rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2517/13
KIO 2517/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2013 r. przez wykonawcę
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33
przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2517/13 po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2013 r. przez wykonawcę
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33
przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2517/13 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa na rzecz Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………..
………………...
…………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 2517/13
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33 02-
822 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie dialogu konkurencyjnego na Utrzymanie i Rozwój Aplikacji SIA, PA, PZ SIP, FOTO
SIP na lata 2013 - 2015 (znak sprawy: DZP - 2618-1/2011), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 14 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (nr publikacji: 2011/S 240-389491).
Zamawiający na otwarciu ofert ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości: 224 903 638,45 zł brutto.
Ceny złożonych ofert przedstawiają się następująco:
1.
Asseco Poland S.A. - 86 302 800,00 zł brutto,
2.
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. - 101 905 097,60 zł brutto,
3.
Comarch S.A. - 139 765 278,84 zł brutto.
Żadna z ofert w przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona.
Zamawiający w dniu 17 października 2013 r. (pismem datowanym na 16
października) przekazał Odwołującemu: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej w uzasadnieniu KIO 2517/13 „Odwołującym”, informację
o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty ASSECO.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania
Odwołujący w dniu 28 października 2013 r., wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
wobec czynności, których Zamawiający dokonał w postępowaniu, a także, których podjęcia
zaniechał, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty ASSECO, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wnosił odwołanie od:
1)
czynności Zamawiającego polegającej na zmianie zastosowanej przez
ASSECO stawki podatku VAT z 22% na 23% i przeliczeniu ceny ofertowej ASSECO, a tym
samym dokonanie istotnej zmiany oferty po upływie terminu jej złożenia, co stanowi
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, art. 87 ust. 1a ustawy Pzp;
2)
czynności Zamawiającego polegającej na niedopuszczalnym poprawieniu
zastosowanej przez ASSECO stawki podatku VAT, jako omyłki pisarskiej i omyłki
rachunkowej, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1a ustawy Pzp
oraz art. 87 ust. 2 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 68 k.c., poprzez art. 14 ustawy Pzp;
3)
zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności polegającej na
odrzuceniu oferty ASSECO, pomimo że:
a) w ofercie ASSECO zastosowano 22% stawkę podatku VAT, pomimo, że zgodnie
z aktualnym brzmieniem ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j.
Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o VAT” obowiązująca na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stawka podatku VAT dla usług tożsamych z
przedmiotem zamówienia wynosi (i w dniu upływu terminu składania ofert wynosiła) 23%, co
w konsekwencji oznacza, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że oferta ta zawiera błędy w
obliczeniu ceny oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
b) ASSECO w sposób nieprawidłowy i niezgodny z wymogami opisanymi w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) wykonało prezentację zadania
próbnego, co w konsekwencji oznacza, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, co
stanowi naruszenie art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 3), pkt 6) i pkt 8) ustawy Pzp;
4) czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, że wartość zamieszczoną w
ofercie ASSECO należy uznać za cenę w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a w
konsekwencji - niesłuszne dokonanie oceny tej oferty według kryterium ceny (waga 90%) i
wybranie oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 2
pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (t.j. Dz.
U.2013 r. Poz. 385), zwanej dalej „ustawą o cenach”, w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT w
zw. z art. 146a pkt 1) ustawy o VAT;
5) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty ASSECO jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, co
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
6) zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo, że jest to oferta najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w
Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Z powyższych względów Odwołujący wnosił o:
I.
uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w
Postępowaniu przez ASSECO,
2)
unieważnienia czynności zmiany w ofercie ASSECO zastosowanej przez tego
Wykonawcę stawki podatku VAT z 22% na 23% i w efekcie przeliczenia ceny ofertowej
ASSECO,
3)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4)
uznania, że oferta ASSECO nie zawiera ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, a tym samym nie można dokonać jej oceny według kryteriów przewidzianych treścią
SIWZ, w tym m.in. kryterium ceny (waga 90%),
5)
odrzucenia oferty ASSECO, jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która
zawiera błędy w obliczeniu ceny, oraz która jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów,
6)
odrzucenia oferty ASSECO, jako oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ,
7)
dokonania wyboru oferty HP, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
II.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W pierwszej kolejności w swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
niedopuszczalną zmianę w ofercie ASSECO nieprawidłowej stawki podatku vat (z 22% na
23%).
Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XII SIWZ Zamawiający określił, że:
„1. Wykonawca zobowiązany jest do podania cen jednostkowych netto, łącznej ceny
netto, należnego podatku od towarów i usług VAT oraz łącznej ceny brutto (zgodnie z
wymaganiami określonymi w Załączniku Nr 1 do SIWZ).
2.
Ceny określone w formularzu ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty
związane z zakresem i sposobem wykonania przedmiotu zamówienia. Podane ceny nie
podlegają zmianom przez okres obowiązywania umowy (z uwzględnieniem okoliczności, o
której mowa w Rozdziale XVI pkt 4 niniejszej SIWZ)”.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający przygotował załącznik nr 1 do SIWZ
(Formularz Ofertowy), z którego Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli
skorzystać przygotowując ofertę. Załącznik zawierał m.in. tabelę - wykaz cen, który należało
wypełnić podając odpowiednie informacje, takie jak np. stawka podatku VAT, według której
obliczona została cena brutto oferty.
Odwołujący zauważył także, że oferty składane w okresie obowiązywania stawki VAT
23% (a więc w dniu upływu terminu składania ofert w postępowaniu), winny być obliczone z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku od towarów i usług, co wynika m.in. z treści art. 2
pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że ilekroć w ustawie PZP jest mowa o: „cenie - należy przez
to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.
U. 2013 r., poz. 385)”, a zgodnie zaś z przepisami ustawy o cenach (art. 3 ust. 1 pkt 1) cena
to: „wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”.
Powyższe –zdaniem Odwołującego - oznacza, że cena w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest wartością, która zawsze uwzględnia (zawiera w sobie) podatek
VAT i jest to zawsze cena brutto.
Według Odwołującego dla porównania i oceny ofert Zamawiający powinien
przyjmować cenę uwzględniającą podatek od towarów i usług, a wykonawcy w systemie
zamówień publicznych nie mają zatem innej możliwości, jak uwzględniać w ofertach stawki
podatkowe wyłącznie według wysokości obowiązującej w dniu składania oferty.
Odwołujący podniósł, że ASSECO w 14 pozycjach wymagających określenia stawki
podatku VAT wskazało „Podatek VAT - 22%”, a nadto, że wszystkie ceny brutto podane w
ofercie ASSECO obliczono przy zastosowaniu 22% stawki podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego dokonując oceny ww. oferty Zamawiający, dokonał zmiany
wskazanej w ofercie ASSECO stawki podatku VAT, zmieniając ją z 22% na 23% i
jednocześnie
dokonał
przeliczenia
zaoferowanych
przez
ASSECO
cen
brutto
(jednostkowych oraz ceny łącznej oferty), podwyższając je - co należy uznać za
niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Dalej wywodził, że zmiana stawki VAT stanowi ingerencję w treść elementów oferty,
które następnie były oceniane w ramach kryteriów oceny ofert, co należy uznać za istotną
zmianę oferty (a nie poprawę oczywistej omyłki), a tym samym za całkowicie
niedopuszczalną i sprzeczną z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost wskazuje, że:
„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawca negocjacji
dotyczących treści oferty oraz, z zastrzeżeniem ust, 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści”.
Przy tym Odwołujący stanął na stanowisku czynności Zamawiającego polegające naświadomym podaniu przez ASSECO stawki VAT 22% Zamawiający samodzielnie
zmodyfikował, dopuszczając się „dokonania jakiejkolwiek zmiany w jej treści”, co stanowi
Powyższe korygowanie oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
które jest niedopuszczalne i wprost zakazane przepisem art. 87 ust. 1 zdanie ostatnie ustawy
Pzp.
Ponadto wskazał, że Zamawiający poprawiając stawkę podatku VAT we wszystkich
punktach formularza ofertowego ASSECO przyjął ofertę z zastrzeżeniem jej zmiany, co
oznacza, że oferta ASSECO po poprawieniu stawki podatku VAT stanowi nową ofertę w
rozumieniu art. 68 k.c.
Przedstawiając powyższą argumentację przyznał, że ustawodawca w art. 87 ust. 2
pkt 1) - 3) ustawy Pzp dopuścił możliwość poprawienia w treści oferty:
1.
oczywistych omyłek pisarskich,
2.
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
3.
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jednak wskazane
przypadki należy traktować bardzo rygorystycznie, bowiem w przypadku poprawienia treści
oferty niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej ww. wymienione
okoliczności.
Przywołał okoliczność dokonania przez Zamawiającego zmiany stawki VAT
wskazanej w ofercie ASSECO (a tym samym ceny oferty) i bezzasadnego powołania się na
art. 87 ust. 2 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, które w przedmiotowej sprawie – w opinii
Odwołującego - nie znajdują zastosowania z uwagi na następujące okoliczności.
Po pierwsze zaznaczył, że zgodnie z art. 87 ust. 1a ustawy Pzp w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert Zamawiający
może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia
informacji dodatkowych, z tym, że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w
treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ. Na podstawie ww. przepisu
dopuszczalne są tylko nieistotne zmiany ofert, a zmiana ceny oferty – zdaniem
Odwołującego - do takich nie należy.
Po drugie wskazał, że w piśmie z dnia 16 października 2013 r. informującym
ASSECO m.in. o zmianie ceny oferty tego Wykonawcy Zamawiający powołał się na ww. art.
87 ust. 2 pkt 1) i pkt 2) wskazując, że: „Informuje, że dokonała [przypis: Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa] zmiany stawki podatku VAT podanej w Państwa
[przypis: ASSECO] ofercie na stawkę podatku VAT obowiązującą w dniu składania ofert, tj.
zmianę VAT z 22% na 23% poprzez poprawienie omyłki pisarskiej w trybie art. 87 ust. 2 pkt
1) ustawy (...) oraz w ślad za zmianą stawki VAT poprawienie wartości podatku VAT oraz
wartości brutto, jako oczywistych omyłek rachunkowych, we wszystkich pozycjach Państwa
formularza ofertowego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy (....)”.
Według Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana była nieuzasadniona
i niedopuszczalna i nie można jej również traktować, jako poprawy jakiejkolwiek omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp.
Dalej argumentował, że błędne podanie stawki VAT nie jest omyłką pisarską, ani (tym
bardziej) nie ma znamion oczywistości, wobec czego wyłączona zostaje podstawa
dokonania poprawy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Przekonywał, ze oczywista omyłka pisarska to błąd polegający na nieodpowiednim
użyciu lub pominięciu wyrazu, nieprzestrzeganiu zasad gramatycznych, lub opuszczeniu
wyrazów lub liter, w sytuacji, gdy okoliczność taka wynika z brzmienia zdania. W ofercie
ASSECO nie wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Doszło do błędnego określenia stanu
faktycznego. Działania ASSECO nie miały charakteru omyłki, a stanowiły dyskrecjonalną
decyzję tego Wykonawcy. Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
1) Pzp.
Nadto wyraził przekonanie, że błędne podanie stawki VAT nie jest również omyłką
rachunkową, ani (tym bardziej) nie ma znamion oczywistości, wobec czego wyłączona
zostaje podstawa dokonania poprawy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Wyjaśnił przy tym, że oczywista omyłka rachunkowa to błąd na liczbach wskutek źle
przeprowadzonych działań arytmetycznych (np. dodawanie, mnożenie, zaokrąglanie), a w
ofercie ASSECO nie wystąpiła oczywista omyłka rachunkowa, a wystąpił błąd co do faktu.
Ostatecznie stwierdził, że oferta ASSECO nie zawiera więc oczywistej omyłki (ani
pisarskiej, ani rachunkowej), lecz zawiera błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem jej
odrzucenia.
Drugi zarzut dotyczył podania nieprawidłowej stawki podatku VAT (22%), jako czynu
nieuczciwej konkurencji, błędu w obliczeniu ceny i nieważności oferty ASSECO na podstawie
odrębnych przepisów.
W kontekście podania przez ASSECO dla wszystkich pozycji cenowych w formularzu
ofertowym stawki podatku VAT 22%, Odwołujący powyższą sytuację określił, jako
równoznaczna ze złożeniem przez ASSECO oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.- zwanej dalej „ustawą o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”).
Jednocześnie zarzucił, że tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako
zawierająca błąd w obliczeniu ceny i nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że podanie błędnej
stawki podatku VAT narusza również treść art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 (w tym, w
szczególności art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
oznacza, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować
odrzuceniem oferty ASSECO także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego zastosowanie przez ASSECO 22% stawki podatku VAT
wypełnia przesłanki wskazane we wszystkich powyższych przepisach, a podanie
nieistniejącej na dzień składania ofert stawki podatku VAT było działaniem celowym,
służącym nieuprawnionej i niezgodnej z prawem poprawie pozycji ASSECO jako wykonawcy
w postępowaniu.
