia przez Wykonawcę w niewątpliwy sposób, spełnienia
warunków umownych dopuszczających zmianę umowy w zakresie dostarczenia zamiennika -
może w sposób całkowicie nieuprawiony odmawiać wyrażenia zgody na zmianę umowy bezżadnego uzasadnienia i co więcej bez jakiejkolwiek racjonalnej czy logicznej przesłanki.
Twierdzenie powyższe Odwołujący opiera na swoim doświadczeniu jakie nabył na podstawie
realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego przez Inspektorat Uzbrojenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr IU/65/C/Y-53/ZO/PN/AE/DOS/Z/2013
na „dostawę stacji roboczych dla resortu obrony narodowej”, która zawiera w swej treści
identyczny zapis -także §5 ust. 7 umowy. Mianowicie w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający pomimo: 1. przedłożenia dokumentu - oświadczenia producenta oferowanego
sprzętu Hewlett Packard Polska spółka z o. o. w Warszawie wydanego do ww. umowy, iż
produkcja stacji roboczej (zaoferowanej) HP Elitę 8300 CMT została zakończona, a podjęta
została produkcja modelu stacji o oznaczeniu HP EliteDesk 800 G1 TWR, który jest
naturalnym zamiennikiem i następcą stacji zaoferowanej, - złożenia wniosku w sprawie
zmiany umowy wraz z uzasadnieniem zawierającym oświadczenie o spełnieniu przesłanek
z 6 § 5 ust. 7 umowy, - złożenia informacji o parametrach technicznych sprzętu zamiennego
w porównaniu do parametrów technicznych wymaganych w SIWZ oraz do zaoferowanej stacji
roboczej HP Elitę 8300 CMT, - złożenia szeregu dokumentów, wymaganych w SIWZ dla
stacji oferowanej na potwierdzenie spełniania wymagań przedmiotowych jak: Raport
Weryfikacji Logo Windows, Deklaracja zgodności CE, Energy Star 5.0, Sprawozdanie
z badań (raport głośności), wydruk z testów BAPCO SysMark2012, wydruk z raportu EPEAT
GOLD, - wykazania, iż sprzęt zamienny jest wyprodukowany w nowej technologii, jest
sprzętem wobec tego z istoty rzeczy o parametrach lepszych niż sprzęt oferowany
i spełniającym wszystkie wymagania SIWZ, - potwierdzenia, iż dostarczony zostanie po cenie
sprzętu oferowanego, bez jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego lub prawnego
(argumentacja: “nie bo nie“) odmówił wyrażenia zgody na zmianę umowy w zakresie
dostarczenia sprzętu zamiennego, przez co naraził Wykonawcę na szkodę o znacznych
rozmiarach, a tym samym Inspektorat Uzbrojenia na odpowiedzialność odszkodowawczą
z tego tytułu. W oparciu o swoje doświadczenie w zakresie realizacji (raczej – jak twierdził
Odwołujący - braku realizacji z wyłącznej winy Zamawiającego) § 5 ust. 7 umowy
nr IU/65/C/V-53/ZO/PN/AE/DOS/Z/2013, której identyczne brzmienie zostało wprowadzone
do wzoru umowy w postępowaniu nr ref. IU/236 /V-53/ZO/PN/AE/DOS/SS/2013, Odwołujący
uznaje za konieczne i niezbędne dokonanie zmiany do umowy w sposób przedstawiony
wyżej, bowiem zapobiegnie to całkowicie dowolnemu postępowaniu Zamawiającego, który
jak wykazane zostało w przy realizacji umowy nr IU/65/C/V-5 3/ZO/PN/AE/DOS/Z/2013,
pomimo tego, iż należy do sektora finansów publicznych nie uzasadnia w żaden sposób
swoich decyzji, które wywołują negatywny skutek finansowy dla Inspektoratu Uzbrojenia, a co
więcej jego decyzje przeczą nie tylko wykładni umowy, celowi prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ale i zwykłemu zdrowemu rozsądkowi i racjonalności
działania. W sposób oczywisty zapisy te naruszą równość stron umowy, a ich realizacja
w sposób jawny jest i może się stać się w kolejnym postępowaniu podstawą do nadużycia.
