rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- dokumenty w języku obcym
- nieprawdziwe informacje
- rażąco niska cena
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2534/13
KIO 2534/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2013 r. przez
wykonawcę Iternity Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Drohiczyn w Drohiczynie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoRS Sp. z
o.o. w Warszawie i Śląska Sieć Metropolitalna Sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2013 r. przez
wykonawcę Iternity Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Drohiczyn w Drohiczynie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoRS Sp. z
o.o. w Warszawie i Śląska Sieć Metropolitalna Sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Drohiczyn w Drohiczynie unieważnienie
czynności wykluczenia Iternity Sp. z o.o. w Warszawie i odrzucenia jej oferty oraz
powtórzenie oceny ofert w postępowaniu na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie
„Budowa nadbużańskiej szerokopasmowej sieci dystrybucyjnej -realizacja I i II etapu” z
uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Drohiczyn w Drohiczynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Iternity Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Drohiczyn w Drohiczynie na rzecz Iternity Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………..
sygn. akt KIO 2534/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Drohiczyn w Drohiczynie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie „Budowa nadbużańskiej
szerokopasmowej sieci dystrybucyjnej - realizacja I i II etapu”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP w dniu 03.09.2013 r. pod poz.
356292.
W dniu 25.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wykluczeniu Iternity Sp. z o.o. w Warszawie
(zwana dalej „Iternity”) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W dniu 30.10.2013 r. Iternity wniosła do Prezesa KIO odwołanie względem ww.
czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny
ofert, unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz przywrócenie
odwołującego do postępowania, a także nakazanie dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
1.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu w zakresie uznania złożenia
oferty za czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji
wskazał, iż w jego ocenie Odwołujący i wykonawca ECM Group Polska Sp. z o.o.
mogli działać w porozumieniu, wywodząc swoją hipotezę z okoliczności, iż
Odwołujący posługiwał się potencjałem w postaci wiedzy i doświadczenia
udostępnionym przez ECM Group Polska Sp. z o.o. na , a podmiot ten nie złożył
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający powołuje się na dwie czynności dokonane rzekomo przez
Odwołującego, które miały by świadczyć o naruszeniu dwóch podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych i zasady konkurencyjności, a mianowicie powoływanie
się przez Odwołującego na potencjał wiedzy i doświadczenia innego wykonawcy w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niezłożeni przez
tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zwracamy uwagę, iż Odwołujący w toku postępowania skorzystał ze swojego prawa
wyrażonego w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, posłużył się w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu potencjałem technicznym w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Okoliczność ta w żadnej mierze nie może stanowić przesłanki do
uznania, że Odwołujący zawarł porozumienie z wykonawcą ECM Group Polska Sp. z
o.o. celem wyeliminowania pozostałych wykonawców. To ustawodawca w w/w
przepisie umożliwił wykonawcom korzystanie z potencjału podmiotów trzecich w celu
ubiegania się o zamówienie publiczne w zakresie potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ustawa Pzp nie zabrania również korzystania z usług
podwykonawców w celu realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku kiedy
zamawiający wyraźnie w SIWZ nie ograniczył takiej okoliczności. W związku z
powyższym złożenie oferty przez wykonawcę, który jednocześnie byłby
zadeklarowanym podwykonawcą innej firmy nie stanowi czynu sprzecznego z ustawą
czy dobrymi obyczajami. Fakt współpracy wykonawców, tj. korzystania z rabatów
cenowych czy też pozostawania we wzajemnych powiązaniach kapitałowych czy też
pozostawania w stosunku zależności nie zakazuje ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez niniejszych przedsiębiorców i tym samym nie przesadza o
istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy tymi podmiotami. Zaprezentowane
stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby (KIO/UZP 682/09) oraz
Sądu Okręgowego w Katowicach (Sygn. Akt XIX Ga 524/09).
Tym nie mniej Odwołujący pragnie podkreślić, iż w przedmiotowym postępowaniu nie
istnieją pomiędzy nim a wykonawcą Ecm Group Polska Sp. z o.o., żadne
porozumienia dotyczące ewentualnej współpracy przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Takie twierdzenie zamawiającego, zostało sformułowane wyłącznie w
oparciu o jego przypuszczenie, bez wskazania jakichkolwiek dowodów, zatem trudno
Odwołującemu odnieść się rzeczowo do takiej argumentacji.
Odwołujący nie miał wpływu na decyzję wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. w
zakresie udzielania wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Natomiast Zamawiający na podstawie swojej obiektywnej oceny uznał, że dwa obce i
w żadnej mierze niezwiązane ze sobą podmioty zawarły porozumienie, o którym
mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie przedstawił jednak na
poparcie tej tezy żadnego, choćby pośredniego dowodu.
W ślad za istniejącym orzecznictwem sądowym i KIO (m.in. wyrokiem KIO z dnia 12
maja 2011 r., sygn. akt: KIO 896/11) należy zwrócić uwagę na pogląd, że „wyrażona
w art. 6 kc zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z
tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia
okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy
przetargowej nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego
zarzutu – stosowne okoliczności muszą być dowiedzione w toku postępowania".
W innym wyroku, z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt: KIO 2766/10 Izba
stwierdziła, że „skoro Odwołujący podnosi, iż w niniejszym postępowaniu
dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr
50, poz. 331 ze zm.), to powinien powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na
konkretne dowody uzasadniające istnienie takiego porozumienia, tzw. zmowy
przetargowej. (...) zdaniem Izby, należy stwierdzić w okolicznościach sprawy, że
zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego, że
zawarto porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych
w odwołaniu. Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do
udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite
dowody", którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu (wskazane wyżej
wyroki KIO i Sądu Okręgowego w Warszawie).
Innym przykładem stanowiska Izby co do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji
może być wyrok z dnia 31 maja 2010 r., sygn. akt KIO 867/10, w którym Izba
poczyniła następujące ustalenia:
(...) Zamawiający na potwierdzenie zaistnienia zmowy przetargowej przedstawił
jedynie dowody pośrednie, wskazując na: powiązania rodzinne powyższych
wykonawców, podobieństwo ofert sporządzonych w postępowaniu (ten sam układ
pisma, odstępy, identyczność przekreśleń wzoru umowy, ten sam rodzaj kartek itp.),
ten sam numer faksu wskazany zamawiającemu w celu porozumiewania się z
wykonawcami. W ocenie Izby podnoszone informacje dotyczące powiązań
rodzinnych, gospodarczych, technicznych czy organizacyjnych, formy składanych
dokumentów czy linii telefonicznej nie są wystarczające dla stwierdzenia istnienia
zmowy przetargowej w przedmiotowym postępowaniu pomiędzy wykonawcami,
której celem jest wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku.
Oceniając zarzut zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami nie sposób również
uznać za prawidłowe stanowisko zamawiającego i przystępującego w kwestii
„partycypacji" ww. wykonawców w swoich ofertach. Bezspornym jest, że
ustawodawca umożliwił wykonawcom korzystanie z usług podwykonawców w celu
realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym złożenie oferty przez
wykonawcę, który jednocześnie jest zadeklarowanym podwykonawcą innej firmy nie
stanowi czynu sprzecznego z prawem. Fakt współpracy ww. wykonawców, tj.
korzystania z rabatów cenowych czy też pozostawania we wzajemnych
powiązaniach kapitałowych czy też pozostawania w stosunku zależności nie
zakazuje ubiegania się o udzielenie zamówienia przez niniejszych przedsiębiorców i
tym samym nie przesadza o istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy tymi
podmiotami.
Zaprezentowane stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby
(KIO/UZP 682/09) oraz Sądu Okręgowego w Katowicach (Sygn. Akt XIX Ga 524/09).
Konkludując, Izba zważyła, że zaprezentowane przez zamawiającego dowody nie
pozwalają na jednoznaczną ocenę wystąpienia zmowy przetargowej, choć nie można
wykluczyć, iż mogą one stanowić wyraz okoliczności, których ustalenie byłoby istotne
z punktu widzenia zarzutu zmowy przetargowej, to możliwości ich ustalenia
wykraczają poza dostępnie Izbie instrumenty postępowania dowodowego. Izba
skorzystała w pełni z dostępnych możliwości i środków w postępowaniu dowodowym.
Wyrażona w art. 6 k.c. zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która
twierdzi i z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie
zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu
zmowy przetargowej nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę
powyższego zarzutu – stosowne okoliczności muszą być dowiedzione w toku
postępowania. Wobec powyższego, Izba opierając się na dokonanych ustaleniach
uznała, że nie potwierdził się fakt zawarcia pomiędzy ww. przedsiębiorcami
porozumienia co treści ofert przetargowych. Zamawiający nie przedstawił w toku
postępowania dowodów potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia
pomiędzy wykonawcami.
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
jego ofertę uznając, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym
mowa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2.
W zakresie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem
Zamawiającego, że niedokładne tłumaczenie treści referencji, stanowi złożenie
informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Po pierwsze tłumaczenie referencji nie stanowi ani dokumentu ani oświadczenia, o
których mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich de dokumenty mogą być składane. Zamawiający dokonuje oceny ofert
na podstawie dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu, do których nie
jest zaliczane tłumaczenie.
Po drugie zwracamy uwagę, iż Odwołujący złożył dokument referencji
potwierdzających należyte wykonanie usługi wraz z tłumaczeniem udostępnione
przez podmiot trzeci, który udostępnił mu swój potencjał w postaci wiedzy i
doświadczenia tj. IDOM INGENIERIA Y CONSULTORIA S.A.. Zamawiający wyraził
swoje wątpliwości co do treści przedstawionych referencji w wezwaniu do wyjaśnień
skierowanym do Odwołującego, na co Odwołujący zwrócił się o pomoc do podmiotu,
który udostępnił mu zakwestionowane dokumenty IDOM INGENIERIA Y
CONSULTORIA S.A.. Zamawiający nie odniósł się w żadnej mierze do wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego, w których zostało złożone wyjaśnienie podmiotu
udostępniającego swój potencjał, natomiast uznał, ze Odwołujący w takim zakresie
przedłożył nieprawdziwe informację i powinien zostać wykluczony na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dla Zamawiającego pozostaje zatem bez znaczenia, że
„owe informacje", które jego zdaniem dają podstawę do wykluczenia Odwołującego,
nie pochodzą od Odwołującego, nie miał on wpływu na ich treść (dokument referencji
jest wystawiony przez podmiot niezwiązany z wykonawcą), natomiast kwestionuje de
facto prawidłowość nie informacji, które zostały stwierdzone w referencji, a
prawidłowość ich przetłumaczenia na język polski.
Tym nie mniej należy jeszcze raz podkreślić, iż Zamawiający ocenia oferty w oparciu
o przedstawione dokumenty, a nie ich tłumaczenia. Zamawiający mógłby
zakwestionować ewentualną informację wskazaną w wykazie usług w zakresie
doświadczenia w realizacji usługi IDOM INGENIERIA Y CONSULTORIA S.A., gdyby
powziął informację, że jej zakres faktycznie nie pokrywa się z informacją zawartą w
wykazie usług. Tego Zamawiający nie zakwestionował, nie udowodnił też że tak
właśnie jest, nie przedstawił własnego tłumaczenia referencji, z którego by wynikało,że treść referencji stoi w sprzeczności do usługi wskazanej w ofercie Odwołującego,
toteż zarzut dotyczący rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji nie znajduje
uzasadnienia.
W tym miejscu należy dodatkowo wskazać, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp czynność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu może mieć miejsce jedynie w
przypadku kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek:
•
celowego złożenia nieprawdziwych informacji,
•
oraz wpływu tychże informacji na wynik postępowania.
Oznacza to, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. artykułu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji, albowiem dla
zaistnienia zawartej w nim przesłanki wykluczenia niezbędne jest dodatkowo
udowodnienie, że po pierwsze Wykonawca ma pełną świadomość, że podawane
przez niego informacje są nieprawdziwe oraz że złożenie takich nieprawdziwych
informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.
W tym miejscu wskazać należy na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO),
która przykładowo:
1.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO
UZP/766/09), w którym Izba wskazała: „Zdaniem Izby, wskazany przepis artykułu 24
ust 2 pkt 2 ustawy Pzp [obecnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp], znajdowałby
zastosowanie jedynie w sytuacji umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego,
mającego wpływ na prawidłowość ustaleń poczynionych w trakcie postępowania
przetargowego. A zatem, nie stanowiłoby podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania nieświadome wprowadzenie w błąd";
2.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO
UZP/2770/10), w którym Izba wskazała „Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując
na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy bezspornie łącznie
wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe
informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania mającego na celu
podanie nieprawdziwych informacji."
