rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2538/13
KIO 2538/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 listopada 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „MATIX” Sp. z o.o., M-Profil
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. śyzna 11L 42-202 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.,
ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „DAWID” Sp. z o.o.,
ul. śeromskiego 2, 82-400 Sztum zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2538/13 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy: Kopex Machinery S.A., ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2538/13 po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „MATIX” Sp. z o.o., M-Profil
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. śyzna 11L 42-202 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.,
ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „DAWID” Sp. z o.o.,
ul. śeromskiego 2, 82-400 Sztum zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2538/13 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy: Kopex Machinery S.A., ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2538/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia
z
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „MATIX” Sp. z o.o.,
M-Profil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.,
ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
„MATIX” Sp. z o.o., M-Profil Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
,
ul. śyzna 11L
42-202
Częstochowa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
od zamawiającego:
Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18
,
40-022
Katowice
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
„MATIX” Sp. z o.o., M-Profil Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k.
,
ul. śyzna 11L,
42-202
Częstochowa
stanowiącej
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2538/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę części i elementów zamiennych do przenośników RYBNIK 750, RYBNIK 850
i RYBNIK 80 (CPV: 42419800-4 Części przenośników) do Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12.2013 r.” Zamówienie zostało
podzielone na 12 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 124-213707 w dniu 28 czerwca 2013 r.
Decyzją z dnia 28 października 2013 r. zamawiający wykluczył z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum „MATIX” sp. z o.o.,
M-Profil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą lidera w Częstochowie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp.
Wykonawcy - konsorcjum „MATIX” sp. z o.o. i M-Profil Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. wnieśli odwołanie, zarzucając zamawiającemu niezgodne
z prawem wykluczenie odwołującego z postępowania, a tym samym naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-9 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r, nr
907), zwanej dalej „Pzp”, poprzez błędną interpretację ww. przepisów, polegającą na
uznaniu, iż odwołujący miał obowiązek przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego spółki i wspólników M-Profil sp. z o.o. (tj. komplementariusza jednego
z członków konsorcjum), co doprowadziło do wykluczenia odwołującego z postępowania,
podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, iż odwołujący nie
był zobowiązany do przedłożenia przedmiotowych dokumentów.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu. Pismem z dnia 12 września
2013 r. odwołujący został wezwany do uzupełnienia oferty przez dostarczenie aktualnej
informacji z KRK dla M-PROFIL sp. z o.o. oraz wspólników tej spółki w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący podniósł,
iż zamawiający nie jest uprawniony do żądania tego rodzaju dokumentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia zaskarżonej czynności.
W przekonaniu odwołującego czynność zamawiającego narusza art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp, gdyż zamawiający wykluczył konsorcjum z postępowania
pomimo, iż odwołujący przedstawił wraz z ofertą wszelkie prawem wymagane dokumenty,
a w szczególności nie był zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK
komplementariusza jednego z konsorcjantów, tj. M-Profil sp. z o.o. ani wspólników tej spółki.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
przewidujące przypadki wykluczenia wykonawcy z postępowania w przedmiocie udzielania
zamówienia winny być interpretowane w sposób ścisły, a ich rozszerzająca interpretacja jest
nieuzasadniona, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W niniejszym
przypadku zamawiający uznał, iż na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp ma prawo domagać
się od konsorcjanta, będącego spółką komandytową, zaświadczenia o niekaralności
komplementariusza, będącego osobą prawną oraz wspólników tego komplementariusza.
Zdaniem odwołującego, z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Obowiązku
dostarczenia informacji z KRK osoby prawnej, będącej komplementariuszem wykonawcy, nie
można wywodzić z art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten wskazuje, iż z postępowania mogą
zostać wykluczone wyłącznie spółki komandytowe, których komplementariusza prawomocnie
skazano za jedno z przestępstw wymienionych w tym przepisie. Jeżeli komplementariuszem
jest spółka z o.o. przepis ten nie ma w ogóle zastosowania, gdyż spółka, jako osoba prawna,
przestępstwa popełnić nie może. Nie chodzi bowiem o przypadek odpowiedzialności
podmiotu zbiorowego, ale wyraźnie o popełnienie przestępstwa.
Jednocześnie obowiązek przedłożenia zaświadczeń o niekaralności członków
zarządu komplementariusza (sp. z o.o.) nie wynika również wprost z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,
gdyż przepis ten wyraźnie odnosi się do wykluczenia osób prawnych, których urzędującego
członka organu zarządzającego skazano za jedno z wymienionych w przepisie przestępstw.