Zarzut nr 13 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 8 ust. 23 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „W przypadku Sprzętu,
dla którego jest wymagany dłuższy czas naprawy, Zamawiający dopuszcza możliwość
zainstalowania Sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach funkcjonalnych
z zastrzeżeniem, iż termin realizacji naprawy nie może przekroczyć dwudziesta ośmiu (28)
dni roboczych od momentu zgłoszenia usterki lub naprawy.” „W przypadku Sprzętu, dla
którego jest wymagany dłuższy czas naprawy, Zamawiający dopuszcza możliwość
zainstalowania Sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach funkcjonalnych
z zastrzeżeniem, iż termin realizacji naprawy nie może przekroczyć dwudziestu ośmiu (28)
dni roboczych od momentu zgłoszenia usterki lub naprawy. Przez Sprzęt zamienny o nie
gorszych parametrach funkcjonalnych rozumieć należy sprzęt spełniający następujące
wymagania minimalne określone w SIWZ: (Zamawiający powinien wymienić te wymagania),
które będą sprawdzane w następujący sposób: (Zamawiający powinien wymienić i opisać
jasne, czytelne i precyzyjne oraz obiektywnie sprawdzalne zasady oceny i porównywania tych
parametrów). Odwołujący wskazuje, iż z natury rzeczy zamienniki sprzętu nie są tożsame
z oferowanymi sprzętami, wobec tego część lub większość tych parametrów jest
nieporównywalna. Odwołujący uznaje za zasadne i konieczne wprowadzenie do umowy
zapisów, z których będzie wynikało wprost, które parametry podlegają ocenie oraz
wprowadzenie jasnych, czytelnych i precyzyjnych oraz obiektywnie sprawdzalnych zasad
oceny i porównywania tych parametrów.
Zarzut nr 14 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 10 ust. 2 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „2. Termin zapłaty uważa
się za zachowany, jeżeli obciążenie rachunku dłużnika nastąpi najpóźniej w ostatnim dniu
roboczym terminu zapłaty.” „2. Termin zapłaty uznaje się za zachowany, jeżeli uznanie
rachunku wierzyciela nastąpi najpóźniej w ostatnim dniu roboczym terminu płatności.” Zapis
§10 ust. 2 umowy stanowi kolejny już zapis jednostronnie zastrzeżony na korzyść
Zamawiającego i nie weryfikowalny dla Wykonawcy, który nie ma dostępu do dokumentów
potwierdzających dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. Ponadto zapłata za wykonaną
dostawę stanowi najważniejszy obowiązek Zamawiającego wynikający z umowy, wobec brak
uzasadnienia dla zastrzeżenia tego terminu na jego korzyść.
