rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2513/13
KIO 2513/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ascen Sp. z o.o. 02-511 Warszawa, ul. Belgijska 11 oraz
Matic Sp. z o.o. 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd do Spraw Cudzoziemców
00-564 Warszawa, ul. Koszykowa 16
przy udziale wykonawcy
ESAProjekt Sp. z o.o. 41-506 Chorzów, ul. Długa 1-3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ascen Sp. z o.o. 02-511 Warszawa, ul. Belgijska 11 oraz
Matic Sp. z o.o. 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd do Spraw Cudzoziemców
00-564 Warszawa, ul. Koszykowa 16
przy udziale wykonawcy
ESAProjekt Sp. z o.o. 41-506 Chorzów, ul. Długa 1-3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi do Spraw Cudzoziemców powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez ESAProjekt
Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd do Spraw Cudzoziemców i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ascen Sp.
z o.o. i Matic Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Ascen Sp. z o.o. i Matic Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2513/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd do Spraw Cudzoziemców prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie oraz uruchomienie
w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców i Ministerstwie Spraw Wewnętrznych hurtowni danych
do Systemu Pobyt v.2.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ascen Sp. z o.o.
i Matic Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty ESAProjekt Sp. z o.o., której treść jest w oczywisty sposób
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie za ofertę
najkorzystniejszą oferty, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
oceny ofert, odrzucenie oferty ESAProjekt Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
oraz
dokonanie
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że oferta ESAProjekt Sp. z o.o. jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, tabela 9. „Wymagania systemowe”, zamawiający
wymaga dostarczenia oprogramowania do wirtualizacji zgodnego z oprogramowaniem
użytkowanym przez zamawiającego, tj. VMware vSphere 5 Enterprise Plus.
W załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 1., zamawiający
określił, iż specyfikacja dostaw i usług powinna zawierać wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowej instalacji i eksploatacji systemu, nawet jeśli nie są one wymienione
w specyfikacji.
Jak wynika z oferty ESAProjekt Sp. z o.o. – z formularza cenowego, który w tabeli 1.
wyszczególnia listę dostarczanych licencji, a w tabeli 3. listę elementów infrastruktury
sprzętowej, oraz z opisu oferowanego oprogramowania, wykonawca nie uwzględnił
oprogramowania wirtualizacyjnego, tj. oferta nie obejmuje oprogramowania do wirtualizacji
zgodnego z oprogramowaniem VMware vSphere 5 Enterprise Plus. Ten brak zauważył
również zamawiający, który zobowiązał ESAProjekt Sp. z o.o. do wskazania, czy uwzględniła
w swojej ofercie dostarczenie licencji oprogramowania na wirtualizację VMware vSphere 5
Enterprise Plus dla sprzętu serwerowego, który będzie dostarczany w ramach realizacji
zamówienia.
ESAProjekt Sp. z o.o. udzieliła wyjaśnień, w których oświadczyła, że licencje te wchodzą
w skład dostarczanego pakietu Comarch Data Warehouse Manager ujętego w ofercie, na
dowód czego przekazała dokument otrzymany od firmy Comarch, która wskazała, iż
„udzielana licencja na oprogramowanie Comarch Data Warehouse Manager zakłada wraz
z dostarczeniem licencji na oprogramowanie autorstwa Comarch także dostarczenie licencji
na oprogramowanie VMware vSphere 5 Enterprise Plus, na potrzeby zakładanej w ramach
oferty ESAProjekt instalacji.”
Jednak wbrew twierdzeniom ESAProjekt Sp. z o.o. Comarch nie złożył oświadczenia, iż
w ramach licencji Comarch DWM automatycznie uwzględniono licencję VMware vSphere 5
Enterprise Plus, czyli że sam fakt zaoferowania zamawiającemu licencji Comarch DWM
równoznaczny jest z zaoferowaniem również licencji vMware vSphere 5 Enterprise Plus.
Wręcz przeciwnie, wynika, że Comarch przyjął założenie, iż dla potrzeb realizacji
zamówienia wraz z licencją Comarch Data Warehouse niezbędne jest dostarczenie również
licencji VMware. Aby po stronie ESAProjekt Sp. z o.o. powstało zobowiązanie dostarczenia
zamawiającemu licencji VMware vSphere 5 Enterprise Plus, musiałaby ona zostać wprost
wymieniona w ofercie. W ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. znajduje się szczegółowy opis
oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager i funkcji, jakie to oprogramowanie
realizuje, nieuwzględniający w żadnym stopniu oprogramowania do wirtualizacji
wymaganego przez zamawiającego.
Dodatkowo w swojej ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. złożyła dwa oświadczenia wzajemnie się
wykluczające, które uniemożliwiają przyznanie przez zamawiającego punktacji w kryterium
„ocena funkcjonalności”. Wykonawca, w celu umożliwienia przyznania punktów w tym
kryterium miał wypełnić formularz wymagań funkcjonalnych. Formularz ten należało wypełnić
zgodnie z instrukcją określoną w punkcie 13.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zgodnie z którą „w przypadku gdy oferowany system spełnia daną funkcjonalność
w standardzie należy, w kolumnie „STD”, wpisać 1, natomiast w kolumnie „MDF” wpisać 0.
Jeżeli dana funkcjonalność zostanie dostarczona w wyniku modyfikacji systemu, w kolumnie
„MDF” należy wpisać 1 natomiast w kolumnie „STD” wstawić wartość 0. Umieszczenie
zapisu 1 w kolumnie „MDF” jest równoznaczne z zapewnieniem zamawiającemu modyfikacji
systemu o daną funkcjonalność w ramach oferty.”
Wobec powyższego wykonawcy mieli możliwość zaoferowania w ramach realizacji
zamówienia albo systemu z gotowymi funkcjonalnościami albo systemu, który w ramach
modyfikacji uzyska oczekiwane przez zamawiającego funkcjonalności. Za zaoferowanie
funkcji jako standardowej lub w wyniku modyfikacji można było uzyskać odmienną liczbę
punktów.
W odpowiedzi na pytanie 28. z 27 sierpnia 2013 r. zamawiający doprecyzował, jak należy
rozumieć określenia funkcjonalność standardowa oraz modyfikacje i jak w związku z tym
należy wypełnić formularz. (Pytanie: Jak rozumieć spełnienie potrzeb statystycznych
(raportowych) Urzędu i MSW w zakresie raportowym w kontekście STD – funkcjonalność
dostarczona w standardowej wersji systemu MDF – funkcjonalność dostarczona w wyniku
modyfikacji systemu. Czy Zamawiający zakłada, iż potrzeby statystyczne Urzędu i MSW
wymienione w tabeli „1. Potrzeby statystyczne Urzędu i MSW” w zakresie BI. 4.1 – BI.4.99
należy rozumieć jako raporty, który wykonawca powinien zrealizować w ramach zlecenia?
Jeśli tak to czy realizację wymienionych raportów przez wykonawcę w ramach zlecenia na
zaimplementowanych wcześniej strukturach HD w opinii zamawiającego można uważać,
jako funkcjonalność standardową dostarczonego systemu?” Odpowiedź: „Zamawiający nie
wymaga od Wykonawcy dostarczenia w standardzie systemu wymienionych statystyk.
Potrzeby statystyczne urzędu należy rozumieć jako raporty, które Wykonawca powinien
zrealizować w ramach zlecenia zgodnie z wskazówkami Zamawiającego. Jeśli wymienione
przez Zamawiającego raporty nie są dostępne w standardowej wersji systemu to należy je
traktować jako MDF – funkcjonalności dostarczone w wyniku modyfikacji systemu”.
ESAProjekt Sp. z o.o. w formularzu wymagań funkcjonalnych dla BI oznaczyło statystyki
(wymagania od BI.4.1 do BI4.99) jako funkcjonalność dostarczaną w standardowej wersji
systemu, a zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty jak za zaoferowanie statystyk
w standardowej wersji systemu.
W ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. w opisie oferowanego oprogramowania brak jest opisu
funkcjonalności odnoszących się do wymagań z grupy „Statystyki”, opisane są jedynie
funkcjonalności „narzędziowe”, a przykłady analizy zobrazowane zostały na danych
sprzedażowych, które są zupełnie nieadekwatne i nie występują w statystykach, raportach
i analizach wymaganych przez zamawiającego. Zatem wymienione przez zamawiającego
raporty nie są dostępne w standardowej wersji systemu.
Taki wniosek wynika też z przedstawionej przez ESAProjekt Sp. z o.o. koncepcji
„Organizacja prac i metodyka wdrożenia”, w której wskazano, że „na hurtowni zostaną
zbudowane predefiniowane raporty, analizy i widgety przy użyciu narzędzi raportowych
takich jak: Comarch Web Report Book oraz Repos Portal i Edytor Szablonów”. Koncepcja
taka została również potwierdzona w harmonogramie projektu, w którym w ramach etapu III
wskazano zadanie „Utworzenie raportów standardowych”.
W związku z tym ESAProjekt Sp. z o.o. nieprawidłowo wypełniła formularz służący ocenie
funkcjonalności dla niektórych wymagań BI 4.1 - BI 4.99.
Niedostarczenie wymienionych statystyk w standardzie systemu, ale w ramach prac
dostosowawczych, zostało dopuszczone przez zamawiającego, ale wymagało innego
wypełnienia formularza służącego ocenie funkcjonalności. Świadczy o tym odpowiedź
zamawiającego z 27 sierpnia 2013 r. na pytanie nr 11: (Pytanie: „W związku z pkt 1 Potrzeby
statystyczne Urzędu i MSW – Załącznik nr 9 do SIWZ: zgodnie z przedmiotem zamówienia
Wykonawca ma m.in. zaprojektować i wykonać hurtownię danych do Systemu Pobyt v.2.