W przypadku zatem, gdy wykonawcą jest spółka komandytowa, a spółka z o.o. wyłącznie
komplementariuszem - nie ma również potrzeby sięgania do zaświadczenia z KRK członków
jej zarządu. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 11 maja
2011 r. KIO 854/11 KIO, wyrok z dnia 5 listopada 2009 r. KIO/UZP 1514/09).
Tym bardziej nie było podstaw prawnych do żądania informacji z KRK dla wspólników
spółki z o.o. - komplementariusza wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że oferta została
złożona, a zamówienie miało zostać wykonane (w ramach konsorcjum) przez spółkę
komandytową, a co za tym idzie, to wyłącznie ta spółka mogłaby potencjalnie zostać
wykluczona z postępowania, jako wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp. Ani M-Profil
sp. z o.o., ani tym bardziej jej wspólnicy nie mogą być traktowani w przedmiotowym
postępowaniu jako wykonawcy, których można wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (...) 9) podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary”. Przepis ten również nie może stanowić podstawy wykluczenia
z postępowania spółki komandytowej, której komplementariusz został obciążony
odpowiedzialnością za czyn zabroniony pod groźbą kary na podstawie ustawy z dnia
28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary. Przypadek ten dotyczy bowiem wyłącznie uczestnika postępowania, którym
w niniejszym przypadku jest spółka komandytowa, a nie jej komplementariusz. Tym samym
nie
ma
prawnych
podstaw
do
żądania
przez
zamawiającego
zaświadczenia
o niekaralności spółki kapitałowej, pełniącej rolę komplementariusza wykonawcy.
Dokonywanie tego rodzaju interpretacji zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w kontekście przywołanego przepisu ustawowego, uznać należy za nieuzasadnione.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2010 r. KIO/UZP
733/10, KIO/UZP 734/10.
Mając na względzie, iż wykonawcą w ramach konsorcjum jest spółka M-Profil spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., a nie komplementariusz tej spółki M-Profil sp. z o.o.
stwierdzić należy, iż zamawiający nie miał prawa zażądać od odwołującego przedłożenia
zaświadczenia o niekaralności M-Profil sp. z o.o., ani wspólników tej spółki.
Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „DAWID” Sp. z o.o. z siedzibą
w Sztumie i Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu zgłosili swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Obaj przystępujący wnieśli
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł na posiedzeniu o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp, a na rozprawie podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w decyzji
o wykluczeniu odwołującego z postępowania z dnia 28 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony na posiedzeniu
i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba nie uwzględniła w tym
zakresie również wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, które zdaniem
zamawiającego zostało wniesione po upływie ustawowego terminu. Zamawiający twierdził,
że niniejsze odwołanie powinno zostać wniesione wobec czynności wezwania konsorcjum
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, która to czynność miała miejsce
w dniu 12 września 2013 r. Izba stwierdziła jednak, że z treści odwołania wynika
jednoznacznie, że zostało ono wniesione wobec czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania, tj. wobec czynności z dnia 28 października 2013 r., która została dokonana
przez zamawiającego w wyniku oceny dokumentów złożonych przez odwołującego
w ofercie. Treść odwołania wskazuje, że odwołanie nie zostało wniesione wobec czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ odwołujący twierdził, że niezależnie od
faktu wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, wszystkie wymagane
dokumenty zostały prawidłowo złożone w ofercie i nie wymagały one w ogóle uzupełnienia.
W tych okolicznościach, w ocenie Izby brak uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę nie
skutkuje w sposób automatyczny wykluczeniem wykonawcy, powoduje jednak, że spełnienie
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę jest oceniane w oparciu o dokumenty
złożone pierwotnie w ofercie. Zauważyć należy, że czynność wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest obwarowana rygorem skutkującym
automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania w przypadku niezłożenia
dokumentów, do złożenia których wykonawca został wezwany, niezależnie od tego, czy
złożone w ofercie dokumenty są prawidłowe. Odwołanie zostało zatem wniesione
w ustawowym terminie 10 dni wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego
odwołania, który wynika w szczególności z faktu, iż w przypadku przywrócenia odwołującego
do postępowania złożona przez tego wykonawcę oferta miałaby szanse zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Zamawiający
przewidział
przeprowadzenie
aukcji
elektronicznej
w przedmiotowym postępowaniu, a odwołujący złożył ofertę w częściach 1-12 zamówienia
z wyłączeniem części nr 9.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone przez wykonawców: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „DAWID” Sp. z o.o. oraz Kopex Machinery S.A. spełniają wymogi
formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp. W związku z tym, że odwołanie zostało wniesione
w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział aukcję elektroniczną, należało uznać,
że obaj przystępujący wykazali posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego, co prowadziłoby do zwiększenia szansy tych wykonawców na uzyskanie
poszczególnych
części
przedmiotowego
zamówienia,
w
wyniku
wyeliminowania
(wykluczenie) odwołującego z postępowania.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że zasadny jest
zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
4-9 Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie, że odwołujący
nie przedłożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla spółki i wspólników M-Profil sp.
z o.o., która jest komplementariuszem jednego z członków konsorcjum odwołującego – tj.
spółki M-PROFIL Sp. z o.o. sp.k.