Twierdził, że równowartość 1% w cenie oferty ASSECO, to około 800.000,00 zł, co
przy postępowaniach o tak dużej skali i tak wysokiej wartości szacunkowej jak w
postępowaniu stanowi kwotę, która może zadecydować o uzyskaniu przez ww. wykonawcę
zamówienia. Tym bardziej, że waga kryterium ceny została ustalona na poziomie prawie
90%.
Zarzucił, że ASSECO świadomie stosując 22% stawkę podatku VAT złożyło ofertę
zawierającą określony przedział cenowy, zyskując tym samym nieuzasadnioną przewagę
cenową, a w przypadku, gdyby cena ww. wykonawcy nie okazała się najkorzystniejsza,
mógłby żądać skorygowania zaoferowanych wartości netto powołując się na brak możliwości
zmiany ceny (tzn. wartości brutto).
Podniósł, że okoliczność zaoferowania przez ASSECO najniższej ceny spowodowała,że zmiana stawki podatku VAT z 22% na 23%, a tym samym zmiana (podwyższenie) ceny
oferty jest dla ww. wykonawcy korzystna.
Nadto twierdził, że z uwagi na katalog otwarty czynów nieuczciwej konkurencji,
manipulowanie przez wykonawcę ceną oferty poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki
podatku VAT, również – zdaniem Odwołującego - wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Poza tym Odwołujący uważał, że zastosowanie przez ASSECO 22% stawki podatku
VAT jest niezgodne z prawem i dobrymi obyczajami (regułami uczciwej konkurencji i
rzetelnego współzawodnictwa), a także służy wyłącznie wprowadzeniu mechanizmu
pozwalającego ASSECO kształtować ostateczną cenę w zależności od rozwoju sytuacji i
przedstawionej interpretacji (korekta ceny netto w dół, bez zmiany wartości brutto oferty lub
korekta ceny brutto), a tym samym służy bezprawnemu uzyskaniu zamówienia publicznego
oraz utrudnieniu pozostałym wykonawcom, w tym Odwołującemu dostępu do uzyskania
zamówienia w postępowaniu.
Pomimo, że w ocenie Odwołującego działanie ASSECO polegające na wskazaniu
22% stawki podatku VAT było celowe i zamierzone, dla zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru po stronie przedsiębiorcy, który takiego
czynu się dopuszcza, co oznacza, że nawet hipotetyczne przyjęcie, że po stronie ASSECO
doszło do błędu oznacza, że złożenie oferty z niższą stawką podatku od towarów i usług, a
tym samym możliwość manipulacji ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego wskazana argumentacja potwierdza, że złożenie oferty
przez ASSECO stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15
ust. 1 (w tym w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji narusza art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, co winno skutkować odrzuceniem oferty
ASSECO w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, że z uwagi na niemożność
zmiany nieprawidłowej stawki VAT w ofercie ASSECO, uznać należy, że jest to błąd
nieusuwalny i niepodlegający zmianie.
Podniósł również, że bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty jest każdy inny błąd
w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa, która w przedmiotowej sprawie nie
zachodzi, a w szczególności takiej, która odnosi się do ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, tj. ceny w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach.
Za błąd taki – zdaniem Odwołującego - w szczególności uznać należy zastosowanie
niewłaściwych jednostek miary czy ilości oraz także przyjęcie przez wykonawcę niewłaściwej
stawki podatku VAT, co stanowi błąd w ustaleniu stanu faktycznego.
W ocenie Odwołującego oferta ASSECO bezsprzecznie nie zawiera omyłki
rachunkowej, tylko błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Odnośnie nieważności oferty ASSECO na podstawie odrębnych przepisów,
Odwołujący wskazał, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy o VAT, a tym samym
ustawy o cenach.
Podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1) ustawy o VAT
obowiązująca aktualnie (dla usług tożsamych z przedmiotem zamówienia w postępowaniu)
stawka podatku od towarów i usług wynosi obecnie 23% i zaoferowana cena powinna
zawierać aktualnie obowiązujący podatek od towarów i usług - podatek w ustawowej
wysokości, tj. wysokości 23%.
Zastosowanie przez ASSECO nieistniejącej stawki VAT, w zestawieniu z definicją
legalną pojęcia „cena”, jaką posługuje się Prawo zamówień publicznych, a także
okolicznością, że zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp odpłatność (a więc właśnie cena) jest
essentialia negotii umowy o zamówienie publiczne, oznacza – według zapatrywania
Odwołującego, że ASSECO przedstawiło Zamawiającemu ofertę niezawierającą istotnego
postanowienia umowy, jakim jest cena, a tym samym nie można jej uznać za ofertę w
rozumieniu k.c.- jest ona nieważna i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8) ustawy Pzp.
Trzeci zarzut merytoryczny związany był nieprawidłową prezentacją zadania
próbnego, co świadczyło – według Odwołującego - o niezgodności treści oferty ASSECO z
treścią SIWZ.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 SIWZ: „Każdy z Wykonawców
zobowiązany jest do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami SIWZ, którego
wynik stanowić będzie element oferty”, co wskazuje, że wynik zadania próbnego stanowił
nieuzupełniany i oceniany element oferty.
Ponadto zauważył, że zgodnie z Rozdziałem X pkt 2 i pkt 3 SIWZ wykonanie zadania
próbnego polegało na zbudowaniu i modyfikacji Aplikacji SIA, na podstawie kodów
źródłowych i dokumentacji załączonej do SIWZ, w zakresie umożliwiającym przedstawienie
wyniku. Wynikiem zadania próbnego miało być zaprezentowanie formatki:
1)
„Wyszukiwanie dokumentu” (ścieżka: IRZ> Dokumenty>Przegląd) oraz
2)
„Informacja o Wersji Aplikacji” (ścieżka: System>lnformacje).
Wskazał przy tym, że Zamawiający wymagał, aby każda z formatek miała zawierać
dodatkowo pole z datą wygenerowania formatki, powstałe w wyniku modyfikacji kodówźródłowych.
Poza tym zaznaczył, że numer wersji Aplikacji SIA miał być identyczny jak w
przekazanych wraz z SIWZ kodach źródłowych.
Zdaniem Odwołującego z powyższych wymogów wynika, że zadanie próbne powinno
być udokumentowane zrzutami ekranowymi załączonymi do oferty, a następnie
potwierdzone bezpośrednio po otwarciu ofert poprzez przeprowadzenie w siedzibie
Zamawiającego prezentacji.
Wyjaśnił, że fakt obowiązkowego przeprowadzenia ww. prezentacji na infrastrukturze
Wykonawcy, nad którą Zamawiający nie miał w trakcie zdarzenia żadnej kontroli -
wykazywał, czy wykonawca jest w stanie uruchomić aplikację z kodów źródłowych
(działającą Aplikację SIA). Wcześniejsze przedstawienie wraz z ofertą wyniku zadania
próbnego stanowiło działanie prewencyjne, gwarantujące, że żaden z wykonawców, w
trakcie prezentacji prowadzonej przez innego uczestnika postępowania nie zmodyfikuje
przygotowanego przez siebie zadania próbnego.
W ocenie Odwołującego za najbardziej złożony element zadania próbnego uznać
należy dodanie do przekazanego kodu źródłowego modyfikacji polegającej na uzupełnieniu
formatek o datę wygenerowania formatek.
Powołał się na okoliczność wpłynięcia do Zamawiającego pytań od wykonawców
dotyczących treści SIWZ i zagadnienia wykonania zadania próbnego, w tym m.in. pytanie
następującej treści: ,,(...)Prosimy o zdefiniowanie pojęcia „wygenerowanie formatki”, na które
Zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2013 r. odpowiedział (nadając powyższemu pytaniu
numer 1), że: „Wygenerowanie formatki jest rozumiane jako uruchomienie formatki w
Aplikacji SIA zbudowanej z kodów źródłowych”.
Według Odwołującego jasna i precyzyjna odpowiedź Zamawiającego w ww. zakresie
nie pozostawia żadnego pola do interpretacji pojęcia „wygenerowania formatki”.
Podniósł, że Zamawiający wprost wskazał, że chodzi o „uruchomienie formatki” i
pojęcia te należy traktować równoznacznie.
W konsekwencji – zdaniem Odwołującego, data, o której mowa powinna być datą
systemową tzn. datą uruchomienia danej formatki w Aplikacji SIA - 3 października 2013 r.
Z uwagi na powyższe wskazał, aby wykonawcy mogli poprawnie wykonać i
zaprezentować wynik zadania próbnego (podczas prezentacji), zrzuty ekranowe załączane
do oferty powinny również prezentować datę 3 października 2013r.
Odwołujący przyznał, że Zamawiający w Rozdziale X pkt 6 SIWZ wskazał, że uzna za
prawidłową datę w przedziale od dnia otrzymania przez Wykonawców zmiany treści SIWZ
wprowadzającej obowiązek przeprowadzenia zadania próbnego (tj. od dnia 5 lipca 2013 r.),
do dnia upływu terminu składania ofert, jednak należy pamiętać, że poszczególnych
postanowień SIWZ nie można czytać w oderwaniu od całości dokumentu.
Podniósł, że żadna data inna niż 3 października 2013 r. nie spełniałaby jednocześnie
wszystkich trzech wymogów odnoszących się do tej daty wskazanych w SIWZ, tj.:
1.
daty ze zrzutów oraz z prezentacji muszą być tożsame (Rozdział X pkt 4
SIWZ),
2.
daty powinny być z przedziału od daty dokonania zmian w SIWZ do dnia
złożenia oferty (Rozdział X pkt 6 SIWZ),
3.
wyświetlona w trakcie prezentacji data powinna być datą rozumianą, jako data
uruchomienia formatki w Aplikacji SIA w momencie prezentacji (Rozdział X pkt 6 SIWZ w zw.
z odpowiedzią na pytanie nr 1 do SIWZ, przesłaną Wykonawcom dnia 21 sierpnia 2013 r.).
Podkreślił przy tym, że sposób realizacji zadania próbnego opisany w SIWZ
wskazywał, że data jest automatycznie wyznaczana w chwili uruchomienia formatki w
Aplikacji SIA, co oznacza, że jest ona zawsze zgodna z aktualną datą systemową.
Zdaniem Odwołujacego uruchomienie formatki w postępowaniu następowało w dniu
prezentacji, tak więc data na formatce (zarówno w wyniku zadania próbnego dołączonego do
oferty, jak i prezentowanego w siedzibie Zamawiającego) powinna być tożsama z datą
uruchomienia formatki, tj. z datą prezentacji wyniku zadania próbnego i powinna umożliwić
Zamawiającemu jednoznaczną ocenę jakości wykonania zadania w trakcie prezentacji, co
miało miejsce w dniu 3 października 2013 r.
Zarzucił, że ASSECO niezgodnie z powyższymi wymaganiami SIWZ, zaprezentowało
formatki z datą 1 października 2013 r., co oznacza, że zamiast daty systemowej
zaprezentowało przygotowaną wcześniej stałą datę (niezależną od daty uruchomienia
formatki).
Zarzucił również, że w piśmie z dnia 11 października 2013 r. ASSECO wskazało, że
data systemowa stacji roboczej nie ma żadnego związku z kryterium poprawności wykonania
zadania próbnego, z czym Odwołujący nie może się zgodzić, bowiem Zamawiający wymagał
wpisania daty bieżącej, tj. daty z chwili wyświetlenia formatki na prezentacji.
Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający w toku prezentacji ASSECO dwukrotnie
poprosił o podanie daty formatki oraz zwrócił się do ASSECO z prośbą o pokazanie daty
systemowej.
Powyższe okoliczności – zdaniem Odwołującego - potwierdzają, że wbrew
twierdzeniom ASSECO za datę uruchomienia formatki należy rozumieć datę bieżącą z daty
momentu wyświetlenia formatki w trakcie prezentacji, tj. datę 3 października 2013 r. w
przedmiotowym postępowaniu.
Zaznaczył przy tym, że przeciwne ujęcie zagadnienia zadania próbnego byłoby
sprzeczne z wymogiem Zamawiającego odnośnie zakresu zadania.
Według Odwołującego Zamawiający nie przypadkowo oczekiwał, żeby w zadaniu
była prezentowana data systemowa, bo tylko taki sposób realizacji zadania potwierdzał, że
Aplikacja SIA faktycznie została uruchomiona i zmodyfikowana.