W jaki sposób Wykonawca miałby posiadać w standardzie systemu, który ma dopiero
zaprojektować i wykonać, wymienione statystyki?...” Odpowiedź: „Zamawiający wyjaśnia, że
nie wymaga od Wykonawcy dostarczenia w standardzie systemu wymienionych statystyk.
Funkcjonalności wymienione w załączniku 9 mogą zostać dostarczone w standardzie lub
ramach modyfikacji systemu. Zgodnie z Kryteriami oceny ofert: „Jeżeli dana funkcjonalność
zostanie dostarczona w wyniku modyfikacji systemu, w kolumnie „MDF” należy wpisać 1
natomiast w kolumnie „STD” wstawić wartość 0. Umieszczenie zapisu 1 w kolumnie „MDF”
jest równoznaczne z zapewnieniem Zamawiającemu modyfikacji systemu o daną
funkcjonalność w ramach oferty”.
Ponieważ każda próba wyjaśnienia tej niezgodności w treści oferty prowadziłaby do
nieuprawnionej zmiany oferty, należy ją odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Uznanie przez zamawiającego, że ESAProjekt Sp. z o.o. zaoferowała moduł
oprogramowania statystyki jako „MDF” prowadziłoby do tego, że to oferta odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu., gdyż odwołujący otrzymałby 93,35 pkt, a ESAProjekt Sp. z o.o. 89,96 pkt.
W załączniku nr 12 zamawiający określił wymagania w zakresie licencji dla systemu, w tym,
iż „Wykonawca udziela ZAMAWIAJĄCEMU niewyłącznej Licencji na System na czas
nieokreślony umożliwiający jednoczesną pracę nieograniczonej liczbie użytkowników
Systemu”.
ESAProjekt Sp. z o.o. wyszczególniła oferowane licencje w ramach formularza cenowego
„Tabela 1. Cena licencji Systemu”. Wśród oferowanych licencji znajdują się pozycje:
Microsoft SQL Server Standard Edition Runtime 2012, 10 licencji per user i WindSrvCAL
2012 Single OLP NLUsrCAL, 10 licencji per user firmy Microsoft. Obie pozycje zaoferowane
są w modelu licencyjnym na użytkownika, dla 10 użytkowników.
Jest to sprzeczne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
z wyjaśnieniami zamawiającego na pytania nr 14 i 24 z 27 sierpnia 2013 r.
Niezgodność tę dostrzegł również zamawiający, który wezwał ESAProjekt Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana forma licencjonowania systemu „per user” spełnia
wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności wymaganie określone w projekcie umowy licencyjnej, tj. „Wykonawca
udziela Zamawiającemu niewyłącznej licencji na system na czas nieokreślony umożliwiający
jednoczesną pracę nieograniczonej liczbie użytkowników systemu?”
W odpowiedzi ESAProjekt Sp. z o.o. wskazała, że wzmiankowane licencje są nadmiarowe,
ponieważ dotyczą środowiska testowego. Takie stanowisko jest nieuzasadnione wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 8 w zał. nr
1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca ma dostarczyć środowisko
testowe włączając w to sprzęt, licencje i instalację systemu. Dostarczenie licencji naśrodowisko testowe jest więc obligatoryjne, a nie dodatkowe. Za nieuprawniony uznać należy
wniosek, iż w zakresie oprogramowania dla środowiska testowego wykonawcy mieli
uprawnienie do przyjęcia innego niż opisane w zał. nr 12 do specyfikacji zasady
licencjonowania. Zatem zaproponowanie zasad licencjonowania per user, a nie
nieograniczonych, należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dodatkowo zaoferowanie 10 licencji na użytkownika istotnie
wpłynęło na wartość oferty. Gdyby bowiem wykonawca zaoferował licencje na serwer takie
same, jak zaoferował dla środowiska produkcyjnego, cena oferty byłaby wyższa o 223.306 zł
i w konsekwencji oferta ESAProjekt Sp. z o.o. nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Ponadto w ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. zaoferowano licencje WinSvrStd 2012 SNGL OLP
NL (środowisko produkcyjne, poz. 4). Produkty Windows Server 2012, zgodnie z zasadami
licencjonowania Microsoftu, dla prawidłowego i zgodnego z prawem korzystania ich
użytkowania wymagają posiadania dodatkowych licencji CAL dla każdego, tzw.
wewnętrznego, użytkownika lub urządzenia uzyskującego dostęp do serwera. ESAProjekt
Sp. z o.o. nie zaoferowała takich dodatkowych licencji CAL na oprogramowanie Windows
Server 2012, co w konsekwencji doprowadzi do naruszenia warunków licencji przez
zamawiającego w toku korzystania z oprogramowania Windows Server 2012 (WinSvrStd
2012 SNGL OLP NL). Ponadto, jak wynika z zasad licencjonowania Microsoft dla produktów
Windows Server 2012, w celu dostępu do serwera przez użytkowników tzw. zewnętrznych
niezbędny jest dodatek External Connector. W ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. dodatek ten nie
został zaoferowany, a zatem wbrew wymaganiom zamawiającego z zaoferowanego przez
systemu nie będą mogli korzystać również „pracownicy MSW, urzędów wojewódzkich,
Straży Granicznej oraz innych organów uprawnionych do dostępu do Systemu Pobyt”, gdyż
według zasad licencjonowania Microsoft zewnętrzni użytkownicy wymagają dodatku External
Connector („WinSvrExtConn 2012”). Zatem oferta ESAProjekt Sp. z o.o. nie zawiera
wszystkich elementów niezbędnych do prawidłowej instalacji i eksploatacji systemu i jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając wyjaśnienia ESAProjekt Sp. z o.o. oraz powyższe zasady licencjonowania
oczywistą niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest również brak dla środowiska testowego licencji serwerowej do poz. 6. w tabeli 1.,
wykonawca nie zapewnił licencji serwerowej Windows Server 2012 („WinSvrStd 2012”).
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż nie
wskazywał, w jaki sposób system ma zostać wykonany, a wykonawcy mogli korzystać
z oprogramowania gotowego lub własnego. Zamawiający nie zawarł również wymogów
dotyczących stopnia szczegółowości opisu sytemu. Wykonawcy mieli złożyć oświadczenie
o zgodności systemu z wymaganiami specyfikacji i przystępujący takie oświadczenie złożył.
Zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź, że
w ramach ceny jednego z elementów ujęte zostało również oprogramowanie dotyczące
wirtualizacji. Zamawiający nie miał powodów, by uznać, że oświadczenie to jest
niewiarygodne. Nie brał też pod uwagę innej treści oferty niż pierwotnie złożona. Z treści
oferty i oświadczenia firmy Comarch nie wynika, że wykonawca ten ma zamiar sprzedać
oprogramowanie VMware pod własną nazwą lub zintegrować je z własnym
oprogramowaniem, nie ma też dowodu, że ESAProjekt Sp. z o.o. i Comarch nie mogły się
tak umówić. Co do ceny tego oprogramowania – odwołujący nie podniósł zarzutu rażąco
niskiej ceny. Zamawiający przewidział jedną płatność po odbiorze końcowym, więc rozbicie
ceny na produkty nie ma znaczenia.
Odwołujący nie wskazał błędu w ofercie ESAProjekt Sp. z o.o., są w niej zawarte wszystkie
informacje (dokumenty), których wymagał zamawiający, a pomiędzy częściami oferty nie ma
sprzeczności. Odwołujący również nie opisał oferowanego oprogramowania w pełnych
szczegółach – nie wskazał oprogramowania do wirtualizacji, a w formularzu cenowym ujął je
w sprzęcie.
Odwołujący nie wykazał, że ESAProjekt Sp. z o.o. nie ma raportowania w standardzie.
Zaoferowane przez odwołującego oprogramowanie ADH Cudzoziemiec również korzysta
z oprogramowania zewnętrznego, np. firmy Microsoft. ESAProjekt Sp. z o.o. w swojej ofercie
w zakresie raportowania również opiera się na gotowych rozwiązaniach projektowych.
Odwołujący i przystępujący korzystają z podobnego mechanizmu.
Zamawiający wskazał na str. 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którą podstawą oceny wymagań będzie ich wskazanie przez wykonawcę jako
standardowych lub modyfikowanych w formularzu wymagań, który stanowił zał. nr 9. Zarzut
odwołania opiera się na założeniu, że oferowane oprogramowanie nie posiada tej
funkcjonalności w standardzie. Standard nie dotyczy jednak tego, że oprogramowanie ma
wprost generować raporty dotyczące danych wymienionych na str. 11 i następnych opisu
przedmiotu zamówienia, lecz jako możliwość tworzenia raportów, które zawierają
odpowiednią ilość możliwych wyborów. Wszyscy wykonawcy standard zrozumieli tak samo,
gdyż na sześć złożonych ofert tylko jeden wykonawca funkcjonalność tę uznał za
modyfikację, a większość wykonawców bazuje na oprogramowaniu raportowym ogólnym,
a nie dotyczącym wprost cudzoziemców.
W zarzucie dotyczącym licencji odwołujący oparł się na treści załącznika nr 12 do umowy,
który dotyczy licencji udzielanej przez wykonawcę, która miała obejmować całość systemu.
Zamawiający nie postawił żadnych innych wymagań dla środowiska testowego. Środowisko
testowe wchodzi w zakres systemu. Wykonawca w ofercie oświadczył, że udziela licencji na
cały system i że system jest wolny od wad prawnych, zatem spełnił wymagania
zamawiającego. Zamawiający nie wymagał, aby liczba użytkowników była nieograniczona
dla środowiska testowego i nieograniczona dla środowiska produkcyjnego, zatem
nieograniczona dla środowiska produkcyjnego plus 10 licencji dla środowiska testowego to
wciąż nieograniczona liczba użytkowników. ESAProjekt Sp. z o.o. jako jedyna w swojej
ofercie przewidziała wyróżnienie środowiska testowego nie tylko wirtualnie, ale
i hardware’owo, zatem poprawnie przydzieliła dodatkowe licencje. Zamawiający przewiduje
testowanie przez pięciu użytkowników, w przyszłości liczba ta może się zmienić.