W odniesieniu do wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ (rozdział I,
pkt 6.2.5. i 6.2.6.) dotyczących złożenia w ofercie dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp, odwołujący,
działający w ramach konsorcjum, złożył w ofercie następujące dokumenty:
- oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do SIWZ) –
str.17 oferty,
- oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 5 do SIWZ)
firmy Matix Sp. z o.o. – str. 18 oferty,
- oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 5 do SIWZ)
firmy M-PROFIL Sp. z o.o. sp. k. – str. 19 oferty,
- aktualną informację z KRK dla firmy Matix Sp. z o.o. – str. 35 oferty,
- aktualną informację z KRK dla firmy M-PROFIL Sp. z o.o. sp.k. – str. 52 oferty.
Pismem z dnia 12 września 2013 r. odwołujący został wezwany przez zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, poprzez
złożenie aktualnej informacji z KRK dla wspólników firmy M-PROFIL sp. z o.o. w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp oraz aktualnej informacji z KRK dla firmy M-PROFIL
sp. z o.o. w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, na podstawie złożonego
w ofercie dokumentu KRS wykonawcy M-PROFIL Sp. z o.o. sp.k. – członka konsorcjum
odwołującego, w której osoba prawna – M-PROFIL Sp. z o.o. jest komplementariuszem.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 16 września 2013 r. złożonym
do zamawiającego w dniu 17 października 2013 r., odwołujący nie złożył dokumentów
określonych w wezwaniu, natomiast podniósł, iż zamawiający nie jest uprawniony do żądania
tego rodzaju dokumentów. W ocenie odwołującego zamawiający nie jest uprawniony do
żądania od wykonawcy (członka konsorcjum) będącego spółką komandytową zaświadczenia
o niekaralności komplementariusza będącego osobą prawną (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
7 Pzp), jak również zaświadczeń o niekaralności członków zarządu komplementariusza na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, który odnosi się do wykluczenia osób prawnych, których
urzędującego członka zarządu skazano za jedno z przestępstw wymienionych w tym
przepisie. Przepis natomiast art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców
(uczestników postępowania), a wykonawcą w tym postępowaniu jest spółka komandytowa,
a nie komplementariusz tej spółki. Nie ma zatem podstaw do żądania zaświadczenia
o niekaralności spółki kapitałowej (podmiotu zbiorowego), pełniącej rolę komplementariusza
w ww. spółce komandytowej.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.
Przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 Pzp stanowią podstawę wykluczenia
z postępowania wykonawców, u których osoby odpowiedzialne za prowadzenie spraw
podmiotu zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Wykluczeniem skutkuje również
popełnienie przestępstwa skarbowego oraz udziału w zorganizowanej grupie lub związku,
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W przypadku
spółki jawnej ustawa nakazuje poddać badaniu wspólników, w przypadku spółki partnerskiej
– partnerów lub członków zarządu, w przypadku spółki komandytowej i komandytowo-
akcyjnej – komplementariuszy, w przypadku osób prawnych – członków zarządu,
a w przypadku osób fizycznych – te osoby. Przestępstwa, o których tu mowa, są
przedmiotem regulacji ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz.
553 z późn. zm.), w szczególności rozdziału XXXVI – „Przestępstwa przeciwko obrotowi
gospodarczemu", rozdziału XXVIII – „Przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących
pracę zarobkową", rozdziału XXII – „Przestępstwa przeciwko środowisku" oraz rozdziału
XXIX – „Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu
terytorialnego" (m.in. art. 228–230a – sprzedajność i przekupstwo oraz płatna protekcja).