Poza tym zwrócił uwagę, że wprowadzenie stałej daty oznacza, że zamiast
działającej Aplikacji SIA wykonawca mógł uruchomić dowolny prototyp, w tym przygotowaną
wcześniej prezentację.
Niezależnie od powyższego, podkreślił, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, a następnie prezentowali Zamawiającemu wynik zadania
próbnego wykonali ten element zadania zgodnie z zapisami SIWZ i zgodnie ze wskazaniem
zamieszczonym w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 1 z pisma z dnia 21 sierpnia
2013 r. przekazanego przez Zamawiającego wykonawcom.
Przedstawiona argumentacja – w opinii Odwołującego - dowodzi, że ASSECO przy
wykonywaniu zadania próbnego nie dołożyło należytej staranności i nie uwzględniło
okoliczności doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „wygenerowania formatki”, a tym
samym oferta ASSECO nie odpowiada treści SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp.
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem X pkt 12 SIWZ
Zamawiający oczekiwał, że prezentacja wyniku zadania próbnego odbędzie się na sprzęcie
Wykonawcy, poprzez zdalne połączenie się Wykonawcy z przygotowaną przez niego
wcześniej Aplikacją SIA (zbudowaną i zmodyfikowaną zgodnie z pkt 2).
Odnośnie powyższego wymogu zauważył, że w toku postępowania do
Zamawiającego wpłynęły pytania do SIWZ, w tym m.in. pytanie nr 5 o treści: „Czy połączenie
się pulpitem zdalnym Windows z jednego komputera do drugiego połączonych dwoma
kablami sieciowymi poprzez pojedynczy przełącznik (ang. switch) jest uznawane za zdalne
połączenie w znaczeniu użytym w punkcie 12?”, na które Zamawiający pismem z dnia 21
sierpnia 2013 r. odpowiedział, że: „Nie”.
Z powyższego Odwołujący wnioskował, że istniało wskazanie Zamawiającego, co do
sposobu realizacji zadania, które miało odzwierciedlać rzeczywisty tryb pracy Aplikacji SIA,
polegający na użyciu części klienckiej Aplikacji do zdalnego połączenia z częścią serwerową
Aplikacji, wykluczając jednocześnie (w sposób niebudzący wątpliwości) użycie rozwiązań
typu „Zdalny Pulpit”, służących jedynie do zdalnej obsługi odległego komputera.
Dalej przestawił argumentację, że prezentacja z wykorzystaniem narzędzia typu
„Zdalny Pulpit” nie dość, że nie odpowiada rzeczywistemu sposobowi pracy Aplikacji SIA w
ARiMR, to dodatkowo wprost jest niezgodna z warunkami określającymi sposób prezentacji
opisany w SIWZ (Rozdział X pkt 14 SIWZ), gdzie wyraźnie wskazano, że: „Wykonawca
zobowiązany jest zgłosić się na sesję oceny zadania próbnego wraz ze sprzętem, na którym
przeprowadzi prezentacje wykonania zadania próbnego”.
Powyższe oznacza – według twierdzenia Odwołującego, że Aplikacja powinna być
uruchomiona na sprzęcie, z którym wykonawcy zgłosili się na sesję oceny zadania
próbnego. W przypadku prezentacji ASSECO sprzęt został użyty jedynie do wyświetlenia
efektu (jako ekran) działania Aplikacji na zupełnie innym komputerze - umieszczonym poza
siedzibą Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego prezentacja wyniku zadania próbnego nie odbyła się więc z
użyciem środowiska, w którym na stacji roboczej (komputerze) był zainstalowany tzw. klient
ZSZiK, a jedynie oprogramowanie pozwalające na połączenie zdalnym pulpitem do innej
stacji roboczej.
Powyższa sytuacja – zdaniem Odwołującego – dowodzi, że ASSECO nie
zaprezentowało wyniku zadania próbnego zgodnie z otrzymaną w toku postępowania
dokumentacją, tj. nie zastosowało się do założeń architektonicznych Aplikacji, lecz
zaprezentowało jedynie połączenie ze swoją wewnętrzną infrastrukturą/środowiskiem z
wykorzystaniem niedozwolonego przez Zamawiającego narzędzia, jakim jest „Zdalny Pulpit”.
Wyjaśnił przy tym, że z technicznego punktu widzenia narzędzie, jakim jest „Zdalny
Pulpit” służy do zdalnego przejmowania kontroli nad innym dowolnym komputerem
połączonym z siecią w dowolny technologicznie sposób (kablem sieciowym, Wi- Fi, GSM) i
wykonywania na tym komputerze poleceń w taki sposób, w jaki byłoby to możliwe
bezpośrednio z podłączonej do danego komputera klawiatury, monitora i myszki.
Odwołujący stwierdził, że argumenty podnoszone przez ASSECO m.in. w piśmie do
Zamawiającego z dnia 11 października 2013 r. i próba wywodzenia, że jedynie ten
wykonawca zaprezentował zadanie próbne w sposób prawidłowy jest tym bardziej
niezrozumiały, że pismem z dnia 1 października 2013 r. ASSECO zwróciło się do
Zamawiającego z prośbą o potwierdzenie sposobu konfiguracji środowiska do prezentacji:
„1.Potwierdzenie, że jedyna poprawna konfiguracja środowiska do prezentacji polega na
zainstalowaniu na stacji roboczej (komputerze) użytej do prezentacji części Aplikacji SIA w
postaci tzw. klienta ZSZiK. Stacja ta ma połączyć się „zdalnie” (czyli w wymaganiu
Zamawiającego bezprzewodowo, w rozdzieleniu galwanicznym) z zainstalowanym na
serwerze serwerową częścią Aplikacji SIA. Prezentacja wykonywana jest z wykorzystaniem
w/w klienta ZSZiK po jego połączeniu się z częścią serwerową pokazowego środowiska SIA.
2.Potwierdzenie, że niepoprawne jest przygotowanie do prezentacji środowiska, w
którym no stacji roboczej (komputerze) użytym do prezentacji nie jest zainstalowany tzw.
klient ZSZiK, a jedynie oprogramowanie pozwalające na połączenie zdalnym pulpitem do
innej stacji roboczej. W takim przypadku wymaganie „zdolności” nie ma absolutnie sensu,
ponieważ nie weryfikuje ono czy na stacji roboczej jest zainstalowany klient ZSZiK, który
łączy się z częścią aplikacji serwerową Aplikacji SIA a tylko weryfikuje trywialną
funkcjonalność „zdalnego pulpitu”, która w żaden sposób nie jest istotna z punktu widzenia
utrzymania aplikacji SIA.”.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że pozostali uczestnicy postępowania
jednoznacznie zrozumieli postanowienia SIWZ i dokonali prezentacji zgodnej z wymogami
Zamawiającego.
Niezrozumiałe dla Odwołującego były działania podjęte przez ASSECO po dniu
upływu terminu składania ofert, tj. pismo tego Wykonawcy z dnia 11 października 2013 r.
przekazane Zamawiającemu w treści, którego (bez wezwania do złożenia stosownych
wyjaśnień) ASSECO starało się przedstawić argumentację na poparcie prawidłowości
zastosowanego przez siebie rozwiązania.
Poza tym niezrozumiałym dla niego jest także, dlaczego ASSECO przywołało
odpowiedzi na pytania nr 4 i 5 z dnia 21 sierpnia 2013 r. i odpowiedź Zamawiającego z dnia
23 sierpnia 2013r., ponieważ wbrew twierdzeniom ASSECO, ww. wypowiedzi
Zamawiającego potwierdzają, że Zamawiający wymagał wykonania prezentacji na
komputerze, na którym zainstalowano element Aplikacji ZSZiK stanowiący część Aplikacji
SIA.
Odwołujący powołał się, że w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 21
sierpnia 2013 r. o treści: „Dotyczy pkt 12: Prosimy o zdefiniowanie pojęcia „(...) zdalne
połączenie się(...)”, Zamawiający wskazał, że: „Stacja użyta do prezentacji nie będzie
posiadała fizycznego połączenie z infrastrukturą, na której znajduje się Aplikacja SIA
wykorzystana do prezentacji”.
W ocenie Odwołującego powyższe dotyczy jedynie wykluczenia możliwości
fizycznego połączenia się z określoną infrastrukturą np. połączenia za pomocą kabli, co
potwierdzono w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5, a Zamawiający w żadnej z udzielonych w
toku postępowania odpowiedzi na pytania do SIWZ nie określił, czy komputer użyty do
prezentacji powinien, czy nie powinien posiadać zainstalowany element aplikacji SIA,
umożliwiający w sposób jedyny i poprawny zdalne połączenie się z aplikacją SIA, gdyż
wynika to wprost z charakterystyki (architektury) aplikacji SIA.
Wobec powyższego zaznaczył, że twierdzenia ASSECO, iż tylko rozwiązanie
ASSECO zgodne jest z postanowieniami SIWZ, w tym udzielonymi odpowiedziami na
pytania nr 4 i 5 z dnia 21 sierpnia 2013 r. nie znajdują potwierdzenia w odpowiedziach na
pytania do SIWZ obszernie przywoływanych przez ASSECO.
Odwołujący podniósł, iż postanowienia SIWZ oraz udzielone wyjaśnienia należy
czytać łącznie, a wobec tego narzędzie użyte przez ASSECO przy obowiązującej
architekturze systemu SIA, nie umożliwia połączenia się z Aplikacją SIA, tak więc sposób
prezentacji zadania próbnego przeprowadzonej przez ASSECO w dniu 3 października 2013
r. jest w przedmiotowym zakresie niezgodny z treścią SIWZ, tak więc oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty ASSECO
pomimo, iż wynik zadania próbnego został przeprowadzony niezgodnie z wymogami SIWZ
oraz wyjaśnieniami do SIWZ oraz wskazał, że wynik zadania próbnego stanowi treść oferty,
która nie podlega uzupełnieniu, a oferta wykonawcy, który nie wykonał zadania próbnego
(wykonał je nienależycie) powinna zostać odrzucona, co przyznał m.in. sam Zamawiający w
toku rozprawy przed KIO, która miała miejsce w postępowaniu, czego dowodzi treść
protokołu rozprawy z dnia 10 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2062/13 (strona 8),
w brzmieniu: „(...) skutkiem niepowodzenia wykonania zadania próbnego jest odrzucenie
oferty wykonawcy”.
Z uwagi na powyższe, oraz na okoliczność, że SIWZ oraz odpowiedzi na pytania do
niej należy czytać łącznie, oferta ASSECO – według Odwołującego - nie odpowiada treści
SIWZ w postępowaniu i tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
Czwarty zarzut odwołania dotyczył dokonania przez Zamawiającego oceny oferty
ASSECO w kryterium ceny, pomimo że wykonawca ten nie zawarł w swojej ofercie ceny w
rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W ramach tego zarzutu wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty ASSECO, która nie zawiera ceny w rozumieniu ustawy o cenach,
naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, ponieważ
zaniechał odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów i dokonał jej
wyboru z pominięciem ustanowionych przez siebie wcześniej kryteriów oceny ofert, to jest
między innymi ceny.
Piąty zarzut odwołania odnosił się do wyboru oferty ASSECO, jako najkorzystniejszej,
zaś szósty zarzut dotyczył zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
w warunkach, w których powinno nastąpić odrzucenie oferty ASSECO na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2), pkt 3), pkt 6) i pkt 8) ustawy Pzp.
W dniu 30 października 2013r.wykonawca Asseco Poland S.A. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a wykonawca
Comarch S.A. w dniu 31 października 2013r.po stronie Odwołującego w zakresie odwołania
o sygn. akt KIO 2517/13.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i pytań oraz odpowiedzi do SIWZ, oferty
Przystępującego Asseco, zgłoszeń do przystąpień do postępowania odwoławczego,
odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 listopada 2013r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień oraz pism, a także opinii Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3, art.82 ust.3, art.87 ust.1
pkt. 1 i 2, art. 87 ust.1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 6, 8 oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp ustawy Pzp.
Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny czy złożona przez Przystępującego Asseco oferta zawierała błąd w
obliczeniu ceny oraz czy treść oferty złożonej przez niego odpowiadała treści SIWZ, a także
czy wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym przetargu był uzasadniony pod
względem prawnym.
Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie
podzieliła stanowiska Odwołującego odnośnie istnienia błędu w obliczeniu ceny
skutkującego obowiązkiem odrzucenia oferty na zasadzie przepisu art.89 ust.1 pkt. 6 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że Przystępujący na stronie 4 swojego formularza ofertowego wpisał
stawkę 22% podatku VAT, z ceną netto 70 740 000,00 zł i ceną brutto 86 302 800,00 zł.