Zarzuty odwołania wskazują, że odwołujący przewiduje tylko jeden sposób wykonania usługi
przez ESAProjekt Sp. z o.o., jednak z informacji Microsoft dotyczących licencjonowania
oprogramowania Windows Server 2012 wynika, iż sposób licencjonowania licencjami CAL
przewiduje wyjątki, zatem można umówić się z Microsoftem w inny sposób. Z projektu
umowy licencyjnej przygotowanego przez przystępującego wynika, że licencja będzie
dotyczyła nieokreślonej liczby użytkowników. Zwraca uwagę, że licencje CAL są
przyznawane zawsze na określonego, nazwanego użytkownika, więc ze swojej istoty nie
mogą dotyczyć nieograniczonej liczby użytkowników. Nie wiadomo, czy użytkownicy
zewnętrzni w systemie zamawianym przez zamawiającego są traktowani jako użytkownicy,
dla których konieczna jest licencja External Connector. Odwołujący sam wskazał, iż system
może działać również bez licencji CAL, zatem zamawiający mógł przyjąć, że rozwiązanie
przyjęte przez ESAProjekt Sp. z o.o. jest poprawne. Zamawiany system został opisany pod
konkretne potrzeby zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał na docelowo 100 użytkowników.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiła ESAProjekt Sp. z o.o.
Zdaniem przystępującego oprogramowanie do wirtualizacji VMware vSphere 5 Enterprise
Plus zostało przez przystępującego zaoferowane. Zamawiający nie narzucił wykonawcom
konkretnego sposobu skonstruowania oferty, dopuszczalne więc było wykazanie w wykazie
zaoferowanego
oprogramowania
komponentów
programistycznych
oferowanych
i
dostarczanych w ramach jednego produktu, jak pakiet Comarch Data Warehouse Manager
dostarczany przez Comarch S.A. Comarch S.A. posiada status partnera IBM oraz VMware,
przez co może uzyskać korzystne warunki handlowe na dystrybucję produktów VMware.
Pakiet ten, łącznie określony jako Comarch Data Warehouse Manager, został zaoferowany
przystępującemu przez Comarch S.A., a następnie zaoferowany przez przystępującego
zamawiającemu, co przystępujący wyjaśnił na wezwanie zamawiającego. Comarch S.A.
wyraźnie oświadczył, że wraz z udzieleniem licencji na oprogramowanie Comarch Data
Warehouse Manager dostarczona zostanie także licencja na oprogramowanie VMware
vSphere 5 Enterprise Plus.
Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty przystępującego w zakresie kryterium
„Ocena funkcjonalności”. Oświadczenia złożone w ofercie przystępującego są spójne
i jednoznaczne. Jak wskazał zamawiający, oznaczenie „STD” należy rozumieć jako
posiadanie przez oferowane oprogramowanie określonej funkcjonalności oprogramowania
w standardzie, natomiast oznaczenie „MDF” jako zobowiązanie wykonawcy do opracowania
określonej funkcjonalności oprogramowania na etapie realizacji umowy. W załączniku nr 9
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił wymagania dla
funkcjonalności tego oprogramowania. Funkcjonalności oprogramowania w odniesieniu do
modułu statystyki to te funkcje oprogramowania, które umożliwiają wytworzenie dokumentów
statystycznych (raportów). Oprogramowanie oferowane przez przystępującego posiada taką
funkcjonalność w standardzie, stąd zasadne było oznaczenie tej funkcjonalności jako „STD”.
Zamawiający nie określił natomiast, że oznaczenie „STD” może być zastosowane w sytuacji,
gdy oprogramowanie posiada w standardzie gotowe statystyki (raporty). Fakt, iż interpretacja
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana przez zamawiającego
i przystępującego jest prawidłowa, wynika z odpowiedzi na pytanie 28. i 29. z 27 sierpnia
2013 r. Zamawiający podkreślił, że wykonawca na etapie analizy przedwdrożeniowej
w ramach przedmiotu zamówienia zobowiązany będzie do zaprojektowania hurtowni danych
i raportów. Same raporty mają być zatem zaprojektowane na etapie realizacji umowy i tak
należy interpretować odpowiedź na pytanie nr 28. Nielogiczne byłoby bowiem twierdzenie,że zamawiający zamierzał przyznawać dodatkowe punkty za cechę oprogramowania, której
nie wykorzysta w ramach jego wdrożenia i eksploatacji.
Przystępujący prawidłowo zatem oznaczył w ofercie, że oferowane oprogramowanie spełnia
wymagania funkcjonalne pozwalające na wytworzenie wszystkich statystyk zdefiniowanych
przez zamawiającego. Opis oferowanego oprogramowania zawiera opis modułu Repos
Edytor Szablonów, który jest rozwiązaniem pozwalającym na budowanie raportów oraz
tworzenie na ich podstawie parametryzowanych szablonów do późniejszego wielokrotnego
wykorzystania. Moduł ten pozwala na łatwe i wygodne zarządzanie wyglądem i układem
raportu oraz na swobodne podłączanie wybranych źródeł danych.
Ocena oferty przystępującego jest zatem prawidłowa. Ze względu na to, że istniała
możliwość zaoferowania tej funkcjonalności jako „MDF”, zamawiający nie miałby podstaw,
aby odrzucić ofertę przystępującego, nawet w przypadku, gdyby istotnie oprogramowanie nie
posiadało wskazanej funkcjonalności w standardzie.
Zaoferowanie przez przystępującego limitowanych licencji na korzystanie z oprogramowania
Microsoft SQL Server i Windows 2012 Server jest prawidłowe i wynika z analizy wymagań
zamawiającego. W wyjaśnieniach z 4 października 2013 r. przystępujący wskazał, że są to
licencje dodatkowe obok wymaganej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia licencji
na system i są dostarczane wyłącznie w zakresie środowiska testowego.
Zamawiający nie zdefiniował wymagań dla środowiska testowego, oprócz punktu 8.
załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym:
„Zamawiający wymaga by Wykonawca dostarczył środowiska testowe włączając w to sprzęt,
licencje i instalacje Systemu”.Środowisko testowe charakteryzuje się innymi wymaganiami niż środowisko produkcyjne,
zatem bezcelowe byłoby dostarczenie dla celów testowych licencji dla nieograniczonej ilości
osób wyłącznie w celu testów, które przeprowadzone są przez krótki czas i określone grono
testerów, przy wsparciu konsultantów wykonawcy. Niezasadne jest zatem twierdzenie
odwołującego, iż wymagania załącznika nr 12 mają zastosowanie również do licencji
dostarczanych w ramach środowiska testowego. W załączniku tym zamawiający wymaga
bowiem, aby licencje były nieograniczone czasowo, co w oczywisty sposób nie powinno
dotyczyć licencji testowych, udzielanych na czas przeprowadzania testów.
Licencje MS SQL Server i Windows 2012 Server nie są przeznaczone dla zamawiającego,
lecz dla pracowników wykonawcy, którzy będą wspierać zamawiającego w przeprowadzaniu
testów systemu, zgodnie z § 7 ust. 5 lit. h) wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca jest
zobowiązany do asysty w czasie testów akceptacyjnych, podczas której będzie
w szczególności na bieżąco instruował uczestników testów o sposobie realizacji
poszczególnych scenariuszy testowych oraz przygotowywał raporty z testów.
Zamawiający natomiast może korzystać w celu testowania z całości oprogramowania
składającego się na zaoferowany system na podstawie licencji przewidzianych
w pozostałych pozycjach tabeli umieszczonej w formularzu ofertowym przystępującego.
Zamawiający nie będzie naruszać warunków licencjonowania oprogramowania Windows
Server 2012 w przypadku korzystania z oprogramowania WinSrvStd 2012 SNGL OLP NL,
które zostanie dostarczone przez przystępującego. Istotnie, zasadniczo w celu korzystania
z oprogramowania Windows Serwer 2012 przez użytkowników każdy z nich powinien
posiadać odrębną licencję Client Access License, tzw. CAL, która pozwala użytkownikom na
korzystanie z oprogramowania zainstalowanego na serwerze, przeznaczonego do obsługi
tego serwera. Wykonawcy nie byli jednak zobowiązani do zaoferowania dodatkowych licencji
CAL, ponieważ zgodnie z treścią „Opisu aktualnie istniejącego środowiska” zamawiający
posiada platformę Windows Server w wersji Datacenter oraz dostęp do usługi katalogowej
Active Directory, służącej do autentykacji wszystkich użytkowników domeny. Informacje te
oznaczają, że zamawiający posiada licencje dostępowe CAL dla wszystkich swoich
obecnych i ewentualnych przyszłych pracowników. Zbędne było zatem zaoferowanie
wymienionych przez odwołującego licencji w ramach niniejszego zamówienia, ponieważ
jedna licencja CAL daje dostęp do wszystkich serwerów w organizacji.
Warunki licencjonowania oprogramowania Windows Server nie umożliwiają przekazania
zamawiającemu licencji dla nieograniczonej liczby użytkowników, co wynika to z natury tej
licencji – jest to licencja dla użytkownika, a więc każdy użytkownik powinien posiadać
licencję dostępową CAL.
Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oparcie
dostarczanego
rozwiązania
o
platformę
Windows
Serwer.
Zaoferowana
przez
przystępującego platforma systemowa jest zatem oparta o rozwiązanie wyraźnie
przewidziane przez zamawiającego, które jednocześnie nie umożliwia udzielenia licencji CAL
na nieograniczoną ilość użytkowników. Interpretacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zaprezentowana przez odwołującego musiałaby zatem prowadzić do uznania,że zamawiający sformułował wymagania wzajemnie sprzeczne, niemożliwe do wykonania.