3.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO
UZP/371/10), w którym Izba wskazała „Według Izby informacja nieprawdziwa to taka
informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i została podana w sposób
zamierzony w celu wywołania błędu, co do stanu faktycznego, u odbiorcy informacji.
Istota informacji nieprawdziwej jest celowe działanie podającego informację, musi on
sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż podawany przez niego i
działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby."
4.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2011 r. (sygn. akt:
KIO UZP/2252/11), w którym Izba wskazała: „Należy wskazać, że przepis art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach niekwalifikowanych wewnętrznym
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego
w błąd i wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego".
5.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r. (sygn. akt: KIO
UZP/2698/11), w którym Izba wskazała: „Nieprawdziwa informacją jest taka
informacja, która wynika z celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy.".
Pogląd ten jest ugruntowany róniweż w orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie
dla przykładu w wyroku z dnia 30 października 2008 r. (sygn. akt: X Ga 296/08) Sąd
Okręgowy we Wrocławiu dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp [obecnie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp] uznając konieczność wystąpienia zawinionego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji dla
wykluczenia wykonawcy na podstawie cytowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 PZP.
Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt: XXIII
Ga 416/11) wskazał, iż sankcję wynikającą z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można
zastosować jedynie w określonych przypadkach, tj. w razie podania nieprawdziwych
informacji mogących lub mających wpływ na wynik postępowania.
Przedmiotowa kwestia, właściwej interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp ma przy tym ma bardzo istotne znaczenie dla praktyki funkcjonowania systemu
zamówień publicznych. Wymaga bowiem wyraźnego rozgraniczenia przewidziana w
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp sankcja w postaci eliminacji z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców świadomie wprowadzających w
błąd zamawiającego poprzez przekazywanie nieprawdziwych informacji, których
złożenie może mieć wpływ lub ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania od
sytuacji wykonawców, którzy w sposób niezawiniony złożyli w ofercie nieprawdziwe
informacje.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej kwestii rzutuje również na wykładnię art. 26 ust. 3
ustawy, którego ratio legis sprowadza się do zapobiegania sytuacjom wykluczania z
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, jednakże na potwierdzenie spełniania tych warunków nie przedłożyli
oświadczeń lub dokumentów niezawierających błędów. Kwestia ta ma również
fundamentalne znaczenie dla realizacji celów systemu zamówień publicznych
wynikających m.in. z dyrektyw unijnych zapewniających niedyskryminacyjny dostęp
wykonawców do zamówień publicznych (por. teza 2 preambuły dyrektywy
2004/18/WE).
Nie można bowiem zapominać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy
2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm., zwana
dalej „dyrektywą klasyczną"), skoro to ten przepis dyrektywy klasycznej był
transponowany na grunt prawa polskiego treścią art. 24 ust. 2 pkt. 3 PZP. Zgodnie
zaś z treścią art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy klasycznej z udziału w postępowaniu
można wykluczyć takiego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy
dyrektywy.
W ocenie Odwołującego taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem w dokumentach
złożonych w ofercie nie przekazał żadnych informacji, które mogłyby nosić znamiona
nieprawdziwych i być podstawą do wykluczenia wykonawcy.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Szacunkowa wartość zamówienia, podana w poz. 2 Protokołu postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN), ustalona została na kwotę 784 754,79 zł.
Ustalona data składania i otwarcia ofert – 12.09.2013.
W postępowaniu złożono 7 ofert o następujących cenach (kwoty brutto):
1. 891 750 zł
2. 483 390 zł
3. 347 475 zł
4. 282 900 zł (oferta odwołującego)
5. 159 900 zł (oferta ECM Group Polska S.A.)
6. 894 210 zł
7. 339 000 zł
Pismem z dnia 23 września 2013 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający zwrócił się do ECM Group Polska S.A. o złożenie wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca na ww. wezwanie nie zareagował iżądanych wyjaśnień nie przedstawił.
W pkt. 9.2.2. lit. a) i b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
zamawiający postawił określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i
doświadczenia polegające na żądaniu od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu
opisanych tam usług, na których potwierdzenie żądano przedłożenia stosowego
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług (pkt
10.2.2 SIWZ)
Do oferty odwołującego nie załączono wykazu usług ani dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie.
Pismem z dnia 23 września 2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w wyżej wskazanym zakresie.
Pismem z dnia 27 września 2013 r. odwołujący uzupełnił ww. dokumenty,
przedstawiając wykaz usług, gdzie:
• w poz. 1 wykazano usługę „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i nadzór
inwestorski nad robotami budowlanymi w ramach przedsięwzięcia: Budowa
infrastruktury odcinków Trapagaran (…)”. Jako wykonawcę usług wskazano
IDOM INGENIERIA Y CONSULTORIA S.A. w Bilbao – podmiot użyczający
zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
• w poz. 2 wykazano usługę „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (…) dla (…)
„Karkonoski System Wodociągów i Kanalizacji ETAP I”. Jako wykonawcę
usług wskazano ECM Group Polska S.A. – podmiot użyczający zasoby na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
Do wykazu usług załączono:
• Pismo/referencję potwierdzającą należyte wykonanie usług wskazanych w
poz. 1 ww. wykazu, w języku hiszpańskim, wraz z tłumaczeniem.
Według przedstawionego przez Iternity tłumaczenia inwestor potwierdził
wykonanie prac, których zakres obejmował:
„Opracowanie Projektu przebiegu linii, Projektu budowlano-wykonawczego,
udział w procedurze udziału społeczeństwa, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, udział w procedurze wykupu gruntów pod
inwestycję oraz inżynier kontraktu i nadzór inwestorski dla Budowy
infrastruktury odcinków Trapagaran-Gorostiza, Gorostiza-Cadagua, Caćagua-
Penascal oraz Penascal-Larraskitu I etap wariantu południowego autostrady
Metropolitana w Bilbao.”
• „Zobowiązanie” do oddania niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia
zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp na okres niezbędny do wykonania
przedmiotowego zamówienia, wystawione w dniu 10.09.1013 r. przez ECM
Group Polska S.A. na rzecz Iternity.
Według informacji przystępującego z dnia 11.10.2013. r. oraz załączonego do niej
tłumaczenia przysięgłego (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia),
w ww. referencji przedstawionej przez odwołującego w rzeczywistości podano, iż
zamówienie wykonane przez IDOM INGENIERIA Y CONSULTORIA obejmowało:
„Wsparcie techniczne przy opracowaniu projektu dotyczącego wytyczenia trasy i
projektu budowlanego, wsparcie techniczne dla systemu informacji dotyczącego
zamówień publicznych, dla uzyskania decyzji środowiskowej, dla procesu
wywłaszczenia oraz dla działań kierownictwa budowy na odcinkach Trapagaran-
Gorostiza, Gorostiza-Cadagua, Cadagua-Penascal oraz Penascal-Larraskitu I etap
wariantu południowego autostrady Metropolitana w Bilbao".
Pismem z dnia 17.10.2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy,
zamawiający zwrócił się do Iternity o przedstawienie wyjaśnień w przedmiocie ww.
rozbieżności pomiędzy rzeczywistą treścią referencji a jej tłumaczeniem
przedstawionym przez wykonawcę. W szczególności wyjaśnienie braku
przetłumaczenia zwrotu „asistencia tecnica” oraz przetłumaczenie zwrotu „inżynier
kontraktu i nadzór inwestorski” bez oparcia w tekście źródłowym.
W odpowiedzi na powyższe w dniu 21.10.2013 r. odwołujący przedstawił wyjaśnienia
firmy IDOM, w których wskazano, iż zakres usług opisany w referencji jako „Direccion
de Obra de la infrastructura…” oznacza Zarządzanie Projektem/Nadzór Inwestorski.
Wskazano również, iż w ramach asysty technicznej pełniono rolę inżyniera kontraktu
wraz z nadzorem inwestorskim.
Dokładną treść składanych w trakcie postępowania dokumentów, zgodnie ze stanem
faktycznym opisano w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, przytaczanej
poniżej.
W „Informacji o ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia
25.10.2013 r. zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Iternity oraz odrzucenia jej
oferty wskazał:
„[…]
Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3)
ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W mniejszym postępówaniu nastąpiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
uczestnika postępowania – wykonawcę: ITERNITY Sp. z o. o. oraz ECM Group
Polska S.A.. Stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencyjności.
Firma ITERNITY Sp. z o. o. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu posłużyła się m.in. doświadczeniem udostępnionym przez podmiot,
który złożył konkurencyjną ofertę z najniższą ceną - firma ECM Group Polska Sp. z o.
o. (firma, której oferta została przez Zabawiającego odrzucona na podstawie art.89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.- wykonawca nie przedłożył
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny).
Działanie firm, tj. zaniechanie złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty
doprowadziło do odrzucenia oferty ECM Group Polska S.A. a w konsekwencji do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy ITERNITY Sp. z o. o. (która posługuje się
doświadczeniem podmiotu trzeciego -firmy ECM) proponującej wyższą cenę.
Każda z opisanych wyżej czynności wykonawcy (brak złożenia wyjaśnienia
dotyczącego ceny oferty, posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich) może
stanowić działanie przypadkowe, a także może być czynnością samodzielną i
niezależną, która nie narusza prawa. Jednak fakt ich jednoczesnego wystąpienie
może wskazywać, że wykonawcy Ci działali w porozumieniu i dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji.
Potwierdzeniem powyższego, jest stwierdzenie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku
z dnia 26 czerwca 2012 r. sygn. akt: KIO 1225/12,1229/12: ”Okoliczności
uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji nie powinny być badane
pojedynczo, lecz oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działanie
wykonawców."
Działania firm ECM i ITERNITY naruszają godny ochrony interes Zamawiającego.
Istotą postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej
oferty dokonany w warunkach uczciwej konkurencji między wykonawcami (art.2 pkt
7a, art.7 ust. 1 ustawy Pzp). Jak stwierdzono w wyroku z dnia 14 września 2010.r. w
sprawie sygn. akt. KIO/UZP 1874/10: „Zmowa przetargowa te praktyka polegająca na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe
wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzję zamawiającego
podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji
do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższe cenę i pozostającego z
wykonawca w zmowie."
Okoliczności działania firm ECM i ITERNITY w przedmiotowym postępowaniu są
opisywane w orzecznictwie KIO jako przykład zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami (tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym). W wyroku z dnia 31 maja 2010
r. sygn. akt: KIO 867/10 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „W ocenie Izby,
przykładem zmowy przetargowej może być celowe działanie wykonawcy polegające
na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z oferta dokumentów, tak aby
doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższa cenę i
pozostającego z wykonawca w zmowie. Celem zmowy jest wykonanie zamówienia
przez konkretnego wykonawcę."
Tak samo, w innym wyroku z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1874/10
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje: „W ocenie Izby, przykładem zmowy
przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami (tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może
być celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia
niezłożonych wraz z ofertą dokumentów (czyli celowe wpływanie swoim działaniem
bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego podejmowane przez niego w toku
postępowania), tak aby doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy,
proponującego wyższa cenę i pozostającego z wykonawca w zmowie. Wykazując
zmowę przetargowa konieczne jest wykazanie celu lub skutku wyeliminowania,
ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Nie ulega wątpliwości, że wykazanie istnienia porozumienia, (czy też inaczej zmowy
przetargowej) jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym, jednakże w ocenie
Izby istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane po rezultatach, skutkach
oraz wszystkich okolicznościach sprawy, dlatego też Zamawiający przed
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP powinien w
pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie na pytanie czy z całokształtu okoliczności
towarzyszących złożonej ofercie zachowanie wykonawcy proponującego niższa cenę
nie było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższa cenę w
postępowaniu i czy w związku z tym można mówić o porozumieniu tych
wykonawców, które w świetle ustawy z dnia 16 lutet o 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.). jest zakazane."
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr
153, poz.1503 z poźń. zm.). czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes,
innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym, za czyn nieuczciwej konkurencji,
powinno więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać
cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Działanie wykonawców: ECM i
ITERNITY pozostaje w sprzeczności z dobrymi obyczajami, co narusza interes
zamawiającego - klienta w rozumieniu przywołanego przepisu art. 3 ust. 1.