Przestępstwa skarbowe wskazuje ustawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny
skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.). Przestępstwa te mogą
być popełnione przez osoby fizyczne. Osoby prawne są poddane odrębnej
odpowiedzialności, jako podmioty zbiorowe, uregulowanej w ustawie z dnia 28 października
2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary
(Dz. U. Nr 197, poz. 1661 z późn. zm.), która przewiduje w art. 9 ust. 1 pkt 4 możliwość
nałożenia przez sąd na podmiot zbiorowy kary zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
na okres od roku do 5 lat. Podmiotami zbiorowymi w rozumieniu ustawy o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych są osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości
prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną z wyłączeniem Skarbu
Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków. Katalog czynów wymienionych
w art. 16 ww. ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych ma charakter zamknięty,
a obejmuje m.in. niektóre typy przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu, przeciwko
obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, łapownictwa i płatnej protekcji, przeciwko
ochronie informacji, przeciwko wiarygodności dokumentów, przeciwko mieniu, przeciwko
wolności seksualnej i obyczajności, przeciwko środowisku, przeciwko porządkowi
publicznemu, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, przeciwko własności intelektualnej
oraz o charakterze terrorystycznym, a także niektóre typy przestępstw skarbowych.
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, którym jest spółka komandytowa lub
spółka komandytowo-akcyjna, jeśli komplementariusza takiej spółki prawomocnie skazano
za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo popełnione przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. W celu wykazania, że nie zachodzi wskazana okoliczność, zgodnie
z § 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. poz. 231), wykonawca jest
zobowiązany złożyć w postępowaniu aktualną informację z KRK potwierdzającą wskazane
w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 Pzp okoliczności.
W ocenie Izby brak jest podstaw do żądania przez zamawiającego wobec M-PROFIL
Sp. z o.o., która to spółka jest komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej
w skład konsorcjum odwołującego, informacji z KRK potwierdzającej okoliczności, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie, mogą być
bowiem popełnione przez osoby fizyczne, a wobec tego gdyby komplementariuszem spółki
komandytowej (członka konsorcjum) była osoba fizyczna to taki dokument z KRK należałoby
złożyć. Skoro jednak w analizowanym stanie faktycznym komplementariuszem jest osoba
prawna (M-PROFIL Sp. z o.o.), to nie jest możliwe popełnienie przez taki podmiot
przestępstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, a tym samym nie jest możliwe
uzyskanie z KRK informacji w odniesieniu do takiego podmiotu we wskazanym zakresie.
Osoba
prawna,
będąca
komplementariuszem
spółki
komandytowej
podlega
odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźba kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661).
W trybie przepisów tej ustawy nie jest możliwe wydanie wyroku skazującego za popełnienie
przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Informacja co do karalności podmiotu zbiorowego, jakim niewątpliwie jest
komplementariusz spółki ubiegającej się o zamówienie publiczne, tj. M-PROFIL Sp. z o.o.,
wymagana jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stosownie do art. 24
ust. 1 pkt 9 Pzp, wyłącznie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu podmiotem ubiegającym się o zamówienie – wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp - jest konsorcjum odwołującego, składające się z firmy Matix
Sp. z o.o. oraz ze spółki M-PROFIL Sp. z o.o. Sp. k. Status wykonawcy posiadają obaj
członkowie konsorcjum. Co do spółki komandytowej zaświadczenie z KRK odnośnie
podmiotu zbiorowego zostało złożone przez odwołującego w ofercie. Spółka M- PROFIL Sp.
z o.o., będąca natomiast komplementariuszem spółki ubiegającej się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest zobowiązana do przedstawiania informacji z KRK odnośnie
niekaralności podmiotu zbiorowego, tj. informacji z zakresu art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, gdyż nie
ma statusu wykonawcy w postępowaniu.
Wykładnia językowa ww. przepisów wskazuje, że w przypadku komplementariusza
spółki komandytowej, którym jest osoba prawna, brak jest podstaw do stwierdzenia,
że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do
takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie
i prawnie możliwe. Wobec określonych zapisów ustawowych niedozwolona jest także w tym
zakresie wykładnia rozszerzająca co do dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jest to
stanowisko potwierdzone jednoznacznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp nie znajduje zatem zastosowania w przypadku, gdy
komplementariuszem spółki komandytowej jest osoba prawna, tak jak w niniejszej sprawie.
Brak jest także uzasadnienia dla uznania, że dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 7 lub 8 Pzp
może zostać rozszerzona na osoby fizyczne będące członkami organu zarządzającego
komplementariusza będącego osobą prawną. Ustawa Pzp nie stanowi podstawy prawnej
w tym zakresie. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości wykluczenia spółki
komandytowej z uwagi na ewentualne skazanie członka zarządu jej komplementariusza
(spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), a rozporządzenie w sprawie dokumentów nie
wskazuje na obowiązek dostarczenia aktualnej informacji z KRK odnośnie karalności takiej
osoby fizycznej. śądanie zatem takiej informacji należy uznać za wykraczające poza zakres
dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców będących osobą prawną, których urzędującego
członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwa wymienione w tym
przepisie, co nie obejmuje przedmiotowego przypadku.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba stwierdziła naruszenie
przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp w toku postępowania, którego
skutkiem było niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, co może mieć istotny
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Izba uwzględniła zatem odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp,
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia
z
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „MATIX” Sp. z o.o.,
M-Profil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.,
ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
„MATIX” Sp. z o.o., M-Profil Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
,
ul. śyzna 11L
42-202
Częstochowa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
od zamawiającego:
Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18
,
40-022
Katowice
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
„MATIX” Sp. z o.o., M-Profil Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k.