Nie było także konieczne zaoferowanie w niniejszym postępowaniu dodatku External
Connector, który faktycznie umożliwia dostęp do serwera dla użytkowników zewnętrznych,
jednak osiągnięcie tego celu umożliwia także zastosowanie innych rozwiązań, w tym poprzez
uzyskanie licencji CAL. Z informacji zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika, że użytkownicy zewnętrzni posiadają już dostęp do Systemu Pobyt (str.
29 opisu przedmiotu zamówienia, pkt PTW.01.: „System hurtowni danych będzie obsługiwał
docelowo około 100 użytkowników – pracowników Urzędu, MSW, urzędów wojewódzkich,
Straży Granicznej oraz innych organów uprawnionych do dostępu do Systemu Pobyt w tym
około 6 użytkowników kokpitów menadżerskich”. Zaoferowanie i dostarczenie External
Connector w niniejszym postępowaniu nie było zatem potrzebne.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W zakresie zarzutu związanego z wymogiem zaoferowania programu do wirtualizacji
kompatybilnego z posiadanym przez zamawiającego VMware vSphere 5 Enterprise Plus
bezsporne jest, iż przystępujący nie wymienił takiego oprogramowania w formularzu
cenowym ani nie wskazał w „Opisie oferowanego oprogramowania”. Na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie oświadczył, iż zaoferował
oprogramowanie VMware vSphere 5 Enterprise Plus w ramach pakietu z oprogramowaniem
Comarch Data Warehouse Manager, które zostało wskazane w formularzu cenowym.
Z opisu oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager zawartego w prospekcie
producenta oraz z oświadczenia Comarch S.A. wynika, iż oprogramowanie Comarch Data
Warehouse Manager obejmuje możliwość współdziałania z VMware vSphere 5 Enterprise
Plus i, jeśli są oferowane razem, można uznać je za pakiet. Tym samym można uznać, iż
w pozycji „Data Warehouse Manager” produkcji Comarch mogło być ujęte oprogramowanie
Data Warehouse Manager wraz z VMware vSphere 5 Enterprise Plus.
Z samej oferty nie wynikają wprost okoliczności przeciwne, gdyż przystępujący co prawda
nie wymienił VMware vSphere 5 Enterprise Plus ani w formularzu cenowym, ani w opisie, ale
jest też oczywiste, że zamierzał zaoferować oprogramowanie do wirtualizacji – bez niego
bowiem oferta podlegałaby odrzuceniu. Zatem – w zakresie przedmiotu zamówienia –
można uznać to za lukę w opisie oferowanego przedmiotu, którą mogą wypełnić wyjaśnienia
przystępującego w tym zakresie i zapewnienie, że dane oprogramowanie zostało
zaoferowane.
Pozostaje jednak kwestia ceny owego oprogramowania. Za licencję Data Warehouse
Manager (z ewentualnymi licencjami VMware) przystępujący zaoferował cenę 24.600 zł, gdy
tymczasem według odwołującego, cena samych licencji VMware vSphere 5 Enterprise Plus
to ok. 88.000 złotych. Przystępujący ani zamawiający nie wskazali innej wartości tych
licencji.
Zatem można założyć, iż cena tej pozycji jest zaniżona. W konsekwencji należy sprawdzić,
jak owo zaniżenie wpływa na globalną cenę oferty, co powoduje przejście do zagadnienia
ceny rażąco niskiej, a tym samym wyjście poza zarzuty niniejszego odwołania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oceny punktowej funkcjonalności raportowania należy
przede wszystkim zwrócić uwagę, iż zamawiający – w zakresie raportowania – nie wskazał
wykonawcom wprost, do jakiej sytuacji odnosi się „standard” czy też „zmodyfikowanie”
oprogramowania, tj. czy standardem jest już posiadanie przez program gotowej funkcji
odnoszącej się do cudzoziemców, czy też samej funkcji raportowania, która jest
standardowa sama w sobie, ale którą trzeba dopiero dostosować do przetwarzania danych
dotyczących cudzoziemców.
Tej kwestii dotyczyły też pytania wykonawców. Z logicznego punktu widzenia, nie
wskazywaliby oni na brak standardu (pytanie 11. z 27 sierpnia 2013 r.), gdyby za standard
uznawali samo już gotowe oprogramowanie do raportowania, a nie oprogramowanie
dostosowane do zagadnienia cudzoziemców. Podobnie pytanie 28. z 27 sierpnia 2013 r.
wskazuje, iż wykonawcy zastanawiali się, czy gotowe oprogramowanie raportowe
przeznaczone do dostosowania do danego przedmiotu, uznać za standardowe.
W swoich odpowiedziach zamawiający nie wskazał rozwiązania tej kwestii wskazując
jedynie, że nie wymaga zaoferowania rozwiązania standardowego. Z odpowiedzi tych nie
wynika też, żeby zamawiający odróżniał funkcjonalność raportowania od samych raportów
(jak wskazywał przystępujący).
Analiza udzielonych odpowiedzi (11. i 28. z 27 października 2013 r.) pozwala jednak na
stwierdzenie, że zamawiający za standard uznawał raczej gotową funkcjonalność dotyczącą
już konkretnie cudzoziemców. Inaczej na argument o braku programów standardowych
wskazałby na fakt istnienia na rynku takich programów, a nie możliwość modyfikacji.
Mimo tego należy zwrócić uwagę, iż analiza ta jest dokonywana już w momencie, kiedy na
tle udzielonych odpowiedzi powstał spór w tym zakresie, a i tak trudno jednoznacznie
określić, jak powinna być zakwalifikowana gotowa funkcjonalność raportowania, ale nie
nakierowana na cudzoziemców. Trudno więc zarzucać wykonawcom, iż oferty są niezgodne
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jeżeli treść tej specyfikacji, a zwłaszcza
odpowiedzi na pytania, jest trudna do rozszyfrowania.
Natomiast co do samej kwestii oceny ofert w kryterium funkcjonalności – należałoby wyjaśnić
z poszczególnymi wykonawcami, jakie rozwiązania oznaczyli jako „standard” i „modyfikację”,
alby jednakowo (równo) ocenić ich oferty.
Co prawda co do zasady zamawiający powinien unikać korekty ofert w zakresie, w jakim są
oceniane w poszczególnych kryteriach, ale w tym przypadku ze względu na
niejednoznaczność specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwa byłaby korekta na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pomiędzy określeniem,
czy funkcja jest standardowa, czy będzie wynikać z modyfikacji.
Co do zarzutów odnoszących się do niewystarczającej liczby licencji na oprogramowanie
Microsoft Izba uznała wyjaśnienia przystępującego, iż oferowanych 10 licencji na Edition
Runtime 2012 License 1 Client i WinSvrCAL 2012 SNGL OLP NL UsrCAL wykracza poza
wymagania zamawiającego dotyczące przedstawienia licencji dla jego pracowników
i pracowników urzędów zewnętrznych, gdyż dotyczy dodatkowych licencji dla testerów-
pracowników przystępującego, a liczba testerów mieści się w liczbie użytkownikówśrodowiska produkcyjnego.
Nie zmienia to jednak faktu, iż zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego, nie zaoferował on
licencji Microsoft pozwalających na nieograniczony dostęp użytkowników do systemu.
Przystępujący uznał bowiem, że zamawiający, posiadając dotychczasowy system, posiada
już licencje dla użytkowników zarówno wewnętrznych, jak i zewnętrznych.
Jednak należy wskazać, że niezależnie od już posiadanych licencji i czy są one
wystarczające (brak jest konkretnych informacji o posiadanych licencjach, a w szczególności
licencjach dla użytkowników zewnętrznych), zamawiający w swoich wymaganiach wyraźnie
wskazał, że wykonawcy mają dostarczyć mu licencje na nieograniczoną liczbę użytkowników
na całość oprogramowania. Wynika to jednoznacznie z odpowiedzi na pytania 10., 14., 24.
i 30. z 27 sierpnia 2013 r. oraz pytanie 4. z 30 sierpnia 2013 r. Zapytania te ewidentnie
odnoszą się do takiego oprogramowania i takich licencji, które są zakupowane od innych
producentów, takich jak Microsoft, Oracle, IBM itd. Pomimo wskazania na te okoliczności
zamawiający za każdym razem podkreślał konieczność zaoferowania licencji na
nieokreśloną liczbę użytkowników. Wykonawca nie mógł więc samowolnie ograniczyć swojej
oferty.
Zgodnie z obliczeniami odwołującego miało to też znaczący wpływ na wysokość ceny oferty,
gdyż same brakujące licencje Microsoft dla użytkowników wycenił na ponad 200 tys. złotych.
Co do twierdzenia przystępującego, iż ze względu na zasady licencjonowania Microsoft,
niemożliwe było zaoferowanie licencji dla nieograniczonej liczby osób, dlatego tak rozumianeświadczenie byłoby niemożliwe do spełnienia – Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał
istnienie takich licencji, a zamawiający ani przystępujący tej argumentacji nie obalili.
Co do braku licencji WinSvrStd2012 dla serwera ze środowiska testowego Izba stwierdziła,
iż konieczność zaoferowania tej licencji zależy od systemu, w jakim zamawiającemu zostanie
przekazany serwer testowy. Jak wyjaśnił podczas rozprawy przystępujący – serwer testowy
został zaoferowany w celu uniknięcia ryzyka opóźnienia dostawy serwera produkcyjnego;
w odmiennym wypadku testy będą prowadzone na serwerze produkcyjnym. Z drugiej strony
został on wyceniony w formularzu cenowym, więc „dostawa sprzętu” została
prawdopodobnie przewidziana jako sprzedaż, a nie wypożyczenie sprzętu zamawiającemu.