Na potwierdzenie powyższego należy przytoczyć poniższe wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: Wyrok z dnia 20 marca 2013 r. KIO 517/13: „Należy przy tym
podnieść, że udowodnienie zaistnienia tzw. „zmowy przetargowej" musi opierać się
na dowodach pośrednich (tzw. poszlakach), które wskazywać mogą jedynie na
większe lub mniejsze prawdopodobieństwo takiego porozumienia. Z uwagi bowiem
na tajność takich porozumień praktycznie niemożliwe jest oparcie się w tym zakresie
na dowodach bezpośrednich (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., III
SK 6/06)."
Wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r. KIO 2865/12: „za czyn nieuczciwej konkurencji,
powinno więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać
cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Uznanie konkretnego czynu za
akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga
ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod
względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego
ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny
nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust 1 tej ustawy."
Wyrok z dnia 20 czerwca 2013 r. KIO 1353/13: „Za czyn nieuczciwej konkurencji
uznaje się każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej
konkurencji wskazane w ustawie. Zakaż zmów przetargowych wprowadza an. 6 ust.
1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy
wykonawcami ustaleń których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w
szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 9 sierpnia
2006r. (sygn. akt III SK 6/06), w którym stwierdzono, że: „przedstawienie
bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję
jest praktycznie niemożliwe", Izba uznała za wiarygodne i wystarczające dla
stwierdzenie istnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami dowody i
twierdzenie przedstawione przez odwołującego. Wielokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany był pogląd, że istnienie zmowy przetargowej
powinno być oceniane po rezultatach i skutkach działań oraz mając na uwadze
wszystkie okoliczności sprawy."
Wykonawcy, jak wynika z przytoczonych okoliczności mogli działać w porozumieniu,
którego celem było uzyskanie zamówienia za kwotę wyższa oferowaną przez firmę
ITERNITY. Świadczy o tym brak złożenia wyjaśnienia dotyczącego ceny przez ECM -
oferta tańsza. Dokonując przełożenia definicji zmowy przetargowej na komentowany
stan faktyczny, okoliczności świadczą, że sytuacja taka miała miejsce - a celem było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym. Zatem dla wywiedzenia zmowy przetargowej - nie można wykluczyć
celowego działanie zarówno po stronie ECM, jak i po stronie ITERNITY. Dla
stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nić ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to - co poprzez swoje
zachowanie w toku postępowania zamierzały i mogły one osiągnąć. Powyższe
działania wykonawców, w ocenie Zamawiającego, wyczerpują znamiona zmowy
przetargowej (tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym).
Wskazane okoliczności oceniane w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego
wskazują, że wykonawcy nie złożyli ofert, aby ze sobą konkurować. Wykonawcy
działali w porozumieniu, stwarzając jedynie pozory uczciwej konkurencji. Jedynym
celem uczestnictwa w postępowaniu obu wykonawców było uzyskanie zamówienia
za droższą cenę, przy wykorzystaniu mechanizmu ustawy - służącego do weryfikacji
czy oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny.
Trudno ocenić działanie wykonawców jako przypadkowe, co oznacza, że winno być
uznane za wynik porozumienia ograniczającego konkurencję.
Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji
wystarczy, leżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje, jeżeli jednocześnie jest
szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców (...). Tak wypowiedziała się Krajów; izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 2 lipca 2012 r. sygn. akt: 1287/12.
Reasumując, opisane okoliczności wystarczają do powstania domniemania
faktycznego, stanowiącego podstawę stwierdzenia popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji w postaci tzw. zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcą ETERNITY
Sp. z o. o. a wykonawcą ECM Group Polska S.A.. którego oferta została wcześniej
odrzucona.
Wobec powyższego, potwierdzono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
i uznano, iż złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji i z tego względu nakazano odrzucenie oferty firmy
ITERNITY.
[…]
V. WYKONAWCY, KTÓRZY ZOSTALI WYKLUCZENI Z POSTĘPOWANIA W
WYNIKU PONOWNEJ OCENY OFERT
Z przedmiotowego postępowania wykluczono n/w Wykonawców:
[…]
3.
ITERNITY Sp. z.o.o., ul. Kazimierza Jeżewskiego 3A lok. 20, 02-796
Warszawa
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca w wykazie głównych usług wskazał w poz. 1 zadanie „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu i nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi w ramach
przedsięwzięcia: Budowa infrastruktury odcinków Trapagaran- Gorostiza, Gorostiza-
Cadagua, Cadagua-Penascal oraz Penascal-Larraskitu I etap wariantu południowego
autostrady Metropolitana w Bilbao". Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca
dołączył list referencyjny wraz z tłumaczeniem z języka hiszpańskiego na język
polski, z którego wynikało, iż zamówienie wykonane na rzecz Interbiak Bizkaido
Hegoaldeko Akzesibilitatea S.A. polegało na „Opracowaniu Projektu przebiegu linii,
Projektu budowlano-wykonawczego, udział w procedurze udziału społeczeństwa,
uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, udział w procedurze wykupu
gruntów pod inwestycję oraz inżynier kontraktu i nadzór inwestorski dla Budowy
infrastruktury odcinków Trapagaran- Gorostia, Gorostiza-Cadagua, Cadagua-
Penascai oraz Penascal-Larraskitu I etap wariantu południowego autostrady
Metropolitana w Bilbao",
Zamawiający po przeprowadzeniu analizy wskazanych dokumentów, uznał że
powyższe nie znajduje oparcia w dokumencie źródłowym jakim jest dokument
potwierdzający wykonanie rzeczonego zamówienia w języku hiszpańskim. Jak
wynika bowiem z tłumaczenia, zamówienie wykonane przez IDOM łNGENIERIA Y
CONSULTORIA obejmowało „Wsparcie techniczne przy opracowaniu projektu
dotyczącego wytyczenia trasy i projektu budowlanego, wsparcie techniczne dla
systemu informacji dotyczącego zamówień publicznych, dla uzyskania decyzjiśrodowiskowej, dla procesu wywłaszczenia oraz dla działań kierownictwa budowy na
odcinkach Trapagaran- Gorostiza: Gorostiza-Cadagua Cadagua-Penascai oraz
Penascat-Larraskitu i etap wariantu południowego autostrady Metropolitana w
Bilbao".
Zamawiający, podejrzewając że Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, na mocy uprawnienia zawartego w
art.26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie
rozbieżności pomiędzy oryginalnymi referencjami a tłumaczeniem referencji.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że
opis „Direccion de Obra de la infrastructura ...” oznacza Zarządzanie
Projektem/Nadzór inwestorski nad budową infrastruktury ....
Ponadto, stwierdził, że Direccion de Obra oznacza Dyrektora Projektu ze strony
Inwestora dla którego konsultant świadczy usługę tzw. Asystenta Technicznego w
ramach którego realizuje projekt budowlany, doradztwo techniczne, nadzór
inwestorski oraz inne usługi w zależności od umowy. Semantyka wg wyjaśniającego
ma tu drugorzędne znaczenie i w ramach owej asysty technicznej nasza firma pełniła
rolę inżyniera kontraktu wraz z nadzorem inwestorskim co jest opisane w
referencjach. Asisteneia Tecnice w języku hiszpańskim nie jest tożsame z asystą
techniczną, którą znamy w Polsce i może wyrażać zespół usług inżynieryjnych
również projektowanie jak i nadzory inwestorskie.
Zamawiający nie uznał powyższych wyjaśnień za wystarczające. To, że zapis
„Direccion de Obra de la infrastructura ..." należy wg Wykonawcy rozumieć jako
„Zarządzanie Projektem/Nadzór inwestorski nad budową infrastruktury ...." nie
oznacza, że właśnie taka jest treść oryginalnych referencji. Ponadto, określenie
„Asistencia tecnica" wskazane w liście referencyjnym (wersja hiszpańska) oznacza
pomoc, opiekę, wsparcie techniczne. W treści przedstawionego przez Wykonawcę
tłumaczenia brakuje takiego stwierdzenia. Zamawiający ma na uwadze fakt, że
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „dokument referencji nie służy
potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu
należytego wykonania zamówienia", ale to nie znaczy, że treść przedstawionego
tłumaczenia dokumentu referencji może się różnić od treści oryginału.
W przedmiotowych okolicznościach, zachodzi podejrzenie, że Wykonawca
przedstawił celowo takie zapisy w tłumaczeniu dokumentu referencji (wskazując
słowa „Inżynier Kontraktu i nadzór inwestorski"), a następnie w wykazie głównych
usług, aby spełniać warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia.
Wobec powyższego, zamawiający uważa, że Wykonawca złoży: nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Uzasadnienie prawne: art. 24 ust.2 pkt 3) ustawy Pzp.
[…]”
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów
przedłożone przez odwołującego na rozprawie na okoliczność wykazania braku
zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami oraz powodów, dla których ECM
Group Polska S.A. (zwana dalej „ECM”) nie złożyła wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny:
• Zapytanie odwołującego z dnia 14 listopada br. skierowane do ECM – w
przedmiocie dlaczego ECM nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny.
• odpowiedź z ECM na powyższe z dnia 14 listopada br. – wskazanie, iż
wyjaśnień nie przedłożono w związku z faktem uznania przez wykonawcę, że
zaoferowana przezeń cena została oparta o błędne założenia i wyliczenia i nie
byłby on w stanie uzasadnić zaoferowania ceny na takim poziomie.
• Pismo ECM z dnia 6 listopada 2013 skierowane do zamawiającego, w którym
wykonawca oświadcza, iż nie umawiał się z Iternity, co do wpływania na
wyniki przetargu i żadnej zmowy przetargowej się nie dopuścił.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „UZNK”, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Natomiast według art. 15 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy.
2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez
klienta zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie
klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego
przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w
związku gospodarczym;
3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających
wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub
grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w
okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.
W zakresie subsumcji czynu, którego mogli dopuścić się wykonawcy w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia (określanego potocznie mianem „zmowy
przetargowej”) do zastanych norm prawnych UZNK, wskazać należy, iż katalog
deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co wynika z art. 3
ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów
nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie
wystąpiły przesłanki kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 5
UZNK (najczęściej odnoszony do zmowy przetargowej), prowadzi do konieczności
zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, statuującym
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych
w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty,
gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej
konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007r. III CKN 271/01,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i
wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12) Tym samym
dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, należy ustalić czy nastąpiło wystąpienie
tzw. deliktu nazwanego (art. 5-17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej
postaci czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK).
Niestety w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zmawiający nie wskazał,
który z czynów nieuczciwej konkurencji regulowanych w UZNK miał na myśli – co
jednak w związku z podaniem wyczerpujących okoliczności faktycznych, które w jego
ocenie na czyn taki się złożyły, stanowiło jedynie wadę formalną uzasadnienia
czynności (w zakresie podania jej pełnego uzasadnienia prawnego) i jako takie nie
stanowiło podstawy do jej uchylenia.
Podstawą dla stwierdzenia, iż wykonawcy wskazani przez zmawiającego działali
wspólnie i w porozumieniu, przygotowując oraz składając swoje oferty, mając na celu
uzyskanie możliwości wypływania na wynik postępowania wbrew założeniom ustawy
przy jednoczesnym wykorzystaniu przewidzianych w niej mechanizmów, a więc w
warunkach tzw. zmowy przetargowej (co daje się zakwalifikować jako czyn
nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK), stanowi ocena
ustalonych okoliczności faktycznych danej sprawy.
Jak słusznie zauważył zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego,
udowodnienie zaistnienie zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości przypadków
opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe
pośrednio (posługując się terminologią prawno-karną, na tzw. poszlakach). Tym
samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w
odpowiednich wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych
– w tym przypadku zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców
umawiających się, co do swojego udziału w przetargu. Powstaje więc w ten sposób
domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w
postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego – co zostało
potwierdzone wprost w powoływanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia
2006 r. (III SK 6/06). Nieuzasadnione jest więc postulowanie, aby stwierdzenie
zmowy przetargowej było możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich,
przeważnie możliwych do uzyskania jedynie operacyjnie przez organy śledcze
państwa.
Izba uznaje więc ogólne twierdzenia i argumenty zamawiającego w przedmiocie
zasad ustalania i dowodzenia zmowy przetargowej – na podstawie dowodów
pośrednich, oceny całokształtu okoliczności sprawy, logiki i doświadczeniażyciowego … etc. – za jak najbardziej trafne i celne. Jednakże za błędną uznaje
dokonaną przez zamawiającego, ocenę danych okoliczności związanych z udziałem
Iternity oraz ECM Group Polska S.A. w przedmiotowym postępowaniu, jako
przesądzających o istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy ww. wykonawcami.