,
ul. śyzna 11L,
42-202
Częstochowa
stanowiącej
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2538/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę części i elementów zamiennych do przenośników RYBNIK 750, RYBNIK 850
i RYBNIK 80 (CPV: 42419800-4 Części przenośników) do Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12.2013 r.” Zamówienie zostało
podzielone na 12 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 124-213707 w dniu 28 czerwca 2013 r.
Decyzją z dnia 28 października 2013 r. zamawiający wykluczył z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum „MATIX” sp. z o.o.,
M-Profil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą lidera w Częstochowie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp.
Wykonawcy - konsorcjum „MATIX” sp. z o.o. i M-Profil Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. wnieśli odwołanie, zarzucając zamawiającemu niezgodne
z prawem wykluczenie odwołującego z postępowania, a tym samym naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-9 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r, nr
907), zwanej dalej „Pzp”, poprzez błędną interpretację ww. przepisów, polegającą na
uznaniu, iż odwołujący miał obowiązek przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego spółki i wspólników M-Profil sp. z o.o. (tj. komplementariusza jednego
z członków konsorcjum), co doprowadziło do wykluczenia odwołującego z postępowania,
podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, iż odwołujący nie
był zobowiązany do przedłożenia przedmiotowych dokumentów.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu. Pismem z dnia 12 września
2013 r. odwołujący został wezwany do uzupełnienia oferty przez dostarczenie aktualnej
informacji z KRK dla M-PROFIL sp. z o.o. oraz wspólników tej spółki w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący podniósł,
iż zamawiający nie jest uprawniony do żądania tego rodzaju dokumentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia zaskarżonej czynności.
W przekonaniu odwołującego czynność zamawiającego narusza art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp, gdyż zamawiający wykluczył konsorcjum z postępowania
pomimo, iż odwołujący przedstawił wraz z ofertą wszelkie prawem wymagane dokumenty,
a w szczególności nie był zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK
komplementariusza jednego z konsorcjantów, tj. M-Profil sp. z o.o. ani wspólników tej spółki.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
przewidujące przypadki wykluczenia wykonawcy z postępowania w przedmiocie udzielania
zamówienia winny być interpretowane w sposób ścisły, a ich rozszerzająca interpretacja jest
nieuzasadniona, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W niniejszym
przypadku zamawiający uznał, iż na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp ma prawo domagać
się od konsorcjanta, będącego spółką komandytową, zaświadczenia o niekaralności
komplementariusza, będącego osobą prawną oraz wspólników tego komplementariusza.
Zdaniem odwołującego, z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Obowiązku
dostarczenia informacji z KRK osoby prawnej, będącej komplementariuszem wykonawcy, nie
można wywodzić z art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten wskazuje, iż z postępowania mogą
zostać wykluczone wyłącznie spółki komandytowe, których komplementariusza prawomocnie
skazano za jedno z przestępstw wymienionych w tym przepisie. Jeżeli komplementariuszem
jest spółka z o.o. przepis ten nie ma w ogóle zastosowania, gdyż spółka, jako osoba prawna,
przestępstwa popełnić nie może. Nie chodzi bowiem o przypadek odpowiedzialności
podmiotu zbiorowego, ale wyraźnie o popełnienie przestępstwa.
Jednocześnie obowiązek przedłożenia zaświadczeń o niekaralności członków
zarządu komplementariusza (sp. z o.o.) nie wynika również wprost z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,
gdyż przepis ten wyraźnie odnosi się do wykluczenia osób prawnych, których urzędującego
członka organu zarządzającego skazano za jedno z wymienionych w przepisie przestępstw.
W przypadku zatem, gdy wykonawcą jest spółka komandytowa, a spółka z o.o. wyłącznie
komplementariuszem - nie ma również potrzeby sięgania do zaświadczenia z KRK członków
jej zarządu. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 11 maja
2011 r. KIO 854/11 KIO, wyrok z dnia 5 listopada 2009 r. KIO/UZP 1514/09).