Zarzut nr 15 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 12 ust. 1 i 2 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: 1. W przypadku nie
dotrzymania przez Wykonawcę terminu wykonania umowy określonego w §3 lub nie
dotrzymania przez Wykonawcę terminów określonych w §8 ust. 22, 23 i 26 Zamawiający
może naliczyć Wykonawcy karę umowną za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wysokości
0,1% wartości brutto niezrealizowanej w terminie dostawy/usługi, nie więcej jednak niż 20%
tej wartości. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości
brutto Umowy lub niezrealizowanej części, gdy Zamawiający odstąpi od Umowy bądź jej
części z powodu okoliczności za które odpowiada Wykonawca. „ 1. W przypadku nie
dotrzymania przez Wykonawcę terminu wykonania umowy (....) Zamawiający może naliczyć
Wykonawcy karę umowną za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wysokości 0,01% wartości
brutto niezrealizowanej w terminie dostawy/usługi, nie więcej jednak niż 5% tej wartości. 2.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 5% wartości brutto Umowy
lub niezrealizowanej części, gdy Zamawiający odstąpi od umowy bądź jej części z powodu
okoliczności za które wyłącznie odpowiada Wykonawca. Zamawiający zapłaci Wykonawcy
karę umowną w wysokości 5% wartości brutto Umowy w przypadku gdy Wykonawca odstąpi
od umowy bądź jej części z powodu okoliczności za które wyłącznie odpowiada
Zamawiający, w tym za bezzasadną odmowę wyrażenia zgody na dostarczenie sprzętu
zamiennego, na zasadach określonych w § 5 ust. 7 umowy .” Zapis § 12 ust. 2 umowy
stanowi kolejny już zapis jednostronnie zastrzeżony na korzyść Zamawiającego. Odwołujący
wskazuje, iż dla stworzenia równości stron umowy konieczna jest zmiana tego zapisu umowy
i wprowadzenie dodatkowego zapisu, przewidującego możliwość naliczenia kar umownych
także przez Wykonawcę w przypadku bezzasadnej odmowy wyrażenia zgody na
dostarczenie sprzętu zamiennego. W dotychczasowej wersji umowy kary zostały zastrzeżone
wyłącznie na rzecz Zamawiającego, Wykonawca nie jest zabezpieczony karami umownymi wżaden sposób. Powyższe świadczy o nierówności stron umowy. Ponadto Wykonawca
zarzuca, iż zastrzeżona kara umowna jest rażąco za wysoka i służyć ma jedynie
wzbogaceniu Zamawiającego.
Zarzut nr 16 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 12 ust. 4 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „2. Wykonawca
oświadcza, że wyraża zgodę na potrącenie, w rozumieniu art. 498 i 499 Kodeksu cywilnego,
powstałych należności z tytułu kar umownych, o których mowa w ust. 1 i 2 z przysługujących
mu należności i/lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednocześnie
wykonawca oświadcza, że powyższe nie jest obarczone jakąkolwiek wadą oświadczenia woli
skutkującą jej nieważnością.” Zapis podlega wykreśleniu. Odwołujący wskazuje, iż do umowy
zastosowanie ma kodeks cywilny, w tym art. 498 i 499 kc. Do potrącenia nie jest wymagana
zgoda drugiej strony, bowiem oświadczenie o potrąceniu stanowi jednostronną czynność
prawną, a nie umowę. W takiej sytuacji prawnej narzucanie Wykonawcy aby a priori wyraził
zgodę na potrącenie kar umownych z przysługujących mu należności oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy stanowi jawne nadużycie pozycji dominującej w tym
postępowaniu i stanowi kolejny dowód na nierówność stron umowy. Odwołujący zasadnie
wskazuje na koniecznej wykreślenia ww. zapisu.
Zarzut nr 17 Treść SIWZ załącznika nr 2 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy”
zapis § 13 ust. 1 i 2 umowy
Odwołujący wnosił o zmianę zapisu w następujący sposób: „1. W przypadku zwłoki
w wykonaniu umowy w terminie, o którym mowa w §3, Zamawiający może odstąpić od
umowy (lub jej niewykonanej części) i naliczyć odpowiednio karę umowną, o której mowa w
§12 ust. 2.
W takim przypadku nie nalicza się kary, o której mowa w §12 ust. 1. 2. Jeżeli
zwłoka w wykonaniu umowy w terminie, o którym mowa w §3 , wyniesienie co najmniej 30 dni
lub Zamawiający stwierdzi w dostarczonych wyrobach wady prawne, Zamawiający może
odstąpić od umowy (lub jej niewykonanej części) w każdym czasie bez wyznaczania
dodatkowego terminu i obciążyć Wykonawcę karą umowną, o której mowa w §12 ust. 2. 3.
Zamawiającemu przysługuje prawo jednostronnego odstąpienia od Umowy bądź jej części
w przypadku niewywiązania się wykonawcy ze zobowiązań, o których mowa w §8 ust.