Okoliczności powoływane przez zmawiającego nie stanowiły dostatecznej podstawy
domniemania faktycznego o zaistnieniu zmowy i nie wystarczały do jej orzeczenia.
Jakkolwiek zawsze fakt udostępnienia potencjału w trybie art. 26 ust. 2b ustawy oraz
jednoczesnego brania udziału w postępowaniu przez podmioty udostępniający i
korzystający z udostępnienia, może budzić wątpliwości co do celu tego typu działań
wykonawców i braku uczciwej konkurencji w postępowaniu (pomiędzy tymi
podmiotami), to jednak sam w sobie nie daje podstaw do odrzucenia ofert takich
wykonawców. Wątpliwości tego typu wynikają z oceny, iż nieracjonalnym wydaje się,
aby podmiot udostępniający potencjał umożliwiał start w postępowaniu swoim
konkurentom, których udział zmniejsza jego szansę na uzyskania zamówienia.
Niemniej jednak wzajemne udostępnienie potencjału przez wykonawców jest dosyć
powszechne i generalnie dopuszczane. Możliwe, że przyzwolenie dla praktyk tego
typu w orzecznictwie i na rynku jest nadmierne – niewykluczone, że zasadne byłoby
odwrócenie w tym przypadku rozkładu i identyfikacji, co jest zasadą, a co
dopuszczalnym/niedopuszczalnym wyjątkiem wymagającym dowiedzenia, że dany
przypadek narusza/nie narusza konkurencji (w nawiasie pozostawiając kwestię czy
powinien to być postulat de lege lata czy też de lege ferenda). W każdym razie, w
związku z brakiem generalnego zakazu ustawowego dla tego typu działań
wykonawców, przyjmuje się, iż dopiero wykazanie, w konkretnych okolicznościach
danej sprawy, że dana sytuacja związana z udostępnieniem potencjału nosi
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, pozwoli na wyeliminowanie z postępowania
wykonawców w ten sposób powiązanych (udostępniających sobie wzajemnie
potencjał i składających jednocześnie oferty w postępowaniu).
W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła zarówno ECM, jak też Iternity,
wykazująca spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy
doświadczenia „udostępnionego” jej przez ECM. Następnie, co wskazuje i podkreśla
zamawiający, ECM nie złożyła wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, co
spowodowało koniczność odrzucenia jej oferty. (Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Natomiast art. 90 ust. 3 stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył ww. wyjaśnień.).
Jednocześnie, w tym samym czasie, odwołujący wykazał (czy też wykazywał)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dzięki potencjałowi udostępnionemu
przez ECM.
Powyższe, tj. zarówno niezłożenie przez ECM wyjaśnień w sprawie ceny jej oferty,
jak też fakt udostępnienia przez tę spółkę potencjału, umożliwiły odwołującemu
uzyskanie zamówienia.
Jak słusznie wskazał zamawiający, tego typu okoliczności mogą być przypadkowe, a
więc stanowić przejaw normalnego przebiegu postępowania o zamówienie i
niepowiązanych ze sobą działań wykonawców, mogą również prowadzić do
podejrzeń o istnieniu porozumienia/zmowy wykonawców, którego tego typu działania
były wynikiem.
W ocenie Izby samo wystąpienie powyższej sekwencji zdarzeń nie daje jeszcze
podstaw, aby stwierdzić, iż rzeczone podejrzenie przybrało postać domniemania
faktycznego wystąpienia zmowy przetargowej, przerzucające ciężar dowodzenia
okoliczności przeciwnych na oskarżanych o zmowę wykonawców.
Jak wynika z daty wystawienia zobowiązania ECM, udostępnienie miało miejsce
przed terminem składania ofert – brak dowodów aby przyjąć, że owego
udostępnienia potencjału dokonano dopiero po wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień z dnia 23.09.2013 r. Jakkolwiek na zmowę
przetargową może wskazywać sam fakt zaniechania złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny ofertowej przez ECM, to żadnego sensu i motywu nie można przypisać w tym
kontekście okolicznościom związanym z sekwencją wykazywania przez Iternity
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zmawiający się wykonawcy mogliby
bowiem od razu, tzn. już przy ofercie Iternity przedstawić stosowne zobowiązanie i
wykaz usług, bez narażania się na niepewną ocenę dokonywanych uzupełnień i
zmniejszania szans Iternity na wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (ze względu na zasadę jednokrotności dokonywania uzupełnień), a co
nie przeszkodziłoby im następnie przeprowadzić odrzucenia oferty ECM (przez brak
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny).
Natomiast powoływaną główną poszlakę zaistnienia zmowy przetargowej, tj.
niezłożenie wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej przez ECM, przekreśla
okoliczność, iż w świetle całokształtu okoliczności sprawy, rzeczoną cenę ofertową
rzeczywiście należałoby uznać za rażąco niską. Ocena zakresu przedmiotu
zamówienia, porównanie cen ofertowych i szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia, przesądzają w tym przypadku o powstaniu domniemania, że cena jest
zaniżona w stosunku do realnej, rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – co przyjął zresztą sam zamawiający odrzucając
ofertę ECM na podstawie tego przepisu. Za mało prawdopodobne należy uznać
wykazanie przez wykonawcę możliwości tak znacznego, dostępnego mu, obniżenia
ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
A contrario, w przypadku gdyby ECM uchyliła się od wyjaśnienia ceny realnej,
niewiele obiegającej od cen innych ofert i w ten sposób doprowadziła do odrzucenia
swojej oferty, zmowę cenową w tym przypadku najprawdopodobniej by orzeczono,
uznając, że domniemanie jej wystąpienia powstało (o ile nie zostałoby obalone przez
odwołującego).
Na zakończenie uzasadnienia rozstrzygnięcia dotyczącego czynu nieuczciwej
konkurencji, Izba wskazuje, iż oparła się w tym zakresie przede wszystkim na ocenie
ww. okoliczności faktycznych. Natomiast wskazanych w ustaleniach Izby dowodom z
oświadczeń zainteresowanych podmiotów, podejrzewanych o zmowę przetargową, w
których oświadczały, że takiej zmowy nie było oraz deklarowały jakie były motywy ich
działań, przypisano niewielką moc dowodową. Jednakże dowody te wzięto pod
uwagę i jak wynika z kształtu samego rozstrzygnięcia, nie zakwestionowano ich
wiarygodności i prawdziwości tez w nich poświadczanych.
Uwzględniając powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp uznano za
zasadny.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, Izba wskazuje, iż również ten zarzut
zasługuje na potwierdzenie.
W dalszej kolejności, należy wskazać, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Interpretując wskazane wyżej przesłanki wykluczenia wykonawcy, należy podkreślić
ich odrębny charakter. W przypadku art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przepis wymaga
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i
obiektywnie nie są prawdziwe. Natomiast przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy ma bardziej formalny charakter – dla wykluczenia wykonawcy na podstawie
tego przepisu nie jest koniczne ustalanie czy wykonawca materialnie warunki udziału
w postępowaniu spełnia, ale ustalenie i stwierdzenie czy powyższe wykazał na
stosownym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób przez
zmawiającego wymagany. Przepis znajdzie więc zastosowanie w stosunku do
wykonawcy, który warunki udziału w postępowaniu w rzeczywistości spełnia, ale nie
przedstawił stosownych informacji (dokumentów, dowodów, oświadczeń…etc.)
wystarczająco potwierdzających taką okoliczność. Z zastrzeżeniem uprzedniego
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na
tej podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący
sposób okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie
takich informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są
niezgodne z rzeczywistością (innymi słowy – obiektywnie nieprawdziwe).
W treści powoływanego przepisu, ani klauzulach generalnych ustawy, nie mażadnych odesłań, które uzależniałyby zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp od
stopnia świadomości wykonawcy, co do prawdziwości informacji, którymi się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia posługuje, lub które warunkowałyby
wykluczenie wykonawcy od stopnia jego zawinienia przy braku ustalenia ich
nieprawdziwości, a także intencji wykonawcy przy ich podawaniu. Powyższe
powiązanie podania nieprawdziwych informacji z intencjami i przyczynami ich
podania leżącymi po stronie wykonawców, może być jednak postulowane i
osiągnięte, przez zastosowanie bardziej celowościowych zabiegów interpretacyjnych,
co uczynił m.in. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12), gdzie jako niezbędne przesłanki zastosowania
ww. przepisu wyprowadzono zawinienie i cel podania informacji. Interpretacji
powołanego przepisu dokonana przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w ww.
wyroku wyznaczyła aktualnie dominującą linię orzeczniczą. Interpretacja odwołująca
się do ustalenia zamiarów i stopnia zawinienia wykonawcy znajduje również oparcie
w regulacji art. 45 ust. 2 lit g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. U.E. seria z 2004 r. Nr
134, poz. 114 z późn. zm.). zgodnie z którą, z udziału w postępowaniu można
wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy
dyrektywy.
Natomiast w kwestii samego ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji
wskazać należy, iż w świetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek
prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 k.c.). W
postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie,
która tego typu okoliczność podnosi (art. 190 ust. 1 Pzp). Fakt nieprawdziwości
podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. Natomiast
w przypadku istnienia dowodów, na których twierdzenia w przedmiocie
nieprawdziwości podanych informacji są oparte, nie wystarczy samo zaprzeczenie
tym twierdzeniom, ale konieczne staje się przedstawienie kontrdowodów lub
przynajmniej zupełne zdyskredytowanie dowodów strony przeciwnej, czyli
pozbawienie ich mocy dowodowej.
Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż
zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu
powinno być udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09)
wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu
wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości.
Oceniając całokształt okoliczności sprawy związanych z zarzutem nieprawdziwości
informacji podanych w tłumaczeniu referencji przedstawionych przy piśmie z dnia
27.09.2013 r. przez odwołującego, Izba stwierdziła, iż na podstawie zgromadzonego
materiału dowodowego, w szczególności treści wykazu, nie znalazła wystarczających
podstaw do orzeczenia i przesądzenia o świadomym, celowym i zamierzonym
podaniu zamawiającemu niezgodnych z rzeczywistością informacji, przy pomocy
którego zamierzano wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przedstawione tłumaczenie jest rzeczywiście nieprecyzyjne i niedosłowne – zwroty
„inżynier kontraktu i nadzór inwestorski” w dokumencie oryginalnym nie występują.
Jednak charakter nieścisłości i ich geneza nie pozwalają zakwalifikować całej tej
sytuacji, jako podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. (Literalnie prawidłowe
tłumaczenie przedstawił przystępujący, którą to okoliczność odwołujący przyznał).
Odwołujący (Iub podmiot trzeci, za którego działania odwołujący odpowiada,
posługując się jego potencjałem i informacjami w tym przedmiocie przez ten podmiot
udostępnianymi) dokonał w tym przypadku nie tłumaczenia, ale raczej interpretacji
dokumentu tłumaczonego z uwzględnieniem zakresu usług, do których dokument
oryginalny się odnosił. Innymi słowy w tłumaczeniu referencji podano informacje na
temat rzeczywistego zakresu i rodzaju wykonywanych usług zamiast dosłownie
przetłumaczyć bardziej ogólne zwroty z referencji. Jakkolwiek tego typu tłumaczenie
jest nieprawidłowe, to jednak podanie nieprawdziwych informacji w rozumieniu ww.
przepisu miałoby miejsce tylko w przypadku gdyby informacje podane w tłumaczeniu
nie odpowiadałyby rzeczywistości. Tymczasem odwołujący i podmiot udostępniający
mu swój potencjał oświadczają, iż w ramach wykazywanych usług pełniono rolę
inżyniera kontraktu i sprawowano nadzór inwestorski, natomiast zamawiający lub
przystępujący powyższego w żaden sposób nie podważyli – nie wykazali, iż
informacje podawane przez odwołującego w wykazie usług oraz tłumaczeniu
referencji nie odpowiadają rzeczywistości (rozumianej jako zakres wykonanych
usług, a nie jako treść tłumaczonych referencji).
Na zakończenie Izba wskazuje, iż w rozpatrywanym przypadku zamawiający nie
dokonał oceny spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, tj.
nie wykluczył wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zamawiający nie
przesądził więc czy wykonawca w sposób wystarczający wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez wykazanie wskazanych w złożonym
wykazie usług.