Gdyby więc serwer testowy został zamawiającemu sprzedany, zdaniem Izby, wymagana
byłaby również sprzedaż licencji dla tego serwera, natomiast przy wypożyczeniu go
zamawiającemu, wykonawca mógłby wypożyczyć go z już posiadaną własną licencją.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi do Spraw Cudzoziemców powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez ESAProjekt
Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd do Spraw Cudzoziemców i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ascen Sp.
z o.o. i Matic Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Ascen Sp. z o.o. i Matic Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2513/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd do Spraw Cudzoziemców prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie oraz uruchomienie
w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców i Ministerstwie Spraw Wewnętrznych hurtowni danych
do Systemu Pobyt v.2.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ascen Sp. z o.o.
i Matic Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty ESAProjekt Sp. z o.o., której treść jest w oczywisty sposób
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie za ofertę
najkorzystniejszą oferty, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
oceny ofert, odrzucenie oferty ESAProjekt Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
oraz
dokonanie
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że oferta ESAProjekt Sp. z o.o. jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, tabela 9. „Wymagania systemowe”, zamawiający
wymaga dostarczenia oprogramowania do wirtualizacji zgodnego z oprogramowaniem
użytkowanym przez zamawiającego, tj. VMware vSphere 5 Enterprise Plus.
W załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 1., zamawiający
określił, iż specyfikacja dostaw i usług powinna zawierać wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowej instalacji i eksploatacji systemu, nawet jeśli nie są one wymienione
w specyfikacji.
Jak wynika z oferty ESAProjekt Sp. z o.o. – z formularza cenowego, który w tabeli 1.
wyszczególnia listę dostarczanych licencji, a w tabeli 3. listę elementów infrastruktury
sprzętowej, oraz z opisu oferowanego oprogramowania, wykonawca nie uwzględnił
oprogramowania wirtualizacyjnego, tj. oferta nie obejmuje oprogramowania do wirtualizacji
zgodnego z oprogramowaniem VMware vSphere 5 Enterprise Plus. Ten brak zauważył
również zamawiający, który zobowiązał ESAProjekt Sp. z o.o. do wskazania, czy uwzględniła
w swojej ofercie dostarczenie licencji oprogramowania na wirtualizację VMware vSphere 5
Enterprise Plus dla sprzętu serwerowego, który będzie dostarczany w ramach realizacji
zamówienia.
ESAProjekt Sp. z o.o. udzieliła wyjaśnień, w których oświadczyła, że licencje te wchodzą
w skład dostarczanego pakietu Comarch Data Warehouse Manager ujętego w ofercie, na
dowód czego przekazała dokument otrzymany od firmy Comarch, która wskazała, iż
„udzielana licencja na oprogramowanie Comarch Data Warehouse Manager zakłada wraz
z dostarczeniem licencji na oprogramowanie autorstwa Comarch także dostarczenie licencji
na oprogramowanie VMware vSphere 5 Enterprise Plus, na potrzeby zakładanej w ramach
oferty ESAProjekt instalacji.”
Jednak wbrew twierdzeniom ESAProjekt Sp. z o.o. Comarch nie złożył oświadczenia, iż
w ramach licencji Comarch DWM automatycznie uwzględniono licencję VMware vSphere 5
Enterprise Plus, czyli że sam fakt zaoferowania zamawiającemu licencji Comarch DWM
równoznaczny jest z zaoferowaniem również licencji vMware vSphere 5 Enterprise Plus.
Wręcz przeciwnie, wynika, że Comarch przyjął założenie, iż dla potrzeb realizacji
zamówienia wraz z licencją Comarch Data Warehouse niezbędne jest dostarczenie również
licencji VMware. Aby po stronie ESAProjekt Sp. z o.o. powstało zobowiązanie dostarczenia
zamawiającemu licencji VMware vSphere 5 Enterprise Plus, musiałaby ona zostać wprost
wymieniona w ofercie. W ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. znajduje się szczegółowy opis
oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager i funkcji, jakie to oprogramowanie
realizuje, nieuwzględniający w żadnym stopniu oprogramowania do wirtualizacji
wymaganego przez zamawiającego.
Dodatkowo w swojej ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. złożyła dwa oświadczenia wzajemnie się
wykluczające, które uniemożliwiają przyznanie przez zamawiającego punktacji w kryterium
„ocena funkcjonalności”. Wykonawca, w celu umożliwienia przyznania punktów w tym
kryterium miał wypełnić formularz wymagań funkcjonalnych. Formularz ten należało wypełnić
zgodnie z instrukcją określoną w punkcie 13.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zgodnie z którą „w przypadku gdy oferowany system spełnia daną funkcjonalność
w standardzie należy, w kolumnie „STD”, wpisać 1, natomiast w kolumnie „MDF” wpisać 0.
Jeżeli dana funkcjonalność zostanie dostarczona w wyniku modyfikacji systemu, w kolumnie
„MDF” należy wpisać 1 natomiast w kolumnie „STD” wstawić wartość 0. Umieszczenie
zapisu 1 w kolumnie „MDF” jest równoznaczne z zapewnieniem zamawiającemu modyfikacji
systemu o daną funkcjonalność w ramach oferty.”
Wobec powyższego wykonawcy mieli możliwość zaoferowania w ramach realizacji
zamówienia albo systemu z gotowymi funkcjonalnościami albo systemu, który w ramach
modyfikacji uzyska oczekiwane przez zamawiającego funkcjonalności. Za zaoferowanie
funkcji jako standardowej lub w wyniku modyfikacji można było uzyskać odmienną liczbę
punktów.
W odpowiedzi na pytanie 28. z 27 sierpnia 2013 r. zamawiający doprecyzował, jak należy
rozumieć określenia funkcjonalność standardowa oraz modyfikacje i jak w związku z tym
należy wypełnić formularz. (Pytanie: Jak rozumieć spełnienie potrzeb statystycznych
(raportowych) Urzędu i MSW w zakresie raportowym w kontekście STD – funkcjonalność
dostarczona w standardowej wersji systemu MDF – funkcjonalność dostarczona w wyniku
modyfikacji systemu. Czy Zamawiający zakłada, iż potrzeby statystyczne Urzędu i MSW
wymienione w tabeli „1. Potrzeby statystyczne Urzędu i MSW” w zakresie BI. 4.1 – BI.4.99
należy rozumieć jako raporty, który wykonawca powinien zrealizować w ramach zlecenia?
Jeśli tak to czy realizację wymienionych raportów przez wykonawcę w ramach zlecenia na
zaimplementowanych wcześniej strukturach HD w opinii zamawiającego można uważać,
jako funkcjonalność standardową dostarczonego systemu?” Odpowiedź: „Zamawiający nie
wymaga od Wykonawcy dostarczenia w standardzie systemu wymienionych statystyk.
Potrzeby statystyczne urzędu należy rozumieć jako raporty, które Wykonawca powinien
zrealizować w ramach zlecenia zgodnie z wskazówkami Zamawiającego. Jeśli wymienione
przez Zamawiającego raporty nie są dostępne w standardowej wersji systemu to należy je
traktować jako MDF – funkcjonalności dostarczone w wyniku modyfikacji systemu”.
ESAProjekt Sp. z o.o. w formularzu wymagań funkcjonalnych dla BI oznaczyło statystyki
(wymagania od BI.4.1 do BI4.99) jako funkcjonalność dostarczaną w standardowej wersji
systemu, a zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty jak za zaoferowanie statystyk
w standardowej wersji systemu.
W ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. w opisie oferowanego oprogramowania brak jest opisu
funkcjonalności odnoszących się do wymagań z grupy „Statystyki”, opisane są jedynie
funkcjonalności „narzędziowe”, a przykłady analizy zobrazowane zostały na danych
sprzedażowych, które są zupełnie nieadekwatne i nie występują w statystykach, raportach
i analizach wymaganych przez zamawiającego. Zatem wymienione przez zamawiającego
raporty nie są dostępne w standardowej wersji systemu.
Taki wniosek wynika też z przedstawionej przez ESAProjekt Sp. z o.o. koncepcji
„Organizacja prac i metodyka wdrożenia”, w której wskazano, że „na hurtowni zostaną
zbudowane predefiniowane raporty, analizy i widgety przy użyciu narzędzi raportowych
takich jak: Comarch Web Report Book oraz Repos Portal i Edytor Szablonów”. Koncepcja
taka została również potwierdzona w harmonogramie projektu, w którym w ramach etapu III
wskazano zadanie „Utworzenie raportów standardowych”.
W związku z tym ESAProjekt Sp. z o.o. nieprawidłowo wypełniła formularz służący ocenie
funkcjonalności dla niektórych wymagań BI 4.1 - BI 4.99.
Niedostarczenie wymienionych statystyk w standardzie systemu, ale w ramach prac
dostosowawczych, zostało dopuszczone przez zamawiającego, ale wymagało innego
wypełnienia formularza służącego ocenie funkcjonalności. Świadczy o tym odpowiedź
zamawiającego z 27 sierpnia 2013 r. na pytanie nr 11: (Pytanie: „W związku z pkt 1 Potrzeby
statystyczne Urzędu i MSW – Załącznik nr 9 do SIWZ: zgodnie z przedmiotem zamówienia
Wykonawca ma m.in. zaprojektować i wykonać hurtownię danych do Systemu Pobyt v.2.
W jaki sposób Wykonawca miałby posiadać w standardzie systemu, który ma dopiero
zaprojektować i wykonać, wymienione statystyki?...” Odpowiedź: „Zamawiający wyjaśnia, że
nie wymaga od Wykonawcy dostarczenia w standardzie systemu wymienionych statystyk.