22,23,26 bez wyznaczania dodatkowego terminu i naliczyć odpowiednio karę umowną,
o której mowa w § 12 ust. 2. Brak zapisu „ 1. Zapis do usunięcia z umowy. 2. Jeżeli zwłoka
w wykonaniu umowy w terminie, o którym mowa w §3 , wyniesienie co najmniej 30 dni lub
Zamawiający stwierdzi w dostarczonych wyrobach wady prawne, Zamawiający może
odstąpić od umowy (lub jej niewykonanej części) w każdym czasie bez wyznaczania
dodatkowego terminu i obciążyć Wykonawcę karą umowną, o której mowa w §12 ust. 2.
3. Zamawiającemu przysługuje prawo jednostronnego odstąpienia od Umowy bądź jej części
w przypadku niewywiązania się wykonawcy ze zobowiązań, o których mowa w §8 ust.
22,23,26 bez wyznaczania dodatkowego terminu i naliczyć odpowiednio karę umowną,
o której mowa w §12 ust. 2. Zapis podlega wprowadzeniu do umowy : „8. Wykonawcy
przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadku bezzasadnej odmowy wyrażenia
zgody, o której mowa w §5 ust. 7 umowy. Zapis ust. 6 stosuje się.” Wykonawca zwraca się
o wprowadzenie do umowy zapisu, pozwalającego Wykonawcy na odstąpienie od umowy
w przypadku gdy Zamawiający bezzasadnie odmówi wyrażenia zgody, o której mowa w §5
ust. 7 umowy. Ponadto Wykonawca zarzuca, iż Zamawiający dubluje zapisy dotyczące
naliczania kar umownych (wprowadza je dodatkowo w §13 dot. odstąpienia od umowy) oraz
wprowadza zapis (§13 ust. 1 i 2), które pozwalają Zamawiającemu na dowolny wybór terminu
odstąpienia od umowy oraz naliczenia kary umownej.
Powyższe zarzuty potwierdzają zdaniem Odwołującego przywołane w petitum
odwołania
naruszenia
przepisów
Prawa
zamówień
publicznych.
1. W zakresie
zakwestionowanych parametrów Zamawiający podnosi, iż zostały one sformułowane pod
konkretnego producenta. Powyższe dotyczy zbiegu parametrów wskazanych w zarzutach nr
4 -9, w połączeniu chociażby z podstawowymi w tej klasie sprzętu wymaganiami
wydajnościowymi oraz wielkością matrycy, których spełnienie może wykazać wyłącznie jeden
producent. Tymczasem każde odstępstwo od zasad udzielania zamówień publicznych tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez formułowanie warunków
niezasadnych i nadmiernych, niemożliwych do osiągnięcia przez potencjalnych wykonawców
należy uznać za działania niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów Prawa
zamówień publicznych. Wymogi określone przez Zamawiającego zostały określone w sposób
nadmierny
i
grożący
dyskryminacją
potencjalnych
producentów
i niezasadnym
faworyzowaniem jedynego producenta spełniającego wymogi Zamawiającego. Oczywistym
jest, że preferowanie jednego z dostępnych na rynku producentów określonego sprzętu, a z
drugiej strony ograniczanie dostępu do rynku innemu producentowi wskazuje na naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Przedmiot opisany przez Zamawiającego wskazuje na konkretny produkt,
możliwy do zidentyfikowania, mimo braku powołania się wprost na nazwę producenta (takie
postępowanie także uznano za zachowanie naruszające uczciwa konkurencję w Wyroku
Zespołu Arbitrów z dnia 20 kwietnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/O-725, wyroku KIO. z dnia 7
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1188/09). Reasumując, zdaniem Odwołującego,
sposób opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia rażąco narusza zasadę
uczciwej konkurencji poprzez określenie wymagań technicznych charakterystycznych tylko
dla jednego producenta. W przeprowadzonych kontrolach UZP w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia na sprzęt komputerowy Krajowa Izba Odwoławcza i Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wiele razy wypowiadali się co do sposobów i granic opisywania przedmiotów
zamówienia w kontekście nienaruszania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców m.in. w uchwale KIO z dnia 17 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 12/10,
uchwale KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 10/09, uchwale KIO z dnia 13
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10. Skutkiem przeprowadzonych kontroli była
rekomendacja UZP pt. ’’Udzielanie zamówień publicznych na dostawę zestawów
komputerowych”, z której wynika wprost, że ryzykowne jest z punktu zachowania zasady
uczciwej konkurencji umieszczanie w SIWZ tzw. „dyskryminującego zbiegu wymagań”, czyli
wymagań rzadko spotykanych rozwiązań, czy konstrukcji, które same w sobie mogą
potencjalnie nie ograniczać konkurencji, ale w połączeniu z innymi już znacząco ją
ograniczają. Do takiego naruszenia doszło zdaniem Odwołującego w przypadku nin.