W związku z powyższym, zarzuty odwołania rozpoznano jedynie w zakresie objętym
zaskarżeniem (art. 190 ust. 7 Pzp). Odwołujący nie mógł sformułować zarzutów względem
powodów wykluczenia z postępowania, które nie zostały mu podane w uzasadnieniu
czynności. Z tego względu w trakcie orzekania poza zakresem orzekania pozostawiono ocenę
czy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Drohiczyn w Drohiczynie unieważnienie
czynności wykluczenia Iternity Sp. z o.o. w Warszawie i odrzucenia jej oferty oraz
powtórzenie oceny ofert w postępowaniu na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie
„Budowa nadbużańskiej szerokopasmowej sieci dystrybucyjnej -realizacja I i II etapu” z
uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Drohiczyn w Drohiczynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Iternity Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Drohiczyn w Drohiczynie na rzecz Iternity Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………..
sygn. akt KIO 2534/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Drohiczyn w Drohiczynie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie „Budowa nadbużańskiej
szerokopasmowej sieci dystrybucyjnej - realizacja I i II etapu”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP w dniu 03.09.2013 r. pod poz.
356292.
W dniu 25.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wykluczeniu Iternity Sp. z o.o. w Warszawie
(zwana dalej „Iternity”) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W dniu 30.10.2013 r. Iternity wniosła do Prezesa KIO odwołanie względem ww.
czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny
ofert, unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz przywrócenie
odwołującego do postępowania, a także nakazanie dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
1.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu w zakresie uznania złożenia
oferty za czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji
wskazał, iż w jego ocenie Odwołujący i wykonawca ECM Group Polska Sp. z o.o.
mogli działać w porozumieniu, wywodząc swoją hipotezę z okoliczności, iż
Odwołujący posługiwał się potencjałem w postaci wiedzy i doświadczenia
udostępnionym przez ECM Group Polska Sp. z o.o. na , a podmiot ten nie złożył
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający powołuje się na dwie czynności dokonane rzekomo przez
Odwołującego, które miały by świadczyć o naruszeniu dwóch podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych i zasady konkurencyjności, a mianowicie powoływanie
się przez Odwołującego na potencjał wiedzy i doświadczenia innego wykonawcy w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niezłożeni przez
tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zwracamy uwagę, iż Odwołujący w toku postępowania skorzystał ze swojego prawa
wyrażonego w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, posłużył się w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu potencjałem technicznym w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Okoliczność ta w żadnej mierze nie może stanowić przesłanki do
uznania, że Odwołujący zawarł porozumienie z wykonawcą ECM Group Polska Sp. z
o.o. celem wyeliminowania pozostałych wykonawców. To ustawodawca w w/w
przepisie umożliwił wykonawcom korzystanie z potencjału podmiotów trzecich w celu
ubiegania się o zamówienie publiczne w zakresie potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ustawa Pzp nie zabrania również korzystania z usług
podwykonawców w celu realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku kiedy
zamawiający wyraźnie w SIWZ nie ograniczył takiej okoliczności. W związku z
powyższym złożenie oferty przez wykonawcę, który jednocześnie byłby
zadeklarowanym podwykonawcą innej firmy nie stanowi czynu sprzecznego z ustawą
czy dobrymi obyczajami. Fakt współpracy wykonawców, tj. korzystania z rabatów
cenowych czy też pozostawania we wzajemnych powiązaniach kapitałowych czy też
pozostawania w stosunku zależności nie zakazuje ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez niniejszych przedsiębiorców i tym samym nie przesadza o
istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy tymi podmiotami. Zaprezentowane
stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby (KIO/UZP 682/09) oraz
Sądu Okręgowego w Katowicach (Sygn. Akt XIX Ga 524/09).
Tym nie mniej Odwołujący pragnie podkreślić, iż w przedmiotowym postępowaniu nie
istnieją pomiędzy nim a wykonawcą Ecm Group Polska Sp. z o.o., żadne
porozumienia dotyczące ewentualnej współpracy przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Takie twierdzenie zamawiającego, zostało sformułowane wyłącznie w
oparciu o jego przypuszczenie, bez wskazania jakichkolwiek dowodów, zatem trudno
Odwołującemu odnieść się rzeczowo do takiej argumentacji.
Odwołujący nie miał wpływu na decyzję wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. w
zakresie udzielania wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Natomiast Zamawiający na podstawie swojej obiektywnej oceny uznał, że dwa obce i
w żadnej mierze niezwiązane ze sobą podmioty zawarły porozumienie, o którym
mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie przedstawił jednak na
poparcie tej tezy żadnego, choćby pośredniego dowodu.
W ślad za istniejącym orzecznictwem sądowym i KIO (m.in. wyrokiem KIO z dnia 12
maja 2011 r., sygn. akt: KIO 896/11) należy zwrócić uwagę na pogląd, że „wyrażona
w art. 6 kc zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z
tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia
okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy
przetargowej nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego
zarzutu – stosowne okoliczności muszą być dowiedzione w toku postępowania".
W innym wyroku, z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt: KIO 2766/10 Izba
stwierdziła, że „skoro Odwołujący podnosi, iż w niniejszym postępowaniu
dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr
50, poz. 331 ze zm.), to powinien powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na
konkretne dowody uzasadniające istnienie takiego porozumienia, tzw. zmowy
przetargowej. (...) zdaniem Izby, należy stwierdzić w okolicznościach sprawy, że
zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego, że
zawarto porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych
w odwołaniu. Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do
udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite
dowody", którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu (wskazane wyżej
wyroki KIO i Sądu Okręgowego w Warszawie).
Innym przykładem stanowiska Izby co do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji
może być wyrok z dnia 31 maja 2010 r., sygn. akt KIO 867/10, w którym Izba
poczyniła następujące ustalenia:
(...) Zamawiający na potwierdzenie zaistnienia zmowy przetargowej przedstawił
jedynie dowody pośrednie, wskazując na: powiązania rodzinne powyższych
wykonawców, podobieństwo ofert sporządzonych w postępowaniu (ten sam układ
pisma, odstępy, identyczność przekreśleń wzoru umowy, ten sam rodzaj kartek itp.),
ten sam numer faksu wskazany zamawiającemu w celu porozumiewania się z
wykonawcami. W ocenie Izby podnoszone informacje dotyczące powiązań
rodzinnych, gospodarczych, technicznych czy organizacyjnych, formy składanych
dokumentów czy linii telefonicznej nie są wystarczające dla stwierdzenia istnienia
zmowy przetargowej w przedmiotowym postępowaniu pomiędzy wykonawcami,
której celem jest wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku.
Oceniając zarzut zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami nie sposób również
uznać za prawidłowe stanowisko zamawiającego i przystępującego w kwestii
„partycypacji" ww. wykonawców w swoich ofertach. Bezspornym jest, że
ustawodawca umożliwił wykonawcom korzystanie z usług podwykonawców w celu
realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym złożenie oferty przez
wykonawcę, który jednocześnie jest zadeklarowanym podwykonawcą innej firmy nie
stanowi czynu sprzecznego z prawem. Fakt współpracy ww. wykonawców, tj.
korzystania z rabatów cenowych czy też pozostawania we wzajemnych
powiązaniach kapitałowych czy też pozostawania w stosunku zależności nie
zakazuje ubiegania się o udzielenie zamówienia przez niniejszych przedsiębiorców i
tym samym nie przesadza o istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy tymi
podmiotami.
Zaprezentowane stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby
(KIO/UZP 682/09) oraz Sądu Okręgowego w Katowicach (Sygn. Akt XIX Ga 524/09).
Konkludując, Izba zważyła, że zaprezentowane przez zamawiającego dowody nie
pozwalają na jednoznaczną ocenę wystąpienia zmowy przetargowej, choć nie można
wykluczyć, iż mogą one stanowić wyraz okoliczności, których ustalenie byłoby istotne
z punktu widzenia zarzutu zmowy przetargowej, to możliwości ich ustalenia
wykraczają poza dostępnie Izbie instrumenty postępowania dowodowego. Izba
skorzystała w pełni z dostępnych możliwości i środków w postępowaniu dowodowym.
Wyrażona w art. 6 k.c. zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która
twierdzi i z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie
zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu
zmowy przetargowej nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę
powyższego zarzutu – stosowne okoliczności muszą być dowiedzione w toku
postępowania. Wobec powyższego, Izba opierając się na dokonanych ustaleniach
uznała, że nie potwierdził się fakt zawarcia pomiędzy ww. przedsiębiorcami
porozumienia co treści ofert przetargowych. Zamawiający nie przedstawił w toku
postępowania dowodów potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia
pomiędzy wykonawcami.
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
jego ofertę uznając, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym
mowa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2.
W zakresie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem
Zamawiającego, że niedokładne tłumaczenie treści referencji, stanowi złożenie
informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Po pierwsze tłumaczenie referencji nie stanowi ani dokumentu ani oświadczenia, o
których mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich de dokumenty mogą być składane. Zamawiający dokonuje oceny ofert
na podstawie dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu, do których nie
jest zaliczane tłumaczenie.
Po drugie zwracamy uwagę, iż Odwołujący złożył dokument referencji
potwierdzających należyte wykonanie usługi wraz z tłumaczeniem udostępnione
przez podmiot trzeci, który udostępnił mu swój potencjał w postaci wiedzy i
doświadczenia tj. IDOM INGENIERIA Y CONSULTORIA S.A.. Zamawiający wyraził
swoje wątpliwości co do treści przedstawionych referencji w wezwaniu do wyjaśnień
skierowanym do Odwołującego, na co Odwołujący zwrócił się o pomoc do podmiotu,
który udostępnił mu zakwestionowane dokumenty IDOM INGENIERIA Y
CONSULTORIA S.A.. Zamawiający nie odniósł się w żadnej mierze do wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego, w których zostało złożone wyjaśnienie podmiotu
udostępniającego swój potencjał, natomiast uznał, ze Odwołujący w takim zakresie
przedłożył nieprawdziwe informację i powinien zostać wykluczony na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dla Zamawiającego pozostaje zatem bez znaczenia, że
„owe informacje", które jego zdaniem dają podstawę do wykluczenia Odwołującego,
nie pochodzą od Odwołującego, nie miał on wpływu na ich treść (dokument referencji
jest wystawiony przez podmiot niezwiązany z wykonawcą), natomiast kwestionuje de
facto prawidłowość nie informacji, które zostały stwierdzone w referencji, a
prawidłowość ich przetłumaczenia na język polski.
Tym nie mniej należy jeszcze raz podkreślić, iż Zamawiający ocenia oferty w oparciu
o przedstawione dokumenty, a nie ich tłumaczenia. Zamawiający mógłby
zakwestionować ewentualną informację wskazaną w wykazie usług w zakresie
doświadczenia w realizacji usługi IDOM INGENIERIA Y CONSULTORIA S.A., gdyby
powziął informację, że jej zakres faktycznie nie pokrywa się z informacją zawartą w
wykazie usług. Tego Zamawiający nie zakwestionował, nie udowodnił też że tak
właśnie jest, nie przedstawił własnego tłumaczenia referencji, z którego by wynikało,że treść referencji stoi w sprzeczności do usługi wskazanej w ofercie Odwołującego,
toteż zarzut dotyczący rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji nie znajduje
uzasadnienia.
W tym miejscu należy dodatkowo wskazać, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp czynność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu może mieć miejsce jedynie w
przypadku kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek:
•
celowego złożenia nieprawdziwych informacji,
•
oraz wpływu tychże informacji na wynik postępowania.
Oznacza to, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. artykułu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji, albowiem dla
zaistnienia zawartej w nim przesłanki wykluczenia niezbędne jest dodatkowo
udowodnienie, że po pierwsze Wykonawca ma pełną świadomość, że podawane
przez niego informacje są nieprawdziwe oraz że złożenie takich nieprawdziwych
informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.
W tym miejscu wskazać należy na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO),
która przykładowo:
1.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO
UZP/766/09), w którym Izba wskazała: „Zdaniem Izby, wskazany przepis artykułu 24
ust 2 pkt 2 ustawy Pzp [obecnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp], znajdowałby
zastosowanie jedynie w sytuacji umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego,
mającego wpływ na prawidłowość ustaleń poczynionych w trakcie postępowania
przetargowego. A zatem, nie stanowiłoby podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania nieświadome wprowadzenie w błąd";
2.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO
UZP/2770/10), w którym Izba wskazała „Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując
na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy bezspornie łącznie
wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe
informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania mającego na celu
podanie nieprawdziwych informacji."