Funkcjonalności wymienione w załączniku 9 mogą zostać dostarczone w standardzie lub
ramach modyfikacji systemu. Zgodnie z Kryteriami oceny ofert: „Jeżeli dana funkcjonalność
zostanie dostarczona w wyniku modyfikacji systemu, w kolumnie „MDF” należy wpisać 1
natomiast w kolumnie „STD” wstawić wartość 0. Umieszczenie zapisu 1 w kolumnie „MDF”
jest równoznaczne z zapewnieniem Zamawiającemu modyfikacji systemu o daną
funkcjonalność w ramach oferty”.
Ponieważ każda próba wyjaśnienia tej niezgodności w treści oferty prowadziłaby do
nieuprawnionej zmiany oferty, należy ją odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Uznanie przez zamawiającego, że ESAProjekt Sp. z o.o. zaoferowała moduł
oprogramowania statystyki jako „MDF” prowadziłoby do tego, że to oferta odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu., gdyż odwołujący otrzymałby 93,35 pkt, a ESAProjekt Sp. z o.o. 89,96 pkt.
W załączniku nr 12 zamawiający określił wymagania w zakresie licencji dla systemu, w tym,
iż „Wykonawca udziela ZAMAWIAJĄCEMU niewyłącznej Licencji na System na czas
nieokreślony umożliwiający jednoczesną pracę nieograniczonej liczbie użytkowników
Systemu”.
ESAProjekt Sp. z o.o. wyszczególniła oferowane licencje w ramach formularza cenowego
„Tabela 1. Cena licencji Systemu”. Wśród oferowanych licencji znajdują się pozycje:
Microsoft SQL Server Standard Edition Runtime 2012, 10 licencji per user i WindSrvCAL
2012 Single OLP NLUsrCAL, 10 licencji per user firmy Microsoft. Obie pozycje zaoferowane
są w modelu licencyjnym na użytkownika, dla 10 użytkowników.
Jest to sprzeczne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
z wyjaśnieniami zamawiającego na pytania nr 14 i 24 z 27 sierpnia 2013 r.
Niezgodność tę dostrzegł również zamawiający, który wezwał ESAProjekt Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana forma licencjonowania systemu „per user” spełnia
wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności wymaganie określone w projekcie umowy licencyjnej, tj. „Wykonawca
udziela Zamawiającemu niewyłącznej licencji na system na czas nieokreślony umożliwiający
jednoczesną pracę nieograniczonej liczbie użytkowników systemu?”
W odpowiedzi ESAProjekt Sp. z o.o. wskazała, że wzmiankowane licencje są nadmiarowe,
ponieważ dotyczą środowiska testowego. Takie stanowisko jest nieuzasadnione wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 8 w zał. nr
1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca ma dostarczyć środowisko
testowe włączając w to sprzęt, licencje i instalację systemu. Dostarczenie licencji naśrodowisko testowe jest więc obligatoryjne, a nie dodatkowe. Za nieuprawniony uznać należy
wniosek, iż w zakresie oprogramowania dla środowiska testowego wykonawcy mieli
uprawnienie do przyjęcia innego niż opisane w zał. nr 12 do specyfikacji zasady
licencjonowania. Zatem zaproponowanie zasad licencjonowania per user, a nie
nieograniczonych, należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dodatkowo zaoferowanie 10 licencji na użytkownika istotnie
wpłynęło na wartość oferty. Gdyby bowiem wykonawca zaoferował licencje na serwer takie
same, jak zaoferował dla środowiska produkcyjnego, cena oferty byłaby wyższa o 223.306 zł
i w konsekwencji oferta ESAProjekt Sp. z o.o. nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Ponadto w ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. zaoferowano licencje WinSvrStd 2012 SNGL OLP
NL (środowisko produkcyjne, poz. 4). Produkty Windows Server 2012, zgodnie z zasadami
licencjonowania Microsoftu, dla prawidłowego i zgodnego z prawem korzystania ich
użytkowania wymagają posiadania dodatkowych licencji CAL dla każdego, tzw.
wewnętrznego, użytkownika lub urządzenia uzyskującego dostęp do serwera. ESAProjekt
Sp. z o.o. nie zaoferowała takich dodatkowych licencji CAL na oprogramowanie Windows
Server 2012, co w konsekwencji doprowadzi do naruszenia warunków licencji przez
zamawiającego w toku korzystania z oprogramowania Windows Server 2012 (WinSvrStd
2012 SNGL OLP NL). Ponadto, jak wynika z zasad licencjonowania Microsoft dla produktów
Windows Server 2012, w celu dostępu do serwera przez użytkowników tzw. zewnętrznych
niezbędny jest dodatek External Connector. W ofercie ESAProjekt Sp. z o.o. dodatek ten nie
został zaoferowany, a zatem wbrew wymaganiom zamawiającego z zaoferowanego przez
systemu nie będą mogli korzystać również „pracownicy MSW, urzędów wojewódzkich,
Straży Granicznej oraz innych organów uprawnionych do dostępu do Systemu Pobyt”, gdyż
według zasad licencjonowania Microsoft zewnętrzni użytkownicy wymagają dodatku External
Connector („WinSvrExtConn 2012”). Zatem oferta ESAProjekt Sp. z o.o. nie zawiera
wszystkich elementów niezbędnych do prawidłowej instalacji i eksploatacji systemu i jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając wyjaśnienia ESAProjekt Sp. z o.o. oraz powyższe zasady licencjonowania
oczywistą niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest również brak dla środowiska testowego licencji serwerowej do poz. 6. w tabeli 1.,
wykonawca nie zapewnił licencji serwerowej Windows Server 2012 („WinSvrStd 2012”).
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż nie
wskazywał, w jaki sposób system ma zostać wykonany, a wykonawcy mogli korzystać
z oprogramowania gotowego lub własnego. Zamawiający nie zawarł również wymogów
dotyczących stopnia szczegółowości opisu sytemu. Wykonawcy mieli złożyć oświadczenie
o zgodności systemu z wymaganiami specyfikacji i przystępujący takie oświadczenie złożył.
Zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź, że
w ramach ceny jednego z elementów ujęte zostało również oprogramowanie dotyczące
wirtualizacji. Zamawiający nie miał powodów, by uznać, że oświadczenie to jest
niewiarygodne. Nie brał też pod uwagę innej treści oferty niż pierwotnie złożona. Z treści
oferty i oświadczenia firmy Comarch nie wynika, że wykonawca ten ma zamiar sprzedać
oprogramowanie VMware pod własną nazwą lub zintegrować je z własnym
oprogramowaniem, nie ma też dowodu, że ESAProjekt Sp. z o.o. i Comarch nie mogły się
tak umówić. Co do ceny tego oprogramowania – odwołujący nie podniósł zarzutu rażąco
niskiej ceny. Zamawiający przewidział jedną płatność po odbiorze końcowym, więc rozbicie
ceny na produkty nie ma znaczenia.
Odwołujący nie wskazał błędu w ofercie ESAProjekt Sp. z o.o., są w niej zawarte wszystkie
informacje (dokumenty), których wymagał zamawiający, a pomiędzy częściami oferty nie ma
sprzeczności. Odwołujący również nie opisał oferowanego oprogramowania w pełnych
szczegółach – nie wskazał oprogramowania do wirtualizacji, a w formularzu cenowym ujął je
w sprzęcie.
Odwołujący nie wykazał, że ESAProjekt Sp. z o.o. nie ma raportowania w standardzie.
Zaoferowane przez odwołującego oprogramowanie ADH Cudzoziemiec również korzysta
z oprogramowania zewnętrznego, np. firmy Microsoft. ESAProjekt Sp. z o.o. w swojej ofercie
w zakresie raportowania również opiera się na gotowych rozwiązaniach projektowych.
Odwołujący i przystępujący korzystają z podobnego mechanizmu.
Zamawiający wskazał na str. 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którą podstawą oceny wymagań będzie ich wskazanie przez wykonawcę jako
standardowych lub modyfikowanych w formularzu wymagań, który stanowił zał. nr 9. Zarzut
odwołania opiera się na założeniu, że oferowane oprogramowanie nie posiada tej
funkcjonalności w standardzie. Standard nie dotyczy jednak tego, że oprogramowanie ma
wprost generować raporty dotyczące danych wymienionych na str. 11 i następnych opisu
przedmiotu zamówienia, lecz jako możliwość tworzenia raportów, które zawierają
odpowiednią ilość możliwych wyborów. Wszyscy wykonawcy standard zrozumieli tak samo,
gdyż na sześć złożonych ofert tylko jeden wykonawca funkcjonalność tę uznał za
modyfikację, a większość wykonawców bazuje na oprogramowaniu raportowym ogólnym,
a nie dotyczącym wprost cudzoziemców.
W zarzucie dotyczącym licencji odwołujący oparł się na treści załącznika nr 12 do umowy,
który dotyczy licencji udzielanej przez wykonawcę, która miała obejmować całość systemu.
Zamawiający nie postawił żadnych innych wymagań dla środowiska testowego. Środowisko
testowe wchodzi w zakres systemu. Wykonawca w ofercie oświadczył, że udziela licencji na
cały system i że system jest wolny od wad prawnych, zatem spełnił wymagania
zamawiającego. Zamawiający nie wymagał, aby liczba użytkowników była nieograniczona
dla środowiska testowego i nieograniczona dla środowiska produkcyjnego, zatem
nieograniczona dla środowiska produkcyjnego plus 10 licencji dla środowiska testowego to
wciąż nieograniczona liczba użytkowników. ESAProjekt Sp. z o.o. jako jedyna w swojej
ofercie przewidziała wyróżnienie środowiska testowego nie tylko wirtualnie, ale
i hardware’owo, zatem poprawnie przydzieliła dodatkowe licencje. Zamawiający przewiduje
testowanie przez pięciu użytkowników, w przyszłości liczba ta może się zmienić.