Nadto Izba stwierdziła, że piśmie z dnia 16 października 2013r.Zamawiający dokonał
poprawienia 22% stawki podatku VAT, na 23% stawkę podatku VAT, to jest stawkę
podstawową obowiązującą w dniu składania ofert informując Przystępującego o dokonaniu
poprawki pisarskiej – w trybie art.87 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp oraz ślad tej zmiany stawki VAT
poprawił wartość podatku VAT oraz wartości brutto oczywistych omyłek rachunkowych, we
wszystkich pozycjach formularza ofertowego, na podstawie art.87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
W wyniku tych poprawek cena brutto oferty Przystępującego uległa zmianie i
wyniosła 87 010 200,00 zł.
Pomimo wzrostu ceny ofertowej z powodu dokonanego przez Zamawiającego
zabiegu poprawienia ceny na podstawie powołanych wyżej przepisów, Przystępujący wżaden sposób nie podważał powyższej czynności Zamawiającego, godząc się na
podwyższenie ceny.
Poza tym Izba ustaliła, że zgodnie z ust.1 rozdziału XII SIWZ – Opis sposobu
obliczenia ceny wykonawca zobowiązany jest do podania cen jednostkowych netto,
należnego podatku od towarów i usług VAT oraz łącznej ceny brutto(zgodnie z wymaganiami
określonymi w Załączniku nr 1 do SIWZ).
Jednocześnie Izba zauważyła, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia należnego
podatku VAT na gruncie SIWZ ani nie określił stawki żądanej, nie wskazując przy tym, że
chodzi o stawkę podstawową obowiązującą z chwili złożenia oferty czy też z daty
zakończenia świadczenia danej usługi cząstkowej.
W kontekście powyższych postanowień SIWZ należy uznać, że Przystępujący w
swoim formularzu ofertowym umieścił ceny jednostkowe, podał należny podatek VAT oraz
łączną cenę brutto, a zatem zastosował się do powyższej instrukcji SIWZ.
Wymaga również wskazania, że przepis art. 41 ust.1 ustawy o VAT stanowi,że stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120
ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
Jednocześnie w myśl przepisu art. 146a pkt. 1 ustawy o VAT w okresie od dnia 1
stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o
której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.
Przystępujący w swoim formularzu ofertowym podał cyt. wyżej stawkę podstawową
podatku w wysokości 22%.
Zdaniem Izby powyższe postanowienia SIWZ w żaden sposób nie przesądzają o
poprawności czy też błędnym obliczeniu ceny oferty przez Przystępującego.
Niemniej jednak, pomimo tej wyraźnej luki w treści SIWZ, Izba doszła do
przekonania, że wszyscy wykonawcy, w tym i sam Zamawiający pozostawali w przekonaniu,że właściwą stawkę jest ta 23 % obowiązującą w dacie złożenia oferty.
Skoro tak, to wszyscy wykonawcy powinni złożyć ofertę z 23% stawką podatku VAT.
W ocenie Izby Zamawiający dokonując badania i oceny ofert dostrzegł oczywistą
omyłkę pisarską w postaci wpisania przez Przystępującego w formularzu ofertowym stawki
22%, zamiast 23% i skorzystał z przepisu art.87 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp, z konsekwencją
konieczności uruchomienia dyspozycji art.87 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp i skorygowania
oczywistego błędu rachunkowego.
Podstawę prawną do takiego działania stanowi powołany wyżej przepis art.87 ust. 2
ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Swoje rozstrzygnięcie Izba oparła na uznaniu oświadczenia Przystępującego
złożonego na rozprawie, że Zamawiający prawidłowo poprawił omyłkę w formularzu
ofertowym, podkreślając, że nie było zamiarem Przystępującego złożenie oferty ze stawką
22%, lecz ze stawką 23%.
Jednocześnie Izba przyjęła wyjaśnienie Przystępującego za wiarygodne, że wpisanie
stawki 22% stanowiło przeoczenie, które wynikało z pośpiechu wykonawcy i wpisania w
arkusz Excel jednej liczby 22, która następnie nie została zweryfikowana we wszystkich
pozycjach formularza ofertowego.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że okoliczności sporządzania oferty były
inne niż te, które przedstawił Przystępujący.
Nadto Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, z której ten wywodził, że art.16
ust.2 pkt.11 wzoru umowy wraz z załącznikami (załącznik nr 2 SIWZ) determinuje
okoliczność potwierdzającą istnienie w formularzu ofertowym błędu w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby powyższe postanowienia umowne mogą mieć zastosowanie jedynie
po zawarciu umowy, natomiast nie mają one żadnego znaczenia dla zaoferowanej,
poprawionej zgodnie z prawem ceny.
Odnosząc się do przedłożonej opinii prawno podatkowej z dnia 7 i 15 listopada
2013r., to należy zaznaczyć, że ma ona charakter dokumentu prywatnego i w istocie stanowi
dokument, co do oceny prawnej.
Wobec odmiennej oceny prawnej zarzutów odwołania w rozpoznawanym zakresie
Izba nie czuje się związana wnioskami wynikającymi z tych opinii.
W dalszej kolejności Izba nie podzieliła zarzutu odwołania w zakresie popełniania
przez Wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Według zapatrywania Izby oczywista pomyłka pisarska czy rachunkowa popełniona w
formularzu ofertowym, następnie skorygowana przez Zamawiającego, nie oznacza działania
wykonawcy sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami, w warunkach zagrożenia lub
naruszenia interesu przedsiębiorcy lub klienta.
Również w tym przypadku Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił dopuszczenia
się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie stwierdziła również, że oferta Przystępującego była nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Jak wyżej wskazano Przystępujący zarówno w pierwotnym tekście
formularza ofertowego, jak i po jego poprawieniu wskazał na stawkę podstawową, która
istnieje na gruncie ustawy o VAT, zatem wniosek Odwołującego o uznanie oferty za
nieważną nie jest trafny.
Przechodząc do rozpoznania kolejnego zarzutu dotyczącego prezentacji zadania
próbnego w sposób sprzeczny z SIWZ, po dokładnej analizie zebranego w sprawie materiału
dowodowego, Izba doszła do przekonania, że nie zachodzi wskazywana przez
Odwołującego kolizja.
Należy zauważyć, że pismem z dnia 6 września 2013r.Zamawiający dokonał zmian w
rozdziale X SIWZ o czym poinformował wykonawców.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem X ust.1 zadanie próbne każdy z wykonawców
zobowiązany był do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami SIWZ, którego wynik
stanowić będzie element oferty.
Poza tym Izba stwierdziła, że stosownie do ust.2 rozdziału X SIWZ zadanie próbne
polegało na zbudowaniu i modyfikacji Aplikacji SIA, na podstawie kodów i dokumentacji
załączonej do SIWZ w zakresie umożliwiającym przedstawienie wyniku, o którym mowa w
pkt.3.
Nadto Zamawiający zastrzegł w ust.3 rozdziału X SIWZ, że oferta powinna zawierać
wynik zadania próbnego w postaci zrzutu z ekranu przedstawiającego formatki:
1)
„Wyszukiwanie dokumentu” (ścieżka: IRZ> Dokumenty>Przegląd) oraz
2)
„Informacja o Wersji Aplikacji” (ścieżka: System>lnformacje).
Każda z formatek ma zawierać dodatkowo pole z data wygenerowania formatki,
powstałe w wyniku modyfikacji kodów źródłowych. Numer wersji aplikacji SIA ma być
identyczny jak w przekazanych wraz z SIWZ kodach źródłowych.
Dodatkowo w ust.4 rozdziału X SIWZ Zamawiający wskazał wykonawcom, że wynik
zadania
próbnego
zostanie
zaprezentowany
w
trakcie
sesji
oceny
zadania
próbnego(prezentacja) w siedzibie Zamawiającego oraz w postaci zrzutów z ekranu
załączonych do oferty. Zrzuty mają odzwierciedlać zakres prezentacji(być tożsame).
W ust.5 rozdziału X SIWZ Odwołujący zastrzegł, że na zrzucie, którym mowa
powyżej, prezentowane formatki nie mogą nachodzić na siebie. Obie formatki muszą być w
całości widoczne.
Jednocześnie w ust.6 rozdziału X SIWZ Zamawiający zastrzegł, że ocena wyniku
zadania próbnego, o którym mowa w pkt. 3 będzie pozytywna, jeżeli formatka „Informacja o
Wersji Aplikacji” będzie zawierała pola „Wersja Klienta” i „Wersja Serwera”, zgodnie z
przekazanymi wraz z SIWZ kodami źródłowymi Aplikacji SIA, przy czym każda z formatek
ma zawierać pole z datą wygenerowania formatki (Zamawiający uzna za prawidłową datę w
przedziale od dnia otrzymania niniejszej SIWZ do momentu upłynięcia terminu złożenia
ofert)….
Z powyższych postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, że poprawny termin
wygenerowania formatki mieści się przedziale czasowym pomiędzy dniem otrzymania SIWZ
a momentem upłynięcia terminu złożenia ofert.
W ocenie Izby data wygenerowania formatki – 1 października 2013r.znajdująca się na
zrzucie odpowiada powyższemu wymogowi SIWZ.
Nie zmieniają tego faktu udzielone odpowiedzi Zamawiającego z dnia 21 sierpnia
2013r. na pytania wykonawców, czyli przed datą dokonania modyfikacji SIWZ w piśmie z
dnia 6 września 2013r.
Powyższe odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 1 i 2 wykonawców w żaden
sposób nie zmieniają powołanych wyżej postanowień SIWZ i dotyczą jedynie zagadnień w
nich wskazanych.
W szczególności odpowiedź Zamawiającego na pytanie 1 odnosi się jedynie do
zdefiniowania pojęcia uruchomienia formatki nie przesądzając kwestii daty wygenerowania
formatki ściśle opisanej w rozdziale X ust. 6, zaś w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający
udzielił jedynie odpowiedzi, że formatka poza zakresem dodatkowego pola ma być zgodna z
dokumentacją SIA przekazaną przez Zamawiającego.
Z powyższego zestawienia powołanych wyżej postanowień SIWZ i cyt. wyżej pytań
oraz odpowiedzi wynika jednoznacznie, że wymogi SIWZ w spornym zakresie zostały przez
Przystępującego spełnione.
Izba nie podzieliła również gołosłownego zarzutu Odwołującego, że data
wygenerowania formatki powinna odpowiadać dacie systemowej.
W kontekście powyższego wymaga podkreślenia wyjaśnienie Odwołującego, że
przygotowując środowisko testowe (laboratoryjne) Odwołujący symulował datę systemową
na dzień prezentacji, a zatem z tego wynika – w ocenie Izby, że data ta była manipulowana i
również nie była datą z dnia prezentacji.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania dotyczącego prezentacji zadania
próbnego w sposób sprzeczny z SIWZ w zakresie zdalnego pulpitu Izba uznała również i ten
zarzut za bezzasadny.
Izba ustaliła w tym zakresie, że stosownie do postanowień rozdziału X ust.12 SIWZ
prezentacja wyniku zadania próbnego miała odbyć się na sprzęcie wykonawcy, poprzez
zdalne połączenie się wykonawcy z przygotowaną wcześniej Aplikacją SIA(zbudowaną i
zmodyfikowaną zgodnie z pkt. 2)…..
W powyższym zakresie SIWZ w odpowiedzi na pytanie 4 w piśmie z dnia 21 sierpnia
2013r. dotyczącego zdefiniowania pojęcia „zdalnego połączenia się” Zamawiający wyjaśnił,że stacja użyta do prezentacji nie będzie posiadała fizycznego połączenia z infrastrukturą, na
której znajduje się Aplikacja SIA wykorzystana do prezentacji.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 5 nie
dopuścił, jako zdalne połączenie w znaczeniu użytym w pkt.12 rozdziału X SIWZ rozwiązania
opartego na pulpicie zdalnym Windows z jednego komputera do drugiego połączonych
dwoma kablami sieciowymi poprzez pojedynczy przełącznik(ang.switch).
Z powyższej udzielonej odpowiedzi nie wynika jednak – według Izby, że Zamawiający
przewidział
ograniczenie
połączenia
pulpitem
zdalnym
za
pomocą
sieci
bezprzewodowej(wifi), a z akt sprawy wynika, że takie zestawienie sprzętowo –
połączeniowe zostało przez Przystępującego dokonane w czasie prezentacji.
Uznając, zatem, że treść oferty Przystępującego spełniała wszelkie wymagania
rozdziału X SIWZ Izba przyjęła, że brak było przesłanek do odrzucenia tej oferty na zasadzie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przedstawionych opinii z dnia 7 i 8 listopada 2013r. Izba
potraktowała te dokumenty, jako prywatne i przedstawiające poglądy autorów je
sporządzających, w żaden sposób jednak niewiążących Izby przy rozstrzygnięciu tej sprawy,
a szczególnie w zakresie określenia znaczenia treści SIWZ oraz treści oświadczenia woli
Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
………………….........