Tym bardziej nie było podstaw prawnych do żądania informacji z KRK dla wspólników
spółki z o.o. - komplementariusza wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że oferta została
złożona, a zamówienie miało zostać wykonane (w ramach konsorcjum) przez spółkę
komandytową, a co za tym idzie, to wyłącznie ta spółka mogłaby potencjalnie zostać
wykluczona z postępowania, jako wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp. Ani M-Profil
sp. z o.o., ani tym bardziej jej wspólnicy nie mogą być traktowani w przedmiotowym
postępowaniu jako wykonawcy, których można wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (...) 9) podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary”. Przepis ten również nie może stanowić podstawy wykluczenia
z postępowania spółki komandytowej, której komplementariusz został obciążony
odpowiedzialnością za czyn zabroniony pod groźbą kary na podstawie ustawy z dnia
28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary. Przypadek ten dotyczy bowiem wyłącznie uczestnika postępowania, którym
w niniejszym przypadku jest spółka komandytowa, a nie jej komplementariusz. Tym samym
nie
ma
prawnych
podstaw
do
żądania
przez
zamawiającego
zaświadczenia
o niekaralności spółki kapitałowej, pełniącej rolę komplementariusza wykonawcy.
Dokonywanie tego rodzaju interpretacji zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w kontekście przywołanego przepisu ustawowego, uznać należy za nieuzasadnione.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2010 r. KIO/UZP
733/10, KIO/UZP 734/10.
Mając na względzie, iż wykonawcą w ramach konsorcjum jest spółka M-Profil spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., a nie komplementariusz tej spółki M-Profil sp. z o.o.
stwierdzić należy, iż zamawiający nie miał prawa zażądać od odwołującego przedłożenia
zaświadczenia o niekaralności M-Profil sp. z o.o., ani wspólników tej spółki.
Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „DAWID” Sp. z o.o. z siedzibą
w Sztumie i Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu zgłosili swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Obaj przystępujący wnieśli
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł na posiedzeniu o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp, a na rozprawie podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w decyzji
o wykluczeniu odwołującego z postępowania z dnia 28 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony na posiedzeniu
i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba nie uwzględniła w tym
zakresie również wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, które zdaniem
zamawiającego zostało wniesione po upływie ustawowego terminu. Zamawiający twierdził,
że niniejsze odwołanie powinno zostać wniesione wobec czynności wezwania konsorcjum
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, która to czynność miała miejsce
w dniu 12 września 2013 r. Izba stwierdziła jednak, że z treści odwołania wynika
jednoznacznie, że zostało ono wniesione wobec czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania, tj. wobec czynności z dnia 28 października 2013 r., która została dokonana
przez zamawiającego w wyniku oceny dokumentów złożonych przez odwołującego
w ofercie. Treść odwołania wskazuje, że odwołanie nie zostało wniesione wobec czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ odwołujący twierdził, że niezależnie od
faktu wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, wszystkie wymagane
dokumenty zostały prawidłowo złożone w ofercie i nie wymagały one w ogóle uzupełnienia.
W tych okolicznościach, w ocenie Izby brak uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę nie
skutkuje w sposób automatyczny wykluczeniem wykonawcy, powoduje jednak, że spełnienie
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę jest oceniane w oparciu o dokumenty
złożone pierwotnie w ofercie. Zauważyć należy, że czynność wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest obwarowana rygorem skutkującym
automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania w przypadku niezłożenia
dokumentów, do złożenia których wykonawca został wezwany, niezależnie od tego, czy
złożone w ofercie dokumenty są prawidłowe. Odwołanie zostało zatem wniesione
w ustawowym terminie 10 dni wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego
odwołania, który wynika w szczególności z faktu, iż w przypadku przywrócenia odwołującego
do postępowania złożona przez tego wykonawcę oferta miałaby szanse zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Zamawiający
przewidział
przeprowadzenie
aukcji
elektronicznej
w przedmiotowym postępowaniu, a odwołujący złożył ofertę w częściach 1-12 zamówienia
z wyłączeniem części nr 9.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone przez wykonawców: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „DAWID” Sp. z o.o. oraz Kopex Machinery S.A. spełniają wymogi
formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp. W związku z tym, że odwołanie zostało wniesione
w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział aukcję elektroniczną, należało uznać,
że obaj przystępujący wykazali posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego, co prowadziłoby do zwiększenia szansy tych wykonawców na uzyskanie
poszczególnych
części
przedmiotowego
zamówienia,
w
wyniku
wyeliminowania
(wykluczenie) odwołującego z postępowania.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że zasadny jest
zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
4-9 Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie, że odwołujący
nie przedłożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla spółki i wspólników M-Profil sp.
z o.o., która jest komplementariuszem jednego z członków konsorcjum odwołującego – tj.
spółki M-PROFIL Sp. z o.o. sp.k.