postępowania, ponieważ Zamawiający godząc się na wprowadzenie kilku parametrów
sprzętu komputerowego charakterystycznych tylko dla jednego producenta rażąco ograniczył
konkurencję tylko do tego jednego producenta, w sytuacji kiedy na rynku istnieje kilku
producentów mogących dostarczyć Zamawiającemu sprzęt spełniający jego potrzeby. Z
dyskryminacją pośrednią mamy do czynienia w sytuacji kiedy w opisie przedmiotu
zamówienia: posłużono się parametrami wskazującymi na konkretnego wykonawcę lub
konkretny produkt lub określono wymagania na tyle rygorystycznie, że nie jest to uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców do podmiotów
mogących zaoferować urządzenia tylko jednego producenta (stanowisko takie popiera
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 984/08
, wyroku z dnia 6 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 634/10, wyroku z dnia 25 marca 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 277/10). W niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów stosując obydwie formy dyskryminacji pośredniej. 2. Odwołujący
podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za
wystarczające dla uznania zasadności zarzutu”, (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt:
KIO 1734/11). W konsekwencji powyższego ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia
ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011
r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Zakwestionowane zapisy umowy
naruszają powołane wyżej przepisy i stanowią przepisy rażąco jednostronnie zastrzeżone na
korzyść Zamawiającego, który może w oparciu o nie niweczyć wolę stron oraz zamierzony cel
umowy.
W odpowiedzi na pytanie zadane przez skład orzekający, czy Zamawiający zamierza
złożyć pisemną odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wskazał, że przedłożone Izbie pisma
z 31 października i 4 listopada 2013 r. (stanowiące odpowiedzi na zadane pytania do SIWZ,
które pokrywały się treścią z zarzutami podniesionymi w odwołaniu) w istocie stanowią
odpowiedź na odwołanie i ustosunkowanie się Zamawiającego do zarzutów.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Techelon Sp.
z o.o. w Warszawie, a po stronie Odwołującego Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie.
NTTSystem SA w Warszawie zgłosiła przystąpienie po terminie, tylko faksem, zatem nie
stała się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, postanowienia SIWZ
zostały określone w sposób sprzeczny z Prawa zamówień publicznych, a Odwołujący
w takiej sytuacji nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty w postępowaniu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pismach z dnia z 31 października i 4 listopada 2013 r. (kopie w
aktach sprawy) ustosunkował się do pytań zadanych przez Odwołującego do SIWZ. Zadane
uprzednio pytania do SIWZ pokrywały się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu. W ocenie
Izby nie ma przeszkód, aby stanowisko Zamawiającego wyrażone w przedmiotowych
pismach uznać za stanowisko zajmowane w niniejszym postępowaniu odwoławczym – skoro
stanowią one ustosunkowanie się do zarzutów, są w istocie odpowiedzią na odwołanie. Izba
doszła do wniosku, że Zamawiający część zarzutów odwołania uwzględnił (pisma w pewnym
zakresie modyfikują postanowienia SIWZ w sposób zgodny z oczekiwaniami Odwołującego,
co sam Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał). Zdaniem Odwołującego i Przystępującego
po jego stronie nie mogło to mieć jednak wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania.