………………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa na rzecz Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………..
………………...
…………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 2517/13
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33 02-
822 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie dialogu konkurencyjnego na Utrzymanie i Rozwój Aplikacji SIA, PA, PZ SIP, FOTO
SIP na lata 2013 - 2015 (znak sprawy: DZP - 2618-1/2011), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 14 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (nr publikacji: 2011/S 240-389491).
Zamawiający na otwarciu ofert ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości: 224 903 638,45 zł brutto.
Ceny złożonych ofert przedstawiają się następująco:
1.
Asseco Poland S.A. - 86 302 800,00 zł brutto,
2.
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. - 101 905 097,60 zł brutto,
3.
Comarch S.A. - 139 765 278,84 zł brutto.
Żadna z ofert w przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona.
Zamawiający w dniu 17 października 2013 r. (pismem datowanym na 16
października) przekazał Odwołującemu: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej w uzasadnieniu KIO 2517/13 „Odwołującym”, informację
o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty ASSECO.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania
Odwołujący w dniu 28 października 2013 r., wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
wobec czynności, których Zamawiający dokonał w postępowaniu, a także, których podjęcia
zaniechał, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty ASSECO, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wnosił odwołanie od:
1)
czynności Zamawiającego polegającej na zmianie zastosowanej przez
ASSECO stawki podatku VAT z 22% na 23% i przeliczeniu ceny ofertowej ASSECO, a tym
samym dokonanie istotnej zmiany oferty po upływie terminu jej złożenia, co stanowi
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, art. 87 ust. 1a ustawy Pzp;
2)
czynności Zamawiającego polegającej na niedopuszczalnym poprawieniu
zastosowanej przez ASSECO stawki podatku VAT, jako omyłki pisarskiej i omyłki
rachunkowej, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1a ustawy Pzp
oraz art. 87 ust. 2 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 68 k.c., poprzez art. 14 ustawy Pzp;
3)
zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności polegającej na
odrzuceniu oferty ASSECO, pomimo że:
a) w ofercie ASSECO zastosowano 22% stawkę podatku VAT, pomimo, że zgodnie
z aktualnym brzmieniem ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j.
Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o VAT” obowiązująca na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stawka podatku VAT dla usług tożsamych z
przedmiotem zamówienia wynosi (i w dniu upływu terminu składania ofert wynosiła) 23%, co
w konsekwencji oznacza, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że oferta ta zawiera błędy w
obliczeniu ceny oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
b) ASSECO w sposób nieprawidłowy i niezgodny z wymogami opisanymi w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) wykonało prezentację zadania
próbnego, co w konsekwencji oznacza, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, co
stanowi naruszenie art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 3), pkt 6) i pkt 8) ustawy Pzp;
4) czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, że wartość zamieszczoną w
ofercie ASSECO należy uznać za cenę w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a w
konsekwencji - niesłuszne dokonanie oceny tej oferty według kryterium ceny (waga 90%) i
wybranie oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 2
pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (t.j. Dz.
U.2013 r. Poz. 385), zwanej dalej „ustawą o cenach”, w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT w
zw. z art. 146a pkt 1) ustawy o VAT;
5) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty ASSECO jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, co
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
6) zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo, że jest to oferta najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w
Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Z powyższych względów Odwołujący wnosił o:
I.
uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w
Postępowaniu przez ASSECO,
2)
unieważnienia czynności zmiany w ofercie ASSECO zastosowanej przez tego
Wykonawcę stawki podatku VAT z 22% na 23% i w efekcie przeliczenia ceny ofertowej
ASSECO,
3)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4)
uznania, że oferta ASSECO nie zawiera ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, a tym samym nie można dokonać jej oceny według kryteriów przewidzianych treścią
SIWZ, w tym m.in. kryterium ceny (waga 90%),
5)
odrzucenia oferty ASSECO, jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która
zawiera błędy w obliczeniu ceny, oraz która jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów,
6)
odrzucenia oferty ASSECO, jako oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ,
7)
dokonania wyboru oferty HP, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
II.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W pierwszej kolejności w swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
niedopuszczalną zmianę w ofercie ASSECO nieprawidłowej stawki podatku vat (z 22% na
23%).
Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XII SIWZ Zamawiający określił, że:
„1. Wykonawca zobowiązany jest do podania cen jednostkowych netto, łącznej ceny
netto, należnego podatku od towarów i usług VAT oraz łącznej ceny brutto (zgodnie z
wymaganiami określonymi w Załączniku Nr 1 do SIWZ).
2.
Ceny określone w formularzu ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty
związane z zakresem i sposobem wykonania przedmiotu zamówienia. Podane ceny nie
podlegają zmianom przez okres obowiązywania umowy (z uwzględnieniem okoliczności, o
której mowa w Rozdziale XVI pkt 4 niniejszej SIWZ)”.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający przygotował załącznik nr 1 do SIWZ
(Formularz Ofertowy), z którego Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli
skorzystać przygotowując ofertę. Załącznik zawierał m.in. tabelę - wykaz cen, który należało
wypełnić podając odpowiednie informacje, takie jak np. stawka podatku VAT, według której
obliczona została cena brutto oferty.
Odwołujący zauważył także, że oferty składane w okresie obowiązywania stawki VAT
23% (a więc w dniu upływu terminu składania ofert w postępowaniu), winny być obliczone z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku od towarów i usług, co wynika m.in. z treści art. 2
pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że ilekroć w ustawie PZP jest mowa o: „cenie - należy przez
to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.
U. 2013 r., poz. 385)”, a zgodnie zaś z przepisami ustawy o cenach (art. 3 ust. 1 pkt 1) cena
to: „wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”.
Powyższe –zdaniem Odwołującego - oznacza, że cena w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest wartością, która zawsze uwzględnia (zawiera w sobie) podatek
VAT i jest to zawsze cena brutto.
Według Odwołującego dla porównania i oceny ofert Zamawiający powinien
przyjmować cenę uwzględniającą podatek od towarów i usług, a wykonawcy w systemie
zamówień publicznych nie mają zatem innej możliwości, jak uwzględniać w ofertach stawki
podatkowe wyłącznie według wysokości obowiązującej w dniu składania oferty.
Odwołujący podniósł, że ASSECO w 14 pozycjach wymagających określenia stawki
podatku VAT wskazało „Podatek VAT - 22%”, a nadto, że wszystkie ceny brutto podane w
ofercie ASSECO obliczono przy zastosowaniu 22% stawki podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego dokonując oceny ww. oferty Zamawiający, dokonał zmiany
wskazanej w ofercie ASSECO stawki podatku VAT, zmieniając ją z 22% na 23% i
jednocześnie
dokonał
przeliczenia
zaoferowanych
przez
ASSECO
cen
brutto
(jednostkowych oraz ceny łącznej oferty), podwyższając je - co należy uznać za
niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Dalej wywodził, że zmiana stawki VAT stanowi ingerencję w treść elementów oferty,
które następnie były oceniane w ramach kryteriów oceny ofert, co należy uznać za istotną
zmianę oferty (a nie poprawę oczywistej omyłki), a tym samym za całkowicie
niedopuszczalną i sprzeczną z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost wskazuje, że:
„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawca negocjacji
dotyczących treści oferty oraz, z zastrzeżeniem ust, 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści”.
Przy tym Odwołujący stanął na stanowisku czynności Zamawiającego polegające naświadomym podaniu przez ASSECO stawki VAT 22% Zamawiający samodzielnie
zmodyfikował, dopuszczając się „dokonania jakiejkolwiek zmiany w jej treści”, co stanowi
Powyższe korygowanie oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
które jest niedopuszczalne i wprost zakazane przepisem art. 87 ust. 1 zdanie ostatnie ustawy
Pzp.
Ponadto wskazał, że Zamawiający poprawiając stawkę podatku VAT we wszystkich
punktach formularza ofertowego ASSECO przyjął ofertę z zastrzeżeniem jej zmiany, co
oznacza, że oferta ASSECO po poprawieniu stawki podatku VAT stanowi nową ofertę w
rozumieniu art. 68 k.c.
Przedstawiając powyższą argumentację przyznał, że ustawodawca w art. 87 ust. 2
pkt 1) - 3) ustawy Pzp dopuścił możliwość poprawienia w treści oferty:
1.
oczywistych omyłek pisarskich,
2.
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
3.
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jednak wskazane
przypadki należy traktować bardzo rygorystycznie, bowiem w przypadku poprawienia treści
oferty niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej ww. wymienione
okoliczności.
Przywołał okoliczność dokonania przez Zamawiającego zmiany stawki VAT
wskazanej w ofercie ASSECO (a tym samym ceny oferty) i bezzasadnego powołania się na
art. 87 ust. 2 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, które w przedmiotowej sprawie – w opinii
Odwołującego - nie znajdują zastosowania z uwagi na następujące okoliczności.
Po pierwsze zaznaczył, że zgodnie z art. 87 ust. 1a ustawy Pzp w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert Zamawiający
może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia
informacji dodatkowych, z tym, że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w
treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ. Na podstawie ww. przepisu
dopuszczalne są tylko nieistotne zmiany ofert, a zmiana ceny oferty – zdaniem
Odwołującego - do takich nie należy.
Po drugie wskazał, że w piśmie z dnia 16 października 2013 r. informującym
ASSECO m.in. o zmianie ceny oferty tego Wykonawcy Zamawiający powołał się na ww. art.
87 ust. 2 pkt 1) i pkt 2) wskazując, że: „Informuje, że dokonała [przypis: Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa] zmiany stawki podatku VAT podanej w Państwa
[przypis: ASSECO] ofercie na stawkę podatku VAT obowiązującą w dniu składania ofert, tj.
zmianę VAT z 22% na 23% poprzez poprawienie omyłki pisarskiej w trybie art. 87 ust. 2 pkt
1) ustawy (...) oraz w ślad za zmianą stawki VAT poprawienie wartości podatku VAT oraz
wartości brutto, jako oczywistych omyłek rachunkowych, we wszystkich pozycjach Państwa
formularza ofertowego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy (....)”.
Według Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana była nieuzasadniona
i niedopuszczalna i nie można jej również traktować, jako poprawy jakiejkolwiek omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp.
Dalej argumentował, że błędne podanie stawki VAT nie jest omyłką pisarską, ani (tym
bardziej) nie ma znamion oczywistości, wobec czego wyłączona zostaje podstawa
dokonania poprawy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Przekonywał, ze oczywista omyłka pisarska to błąd polegający na nieodpowiednim
użyciu lub pominięciu wyrazu, nieprzestrzeganiu zasad gramatycznych, lub opuszczeniu
wyrazów lub liter, w sytuacji, gdy okoliczność taka wynika z brzmienia zdania. W ofercie
ASSECO nie wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Doszło do błędnego określenia stanu
faktycznego. Działania ASSECO nie miały charakteru omyłki, a stanowiły dyskrecjonalną
decyzję tego Wykonawcy. Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
1) Pzp.
Nadto wyraził przekonanie, że błędne podanie stawki VAT nie jest również omyłką
rachunkową, ani (tym bardziej) nie ma znamion oczywistości, wobec czego wyłączona
zostaje podstawa dokonania poprawy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Wyjaśnił przy tym, że oczywista omyłka rachunkowa to błąd na liczbach wskutek źle
przeprowadzonych działań arytmetycznych (np. dodawanie, mnożenie, zaokrąglanie), a w
ofercie ASSECO nie wystąpiła oczywista omyłka rachunkowa, a wystąpił błąd co do faktu.
Ostatecznie stwierdził, że oferta ASSECO nie zawiera więc oczywistej omyłki (ani
pisarskiej, ani rachunkowej), lecz zawiera błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem jej
odrzucenia.
Drugi zarzut dotyczył podania nieprawidłowej stawki podatku VAT (22%), jako czynu
nieuczciwej konkurencji, błędu w obliczeniu ceny i nieważności oferty ASSECO na podstawie
odrębnych przepisów.
W kontekście podania przez ASSECO dla wszystkich pozycji cenowych w formularzu
ofertowym stawki podatku VAT 22%, Odwołujący powyższą sytuację określił, jako
równoznaczna ze złożeniem przez ASSECO oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.- zwanej dalej „ustawą o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”).
Jednocześnie zarzucił, że tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako
zawierająca błąd w obliczeniu ceny i nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że podanie błędnej
stawki podatku VAT narusza również treść art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 (w tym, w
szczególności art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
oznacza, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować
odrzuceniem oferty ASSECO także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego zastosowanie przez ASSECO 22% stawki podatku VAT
wypełnia przesłanki wskazane we wszystkich powyższych przepisach, a podanie
nieistniejącej na dzień składania ofert stawki podatku VAT było działaniem celowym,
służącym nieuprawnionej i niezgodnej z prawem poprawie pozycji ASSECO jako wykonawcy
w postępowaniu.