W odniesieniu do wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ (rozdział I,
pkt 6.2.5. i 6.2.6.) dotyczących złożenia w ofercie dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp, odwołujący,
działający w ramach konsorcjum, złożył w ofercie następujące dokumenty:
- oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do SIWZ) –
str.17 oferty,
- oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 5 do SIWZ)
firmy Matix Sp. z o.o. – str. 18 oferty,
- oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 5 do SIWZ)
firmy M-PROFIL Sp. z o.o. sp. k. – str. 19 oferty,
- aktualną informację z KRK dla firmy Matix Sp. z o.o. – str. 35 oferty,
- aktualną informację z KRK dla firmy M-PROFIL Sp. z o.o. sp.k. – str. 52 oferty.
Pismem z dnia 12 września 2013 r. odwołujący został wezwany przez zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, poprzez
złożenie aktualnej informacji z KRK dla wspólników firmy M-PROFIL sp. z o.o. w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp oraz aktualnej informacji z KRK dla firmy M-PROFIL
sp. z o.o. w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, na podstawie złożonego
w ofercie dokumentu KRS wykonawcy M-PROFIL Sp. z o.o. sp.k. – członka konsorcjum
odwołującego, w której osoba prawna – M-PROFIL Sp. z o.o. jest komplementariuszem.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 16 września 2013 r. złożonym
do zamawiającego w dniu 17 października 2013 r., odwołujący nie złożył dokumentów
określonych w wezwaniu, natomiast podniósł, iż zamawiający nie jest uprawniony do żądania
tego rodzaju dokumentów. W ocenie odwołującego zamawiający nie jest uprawniony do
żądania od wykonawcy (członka konsorcjum) będącego spółką komandytową zaświadczenia
o niekaralności komplementariusza będącego osobą prawną (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
7 Pzp), jak również zaświadczeń o niekaralności członków zarządu komplementariusza na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, który odnosi się do wykluczenia osób prawnych, których
urzędującego członka zarządu skazano za jedno z przestępstw wymienionych w tym
przepisie. Przepis natomiast art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców
(uczestników postępowania), a wykonawcą w tym postępowaniu jest spółka komandytowa,
a nie komplementariusz tej spółki. Nie ma zatem podstaw do żądania zaświadczenia
o niekaralności spółki kapitałowej (podmiotu zbiorowego), pełniącej rolę komplementariusza
w ww. spółce komandytowej.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.
Przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 Pzp stanowią podstawę wykluczenia
z postępowania wykonawców, u których osoby odpowiedzialne za prowadzenie spraw
podmiotu zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Wykluczeniem skutkuje również
popełnienie przestępstwa skarbowego oraz udziału w zorganizowanej grupie lub związku,
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W przypadku
spółki jawnej ustawa nakazuje poddać badaniu wspólników, w przypadku spółki partnerskiej
– partnerów lub członków zarządu, w przypadku spółki komandytowej i komandytowo-
akcyjnej – komplementariuszy, w przypadku osób prawnych – członków zarządu,
a w przypadku osób fizycznych – te osoby. Przestępstwa, o których tu mowa, są
przedmiotem regulacji ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz.
553 z późn. zm.), w szczególności rozdziału XXXVI – „Przestępstwa przeciwko obrotowi
gospodarczemu", rozdziału XXVIII – „Przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących
pracę zarobkową", rozdziału XXII – „Przestępstwa przeciwko środowisku" oraz rozdziału
XXIX – „Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu
terytorialnego" (m.in. art. 228–230a – sprzedajność i przekupstwo oraz płatna protekcja).
Przestępstwa skarbowe wskazuje ustawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny
skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.). Przestępstwa te mogą
być popełnione przez osoby fizyczne. Osoby prawne są poddane odrębnej
odpowiedzialności, jako podmioty zbiorowe, uregulowanej w ustawie z dnia 28 października
2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary
(Dz. U. Nr 197, poz. 1661 z późn. zm.), która przewiduje w art. 9 ust. 1 pkt 4 możliwość
nałożenia przez sąd na podmiot zbiorowy kary zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
na okres od roku do 5 lat. Podmiotami zbiorowymi w rozumieniu ustawy o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych są osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości
prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną z wyłączeniem Skarbu
Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków. Katalog czynów wymienionych
w art. 16 ww. ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych ma charakter zamknięty,
a obejmuje m.in. niektóre typy przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu, przeciwko
obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, łapownictwa i płatnej protekcji, przeciwko
ochronie informacji, przeciwko wiarygodności dokumentów, przeciwko mieniu, przeciwko
wolności seksualnej i obyczajności, przeciwko środowisku, przeciwko porządkowi
publicznemu, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, przeciwko własności intelektualnej
oraz o charakterze terrorystycznym, a także niektóre typy przestępstw skarbowych.