Izba jednak uznała, że skoro Zamawiający przyznał rację Odwołującemu (w odniesieniu do
niektórych zarzutów), i zgodnie z jego intencją zmodyfikował część postanowień SIWZ, to
w tym zakresie nie ma sporu pomiędzy Stronami, a rozpatrywanie zarzutów jest
bezprzedmiotowe. Powyższe stwierdzenie dotyczy zarzutów: pierwszego (wykreślono
testowanie oferowanego sprzętu), piątego (Zamawiający uwzględnił zarzut i żądanie w nawet
szerszym zakresie niż oczekiwał Odwołujący, dopisując wsparcie dla ,,UVD”), szóstego
(Zamawiający uwzględnił zarzut, modyfikując zakres danych koniecznych do odczytania),
dziesiątego i jedenastego (Zamawiający wykreślił postanowienia dotyczące odbiorów
technicznych – nie będą one przeprowadzane) oraz czternastego (określenie terminów, po
zmianach, jest zgodne z przepisami).
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że nie mogą one
doprowadzić do uwzględnienia odwołania, bowiem kwestionowane w nich postanowienia
SIWZ (bądź załączonego do niej projektu umowy) nie są niezgodne z Prawem zamówień
publicznych. Nie można odmówić racji Odwołującemu, kiedy przedstawia on ogólne
rozważania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez takie określenie
przedmiotu zamówienia, które preferuje określonego wykonawcę bądź w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia ogranicza krąg wykonawców, jednak w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Izba w SIWZ i w projekcie umowy nie
stwierdziła.
Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, dotyczącego portów USB i bluetooth, Izba
uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby istniały jakieś inne standardy, niż wskazane przez
Zamawiającego. Nie ma znaczenia, że Zamawiający przywołał stosowne standardy dopiero
w odpowiedzi na pytania, i że są one obszerne. W ocenie Izby właśnie zaspokojenie żądania
Odwołującego - który domagał się wskazania w SIWZ określonych parametrów, niektórych
z zakresu objętych standardem – mogłoby prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji
(rodziłoby to pytania, dlaczego wybrano ze standardu określone parametry, które należy
spełnić). Faktycznie rację ma Odwołujący, że opis przedmiotu zamówienia powinien być
zawarty w SIWZ, jednak jeżeli przedmiot zamówienia ma być wykonany według określonej
normy (czy standardu), wystarczy jej przywołanie. W tym przypadku Odwołujący nie
podnosił, że są jakieś inne standardy dotyczące portów USB i bluetooth, które mogłyby
prowadzić do wątpliwości przy ocenie ofert. Nie ma znaczenia, że w innym postępowaniu
Zamawiający powziął wątpliwości co do spełnienia przez Odwołującego konkretnego
parametru objętego standardem i w tym zakresie prowadził postępowanie wyjaśniające – nie
można Zamawiającemu odmówić prawa wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści oferty, a
Odwołujący sam przyznał do protokołu, że postępowanie wyjaśniające potwierdziło, że jego
oferta jest zgodna z SIWZ.
Odnośnie zarzutu czwartego, dotyczącego oświetlenia klawiatury, w ocenie Izby
Odwołujący nie udowodnił, że proponowane przez niego rozwiązanie – oświetlenie
klawiatury od góry, jest równoważne z rozwiązaniem oczekiwanym przez Zamawiającego, tj.