Twierdził, że równowartość 1% w cenie oferty ASSECO, to około 800.000,00 zł, co
przy postępowaniach o tak dużej skali i tak wysokiej wartości szacunkowej jak w
postępowaniu stanowi kwotę, która może zadecydować o uzyskaniu przez ww. wykonawcę
zamówienia. Tym bardziej, że waga kryterium ceny została ustalona na poziomie prawie
90%.
Zarzucił, że ASSECO świadomie stosując 22% stawkę podatku VAT złożyło ofertę
zawierającą określony przedział cenowy, zyskując tym samym nieuzasadnioną przewagę
cenową, a w przypadku, gdyby cena ww. wykonawcy nie okazała się najkorzystniejsza,
mógłby żądać skorygowania zaoferowanych wartości netto powołując się na brak możliwości
zmiany ceny (tzn. wartości brutto).
Podniósł, że okoliczność zaoferowania przez ASSECO najniższej ceny spowodowała,że zmiana stawki podatku VAT z 22% na 23%, a tym samym zmiana (podwyższenie) ceny
oferty jest dla ww. wykonawcy korzystna.
Nadto twierdził, że z uwagi na katalog otwarty czynów nieuczciwej konkurencji,
manipulowanie przez wykonawcę ceną oferty poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki
podatku VAT, również – zdaniem Odwołującego - wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Poza tym Odwołujący uważał, że zastosowanie przez ASSECO 22% stawki podatku
VAT jest niezgodne z prawem i dobrymi obyczajami (regułami uczciwej konkurencji i
rzetelnego współzawodnictwa), a także służy wyłącznie wprowadzeniu mechanizmu
pozwalającego ASSECO kształtować ostateczną cenę w zależności od rozwoju sytuacji i
przedstawionej interpretacji (korekta ceny netto w dół, bez zmiany wartości brutto oferty lub
korekta ceny brutto), a tym samym służy bezprawnemu uzyskaniu zamówienia publicznego
oraz utrudnieniu pozostałym wykonawcom, w tym Odwołującemu dostępu do uzyskania
zamówienia w postępowaniu.
Pomimo, że w ocenie Odwołującego działanie ASSECO polegające na wskazaniu
22% stawki podatku VAT było celowe i zamierzone, dla zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru po stronie przedsiębiorcy, który takiego
czynu się dopuszcza, co oznacza, że nawet hipotetyczne przyjęcie, że po stronie ASSECO
doszło do błędu oznacza, że złożenie oferty z niższą stawką podatku od towarów i usług, a
tym samym możliwość manipulacji ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego wskazana argumentacja potwierdza, że złożenie oferty
przez ASSECO stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15
ust. 1 (w tym w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji narusza art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, co winno skutkować odrzuceniem oferty
ASSECO w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, że z uwagi na niemożność
zmiany nieprawidłowej stawki VAT w ofercie ASSECO, uznać należy, że jest to błąd
nieusuwalny i niepodlegający zmianie.
Podniósł również, że bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty jest każdy inny błąd
w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa, która w przedmiotowej sprawie nie
zachodzi, a w szczególności takiej, która odnosi się do ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, tj. ceny w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach.
Za błąd taki – zdaniem Odwołującego - w szczególności uznać należy zastosowanie
niewłaściwych jednostek miary czy ilości oraz także przyjęcie przez wykonawcę niewłaściwej
stawki podatku VAT, co stanowi błąd w ustaleniu stanu faktycznego.
W ocenie Odwołującego oferta ASSECO bezsprzecznie nie zawiera omyłki
rachunkowej, tylko błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Odnośnie nieważności oferty ASSECO na podstawie odrębnych przepisów,
Odwołujący wskazał, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy o VAT, a tym samym
ustawy o cenach.
Podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1) ustawy o VAT
obowiązująca aktualnie (dla usług tożsamych z przedmiotem zamówienia w postępowaniu)
stawka podatku od towarów i usług wynosi obecnie 23% i zaoferowana cena powinna
zawierać aktualnie obowiązujący podatek od towarów i usług - podatek w ustawowej
wysokości, tj. wysokości 23%.
Zastosowanie przez ASSECO nieistniejącej stawki VAT, w zestawieniu z definicją
legalną pojęcia „cena”, jaką posługuje się Prawo zamówień publicznych, a także
okolicznością, że zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp odpłatność (a więc właśnie cena) jest
essentialia negotii umowy o zamówienie publiczne, oznacza – według zapatrywania
Odwołującego, że ASSECO przedstawiło Zamawiającemu ofertę niezawierającą istotnego
postanowienia umowy, jakim jest cena, a tym samym nie można jej uznać za ofertę w
rozumieniu k.c.- jest ona nieważna i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8) ustawy Pzp.
Trzeci zarzut merytoryczny związany był nieprawidłową prezentacją zadania
próbnego, co świadczyło – według Odwołującego - o niezgodności treści oferty ASSECO z
treścią SIWZ.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 SIWZ: „Każdy z Wykonawców
zobowiązany jest do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami SIWZ, którego
wynik stanowić będzie element oferty”, co wskazuje, że wynik zadania próbnego stanowił
nieuzupełniany i oceniany element oferty.
Ponadto zauważył, że zgodnie z Rozdziałem X pkt 2 i pkt 3 SIWZ wykonanie zadania
próbnego polegało na zbudowaniu i modyfikacji Aplikacji SIA, na podstawie kodów
źródłowych i dokumentacji załączonej do SIWZ, w zakresie umożliwiającym przedstawienie
wyniku. Wynikiem zadania próbnego miało być zaprezentowanie formatki:
1)
„Wyszukiwanie dokumentu” (ścieżka: IRZ> Dokumenty>Przegląd) oraz
2)
„Informacja o Wersji Aplikacji” (ścieżka: System>lnformacje).
Wskazał przy tym, że Zamawiający wymagał, aby każda z formatek miała zawierać
dodatkowo pole z datą wygenerowania formatki, powstałe w wyniku modyfikacji kodówźródłowych.
Poza tym zaznaczył, że numer wersji Aplikacji SIA miał być identyczny jak w
przekazanych wraz z SIWZ kodach źródłowych.
Zdaniem Odwołującego z powyższych wymogów wynika, że zadanie próbne powinno
być udokumentowane zrzutami ekranowymi załączonymi do oferty, a następnie
potwierdzone bezpośrednio po otwarciu ofert poprzez przeprowadzenie w siedzibie
Zamawiającego prezentacji.
Wyjaśnił, że fakt obowiązkowego przeprowadzenia ww. prezentacji na infrastrukturze
Wykonawcy, nad którą Zamawiający nie miał w trakcie zdarzenia żadnej kontroli -
wykazywał, czy wykonawca jest w stanie uruchomić aplikację z kodów źródłowych
(działającą Aplikację SIA). Wcześniejsze przedstawienie wraz z ofertą wyniku zadania
próbnego stanowiło działanie prewencyjne, gwarantujące, że żaden z wykonawców, w
trakcie prezentacji prowadzonej przez innego uczestnika postępowania nie zmodyfikuje
przygotowanego przez siebie zadania próbnego.
W ocenie Odwołującego za najbardziej złożony element zadania próbnego uznać
należy dodanie do przekazanego kodu źródłowego modyfikacji polegającej na uzupełnieniu
formatek o datę wygenerowania formatek.
Powołał się na okoliczność wpłynięcia do Zamawiającego pytań od wykonawców
dotyczących treści SIWZ i zagadnienia wykonania zadania próbnego, w tym m.in. pytanie
następującej treści: ,,(...)Prosimy o zdefiniowanie pojęcia „wygenerowanie formatki”, na które
Zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2013 r. odpowiedział (nadając powyższemu pytaniu
numer 1), że: „Wygenerowanie formatki jest rozumiane jako uruchomienie formatki w
Aplikacji SIA zbudowanej z kodów źródłowych”.
Według Odwołującego jasna i precyzyjna odpowiedź Zamawiającego w ww. zakresie
nie pozostawia żadnego pola do interpretacji pojęcia „wygenerowania formatki”.
Podniósł, że Zamawiający wprost wskazał, że chodzi o „uruchomienie formatki” i
pojęcia te należy traktować równoznacznie.
W konsekwencji – zdaniem Odwołującego, data, o której mowa powinna być datą
systemową tzn. datą uruchomienia danej formatki w Aplikacji SIA - 3 października 2013 r.
Z uwagi na powyższe wskazał, aby wykonawcy mogli poprawnie wykonać i
zaprezentować wynik zadania próbnego (podczas prezentacji), zrzuty ekranowe załączane
do oferty powinny również prezentować datę 3 października 2013r.
Odwołujący przyznał, że Zamawiający w Rozdziale X pkt 6 SIWZ wskazał, że uzna za
prawidłową datę w przedziale od dnia otrzymania przez Wykonawców zmiany treści SIWZ
wprowadzającej obowiązek przeprowadzenia zadania próbnego (tj. od dnia 5 lipca 2013 r.),
do dnia upływu terminu składania ofert, jednak należy pamiętać, że poszczególnych
postanowień SIWZ nie można czytać w oderwaniu od całości dokumentu.
Podniósł, że żadna data inna niż 3 października 2013 r. nie spełniałaby jednocześnie
wszystkich trzech wymogów odnoszących się do tej daty wskazanych w SIWZ, tj.:
1.
daty ze zrzutów oraz z prezentacji muszą być tożsame (Rozdział X pkt 4
SIWZ),
2.
daty powinny być z przedziału od daty dokonania zmian w SIWZ do dnia
złożenia oferty (Rozdział X pkt 6 SIWZ),
3.
wyświetlona w trakcie prezentacji data powinna być datą rozumianą, jako data
uruchomienia formatki w Aplikacji SIA w momencie prezentacji (Rozdział X pkt 6 SIWZ w zw.
z odpowiedzią na pytanie nr 1 do SIWZ, przesłaną Wykonawcom dnia 21 sierpnia 2013 r.).
Podkreślił przy tym, że sposób realizacji zadania próbnego opisany w SIWZ
wskazywał, że data jest automatycznie wyznaczana w chwili uruchomienia formatki w
Aplikacji SIA, co oznacza, że jest ona zawsze zgodna z aktualną datą systemową.
Zdaniem Odwołujacego uruchomienie formatki w postępowaniu następowało w dniu
prezentacji, tak więc data na formatce (zarówno w wyniku zadania próbnego dołączonego do
oferty, jak i prezentowanego w siedzibie Zamawiającego) powinna być tożsama z datą
uruchomienia formatki, tj. z datą prezentacji wyniku zadania próbnego i powinna umożliwić
Zamawiającemu jednoznaczną ocenę jakości wykonania zadania w trakcie prezentacji, co
miało miejsce w dniu 3 października 2013 r.
Zarzucił, że ASSECO niezgodnie z powyższymi wymaganiami SIWZ, zaprezentowało
formatki z datą 1 października 2013 r., co oznacza, że zamiast daty systemowej
zaprezentowało przygotowaną wcześniej stałą datę (niezależną od daty uruchomienia
formatki).
Zarzucił również, że w piśmie z dnia 11 października 2013 r. ASSECO wskazało, że
data systemowa stacji roboczej nie ma żadnego związku z kryterium poprawności wykonania
zadania próbnego, z czym Odwołujący nie może się zgodzić, bowiem Zamawiający wymagał
wpisania daty bieżącej, tj. daty z chwili wyświetlenia formatki na prezentacji.
Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający w toku prezentacji ASSECO dwukrotnie
poprosił o podanie daty formatki oraz zwrócił się do ASSECO z prośbą o pokazanie daty
systemowej.
Powyższe okoliczności – zdaniem Odwołującego - potwierdzają, że wbrew
twierdzeniom ASSECO za datę uruchomienia formatki należy rozumieć datę bieżącą z daty
momentu wyświetlenia formatki w trakcie prezentacji, tj. datę 3 października 2013 r. w
przedmiotowym postępowaniu.
Zaznaczył przy tym, że przeciwne ujęcie zagadnienia zadania próbnego byłoby
sprzeczne z wymogiem Zamawiającego odnośnie zakresu zadania.
Według Odwołującego Zamawiający nie przypadkowo oczekiwał, żeby w zadaniu
była prezentowana data systemowa, bo tylko taki sposób realizacji zadania potwierdzał, że
Aplikacja SIA faktycznie została uruchomiona i zmodyfikowana.
Poza tym zwrócił uwagę, że wprowadzenie stałej daty oznacza, że zamiast
działającej Aplikacji SIA wykonawca mógł uruchomić dowolny prototyp, w tym przygotowaną
wcześniej prezentację.