3.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO
UZP/371/10), w którym Izba wskazała „Według Izby informacja nieprawdziwa to taka
informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i została podana w sposób
zamierzony w celu wywołania błędu, co do stanu faktycznego, u odbiorcy informacji.
Istota informacji nieprawdziwej jest celowe działanie podającego informację, musi on
sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż podawany przez niego i
działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby."
4.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2011 r. (sygn. akt:
KIO UZP/2252/11), w którym Izba wskazała: „Należy wskazać, że przepis art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach niekwalifikowanych wewnętrznym
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego
w błąd i wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego".
5.
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r. (sygn. akt: KIO
UZP/2698/11), w którym Izba wskazała: „Nieprawdziwa informacją jest taka
informacja, która wynika z celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy.".
Pogląd ten jest ugruntowany róniweż w orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie
dla przykładu w wyroku z dnia 30 października 2008 r. (sygn. akt: X Ga 296/08) Sąd
Okręgowy we Wrocławiu dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp [obecnie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp] uznając konieczność wystąpienia zawinionego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji dla
wykluczenia wykonawcy na podstawie cytowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 PZP.
Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt: XXIII
Ga 416/11) wskazał, iż sankcję wynikającą z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można
zastosować jedynie w określonych przypadkach, tj. w razie podania nieprawdziwych
informacji mogących lub mających wpływ na wynik postępowania.
Przedmiotowa kwestia, właściwej interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp ma przy tym ma bardzo istotne znaczenie dla praktyki funkcjonowania systemu
zamówień publicznych. Wymaga bowiem wyraźnego rozgraniczenia przewidziana w
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp sankcja w postaci eliminacji z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców świadomie wprowadzających w
błąd zamawiającego poprzez przekazywanie nieprawdziwych informacji, których
złożenie może mieć wpływ lub ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania od
sytuacji wykonawców, którzy w sposób niezawiniony złożyli w ofercie nieprawdziwe
informacje.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej kwestii rzutuje również na wykładnię art. 26 ust. 3
ustawy, którego ratio legis sprowadza się do zapobiegania sytuacjom wykluczania z
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, jednakże na potwierdzenie spełniania tych warunków nie przedłożyli
oświadczeń lub dokumentów niezawierających błędów. Kwestia ta ma również
fundamentalne znaczenie dla realizacji celów systemu zamówień publicznych
wynikających m.in. z dyrektyw unijnych zapewniających niedyskryminacyjny dostęp
wykonawców do zamówień publicznych (por. teza 2 preambuły dyrektywy
2004/18/WE).
Nie można bowiem zapominać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy
2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm., zwana
dalej „dyrektywą klasyczną"), skoro to ten przepis dyrektywy klasycznej był
transponowany na grunt prawa polskiego treścią art. 24 ust. 2 pkt. 3 PZP. Zgodnie
zaś z treścią art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy klasycznej z udziału w postępowaniu
można wykluczyć takiego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy
dyrektywy.
W ocenie Odwołującego taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem w dokumentach
złożonych w ofercie nie przekazał żadnych informacji, które mogłyby nosić znamiona
nieprawdziwych i być podstawą do wykluczenia wykonawcy.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Szacunkowa wartość zamówienia, podana w poz. 2 Protokołu postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN), ustalona została na kwotę 784 754,79 zł.
Ustalona data składania i otwarcia ofert – 12.09.2013.
W postępowaniu złożono 7 ofert o następujących cenach (kwoty brutto):
1. 891 750 zł
2. 483 390 zł
3. 347 475 zł
4. 282 900 zł (oferta odwołującego)
5. 159 900 zł (oferta ECM Group Polska S.A.)
6. 894 210 zł
7. 339 000 zł
Pismem z dnia 23 września 2013 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający zwrócił się do ECM Group Polska S.A. o złożenie wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca na ww. wezwanie nie zareagował iżądanych wyjaśnień nie przedstawił.
W pkt. 9.2.2. lit. a) i b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
zamawiający postawił określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i
doświadczenia polegające na żądaniu od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu
opisanych tam usług, na których potwierdzenie żądano przedłożenia stosowego
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług (pkt
10.2.2 SIWZ)
Do oferty odwołującego nie załączono wykazu usług ani dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie.
Pismem z dnia 23 września 2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w wyżej wskazanym zakresie.
Pismem z dnia 27 września 2013 r. odwołujący uzupełnił ww. dokumenty,
przedstawiając wykaz usług, gdzie:
• w poz. 1 wykazano usługę „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i nadzór
inwestorski nad robotami budowlanymi w ramach przedsięwzięcia: Budowa
infrastruktury odcinków Trapagaran (…)”. Jako wykonawcę usług wskazano
IDOM INGENIERIA Y CONSULTORIA S.A. w Bilbao – podmiot użyczający
zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
• w poz. 2 wykazano usługę „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (…) dla (…)
„Karkonoski System Wodociągów i Kanalizacji ETAP I”. Jako wykonawcę
usług wskazano ECM Group Polska S.A. – podmiot użyczający zasoby na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
Do wykazu usług załączono:
• Pismo/referencję potwierdzającą należyte wykonanie usług wskazanych w
poz. 1 ww. wykazu, w języku hiszpańskim, wraz z tłumaczeniem.
Według przedstawionego przez Iternity tłumaczenia inwestor potwierdził
wykonanie prac, których zakres obejmował:
„Opracowanie Projektu przebiegu linii, Projektu budowlano-wykonawczego,
udział w procedurze udziału społeczeństwa, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, udział w procedurze wykupu gruntów pod
inwestycję oraz inżynier kontraktu i nadzór inwestorski dla Budowy
infrastruktury odcinków Trapagaran-Gorostiza, Gorostiza-Cadagua, Caćagua-
Penascal oraz Penascal-Larraskitu I etap wariantu południowego autostrady
Metropolitana w Bilbao.”
• „Zobowiązanie” do oddania niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia
zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp na okres niezbędny do wykonania
przedmiotowego zamówienia, wystawione w dniu 10.09.1013 r. przez ECM
Group Polska S.A. na rzecz Iternity.
Według informacji przystępującego z dnia 11.10.2013. r. oraz załączonego do niej
tłumaczenia przysięgłego (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia),
w ww. referencji przedstawionej przez odwołującego w rzeczywistości podano, iż
zamówienie wykonane przez IDOM INGENIERIA Y CONSULTORIA obejmowało:
„Wsparcie techniczne przy opracowaniu projektu dotyczącego wytyczenia trasy i
projektu budowlanego, wsparcie techniczne dla systemu informacji dotyczącego
zamówień publicznych, dla uzyskania decyzji środowiskowej, dla procesu
wywłaszczenia oraz dla działań kierownictwa budowy na odcinkach Trapagaran-
Gorostiza, Gorostiza-Cadagua, Cadagua-Penascal oraz Penascal-Larraskitu I etap
wariantu południowego autostrady Metropolitana w Bilbao".
Pismem z dnia 17.10.2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy,
zamawiający zwrócił się do Iternity o przedstawienie wyjaśnień w przedmiocie ww.
rozbieżności pomiędzy rzeczywistą treścią referencji a jej tłumaczeniem
przedstawionym przez wykonawcę. W szczególności wyjaśnienie braku
przetłumaczenia zwrotu „asistencia tecnica” oraz przetłumaczenie zwrotu „inżynier
kontraktu i nadzór inwestorski” bez oparcia w tekście źródłowym.
W odpowiedzi na powyższe w dniu 21.10.2013 r. odwołujący przedstawił wyjaśnienia
firmy IDOM, w których wskazano, iż zakres usług opisany w referencji jako „Direccion
de Obra de la infrastructura…” oznacza Zarządzanie Projektem/Nadzór Inwestorski.
Wskazano również, iż w ramach asysty technicznej pełniono rolę inżyniera kontraktu
wraz z nadzorem inwestorskim.
Dokładną treść składanych w trakcie postępowania dokumentów, zgodnie ze stanem
faktycznym opisano w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, przytaczanej
poniżej.
W „Informacji o ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia
25.10.2013 r. zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Iternity oraz odrzucenia jej
oferty wskazał:
„[…]
Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3)
ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W mniejszym postępówaniu nastąpiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
uczestnika postępowania – wykonawcę: ITERNITY Sp. z o. o. oraz ECM Group
Polska S.A.. Stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencyjności.
Firma ITERNITY Sp. z o. o. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu posłużyła się m.in. doświadczeniem udostępnionym przez podmiot,
który złożył konkurencyjną ofertę z najniższą ceną - firma ECM Group Polska Sp. z o.
o. (firma, której oferta została przez Zabawiającego odrzucona na podstawie art.89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.- wykonawca nie przedłożył
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny).
Działanie firm, tj. zaniechanie złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty
doprowadziło do odrzucenia oferty ECM Group Polska S.A. a w konsekwencji do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy ITERNITY Sp. z o. o. (która posługuje się
doświadczeniem podmiotu trzeciego -firmy ECM) proponującej wyższą cenę.
Każda z opisanych wyżej czynności wykonawcy (brak złożenia wyjaśnienia
dotyczącego ceny oferty, posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich) może
stanowić działanie przypadkowe, a także może być czynnością samodzielną i
niezależną, która nie narusza prawa. Jednak fakt ich jednoczesnego wystąpienie
może wskazywać, że wykonawcy Ci działali w porozumieniu i dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji.
Potwierdzeniem powyższego, jest stwierdzenie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku
z dnia 26 czerwca 2012 r. sygn. akt: KIO 1225/12,1229/12: ”Okoliczności
uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji nie powinny być badane
pojedynczo, lecz oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działanie
wykonawców."
Działania firm ECM i ITERNITY naruszają godny ochrony interes Zamawiającego.
Istotą postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej
oferty dokonany w warunkach uczciwej konkurencji między wykonawcami (art.2 pkt
7a, art.7 ust. 1 ustawy Pzp). Jak stwierdzono w wyroku z dnia 14 września 2010.r. w
sprawie sygn. akt. KIO/UZP 1874/10: „Zmowa przetargowa te praktyka polegająca na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe
wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzję zamawiającego
podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji
do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższe cenę i pozostającego z
wykonawca w zmowie."
Okoliczności działania firm ECM i ITERNITY w przedmiotowym postępowaniu są
opisywane w orzecznictwie KIO jako przykład zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami (tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym). W wyroku z dnia 31 maja 2010
r. sygn. akt: KIO 867/10 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „W ocenie Izby,
przykładem zmowy przetargowej może być celowe działanie wykonawcy polegające
na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z oferta dokumentów, tak aby
doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższa cenę i
pozostającego z wykonawca w zmowie. Celem zmowy jest wykonanie zamówienia
przez konkretnego wykonawcę."
Tak samo, w innym wyroku z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1874/10
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje: „W ocenie Izby, przykładem zmowy
przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami (tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może
być celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia
niezłożonych wraz z ofertą dokumentów (czyli celowe wpływanie swoim działaniem
bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego podejmowane przez niego w toku
postępowania), tak aby doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy,
proponującego wyższa cenę i pozostającego z wykonawca w zmowie. Wykazując
zmowę przetargowa konieczne jest wykazanie celu lub skutku wyeliminowania,
ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Nie ulega wątpliwości, że wykazanie istnienia porozumienia, (czy też inaczej zmowy
przetargowej) jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym, jednakże w ocenie
Izby istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane po rezultatach, skutkach
oraz wszystkich okolicznościach sprawy, dlatego też Zamawiający przed
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP powinien w
pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie na pytanie czy z całokształtu okoliczności
towarzyszących złożonej ofercie zachowanie wykonawcy proponującego niższa cenę
nie było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższa cenę w
postępowaniu i czy w związku z tym można mówić o porozumieniu tych
wykonawców, które w świetle ustawy z dnia 16 lutet o 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.). jest zakazane."
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr
153, poz.1503 z poźń. zm.). czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes,
innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym, za czyn nieuczciwej konkurencji,
powinno więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać
cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Działanie wykonawców: ECM i
ITERNITY pozostaje w sprzeczności z dobrymi obyczajami, co narusza interes
zamawiającego - klienta w rozumieniu przywołanego przepisu art. 3 ust. 1.
Na potwierdzenie powyższego należy przytoczyć poniższe wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: Wyrok z dnia 20 marca 2013 r. KIO 517/13: „Należy przy tym
podnieść, że udowodnienie zaistnienia tzw. „zmowy przetargowej" musi opierać się
na dowodach pośrednich (tzw. poszlakach), które wskazywać mogą jedynie na
większe lub mniejsze prawdopodobieństwo takiego porozumienia. Z uwagi bowiem
na tajność takich porozumień praktycznie niemożliwe jest oparcie się w tym zakresie
na dowodach bezpośrednich (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., III
SK 6/06)."
Wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r. KIO 2865/12: „za czyn nieuczciwej konkurencji,
powinno więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać
cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Uznanie konkretnego czynu za
akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga
ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod
względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego
ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny
nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust 1 tej ustawy."
Wyrok z dnia 20 czerwca 2013 r. KIO 1353/13: „Za czyn nieuczciwej konkurencji
uznaje się każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej
konkurencji wskazane w ustawie. Zakaż zmów przetargowych wprowadza an. 6 ust.
1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy
wykonawcami ustaleń których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w
szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 9 sierpnia
2006r. (sygn. akt III SK 6/06), w którym stwierdzono, że: „przedstawienie
bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję
jest praktycznie niemożliwe", Izba uznała za wiarygodne i wystarczające dla
stwierdzenie istnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami dowody i
twierdzenie przedstawione przez odwołującego. Wielokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany był pogląd, że istnienie zmowy przetargowej
powinno być oceniane po rezultatach i skutkach działań oraz mając na uwadze
wszystkie okoliczności sprawy."
Wykonawcy, jak wynika z przytoczonych okoliczności mogli działać w porozumieniu,
którego celem było uzyskanie zamówienia za kwotę wyższa oferowaną przez firmę
ITERNITY. Świadczy o tym brak złożenia wyjaśnienia dotyczącego ceny przez ECM -
oferta tańsza. Dokonując przełożenia definicji zmowy przetargowej na komentowany
stan faktyczny, okoliczności świadczą, że sytuacja taka miała miejsce - a celem było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym. Zatem dla wywiedzenia zmowy przetargowej - nie można wykluczyć
celowego działanie zarówno po stronie ECM, jak i po stronie ITERNITY. Dla
stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nić ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to - co poprzez swoje
zachowanie w toku postępowania zamierzały i mogły one osiągnąć. Powyższe
działania wykonawców, w ocenie Zamawiającego, wyczerpują znamiona zmowy
przetargowej (tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym).
Wskazane okoliczności oceniane w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego
wskazują, że wykonawcy nie złożyli ofert, aby ze sobą konkurować. Wykonawcy
działali w porozumieniu, stwarzając jedynie pozory uczciwej konkurencji. Jedynym
celem uczestnictwa w postępowaniu obu wykonawców było uzyskanie zamówienia
za droższą cenę, przy wykorzystaniu mechanizmu ustawy - służącego do weryfikacji
czy oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny.
Trudno ocenić działanie wykonawców jako przypadkowe, co oznacza, że winno być
uznane za wynik porozumienia ograniczającego konkurencję.
Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji
wystarczy, leżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje, jeżeli jednocześnie jest
szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców (...). Tak wypowiedziała się Krajów; izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 2 lipca 2012 r. sygn. akt: 1287/12.
Reasumując, opisane okoliczności wystarczają do powstania domniemania
faktycznego, stanowiącego podstawę stwierdzenia popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji w postaci tzw. zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcą ETERNITY
Sp. z o. o. a wykonawcą ECM Group Polska S.A.. którego oferta została wcześniej
odrzucona.
Wobec powyższego, potwierdzono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
i uznano, iż złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji i z tego względu nakazano odrzucenie oferty firmy
ITERNITY.
[…]
V. WYKONAWCY, KTÓRZY ZOSTALI WYKLUCZENI Z POSTĘPOWANIA W
WYNIKU PONOWNEJ OCENY OFERT
Z przedmiotowego postępowania wykluczono n/w Wykonawców:
[…]
3.
ITERNITY Sp. z.o.o., ul. Kazimierza Jeżewskiego 3A lok. 20, 02-796
Warszawa
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca w wykazie głównych usług wskazał w poz. 1 zadanie „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu i nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi w ramach
przedsięwzięcia: Budowa infrastruktury odcinków Trapagaran- Gorostiza, Gorostiza-
Cadagua, Cadagua-Penascal oraz Penascal-Larraskitu I etap wariantu południowego
autostrady Metropolitana w Bilbao". Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca
dołączył list referencyjny wraz z tłumaczeniem z języka hiszpańskiego na język
polski, z którego wynikało, iż zamówienie wykonane na rzecz Interbiak Bizkaido
Hegoaldeko Akzesibilitatea S.A. polegało na „Opracowaniu Projektu przebiegu linii,
Projektu budowlano-wykonawczego, udział w procedurze udziału społeczeństwa,
uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, udział w procedurze wykupu
gruntów pod inwestycję oraz inżynier kontraktu i nadzór inwestorski dla Budowy
infrastruktury odcinków Trapagaran- Gorostia, Gorostiza-Cadagua, Cadagua-
Penascai oraz Penascal-Larraskitu I etap wariantu południowego autostrady
Metropolitana w Bilbao",
Zamawiający po przeprowadzeniu analizy wskazanych dokumentów, uznał że
powyższe nie znajduje oparcia w dokumencie źródłowym jakim jest dokument
potwierdzający wykonanie rzeczonego zamówienia w języku hiszpańskim. Jak
wynika bowiem z tłumaczenia, zamówienie wykonane przez IDOM łNGENIERIA Y
CONSULTORIA obejmowało „Wsparcie techniczne przy opracowaniu projektu
dotyczącego wytyczenia trasy i projektu budowlanego, wsparcie techniczne dla
systemu informacji dotyczącego zamówień publicznych, dla uzyskania decyzjiśrodowiskowej, dla procesu wywłaszczenia oraz dla działań kierownictwa budowy na
odcinkach Trapagaran- Gorostiza: Gorostiza-Cadagua Cadagua-Penascai oraz
Penascat-Larraskitu i etap wariantu południowego autostrady Metropolitana w
Bilbao".
Zamawiający, podejrzewając że Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, na mocy uprawnienia zawartego w
art.26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie
rozbieżności pomiędzy oryginalnymi referencjami a tłumaczeniem referencji.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że
opis „Direccion de Obra de la infrastructura ...” oznacza Zarządzanie
Projektem/Nadzór inwestorski nad budową infrastruktury ....
Ponadto, stwierdził, że Direccion de Obra oznacza Dyrektora Projektu ze strony
Inwestora dla którego konsultant świadczy usługę tzw. Asystenta Technicznego w
ramach którego realizuje projekt budowlany, doradztwo techniczne, nadzór
inwestorski oraz inne usługi w zależności od umowy. Semantyka wg wyjaśniającego
ma tu drugorzędne znaczenie i w ramach owej asysty technicznej nasza firma pełniła
rolę inżyniera kontraktu wraz z nadzorem inwestorskim co jest opisane w
referencjach. Asisteneia Tecnice w języku hiszpańskim nie jest tożsame z asystą
techniczną, którą znamy w Polsce i może wyrażać zespół usług inżynieryjnych
również projektowanie jak i nadzory inwestorskie.
Zamawiający nie uznał powyższych wyjaśnień za wystarczające. To, że zapis
„Direccion de Obra de la infrastructura ..." należy wg Wykonawcy rozumieć jako
„Zarządzanie Projektem/Nadzór inwestorski nad budową infrastruktury ...." nie
oznacza, że właśnie taka jest treść oryginalnych referencji. Ponadto, określenie
„Asistencia tecnica" wskazane w liście referencyjnym (wersja hiszpańska) oznacza
pomoc, opiekę, wsparcie techniczne. W treści przedstawionego przez Wykonawcę
tłumaczenia brakuje takiego stwierdzenia. Zamawiający ma na uwadze fakt, że
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „dokument referencji nie służy
potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu
należytego wykonania zamówienia", ale to nie znaczy, że treść przedstawionego
tłumaczenia dokumentu referencji może się różnić od treści oryginału.
W przedmiotowych okolicznościach, zachodzi podejrzenie, że Wykonawca
przedstawił celowo takie zapisy w tłumaczeniu dokumentu referencji (wskazując
słowa „Inżynier Kontraktu i nadzór inwestorski"), a następnie w wykazie głównych
usług, aby spełniać warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia.
Wobec powyższego, zamawiający uważa, że Wykonawca złoży: nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Uzasadnienie prawne: art. 24 ust.2 pkt 3) ustawy Pzp.
[…]”
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów
przedłożone przez odwołującego na rozprawie na okoliczność wykazania braku
zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami oraz powodów, dla których ECM
Group Polska S.A. (zwana dalej „ECM”) nie złożyła wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny:
• Zapytanie odwołującego z dnia 14 listopada br. skierowane do ECM – w
przedmiocie dlaczego ECM nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny.
• odpowiedź z ECM na powyższe z dnia 14 listopada br. – wskazanie, iż
wyjaśnień nie przedłożono w związku z faktem uznania przez wykonawcę, że
zaoferowana przezeń cena została oparta o błędne założenia i wyliczenia i nie
byłby on w stanie uzasadnić zaoferowania ceny na takim poziomie.
• Pismo ECM z dnia 6 listopada 2013 skierowane do zamawiającego, w którym
wykonawca oświadcza, iż nie umawiał się z Iternity, co do wpływania na
wyniki przetargu i żadnej zmowy przetargowej się nie dopuścił.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „UZNK”, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Natomiast według art. 15 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy.
2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez
klienta zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie
klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego
przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w
związku gospodarczym;
3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających
wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub
grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w
okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.
W zakresie subsumcji czynu, którego mogli dopuścić się wykonawcy w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia (określanego potocznie mianem „zmowy
przetargowej”) do zastanych norm prawnych UZNK, wskazać należy, iż katalog
deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co wynika z art. 3
ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów
nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie
wystąpiły przesłanki kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 5
UZNK (najczęściej odnoszony do zmowy przetargowej), prowadzi do konieczności
zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, statuującym
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych
w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty,
gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej
konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007r. III CKN 271/01,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i
wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12) Tym samym
dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, należy ustalić czy nastąpiło wystąpienie
tzw. deliktu nazwanego (art. 5-17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej
postaci czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK).
Niestety w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zmawiający nie wskazał,
który z czynów nieuczciwej konkurencji regulowanych w UZNK miał na myśli – co
jednak w związku z podaniem wyczerpujących okoliczności faktycznych, które w jego
ocenie na czyn taki się złożyły, stanowiło jedynie wadę formalną uzasadnienia
czynności (w zakresie podania jej pełnego uzasadnienia prawnego) i jako takie nie
stanowiło podstawy do jej uchylenia.
Podstawą dla stwierdzenia, iż wykonawcy wskazani przez zmawiającego działali
wspólnie i w porozumieniu, przygotowując oraz składając swoje oferty, mając na celu
uzyskanie możliwości wypływania na wynik postępowania wbrew założeniom ustawy
przy jednoczesnym wykorzystaniu przewidzianych w niej mechanizmów, a więc w
warunkach tzw. zmowy przetargowej (co daje się zakwalifikować jako czyn
nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK), stanowi ocena
ustalonych okoliczności faktycznych danej sprawy.
Jak słusznie zauważył zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego,
udowodnienie zaistnienie zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości przypadków
opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe
pośrednio (posługując się terminologią prawno-karną, na tzw. poszlakach). Tym
samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w
odpowiednich wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych
– w tym przypadku zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców
umawiających się, co do swojego udziału w przetargu. Powstaje więc w ten sposób
domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w
postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego – co zostało
potwierdzone wprost w powoływanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia
2006 r. (III SK 6/06). Nieuzasadnione jest więc postulowanie, aby stwierdzenie
zmowy przetargowej było możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich,
przeważnie możliwych do uzyskania jedynie operacyjnie przez organy śledcze
państwa.
Izba uznaje więc ogólne twierdzenia i argumenty zamawiającego w przedmiocie
zasad ustalania i dowodzenia zmowy przetargowej – na podstawie dowodów
pośrednich, oceny całokształtu okoliczności sprawy, logiki i doświadczeniażyciowego … etc. – za jak najbardziej trafne i celne. Jednakże za błędną uznaje
dokonaną przez zamawiającego, ocenę danych okoliczności związanych z udziałem
Iternity oraz ECM Group Polska S.A. w przedmiotowym postępowaniu, jako
przesądzających o istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy ww. wykonawcami.
Okoliczności powoływane przez zmawiającego nie stanowiły dostatecznej podstawy
domniemania faktycznego o zaistnieniu zmowy i nie wystarczały do jej orzeczenia.