Zarzuty odwołania wskazują, że odwołujący przewiduje tylko jeden sposób wykonania usługi
przez ESAProjekt Sp. z o.o., jednak z informacji Microsoft dotyczących licencjonowania
oprogramowania Windows Server 2012 wynika, iż sposób licencjonowania licencjami CAL
przewiduje wyjątki, zatem można umówić się z Microsoftem w inny sposób. Z projektu
umowy licencyjnej przygotowanego przez przystępującego wynika, że licencja będzie
dotyczyła nieokreślonej liczby użytkowników. Zwraca uwagę, że licencje CAL są
przyznawane zawsze na określonego, nazwanego użytkownika, więc ze swojej istoty nie
mogą dotyczyć nieograniczonej liczby użytkowników. Nie wiadomo, czy użytkownicy
zewnętrzni w systemie zamawianym przez zamawiającego są traktowani jako użytkownicy,
dla których konieczna jest licencja External Connector. Odwołujący sam wskazał, iż system
może działać również bez licencji CAL, zatem zamawiający mógł przyjąć, że rozwiązanie
przyjęte przez ESAProjekt Sp. z o.o. jest poprawne. Zamawiany system został opisany pod
konkretne potrzeby zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał na docelowo 100 użytkowników.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiła ESAProjekt Sp. z o.o.
Zdaniem przystępującego oprogramowanie do wirtualizacji VMware vSphere 5 Enterprise
Plus zostało przez przystępującego zaoferowane. Zamawiający nie narzucił wykonawcom
konkretnego sposobu skonstruowania oferty, dopuszczalne więc było wykazanie w wykazie
zaoferowanego
oprogramowania
komponentów
programistycznych
oferowanych
i
dostarczanych w ramach jednego produktu, jak pakiet Comarch Data Warehouse Manager
dostarczany przez Comarch S.A. Comarch S.A. posiada status partnera IBM oraz VMware,
przez co może uzyskać korzystne warunki handlowe na dystrybucję produktów VMware.
Pakiet ten, łącznie określony jako Comarch Data Warehouse Manager, został zaoferowany
przystępującemu przez Comarch S.A., a następnie zaoferowany przez przystępującego
zamawiającemu, co przystępujący wyjaśnił na wezwanie zamawiającego. Comarch S.A.
wyraźnie oświadczył, że wraz z udzieleniem licencji na oprogramowanie Comarch Data
Warehouse Manager dostarczona zostanie także licencja na oprogramowanie VMware
vSphere 5 Enterprise Plus.
Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty przystępującego w zakresie kryterium
„Ocena funkcjonalności”. Oświadczenia złożone w ofercie przystępującego są spójne
i jednoznaczne. Jak wskazał zamawiający, oznaczenie „STD” należy rozumieć jako
posiadanie przez oferowane oprogramowanie określonej funkcjonalności oprogramowania
w standardzie, natomiast oznaczenie „MDF” jako zobowiązanie wykonawcy do opracowania
określonej funkcjonalności oprogramowania na etapie realizacji umowy. W załączniku nr 9
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił wymagania dla
funkcjonalności tego oprogramowania. Funkcjonalności oprogramowania w odniesieniu do
modułu statystyki to te funkcje oprogramowania, które umożliwiają wytworzenie dokumentów
statystycznych (raportów). Oprogramowanie oferowane przez przystępującego posiada taką
funkcjonalność w standardzie, stąd zasadne było oznaczenie tej funkcjonalności jako „STD”.
Zamawiający nie określił natomiast, że oznaczenie „STD” może być zastosowane w sytuacji,
gdy oprogramowanie posiada w standardzie gotowe statystyki (raporty). Fakt, iż interpretacja
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana przez zamawiającego
i przystępującego jest prawidłowa, wynika z odpowiedzi na pytanie 28. i 29. z 27 sierpnia
2013 r. Zamawiający podkreślił, że wykonawca na etapie analizy przedwdrożeniowej
w ramach przedmiotu zamówienia zobowiązany będzie do zaprojektowania hurtowni danych
i raportów. Same raporty mają być zatem zaprojektowane na etapie realizacji umowy i tak
należy interpretować odpowiedź na pytanie nr 28. Nielogiczne byłoby bowiem twierdzenie,że zamawiający zamierzał przyznawać dodatkowe punkty za cechę oprogramowania, której
nie wykorzysta w ramach jego wdrożenia i eksploatacji.
Przystępujący prawidłowo zatem oznaczył w ofercie, że oferowane oprogramowanie spełnia
wymagania funkcjonalne pozwalające na wytworzenie wszystkich statystyk zdefiniowanych
przez zamawiającego. Opis oferowanego oprogramowania zawiera opis modułu Repos
Edytor Szablonów, który jest rozwiązaniem pozwalającym na budowanie raportów oraz
tworzenie na ich podstawie parametryzowanych szablonów do późniejszego wielokrotnego
wykorzystania. Moduł ten pozwala na łatwe i wygodne zarządzanie wyglądem i układem
raportu oraz na swobodne podłączanie wybranych źródeł danych.
Ocena oferty przystępującego jest zatem prawidłowa. Ze względu na to, że istniała
możliwość zaoferowania tej funkcjonalności jako „MDF”, zamawiający nie miałby podstaw,
aby odrzucić ofertę przystępującego, nawet w przypadku, gdyby istotnie oprogramowanie nie
posiadało wskazanej funkcjonalności w standardzie.
Zaoferowanie przez przystępującego limitowanych licencji na korzystanie z oprogramowania
Microsoft SQL Server i Windows 2012 Server jest prawidłowe i wynika z analizy wymagań
zamawiającego. W wyjaśnieniach z 4 października 2013 r. przystępujący wskazał, że są to
licencje dodatkowe obok wymaganej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia licencji
na system i są dostarczane wyłącznie w zakresie środowiska testowego.
Zamawiający nie zdefiniował wymagań dla środowiska testowego, oprócz punktu 8.
załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym:
„Zamawiający wymaga by Wykonawca dostarczył środowiska testowe włączając w to sprzęt,
licencje i instalacje Systemu”.Środowisko testowe charakteryzuje się innymi wymaganiami niż środowisko produkcyjne,
zatem bezcelowe byłoby dostarczenie dla celów testowych licencji dla nieograniczonej ilości
osób wyłącznie w celu testów, które przeprowadzone są przez krótki czas i określone grono
testerów, przy wsparciu konsultantów wykonawcy. Niezasadne jest zatem twierdzenie
odwołującego, iż wymagania załącznika nr 12 mają zastosowanie również do licencji
dostarczanych w ramach środowiska testowego. W załączniku tym zamawiający wymaga
bowiem, aby licencje były nieograniczone czasowo, co w oczywisty sposób nie powinno
dotyczyć licencji testowych, udzielanych na czas przeprowadzania testów.
Licencje MS SQL Server i Windows 2012 Server nie są przeznaczone dla zamawiającego,
lecz dla pracowników wykonawcy, którzy będą wspierać zamawiającego w przeprowadzaniu
testów systemu, zgodnie z § 7 ust. 5 lit. h) wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca jest
zobowiązany do asysty w czasie testów akceptacyjnych, podczas której będzie
w szczególności na bieżąco instruował uczestników testów o sposobie realizacji
poszczególnych scenariuszy testowych oraz przygotowywał raporty z testów.
Zamawiający natomiast może korzystać w celu testowania z całości oprogramowania
składającego się na zaoferowany system na podstawie licencji przewidzianych
w pozostałych pozycjach tabeli umieszczonej w formularzu ofertowym przystępującego.
Zamawiający nie będzie naruszać warunków licencjonowania oprogramowania Windows
Server 2012 w przypadku korzystania z oprogramowania WinSrvStd 2012 SNGL OLP NL,
które zostanie dostarczone przez przystępującego. Istotnie, zasadniczo w celu korzystania
z oprogramowania Windows Serwer 2012 przez użytkowników każdy z nich powinien
posiadać odrębną licencję Client Access License, tzw. CAL, która pozwala użytkownikom na
korzystanie z oprogramowania zainstalowanego na serwerze, przeznaczonego do obsługi
tego serwera. Wykonawcy nie byli jednak zobowiązani do zaoferowania dodatkowych licencji
CAL, ponieważ zgodnie z treścią „Opisu aktualnie istniejącego środowiska” zamawiający
posiada platformę Windows Server w wersji Datacenter oraz dostęp do usługi katalogowej
Active Directory, służącej do autentykacji wszystkich użytkowników domeny. Informacje te
oznaczają, że zamawiający posiada licencje dostępowe CAL dla wszystkich swoich
obecnych i ewentualnych przyszłych pracowników. Zbędne było zatem zaoferowanie
wymienionych przez odwołującego licencji w ramach niniejszego zamówienia, ponieważ
jedna licencja CAL daje dostęp do wszystkich serwerów w organizacji.
Warunki licencjonowania oprogramowania Windows Server nie umożliwiają przekazania
zamawiającemu licencji dla nieograniczonej liczby użytkowników, co wynika to z natury tej
licencji – jest to licencja dla użytkownika, a więc każdy użytkownik powinien posiadać
licencję dostępową CAL.
Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oparcie
dostarczanego
rozwiązania
o
platformę
Windows
Serwer.
Zaoferowana
przez
przystępującego platforma systemowa jest zatem oparta o rozwiązanie wyraźnie
przewidziane przez zamawiającego, które jednocześnie nie umożliwia udzielenia licencji CAL
na nieograniczoną ilość użytkowników. Interpretacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zaprezentowana przez odwołującego musiałaby zatem prowadzić do uznania,że zamawiający sformułował wymagania wzajemnie sprzeczne, niemożliwe do wykonania.