Niezależnie od powyższego, podkreślił, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, a następnie prezentowali Zamawiającemu wynik zadania
próbnego wykonali ten element zadania zgodnie z zapisami SIWZ i zgodnie ze wskazaniem
zamieszczonym w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 1 z pisma z dnia 21 sierpnia
2013 r. przekazanego przez Zamawiającego wykonawcom.
Przedstawiona argumentacja – w opinii Odwołującego - dowodzi, że ASSECO przy
wykonywaniu zadania próbnego nie dołożyło należytej staranności i nie uwzględniło
okoliczności doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „wygenerowania formatki”, a tym
samym oferta ASSECO nie odpowiada treści SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp.
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem X pkt 12 SIWZ
Zamawiający oczekiwał, że prezentacja wyniku zadania próbnego odbędzie się na sprzęcie
Wykonawcy, poprzez zdalne połączenie się Wykonawcy z przygotowaną przez niego
wcześniej Aplikacją SIA (zbudowaną i zmodyfikowaną zgodnie z pkt 2).
Odnośnie powyższego wymogu zauważył, że w toku postępowania do
Zamawiającego wpłynęły pytania do SIWZ, w tym m.in. pytanie nr 5 o treści: „Czy połączenie
się pulpitem zdalnym Windows z jednego komputera do drugiego połączonych dwoma
kablami sieciowymi poprzez pojedynczy przełącznik (ang. switch) jest uznawane za zdalne
połączenie w znaczeniu użytym w punkcie 12?”, na które Zamawiający pismem z dnia 21
sierpnia 2013 r. odpowiedział, że: „Nie”.
Z powyższego Odwołujący wnioskował, że istniało wskazanie Zamawiającego, co do
sposobu realizacji zadania, które miało odzwierciedlać rzeczywisty tryb pracy Aplikacji SIA,
polegający na użyciu części klienckiej Aplikacji do zdalnego połączenia z częścią serwerową
Aplikacji, wykluczając jednocześnie (w sposób niebudzący wątpliwości) użycie rozwiązań
typu „Zdalny Pulpit”, służących jedynie do zdalnej obsługi odległego komputera.
Dalej przestawił argumentację, że prezentacja z wykorzystaniem narzędzia typu
„Zdalny Pulpit” nie dość, że nie odpowiada rzeczywistemu sposobowi pracy Aplikacji SIA w
ARiMR, to dodatkowo wprost jest niezgodna z warunkami określającymi sposób prezentacji
opisany w SIWZ (Rozdział X pkt 14 SIWZ), gdzie wyraźnie wskazano, że: „Wykonawca
zobowiązany jest zgłosić się na sesję oceny zadania próbnego wraz ze sprzętem, na którym
przeprowadzi prezentacje wykonania zadania próbnego”.
Powyższe oznacza – według twierdzenia Odwołującego, że Aplikacja powinna być
uruchomiona na sprzęcie, z którym wykonawcy zgłosili się na sesję oceny zadania
próbnego. W przypadku prezentacji ASSECO sprzęt został użyty jedynie do wyświetlenia
efektu (jako ekran) działania Aplikacji na zupełnie innym komputerze - umieszczonym poza
siedzibą Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego prezentacja wyniku zadania próbnego nie odbyła się więc z
użyciem środowiska, w którym na stacji roboczej (komputerze) był zainstalowany tzw. klient
ZSZiK, a jedynie oprogramowanie pozwalające na połączenie zdalnym pulpitem do innej
stacji roboczej.
Powyższa sytuacja – zdaniem Odwołującego – dowodzi, że ASSECO nie
zaprezentowało wyniku zadania próbnego zgodnie z otrzymaną w toku postępowania
dokumentacją, tj. nie zastosowało się do założeń architektonicznych Aplikacji, lecz
zaprezentowało jedynie połączenie ze swoją wewnętrzną infrastrukturą/środowiskiem z
wykorzystaniem niedozwolonego przez Zamawiającego narzędzia, jakim jest „Zdalny Pulpit”.
Wyjaśnił przy tym, że z technicznego punktu widzenia narzędzie, jakim jest „Zdalny
Pulpit” służy do zdalnego przejmowania kontroli nad innym dowolnym komputerem
połączonym z siecią w dowolny technologicznie sposób (kablem sieciowym, Wi- Fi, GSM) i
wykonywania na tym komputerze poleceń w taki sposób, w jaki byłoby to możliwe
bezpośrednio z podłączonej do danego komputera klawiatury, monitora i myszki.
Odwołujący stwierdził, że argumenty podnoszone przez ASSECO m.in. w piśmie do
Zamawiającego z dnia 11 października 2013 r. i próba wywodzenia, że jedynie ten
wykonawca zaprezentował zadanie próbne w sposób prawidłowy jest tym bardziej
niezrozumiały, że pismem z dnia 1 października 2013 r. ASSECO zwróciło się do
Zamawiającego z prośbą o potwierdzenie sposobu konfiguracji środowiska do prezentacji:
„1.Potwierdzenie, że jedyna poprawna konfiguracja środowiska do prezentacji polega na
zainstalowaniu na stacji roboczej (komputerze) użytej do prezentacji części Aplikacji SIA w
postaci tzw. klienta ZSZiK. Stacja ta ma połączyć się „zdalnie” (czyli w wymaganiu
Zamawiającego bezprzewodowo, w rozdzieleniu galwanicznym) z zainstalowanym na
serwerze serwerową częścią Aplikacji SIA. Prezentacja wykonywana jest z wykorzystaniem
w/w klienta ZSZiK po jego połączeniu się z częścią serwerową pokazowego środowiska SIA.
2.Potwierdzenie, że niepoprawne jest przygotowanie do prezentacji środowiska, w
którym no stacji roboczej (komputerze) użytym do prezentacji nie jest zainstalowany tzw.
klient ZSZiK, a jedynie oprogramowanie pozwalające na połączenie zdalnym pulpitem do
innej stacji roboczej. W takim przypadku wymaganie „zdolności” nie ma absolutnie sensu,
ponieważ nie weryfikuje ono czy na stacji roboczej jest zainstalowany klient ZSZiK, który
łączy się z częścią aplikacji serwerową Aplikacji SIA a tylko weryfikuje trywialną
funkcjonalność „zdalnego pulpitu”, która w żaden sposób nie jest istotna z punktu widzenia
utrzymania aplikacji SIA.”.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że pozostali uczestnicy postępowania
jednoznacznie zrozumieli postanowienia SIWZ i dokonali prezentacji zgodnej z wymogami
Zamawiającego.
Niezrozumiałe dla Odwołującego były działania podjęte przez ASSECO po dniu
upływu terminu składania ofert, tj. pismo tego Wykonawcy z dnia 11 października 2013 r.
przekazane Zamawiającemu w treści, którego (bez wezwania do złożenia stosownych
wyjaśnień) ASSECO starało się przedstawić argumentację na poparcie prawidłowości
zastosowanego przez siebie rozwiązania.
Poza tym niezrozumiałym dla niego jest także, dlaczego ASSECO przywołało
odpowiedzi na pytania nr 4 i 5 z dnia 21 sierpnia 2013 r. i odpowiedź Zamawiającego z dnia
23 sierpnia 2013r., ponieważ wbrew twierdzeniom ASSECO, ww. wypowiedzi
Zamawiającego potwierdzają, że Zamawiający wymagał wykonania prezentacji na
komputerze, na którym zainstalowano element Aplikacji ZSZiK stanowiący część Aplikacji
SIA.
Odwołujący powołał się, że w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 21
sierpnia 2013 r. o treści: „Dotyczy pkt 12: Prosimy o zdefiniowanie pojęcia „(...) zdalne
połączenie się(...)”, Zamawiający wskazał, że: „Stacja użyta do prezentacji nie będzie
posiadała fizycznego połączenie z infrastrukturą, na której znajduje się Aplikacja SIA
wykorzystana do prezentacji”.
W ocenie Odwołującego powyższe dotyczy jedynie wykluczenia możliwości
fizycznego połączenia się z określoną infrastrukturą np. połączenia za pomocą kabli, co
potwierdzono w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5, a Zamawiający w żadnej z udzielonych w
toku postępowania odpowiedzi na pytania do SIWZ nie określił, czy komputer użyty do
prezentacji powinien, czy nie powinien posiadać zainstalowany element aplikacji SIA,
umożliwiający w sposób jedyny i poprawny zdalne połączenie się z aplikacją SIA, gdyż
wynika to wprost z charakterystyki (architektury) aplikacji SIA.
Wobec powyższego zaznaczył, że twierdzenia ASSECO, iż tylko rozwiązanie
ASSECO zgodne jest z postanowieniami SIWZ, w tym udzielonymi odpowiedziami na
pytania nr 4 i 5 z dnia 21 sierpnia 2013 r. nie znajdują potwierdzenia w odpowiedziach na
pytania do SIWZ obszernie przywoływanych przez ASSECO.
Odwołujący podniósł, iż postanowienia SIWZ oraz udzielone wyjaśnienia należy
czytać łącznie, a wobec tego narzędzie użyte przez ASSECO przy obowiązującej
architekturze systemu SIA, nie umożliwia połączenia się z Aplikacją SIA, tak więc sposób
prezentacji zadania próbnego przeprowadzonej przez ASSECO w dniu 3 października 2013
r. jest w przedmiotowym zakresie niezgodny z treścią SIWZ, tak więc oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty ASSECO
pomimo, iż wynik zadania próbnego został przeprowadzony niezgodnie z wymogami SIWZ
oraz wyjaśnieniami do SIWZ oraz wskazał, że wynik zadania próbnego stanowi treść oferty,
która nie podlega uzupełnieniu, a oferta wykonawcy, który nie wykonał zadania próbnego
(wykonał je nienależycie) powinna zostać odrzucona, co przyznał m.in. sam Zamawiający w
toku rozprawy przed KIO, która miała miejsce w postępowaniu, czego dowodzi treść
protokołu rozprawy z dnia 10 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2062/13 (strona 8),
w brzmieniu: „(...) skutkiem niepowodzenia wykonania zadania próbnego jest odrzucenie
oferty wykonawcy”.
Z uwagi na powyższe, oraz na okoliczność, że SIWZ oraz odpowiedzi na pytania do
niej należy czytać łącznie, oferta ASSECO – według Odwołującego - nie odpowiada treści
SIWZ w postępowaniu i tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
Czwarty zarzut odwołania dotyczył dokonania przez Zamawiającego oceny oferty
ASSECO w kryterium ceny, pomimo że wykonawca ten nie zawarł w swojej ofercie ceny w
rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W ramach tego zarzutu wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty ASSECO, która nie zawiera ceny w rozumieniu ustawy o cenach,
naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, ponieważ
zaniechał odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów i dokonał jej
wyboru z pominięciem ustanowionych przez siebie wcześniej kryteriów oceny ofert, to jest
między innymi ceny.
Piąty zarzut odwołania odnosił się do wyboru oferty ASSECO, jako najkorzystniejszej,
zaś szósty zarzut dotyczył zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
w warunkach, w których powinno nastąpić odrzucenie oferty ASSECO na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2), pkt 3), pkt 6) i pkt 8) ustawy Pzp.
W dniu 30 października 2013r.wykonawca Asseco Poland S.A. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a wykonawca
Comarch S.A. w dniu 31 października 2013r.po stronie Odwołującego w zakresie odwołania
o sygn. akt KIO 2517/13.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i pytań oraz odpowiedzi do SIWZ, oferty
Przystępującego Asseco, zgłoszeń do przystąpień do postępowania odwoławczego,
odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 listopada 2013r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień oraz pism, a także opinii Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3, art.82 ust.3, art.87 ust.1
pkt. 1 i 2, art. 87 ust.1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 6, 8 oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp ustawy Pzp.
Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny czy złożona przez Przystępującego Asseco oferta zawierała błąd w
obliczeniu ceny oraz czy treść oferty złożonej przez niego odpowiadała treści SIWZ, a także
czy wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym przetargu był uzasadniony pod
względem prawnym.
Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie
podzieliła stanowiska Odwołującego odnośnie istnienia błędu w obliczeniu ceny
skutkującego obowiązkiem odrzucenia oferty na zasadzie przepisu art.89 ust.1 pkt. 6 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że Przystępujący na stronie 4 swojego formularza ofertowego wpisał
stawkę 22% podatku VAT, z ceną netto 70 740 000,00 zł i ceną brutto 86 302 800,00 zł.