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, którym jest spółka komandytowa lub
spółka komandytowo-akcyjna, jeśli komplementariusza takiej spółki prawomocnie skazano
za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo popełnione przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. W celu wykazania, że nie zachodzi wskazana okoliczność, zgodnie
z § 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. poz. 231), wykonawca jest
zobowiązany złożyć w postępowaniu aktualną informację z KRK potwierdzającą wskazane
w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 Pzp okoliczności.
W ocenie Izby brak jest podstaw do żądania przez zamawiającego wobec M-PROFIL
Sp. z o.o., która to spółka jest komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej
w skład konsorcjum odwołującego, informacji z KRK potwierdzającej okoliczności, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie, mogą być
bowiem popełnione przez osoby fizyczne, a wobec tego gdyby komplementariuszem spółki
komandytowej (członka konsorcjum) była osoba fizyczna to taki dokument z KRK należałoby
złożyć. Skoro jednak w analizowanym stanie faktycznym komplementariuszem jest osoba
prawna (M-PROFIL Sp. z o.o.), to nie jest możliwe popełnienie przez taki podmiot
przestępstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, a tym samym nie jest możliwe
uzyskanie z KRK informacji w odniesieniu do takiego podmiotu we wskazanym zakresie.
Osoba
prawna,
będąca
komplementariuszem
spółki
komandytowej
podlega
odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźba kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661).
W trybie przepisów tej ustawy nie jest możliwe wydanie wyroku skazującego za popełnienie
przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Informacja co do karalności podmiotu zbiorowego, jakim niewątpliwie jest
komplementariusz spółki ubiegającej się o zamówienie publiczne, tj. M-PROFIL Sp. z o.o.,
wymagana jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stosownie do art. 24
ust. 1 pkt 9 Pzp, wyłącznie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu podmiotem ubiegającym się o zamówienie – wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp - jest konsorcjum odwołującego, składające się z firmy Matix
Sp. z o.o. oraz ze spółki M-PROFIL Sp. z o.o. Sp. k. Status wykonawcy posiadają obaj
członkowie konsorcjum. Co do spółki komandytowej zaświadczenie z KRK odnośnie
podmiotu zbiorowego zostało złożone przez odwołującego w ofercie. Spółka M- PROFIL Sp.
z o.o., będąca natomiast komplementariuszem spółki ubiegającej się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest zobowiązana do przedstawiania informacji z KRK odnośnie
niekaralności podmiotu zbiorowego, tj. informacji z zakresu art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, gdyż nie
ma statusu wykonawcy w postępowaniu.
Wykładnia językowa ww. przepisów wskazuje, że w przypadku komplementariusza
spółki komandytowej, którym jest osoba prawna, brak jest podstaw do stwierdzenia,
że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do
takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie
i prawnie możliwe. Wobec określonych zapisów ustawowych niedozwolona jest także w tym
zakresie wykładnia rozszerzająca co do dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jest to
stanowisko potwierdzone jednoznacznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp nie znajduje zatem zastosowania w przypadku, gdy
komplementariuszem spółki komandytowej jest osoba prawna, tak jak w niniejszej sprawie.
Brak jest także uzasadnienia dla uznania, że dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 7 lub 8 Pzp
może zostać rozszerzona na osoby fizyczne będące członkami organu zarządzającego
komplementariusza będącego osobą prawną. Ustawa Pzp nie stanowi podstawy prawnej
w tym zakresie. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości wykluczenia spółki
komandytowej z uwagi na ewentualne skazanie członka zarządu jej komplementariusza
(spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), a rozporządzenie w sprawie dokumentów nie
wskazuje na obowiązek dostarczenia aktualnej informacji z KRK odnośnie karalności takiej
osoby fizycznej. śądanie zatem takiej informacji należy uznać za wykraczające poza zakres
dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców będących osobą prawną, których urzędującego
członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwa wymienione w tym
przepisie, co nie obejmuje przedmiotowego przypadku.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba stwierdziła naruszenie
przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp w toku postępowania, którego
skutkiem było niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, co może mieć istotny
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Izba uwzględniła zatem odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp,
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