Nie było także konieczne zaoferowanie w niniejszym postępowaniu dodatku External
Connector, który faktycznie umożliwia dostęp do serwera dla użytkowników zewnętrznych,
jednak osiągnięcie tego celu umożliwia także zastosowanie innych rozwiązań, w tym poprzez
uzyskanie licencji CAL. Z informacji zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika, że użytkownicy zewnętrzni posiadają już dostęp do Systemu Pobyt (str.
29 opisu przedmiotu zamówienia, pkt PTW.01.: „System hurtowni danych będzie obsługiwał
docelowo około 100 użytkowników – pracowników Urzędu, MSW, urzędów wojewódzkich,
Straży Granicznej oraz innych organów uprawnionych do dostępu do Systemu Pobyt w tym
około 6 użytkowników kokpitów menadżerskich”. Zaoferowanie i dostarczenie External
Connector w niniejszym postępowaniu nie było zatem potrzebne.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W zakresie zarzutu związanego z wymogiem zaoferowania programu do wirtualizacji
kompatybilnego z posiadanym przez zamawiającego VMware vSphere 5 Enterprise Plus
bezsporne jest, iż przystępujący nie wymienił takiego oprogramowania w formularzu
cenowym ani nie wskazał w „Opisie oferowanego oprogramowania”. Na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie oświadczył, iż zaoferował
oprogramowanie VMware vSphere 5 Enterprise Plus w ramach pakietu z oprogramowaniem
Comarch Data Warehouse Manager, które zostało wskazane w formularzu cenowym.
Z opisu oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager zawartego w prospekcie
producenta oraz z oświadczenia Comarch S.A. wynika, iż oprogramowanie Comarch Data
Warehouse Manager obejmuje możliwość współdziałania z VMware vSphere 5 Enterprise
Plus i, jeśli są oferowane razem, można uznać je za pakiet. Tym samym można uznać, iż
w pozycji „Data Warehouse Manager” produkcji Comarch mogło być ujęte oprogramowanie
Data Warehouse Manager wraz z VMware vSphere 5 Enterprise Plus.
Z samej oferty nie wynikają wprost okoliczności przeciwne, gdyż przystępujący co prawda
nie wymienił VMware vSphere 5 Enterprise Plus ani w formularzu cenowym, ani w opisie, ale
jest też oczywiste, że zamierzał zaoferować oprogramowanie do wirtualizacji – bez niego
bowiem oferta podlegałaby odrzuceniu. Zatem – w zakresie przedmiotu zamówienia –
można uznać to za lukę w opisie oferowanego przedmiotu, którą mogą wypełnić wyjaśnienia
przystępującego w tym zakresie i zapewnienie, że dane oprogramowanie zostało
zaoferowane.
Pozostaje jednak kwestia ceny owego oprogramowania. Za licencję Data Warehouse
Manager (z ewentualnymi licencjami VMware) przystępujący zaoferował cenę 24.600 zł, gdy
tymczasem według odwołującego, cena samych licencji VMware vSphere 5 Enterprise Plus
to ok. 88.000 złotych. Przystępujący ani zamawiający nie wskazali innej wartości tych
licencji.
Zatem można założyć, iż cena tej pozycji jest zaniżona. W konsekwencji należy sprawdzić,
jak owo zaniżenie wpływa na globalną cenę oferty, co powoduje przejście do zagadnienia
ceny rażąco niskiej, a tym samym wyjście poza zarzuty niniejszego odwołania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oceny punktowej funkcjonalności raportowania należy
przede wszystkim zwrócić uwagę, iż zamawiający – w zakresie raportowania – nie wskazał
wykonawcom wprost, do jakiej sytuacji odnosi się „standard” czy też „zmodyfikowanie”
oprogramowania, tj. czy standardem jest już posiadanie przez program gotowej funkcji
odnoszącej się do cudzoziemców, czy też samej funkcji raportowania, która jest
standardowa sama w sobie, ale którą trzeba dopiero dostosować do przetwarzania danych
dotyczących cudzoziemców.
Tej kwestii dotyczyły też pytania wykonawców. Z logicznego punktu widzenia, nie
wskazywaliby oni na brak standardu (pytanie 11. z 27 sierpnia 2013 r.), gdyby za standard
uznawali samo już gotowe oprogramowanie do raportowania, a nie oprogramowanie
dostosowane do zagadnienia cudzoziemców. Podobnie pytanie 28. z 27 sierpnia 2013 r.
wskazuje, iż wykonawcy zastanawiali się, czy gotowe oprogramowanie raportowe
przeznaczone do dostosowania do danego przedmiotu, uznać za standardowe.
W swoich odpowiedziach zamawiający nie wskazał rozwiązania tej kwestii wskazując
jedynie, że nie wymaga zaoferowania rozwiązania standardowego. Z odpowiedzi tych nie
wynika też, żeby zamawiający odróżniał funkcjonalność raportowania od samych raportów
(jak wskazywał przystępujący).
Analiza udzielonych odpowiedzi (11. i 28. z 27 października 2013 r.) pozwala jednak na
stwierdzenie, że zamawiający za standard uznawał raczej gotową funkcjonalność dotyczącą
już konkretnie cudzoziemców. Inaczej na argument o braku programów standardowych
wskazałby na fakt istnienia na rynku takich programów, a nie możliwość modyfikacji.
Mimo tego należy zwrócić uwagę, iż analiza ta jest dokonywana już w momencie, kiedy na
tle udzielonych odpowiedzi powstał spór w tym zakresie, a i tak trudno jednoznacznie
określić, jak powinna być zakwalifikowana gotowa funkcjonalność raportowania, ale nie
nakierowana na cudzoziemców. Trudno więc zarzucać wykonawcom, iż oferty są niezgodne
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jeżeli treść tej specyfikacji, a zwłaszcza
odpowiedzi na pytania, jest trudna do rozszyfrowania.
Natomiast co do samej kwestii oceny ofert w kryterium funkcjonalności – należałoby wyjaśnić
z poszczególnymi wykonawcami, jakie rozwiązania oznaczyli jako „standard” i „modyfikację”,
alby jednakowo (równo) ocenić ich oferty.
Co prawda co do zasady zamawiający powinien unikać korekty ofert w zakresie, w jakim są
oceniane w poszczególnych kryteriach, ale w tym przypadku ze względu na
niejednoznaczność specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwa byłaby korekta na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pomiędzy określeniem,
czy funkcja jest standardowa, czy będzie wynikać z modyfikacji.
Co do zarzutów odnoszących się do niewystarczającej liczby licencji na oprogramowanie
Microsoft Izba uznała wyjaśnienia przystępującego, iż oferowanych 10 licencji na Edition
Runtime 2012 License 1 Client i WinSvrCAL 2012 SNGL OLP NL UsrCAL wykracza poza
wymagania zamawiającego dotyczące przedstawienia licencji dla jego pracowników
i pracowników urzędów zewnętrznych, gdyż dotyczy dodatkowych licencji dla testerów-
pracowników przystępującego, a liczba testerów mieści się w liczbie użytkownikówśrodowiska produkcyjnego.
Nie zmienia to jednak faktu, iż zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego, nie zaoferował on
licencji Microsoft pozwalających na nieograniczony dostęp użytkowników do systemu.
Przystępujący uznał bowiem, że zamawiający, posiadając dotychczasowy system, posiada
już licencje dla użytkowników zarówno wewnętrznych, jak i zewnętrznych.
Jednak należy wskazać, że niezależnie od już posiadanych licencji i czy są one
wystarczające (brak jest konkretnych informacji o posiadanych licencjach, a w szczególności
licencjach dla użytkowników zewnętrznych), zamawiający w swoich wymaganiach wyraźnie
wskazał, że wykonawcy mają dostarczyć mu licencje na nieograniczoną liczbę użytkowników
na całość oprogramowania. Wynika to jednoznacznie z odpowiedzi na pytania 10., 14., 24.
i 30. z 27 sierpnia 2013 r. oraz pytanie 4. z 30 sierpnia 2013 r. Zapytania te ewidentnie
odnoszą się do takiego oprogramowania i takich licencji, które są zakupowane od innych
producentów, takich jak Microsoft, Oracle, IBM itd. Pomimo wskazania na te okoliczności
zamawiający za każdym razem podkreślał konieczność zaoferowania licencji na
nieokreśloną liczbę użytkowników. Wykonawca nie mógł więc samowolnie ograniczyć swojej
oferty.
Zgodnie z obliczeniami odwołującego miało to też znaczący wpływ na wysokość ceny oferty,
gdyż same brakujące licencje Microsoft dla użytkowników wycenił na ponad 200 tys. złotych.
Co do twierdzenia przystępującego, iż ze względu na zasady licencjonowania Microsoft,
niemożliwe było zaoferowanie licencji dla nieograniczonej liczby osób, dlatego tak rozumianeświadczenie byłoby niemożliwe do spełnienia – Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał
istnienie takich licencji, a zamawiający ani przystępujący tej argumentacji nie obalili.
Co do braku licencji WinSvrStd2012 dla serwera ze środowiska testowego Izba stwierdziła,
iż konieczność zaoferowania tej licencji zależy od systemu, w jakim zamawiającemu zostanie
przekazany serwer testowy. Jak wyjaśnił podczas rozprawy przystępujący – serwer testowy
został zaoferowany w celu uniknięcia ryzyka opóźnienia dostawy serwera produkcyjnego;
w odmiennym wypadku testy będą prowadzone na serwerze produkcyjnym. Z drugiej strony
został on wyceniony w formularzu cenowym, więc „dostawa sprzętu” została
prawdopodobnie przewidziana jako sprzedaż, a nie wypożyczenie sprzętu zamawiającemu.
Gdyby więc serwer testowy został zamawiającemu sprzedany, zdaniem Izby, wymagana
byłaby również sprzedaż licencji dla tego serwera, natomiast przy wypożyczeniu go
zamawiającemu, wykonawca mógłby wypożyczyć go z już posiadaną własną licencją.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