Nadto Izba stwierdziła, że piśmie z dnia 16 października 2013r.Zamawiający dokonał
poprawienia 22% stawki podatku VAT, na 23% stawkę podatku VAT, to jest stawkę
podstawową obowiązującą w dniu składania ofert informując Przystępującego o dokonaniu
poprawki pisarskiej – w trybie art.87 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp oraz ślad tej zmiany stawki VAT
poprawił wartość podatku VAT oraz wartości brutto oczywistych omyłek rachunkowych, we
wszystkich pozycjach formularza ofertowego, na podstawie art.87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
W wyniku tych poprawek cena brutto oferty Przystępującego uległa zmianie i
wyniosła 87 010 200,00 zł.
Pomimo wzrostu ceny ofertowej z powodu dokonanego przez Zamawiającego
zabiegu poprawienia ceny na podstawie powołanych wyżej przepisów, Przystępujący wżaden sposób nie podważał powyższej czynności Zamawiającego, godząc się na
podwyższenie ceny.
Poza tym Izba ustaliła, że zgodnie z ust.1 rozdziału XII SIWZ – Opis sposobu
obliczenia ceny wykonawca zobowiązany jest do podania cen jednostkowych netto,
należnego podatku od towarów i usług VAT oraz łącznej ceny brutto(zgodnie z wymaganiami
określonymi w Załączniku nr 1 do SIWZ).
Jednocześnie Izba zauważyła, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia należnego
podatku VAT na gruncie SIWZ ani nie określił stawki żądanej, nie wskazując przy tym, że
chodzi o stawkę podstawową obowiązującą z chwili złożenia oferty czy też z daty
zakończenia świadczenia danej usługi cząstkowej.
W kontekście powyższych postanowień SIWZ należy uznać, że Przystępujący w
swoim formularzu ofertowym umieścił ceny jednostkowe, podał należny podatek VAT oraz
łączną cenę brutto, a zatem zastosował się do powyższej instrukcji SIWZ.
Wymaga również wskazania, że przepis art. 41 ust.1 ustawy o VAT stanowi,że stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120
ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
Jednocześnie w myśl przepisu art. 146a pkt. 1 ustawy o VAT w okresie od dnia 1
stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o
której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.
Przystępujący w swoim formularzu ofertowym podał cyt. wyżej stawkę podstawową
podatku w wysokości 22%.
Zdaniem Izby powyższe postanowienia SIWZ w żaden sposób nie przesądzają o
poprawności czy też błędnym obliczeniu ceny oferty przez Przystępującego.
Niemniej jednak, pomimo tej wyraźnej luki w treści SIWZ, Izba doszła do
przekonania, że wszyscy wykonawcy, w tym i sam Zamawiający pozostawali w przekonaniu,że właściwą stawkę jest ta 23 % obowiązującą w dacie złożenia oferty.
Skoro tak, to wszyscy wykonawcy powinni złożyć ofertę z 23% stawką podatku VAT.
W ocenie Izby Zamawiający dokonując badania i oceny ofert dostrzegł oczywistą
omyłkę pisarską w postaci wpisania przez Przystępującego w formularzu ofertowym stawki
22%, zamiast 23% i skorzystał z przepisu art.87 ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp, z konsekwencją
konieczności uruchomienia dyspozycji art.87 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp i skorygowania
oczywistego błędu rachunkowego.
Podstawę prawną do takiego działania stanowi powołany wyżej przepis art.87 ust. 2
ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Swoje rozstrzygnięcie Izba oparła na uznaniu oświadczenia Przystępującego
złożonego na rozprawie, że Zamawiający prawidłowo poprawił omyłkę w formularzu
ofertowym, podkreślając, że nie było zamiarem Przystępującego złożenie oferty ze stawką
22%, lecz ze stawką 23%.
Jednocześnie Izba przyjęła wyjaśnienie Przystępującego za wiarygodne, że wpisanie
stawki 22% stanowiło przeoczenie, które wynikało z pośpiechu wykonawcy i wpisania w
arkusz Excel jednej liczby 22, która następnie nie została zweryfikowana we wszystkich
pozycjach formularza ofertowego.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że okoliczności sporządzania oferty były
inne niż te, które przedstawił Przystępujący.
Nadto Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, z której ten wywodził, że art.16
ust.2 pkt.11 wzoru umowy wraz z załącznikami (załącznik nr 2 SIWZ) determinuje
okoliczność potwierdzającą istnienie w formularzu ofertowym błędu w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby powyższe postanowienia umowne mogą mieć zastosowanie jedynie
po zawarciu umowy, natomiast nie mają one żadnego znaczenia dla zaoferowanej,
poprawionej zgodnie z prawem ceny.
Odnosząc się do przedłożonej opinii prawno podatkowej z dnia 7 i 15 listopada
2013r., to należy zaznaczyć, że ma ona charakter dokumentu prywatnego i w istocie stanowi
dokument, co do oceny prawnej.
Wobec odmiennej oceny prawnej zarzutów odwołania w rozpoznawanym zakresie
Izba nie czuje się związana wnioskami wynikającymi z tych opinii.
W dalszej kolejności Izba nie podzieliła zarzutu odwołania w zakresie popełniania
przez Wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Według zapatrywania Izby oczywista pomyłka pisarska czy rachunkowa popełniona w
formularzu ofertowym, następnie skorygowana przez Zamawiającego, nie oznacza działania
wykonawcy sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami, w warunkach zagrożenia lub
naruszenia interesu przedsiębiorcy lub klienta.
Również w tym przypadku Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił dopuszczenia
się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie stwierdziła również, że oferta Przystępującego była nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Jak wyżej wskazano Przystępujący zarówno w pierwotnym tekście
formularza ofertowego, jak i po jego poprawieniu wskazał na stawkę podstawową, która
istnieje na gruncie ustawy o VAT, zatem wniosek Odwołującego o uznanie oferty za
nieważną nie jest trafny.
Przechodząc do rozpoznania kolejnego zarzutu dotyczącego prezentacji zadania
próbnego w sposób sprzeczny z SIWZ, po dokładnej analizie zebranego w sprawie materiału
dowodowego, Izba doszła do przekonania, że nie zachodzi wskazywana przez
Odwołującego kolizja.
Należy zauważyć, że pismem z dnia 6 września 2013r.Zamawiający dokonał zmian w
rozdziale X SIWZ o czym poinformował wykonawców.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem X ust.1 zadanie próbne każdy z wykonawców
zobowiązany był do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami SIWZ, którego wynik
stanowić będzie element oferty.
Poza tym Izba stwierdziła, że stosownie do ust.2 rozdziału X SIWZ zadanie próbne
polegało na zbudowaniu i modyfikacji Aplikacji SIA, na podstawie kodów i dokumentacji
załączonej do SIWZ w zakresie umożliwiającym przedstawienie wyniku, o którym mowa w
pkt.3.
Nadto Zamawiający zastrzegł w ust.3 rozdziału X SIWZ, że oferta powinna zawierać
wynik zadania próbnego w postaci zrzutu z ekranu przedstawiającego formatki:
1)
„Wyszukiwanie dokumentu” (ścieżka: IRZ> Dokumenty>Przegląd) oraz
2)
„Informacja o Wersji Aplikacji” (ścieżka: System>lnformacje).
Każda z formatek ma zawierać dodatkowo pole z data wygenerowania formatki,
powstałe w wyniku modyfikacji kodów źródłowych. Numer wersji aplikacji SIA ma być
identyczny jak w przekazanych wraz z SIWZ kodach źródłowych.
Dodatkowo w ust.4 rozdziału X SIWZ Zamawiający wskazał wykonawcom, że wynik
zadania
próbnego
zostanie
zaprezentowany
w
trakcie
sesji
oceny
zadania
próbnego(prezentacja) w siedzibie Zamawiającego oraz w postaci zrzutów z ekranu
załączonych do oferty. Zrzuty mają odzwierciedlać zakres prezentacji(być tożsame).
W ust.5 rozdziału X SIWZ Odwołujący zastrzegł, że na zrzucie, którym mowa
powyżej, prezentowane formatki nie mogą nachodzić na siebie. Obie formatki muszą być w
całości widoczne.
Jednocześnie w ust.6 rozdziału X SIWZ Zamawiający zastrzegł, że ocena wyniku
zadania próbnego, o którym mowa w pkt. 3 będzie pozytywna, jeżeli formatka „Informacja o
Wersji Aplikacji” będzie zawierała pola „Wersja Klienta” i „Wersja Serwera”, zgodnie z
przekazanymi wraz z SIWZ kodami źródłowymi Aplikacji SIA, przy czym każda z formatek
ma zawierać pole z datą wygenerowania formatki (Zamawiający uzna za prawidłową datę w
przedziale od dnia otrzymania niniejszej SIWZ do momentu upłynięcia terminu złożenia
ofert)….
Z powyższych postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, że poprawny termin
wygenerowania formatki mieści się przedziale czasowym pomiędzy dniem otrzymania SIWZ
a momentem upłynięcia terminu złożenia ofert.
W ocenie Izby data wygenerowania formatki – 1 października 2013r.znajdująca się na
zrzucie odpowiada powyższemu wymogowi SIWZ.
Nie zmieniają tego faktu udzielone odpowiedzi Zamawiającego z dnia 21 sierpnia
2013r. na pytania wykonawców, czyli przed datą dokonania modyfikacji SIWZ w piśmie z
dnia 6 września 2013r.
Powyższe odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 1 i 2 wykonawców w żaden
sposób nie zmieniają powołanych wyżej postanowień SIWZ i dotyczą jedynie zagadnień w
nich wskazanych.
W szczególności odpowiedź Zamawiającego na pytanie 1 odnosi się jedynie do
zdefiniowania pojęcia uruchomienia formatki nie przesądzając kwestii daty wygenerowania
formatki ściśle opisanej w rozdziale X ust. 6, zaś w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający
udzielił jedynie odpowiedzi, że formatka poza zakresem dodatkowego pola ma być zgodna z
dokumentacją SIA przekazaną przez Zamawiającego.
Z powyższego zestawienia powołanych wyżej postanowień SIWZ i cyt. wyżej pytań
oraz odpowiedzi wynika jednoznacznie, że wymogi SIWZ w spornym zakresie zostały przez
Przystępującego spełnione.
Izba nie podzieliła również gołosłownego zarzutu Odwołującego, że data
wygenerowania formatki powinna odpowiadać dacie systemowej.
W kontekście powyższego wymaga podkreślenia wyjaśnienie Odwołującego, że
przygotowując środowisko testowe (laboratoryjne) Odwołujący symulował datę systemową
na dzień prezentacji, a zatem z tego wynika – w ocenie Izby, że data ta była manipulowana i
również nie była datą z dnia prezentacji.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania dotyczącego prezentacji zadania
próbnego w sposób sprzeczny z SIWZ w zakresie zdalnego pulpitu Izba uznała również i ten
zarzut za bezzasadny.
Izba ustaliła w tym zakresie, że stosownie do postanowień rozdziału X ust.12 SIWZ
prezentacja wyniku zadania próbnego miała odbyć się na sprzęcie wykonawcy, poprzez
zdalne połączenie się wykonawcy z przygotowaną wcześniej Aplikacją SIA(zbudowaną i
zmodyfikowaną zgodnie z pkt. 2)…..
W powyższym zakresie SIWZ w odpowiedzi na pytanie 4 w piśmie z dnia 21 sierpnia
2013r. dotyczącego zdefiniowania pojęcia „zdalnego połączenia się” Zamawiający wyjaśnił,że stacja użyta do prezentacji nie będzie posiadała fizycznego połączenia z infrastrukturą, na
której znajduje się Aplikacja SIA wykorzystana do prezentacji.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 5 nie
dopuścił, jako zdalne połączenie w znaczeniu użytym w pkt.12 rozdziału X SIWZ rozwiązania
opartego na pulpicie zdalnym Windows z jednego komputera do drugiego połączonych
dwoma kablami sieciowymi poprzez pojedynczy przełącznik(ang.switch).
Z powyższej udzielonej odpowiedzi nie wynika jednak – według Izby, że Zamawiający
przewidział
ograniczenie
połączenia
pulpitem
zdalnym
za
pomocą
sieci
bezprzewodowej(wifi), a z akt sprawy wynika, że takie zestawienie sprzętowo –
połączeniowe zostało przez Przystępującego dokonane w czasie prezentacji.
Uznając, zatem, że treść oferty Przystępującego spełniała wszelkie wymagania
rozdziału X SIWZ Izba przyjęła, że brak było przesłanek do odrzucenia tej oferty na zasadzie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przedstawionych opinii z dnia 7 i 8 listopada 2013r. Izba
potraktowała te dokumenty, jako prywatne i przedstawiające poglądy autorów je
sporządzających, w żaden sposób jednak niewiążących Izby przy rozstrzygnięciu tej sprawy,
a szczególnie w zakresie określenia znaczenia treści SIWZ oraz treści oświadczenia woli
Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
………………….........
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