Jakkolwiek zawsze fakt udostępnienia potencjału w trybie art. 26 ust. 2b ustawy oraz
jednoczesnego brania udziału w postępowaniu przez podmioty udostępniający i
korzystający z udostępnienia, może budzić wątpliwości co do celu tego typu działań
wykonawców i braku uczciwej konkurencji w postępowaniu (pomiędzy tymi
podmiotami), to jednak sam w sobie nie daje podstaw do odrzucenia ofert takich
wykonawców. Wątpliwości tego typu wynikają z oceny, iż nieracjonalnym wydaje się,
aby podmiot udostępniający potencjał umożliwiał start w postępowaniu swoim
konkurentom, których udział zmniejsza jego szansę na uzyskania zamówienia.
Niemniej jednak wzajemne udostępnienie potencjału przez wykonawców jest dosyć
powszechne i generalnie dopuszczane. Możliwe, że przyzwolenie dla praktyk tego
typu w orzecznictwie i na rynku jest nadmierne – niewykluczone, że zasadne byłoby
odwrócenie w tym przypadku rozkładu i identyfikacji, co jest zasadą, a co
dopuszczalnym/niedopuszczalnym wyjątkiem wymagającym dowiedzenia, że dany
przypadek narusza/nie narusza konkurencji (w nawiasie pozostawiając kwestię czy
powinien to być postulat de lege lata czy też de lege ferenda). W każdym razie, w
związku z brakiem generalnego zakazu ustawowego dla tego typu działań
wykonawców, przyjmuje się, iż dopiero wykazanie, w konkretnych okolicznościach
danej sprawy, że dana sytuacja związana z udostępnieniem potencjału nosi
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, pozwoli na wyeliminowanie z postępowania
wykonawców w ten sposób powiązanych (udostępniających sobie wzajemnie
potencjał i składających jednocześnie oferty w postępowaniu).
W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła zarówno ECM, jak też Iternity,
wykazująca spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy
doświadczenia „udostępnionego” jej przez ECM. Następnie, co wskazuje i podkreśla
zamawiający, ECM nie złożyła wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, co
spowodowało koniczność odrzucenia jej oferty. (Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Natomiast art. 90 ust. 3 stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył ww. wyjaśnień.).
Jednocześnie, w tym samym czasie, odwołujący wykazał (czy też wykazywał)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dzięki potencjałowi udostępnionemu
przez ECM.
Powyższe, tj. zarówno niezłożenie przez ECM wyjaśnień w sprawie ceny jej oferty,
jak też fakt udostępnienia przez tę spółkę potencjału, umożliwiły odwołującemu
uzyskanie zamówienia.
Jak słusznie wskazał zamawiający, tego typu okoliczności mogą być przypadkowe, a
więc stanowić przejaw normalnego przebiegu postępowania o zamówienie i
niepowiązanych ze sobą działań wykonawców, mogą również prowadzić do
podejrzeń o istnieniu porozumienia/zmowy wykonawców, którego tego typu działania
były wynikiem.
W ocenie Izby samo wystąpienie powyższej sekwencji zdarzeń nie daje jeszcze
podstaw, aby stwierdzić, iż rzeczone podejrzenie przybrało postać domniemania
faktycznego wystąpienia zmowy przetargowej, przerzucające ciężar dowodzenia
okoliczności przeciwnych na oskarżanych o zmowę wykonawców.
Jak wynika z daty wystawienia zobowiązania ECM, udostępnienie miało miejsce
przed terminem składania ofert – brak dowodów aby przyjąć, że owego
udostępnienia potencjału dokonano dopiero po wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień z dnia 23.09.2013 r. Jakkolwiek na zmowę
przetargową może wskazywać sam fakt zaniechania złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny ofertowej przez ECM, to żadnego sensu i motywu nie można przypisać w tym
kontekście okolicznościom związanym z sekwencją wykazywania przez Iternity
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zmawiający się wykonawcy mogliby
bowiem od razu, tzn. już przy ofercie Iternity przedstawić stosowne zobowiązanie i
wykaz usług, bez narażania się na niepewną ocenę dokonywanych uzupełnień i
zmniejszania szans Iternity na wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (ze względu na zasadę jednokrotności dokonywania uzupełnień), a co
nie przeszkodziłoby im następnie przeprowadzić odrzucenia oferty ECM (przez brak
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny).
Natomiast powoływaną główną poszlakę zaistnienia zmowy przetargowej, tj.
niezłożenie wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej przez ECM, przekreśla
okoliczność, iż w świetle całokształtu okoliczności sprawy, rzeczoną cenę ofertową
rzeczywiście należałoby uznać za rażąco niską. Ocena zakresu przedmiotu
zamówienia, porównanie cen ofertowych i szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia, przesądzają w tym przypadku o powstaniu domniemania, że cena jest
zaniżona w stosunku do realnej, rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – co przyjął zresztą sam zamawiający odrzucając
ofertę ECM na podstawie tego przepisu. Za mało prawdopodobne należy uznać
wykazanie przez wykonawcę możliwości tak znacznego, dostępnego mu, obniżenia
ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
A contrario, w przypadku gdyby ECM uchyliła się od wyjaśnienia ceny realnej,
niewiele obiegającej od cen innych ofert i w ten sposób doprowadziła do odrzucenia
swojej oferty, zmowę cenową w tym przypadku najprawdopodobniej by orzeczono,
uznając, że domniemanie jej wystąpienia powstało (o ile nie zostałoby obalone przez
odwołującego).
Na zakończenie uzasadnienia rozstrzygnięcia dotyczącego czynu nieuczciwej
konkurencji, Izba wskazuje, iż oparła się w tym zakresie przede wszystkim na ocenie
ww. okoliczności faktycznych. Natomiast wskazanych w ustaleniach Izby dowodom z
oświadczeń zainteresowanych podmiotów, podejrzewanych o zmowę przetargową, w
których oświadczały, że takiej zmowy nie było oraz deklarowały jakie były motywy ich
działań, przypisano niewielką moc dowodową. Jednakże dowody te wzięto pod
uwagę i jak wynika z kształtu samego rozstrzygnięcia, nie zakwestionowano ich
wiarygodności i prawdziwości tez w nich poświadczanych.
Uwzględniając powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp uznano za
zasadny.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, Izba wskazuje, iż również ten zarzut
zasługuje na potwierdzenie.
W dalszej kolejności, należy wskazać, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Interpretując wskazane wyżej przesłanki wykluczenia wykonawcy, należy podkreślić
ich odrębny charakter. W przypadku art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przepis wymaga
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i
obiektywnie nie są prawdziwe. Natomiast przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy ma bardziej formalny charakter – dla wykluczenia wykonawcy na podstawie
tego przepisu nie jest koniczne ustalanie czy wykonawca materialnie warunki udziału
w postępowaniu spełnia, ale ustalenie i stwierdzenie czy powyższe wykazał na
stosownym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób przez
zmawiającego wymagany. Przepis znajdzie więc zastosowanie w stosunku do
wykonawcy, który warunki udziału w postępowaniu w rzeczywistości spełnia, ale nie
przedstawił stosownych informacji (dokumentów, dowodów, oświadczeń…etc.)
wystarczająco potwierdzających taką okoliczność. Z zastrzeżeniem uprzedniego
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na
tej podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący
sposób okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie
takich informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są
niezgodne z rzeczywistością (innymi słowy – obiektywnie nieprawdziwe).
W treści powoływanego przepisu, ani klauzulach generalnych ustawy, nie mażadnych odesłań, które uzależniałyby zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp od
stopnia świadomości wykonawcy, co do prawdziwości informacji, którymi się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia posługuje, lub które warunkowałyby
wykluczenie wykonawcy od stopnia jego zawinienia przy braku ustalenia ich
nieprawdziwości, a także intencji wykonawcy przy ich podawaniu. Powyższe
powiązanie podania nieprawdziwych informacji z intencjami i przyczynami ich
podania leżącymi po stronie wykonawców, może być jednak postulowane i
osiągnięte, przez zastosowanie bardziej celowościowych zabiegów interpretacyjnych,
co uczynił m.in. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12), gdzie jako niezbędne przesłanki zastosowania
ww. przepisu wyprowadzono zawinienie i cel podania informacji. Interpretacji
powołanego przepisu dokonana przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w ww.
wyroku wyznaczyła aktualnie dominującą linię orzeczniczą. Interpretacja odwołująca
się do ustalenia zamiarów i stopnia zawinienia wykonawcy znajduje również oparcie
w regulacji art. 45 ust. 2 lit g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. U.E. seria z 2004 r. Nr
134, poz. 114 z późn. zm.). zgodnie z którą, z udziału w postępowaniu można
wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy
dyrektywy.
Natomiast w kwestii samego ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji
wskazać należy, iż w świetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek
prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 k.c.). W
postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie,
która tego typu okoliczność podnosi (art. 190 ust. 1 Pzp). Fakt nieprawdziwości
podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. Natomiast
w przypadku istnienia dowodów, na których twierdzenia w przedmiocie
nieprawdziwości podanych informacji są oparte, nie wystarczy samo zaprzeczenie
tym twierdzeniom, ale konieczne staje się przedstawienie kontrdowodów lub
przynajmniej zupełne zdyskredytowanie dowodów strony przeciwnej, czyli
pozbawienie ich mocy dowodowej.
Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż
zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu
powinno być udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09)
wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu
wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości.
Oceniając całokształt okoliczności sprawy związanych z zarzutem nieprawdziwości
informacji podanych w tłumaczeniu referencji przedstawionych przy piśmie z dnia
27.09.2013 r. przez odwołującego, Izba stwierdziła, iż na podstawie zgromadzonego
materiału dowodowego, w szczególności treści wykazu, nie znalazła wystarczających
podstaw do orzeczenia i przesądzenia o świadomym, celowym i zamierzonym
podaniu zamawiającemu niezgodnych z rzeczywistością informacji, przy pomocy
którego zamierzano wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przedstawione tłumaczenie jest rzeczywiście nieprecyzyjne i niedosłowne – zwroty
„inżynier kontraktu i nadzór inwestorski” w dokumencie oryginalnym nie występują.
Jednak charakter nieścisłości i ich geneza nie pozwalają zakwalifikować całej tej
sytuacji, jako podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. (Literalnie prawidłowe
tłumaczenie przedstawił przystępujący, którą to okoliczność odwołujący przyznał).
Odwołujący (Iub podmiot trzeci, za którego działania odwołujący odpowiada,
posługując się jego potencjałem i informacjami w tym przedmiocie przez ten podmiot
udostępnianymi) dokonał w tym przypadku nie tłumaczenia, ale raczej interpretacji
dokumentu tłumaczonego z uwzględnieniem zakresu usług, do których dokument
oryginalny się odnosił. Innymi słowy w tłumaczeniu referencji podano informacje na
temat rzeczywistego zakresu i rodzaju wykonywanych usług zamiast dosłownie
przetłumaczyć bardziej ogólne zwroty z referencji. Jakkolwiek tego typu tłumaczenie
jest nieprawidłowe, to jednak podanie nieprawdziwych informacji w rozumieniu ww.
przepisu miałoby miejsce tylko w przypadku gdyby informacje podane w tłumaczeniu
nie odpowiadałyby rzeczywistości. Tymczasem odwołujący i podmiot udostępniający
mu swój potencjał oświadczają, iż w ramach wykazywanych usług pełniono rolę
inżyniera kontraktu i sprawowano nadzór inwestorski, natomiast zamawiający lub
przystępujący powyższego w żaden sposób nie podważyli – nie wykazali, iż
informacje podawane przez odwołującego w wykazie usług oraz tłumaczeniu
referencji nie odpowiadają rzeczywistości (rozumianej jako zakres wykonanych
usług, a nie jako treść tłumaczonych referencji).
Na zakończenie Izba wskazuje, iż w rozpatrywanym przypadku zamawiający nie
dokonał oceny spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, tj.
nie wykluczył wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zamawiający nie
przesądził więc czy wykonawca w sposób wystarczający wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez wykazanie wskazanych w złożonym
wykazie usług.
W związku z powyższym, zarzuty odwołania rozpoznano jedynie w zakresie objętym
zaskarżeniem (art. 190 ust. 7 Pzp). Odwołujący nie mógł sformułować zarzutów względem
powodów wykluczenia z postępowania, które nie zostały mu podane w uzasadnieniu
czynności. Z tego względu w trakcie orzekania poza zakresem orzekania pozostawiono ocenę
czy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