z podświetleniem samej klawiatury. Mimo że oba rozwiązania prowadzą do tej samej
funkcjonalności – tj. ułatwiają wprowadzanie tekstu w ciemności – nie można ich uznać
w ocenie Izby za równie wygodne: oświetlenie górne klawiatury musi powodować rzucanie
cienia na klawisze przez palce osoby piszącej, a dodatkowo jest źródłem światła, mogącym
utrudniać dyskretne korzystanie z komputera (Zamawiający twierdził, że na tym aspekcie
szczególnie mu zależy). Zresztą Odwołujący nie zademonstrował, jak w praktyce wygląda
proponowane przez niego oświetlenie klawiatury, dlatego nie można było w pełni porównać
obu rozwiązań, Izba mogła się opierać jedynie na opisie ustnym Odwołującego – i uznała, że
Odwołujący nie wykazał, aby górne oświetlenie klawiatury mogło być stosowane zamiennie
z podświetleniem klawiatury w każdych okolicznościach.
Odnośnie zarzutu siódmego, dotyczącego modułu zarządzania informacją, Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby proponowane przez niego rozwiązania były
równoważne do oczekiwanych przez Zamawiającego, a jednocześnie nie podważył potrzeb
Zamawiającego w kontekście ewentualnego naruszenia zasady równego taktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu ósmego, dotyczącego funkcji TurboBoost, w zasadzie poza
sprecyzowaniem żądania, Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, a jedynie
twierdził, że jest to funkcja niepotrzebna Zamawiającemu. Wobec tak lakonicznej
argumentacji, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał swoich racji. Zdaniem składu
orzekającego, potrzeby Zamawiającego mogą być kwestionowane tylko w kontekście
ewentualnego naruszenia uczciwej konkurencji, a w zakresie przedmiotowego zarzutu
Odwołujący nie podjął żadnych kroków w celu wykazania takiej okoliczności.
Odnośnie zarzutu dziewiątego, dotyczącego w istocie zagadnienia, czy Zamawiający
ma prawo wyboru określonego sposobu ładowania baterii – tj. czy ma się to odbywać
z ingerencją użytkownika, czy bez jego ingerencji – Izba uznała, że Zamawiający ma prawo
do wyboru w tym względzie, a Odwołujący nie wykazał tożsamości obu rozwiązań.
Odnoście zarzutu dwunastego, w którym Odwołujący kwestionował sposób doboru
zamienników oferowanego sprzętu – w ocenie Izby stał on się bezprzedmiotowy, bowiem
Zamawiający zrezygnował z doboru zamienników. W ocenie Izby miał do tego prawo i Izba
nie znajduje podstaw do stwierdzenia w tym zakresie niezgodności decyzji Zamawiającego
z Prawem zamówień publicznych. Odwołujący na rozprawie wyrażał obawy, że brak
możliwości doboru zamienników po zaprzestaniu produkcji sprzętu oferowanego w ofercie
doprowadzi do naliczenia kar umownych – jednak w ocenie Izby są to obawy
nieuzasadnione, bowiem zaprzestanie produkcji sprzętu nie jest winą Odwołującego.
Odnośnie zarzutów piętnastego, szesnastego i siedemnastego, dotyczących kar
umownych, Izba nie dopatrzyła się w postanowieniach projektu umowy takich zapisów, które
byłyby niegodne z prawem zamówień publicznych. Umowa o zamówienie publiczne nie musi
być w pełni ,,symetryczna” pod względem kar umownych – Zamawiający musi przestrzegać
przepisów dotyczących finansów publicznych, pełna równowaga stron umowy nie jest
możliwa. Izba nie dopatrzyła się w kwestionowanych odwołaniem, przewidywanych przez
Zamawiającego karach umownych takiego działania, które prowadzi do uprzywilejowania
niektórych wykonawców czyli do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, dlatego nie można
w tychże postanowieniach stwierdzić naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło wskazywanych przez
Odwołującego naruszeń Prawa zamówień publicznych. O ile można byłoby rozważać
ewentualne naruszenia Prawa zamówień publicznych naruszenia w pierwotnej treści SIWZ,
to na dzień rozprawy naruszenia te zostały przez Zamawiającego naprawione, zatem
w ocenie Izby naruszenia nie mogą być one powodem uwzględniania odwołania zgodnie
z art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
